1. 사실관계
가. 피고는 공유수면매립법에 의하여 관할장관으로부터 공유수면매립면허를 받고 간척사업을 시행하고 있는 사업시행자이고, 원고는 관계법령에 따라 관할관청으로부터 수산제조업 신고를 하여 김가공 공장을 운영하던 자였다.
나. 원고의 위 김가공 공장 여러군데의 김양식장에서 물김을 조달받아 이를 가공해 왔는데, 그 중 일부의 김양식장이 피고의 간척사업으로 피해를 입는 것으로 판명되어 피고는 김양식장의 면허어업권자인 매향1리 어촌계에게 소멸보상을 해주었다.
다. 그러자 원고는 피고의 이건 간척사업으로 물김을 조달받는 일부 김양식장이 소멸되어 김가공 공장의 김생산량이 줄어드는 손실을 입었다며 이의 보상을 요구하였다.
라. 한편, 이 사건 간척사업전에 김양식장들이 생산해내는 물김의 연평균 총생산량은 197,463속이었고, 간척사업으로 소멸보상대상이 된 김양식장의 연평균 총생산량은 69,750속이어서 결국 원고의 김가공공장은 피고의 간척사업으로 35.32%〔(69,750×100)÷197,463〕에 해당되는 물김을 조달받지 못하게 되었다(즉, 소위 영업배후지상실률이 35.32%에 이른 것임).
2. 보상의 근거규정
가. 원고의 위와 같은 영업손실 또는 손해는 이 사건 간척사업 시행으로 인하여 직접 피해를 받는 손실은 아니다. 즉, 원고의 이 사건 김가공 공장은 간척사업을 하는 사업지구 밖에 위치하고 있으나 물김을 조달 받는 김양식장 중 일부의 김양식장이 피고의 이건 간척사업으로 소멸보상을 받아 물김의 공급에 부족을 가져왔을 뿐인 것이다. 한편, 이 사건 간척사업의 근거법령인 공유수면매립법은 어업권자 또는 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자에 대한 손실보상만을 규정하고 있을 뿐(동법 제17조, 제16조 제1항, 제6조 참조) 위와 같은 영업상의 간접손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않으므로 보상근거규정이 무엇인지 문제된다 할 것이다.
나. 이에 대하여 대법원은 공공사업으로 인한 영업의 간접손실에 대하여 관련법령에서 이를 보상하는 규정이 없다하더라도, 공공사업의 시행으로 인하여 영업의 간접손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예상할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우라면 그 손실의 보상에 관하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정된 것. 이하 공특법시행규칙이라 한다. 위 시행규칙의 모법인 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따라 폐지되었다) 제23조의5 등의 간접보상에 관한 규정들을 유추적용하여 이를 보상할 수 있다고 수차 판시하고 있다(대법원 1999. 6. 11. 선고 97다56150 판결, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다38038 판결, 1998. 1. 20. 선고 95다29161 판결 등 참조).
다. 결론적으로 원고와 사업시행자인 피고사이에 그 보상에 관하여 아무런 협의가 없었다 하더라고 공특법시행규칙에서 규정하고 있는 영업의 간접손실보상에 관한 규정을 충족시킨다면 동규칙을 유추적용하여 보상청구권이 발생한다 할 것이다.
3. 공특법 시행규칙 제23조의 5 소정의 ‘영업배후지의 3분의 2 이상을 상실’한다는 것의 의미
가. 구공특법 시행규칙 제23조의5는 ‘공공사업시행지구 밖에서 관계법령에 의하여 면허 또는 허가등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다’라고 규정하고(위 시행규칙을 대체한 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 제64조도‘…배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 당해 장소에서 영업을 계속할 수 없는 경우에는 그 영업자의 청구에 의하여 당해 영업을 공익사업시행지구에 편입되는 것으로 보아 보상하여야 한다’라고 같은 취지로 규정하고 있음) 있는바, 여기서 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우의 구체적 의미가 무엇인지 논란이 되고 있다.
나. 원고의 주장
(1) 원고는 피고의 간척사업으로 원고의 김가공 공장에 물김을 조달하는 일부 김양식장이 피해를 보았고, 이로 인한 영업배후지 상실률이 2/3에 미치지 못하고 35.32%에 그친다하더라도 이것만으로도 영업을 더 이상 계속할 수 없으므로 영업폐지에 준하여 손실보상을 해야하고, 가사 그렇지않다하더라도 영업배후지 상실률에 상응하는 영업손실을 보상하여야 한다고 주장하였다.
(2) 즉, 헌법 제23조 제3항, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2003. 1. 1. 건설교통부령 제344호로 폐지된 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제23조의 5를 해석함에 있어 영업 배후지의 3분의 2 이상을 상실한다는 것은 영업을 더 이상 계속할 수 없어서 전체 영업의 폐지에 준하여 손실을 보상받는 경우의 예시에 불과한 것으로 보아야 한다면서, 비록 영업 배후지의 3분의 2 이상을 상실한 경우가 아니라도 손익분기점을 하회하여 영업을 더 이상 계속할 수 없는 경우에는 전체 영업의 폐지에 준하여 손실보상을 받아야 하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 배후지 상실률에 따른 손실보상은 받아야 한다고 주장하였다.
(3) 더 나아가, 위 시행규칙이 영업배후지 상실률이 2/3이상이 되어야만 손실보상이 가능하다는 취지의 규칙이라면 동 규칙은 손실보상에 관한 기본법리를 천명하고 있는 헌법 제23조 제3항, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조, 평등권을 규정한 헌법 제11조 등에 위반되는 무효인 규칙이라고 주장하였다.
다. 원심의 판단
(1) 원심은 공특법 시행규칙 제23조의 5는 그 문언상 공공사업시행지구 밖의 영업이라 하더라도 배후지의 3분의 2 이상 상실되고 그 결과 영업을 계속할 수 없는 경우에 비로소 공공사업시행지구 안의 영업으로 보아 그와 동일하게 손실보상의 대상이 될 수 있다는 것으로 해석함이 타당하다고 판단하였다.
(2) 즉, 원고의 주장처럼 배후지의 3분의 2 이상을 상실하는 것을 단순히 영업을 계속할 수 없는 경우를 나타내는 하나의 예시에 불과하다고 해석하는 것은 위 법 규정의 문언이 객관적으로 표현하는 의미를 넘어서는 것으로 보인다고 판단하였다.
(3) 더구나 손익분기점은 영업의 종류나 영업자 개개인의 사정에 따라 차이가 날 수 있는 것이므로 원고의 주장과 같이 손익분기점만을 기준으로 하여 영업폐지에 따른 손실보상 여부를 결정하는 것은 형평에 어긋나거나 법적 안정성을 해칠 우려가 있다고 판단하였다.
라. 대법원 판례
대법원은 공특법시행규칙 제23조의5는 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 한하여 손실보상의 대상이 되도록 하고 있는바, 이 사건 간척사업으로 인한 영업 배후지 상실률은 원고들의 김가공 공장의 경우 35.32%에 불과하다는 것이므로, 그 영업손실은 위 시행규칙에 따른 손실보상의 대상이 되지 않고, 더 나아가 위 조항이 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 손실보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항 및 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항에 위반된다고 할 수 없다라고 하여, 원심과 같이 규칙의 문언에 충실한 해석을 하였고, 더 나아가 위 규칙이 위헌이나 위법인 규칙이 아니라고 판시하였다.
4. 결어
가. 생각건대, 손실보상의 기본정신은 공공사업의 시행으로 인하여 어떤 개인이 특별한 희생을 당하는 경우에 이를 보상하지 않고 그대로 방치하면 재산권보장원칙 및 공평부담의 원칙에 반하기 때문에 이를 보상하려고 하는 것임은 두말할 나위가 없다 할 것이다. 이러한 손실보상에 관한 기본정신에 비추어 볼 때 영업배후지 상실률 2/3를 기준으로 그 이상은 특별한 희생이 되어 손실보상이 되고, 그 미만의 경우에는 특별한 희생이 되지 않아 손실보상이 되지 않는다는 규칙은 어느모로 보나 이해할 수 없는 규정이라 할 것이다. 즉, 공공사업의 시행으로 영업을 할 수 없거나 제한을 받는 것이 명확하고 그 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있다면 영업배후지 상실률과 관계없이 이를 특별한 희생이라고 보아서 손실보상을 하여야 하는 것이고 그렇지 않고 영업배후지 상실률이 2/3이상이고 영업손실이 발생했을때만 특별한 희생이 되어 그 손실을 보상할 수 있다는 법리는 도저히 수긍할 수 없다할 것이다.
나. 만약에, 위 공특법 시행규칙 제23조의 5에서 말하는 영업배후지 3분의 2 요건을 예시적인 것이 아니고 반드시 충족되어야 할 요건이라고 보아야 한다면, 위 규칙은 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 손실보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항 및 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항에 위반되는 무효인 규칙이라 할 것이다. 즉, 영업의 직접손실이건 간접손실이건 공공사업의 시행으로 인하여 손해를 입었다면 이러한 희생을 특별한 희생이라고 보지 않을 아무런 이유가 없는 것이고, 공공사업의 시행으로 영업이 손해를 보는 것이 명백하다면(즉, 공공사업의 시행으로 인하여 손실이 발생하리라는 것을 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있다면) 직접손실이건 간접손실이건 이를 달리 취급할 아무런 합리적인 이유가 없다고 보아야 할 것이다.
다. 물론, 이상과 같은 문제점을 근본적으로 해결하는 길은 입법을 통하여 해결하는 것임은 두말할 나위가 없다할 것이다. 생각컨대, 공공사업의 시행으로 인하여 손실이 발생하리라는 것을 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있다면 영업배후지상실률에 관계없이 그 손실을 보상하도록 하는 방향으로 개정하는 것이 손실보상에 관한 기본법리에 가장 부합되는 입법이라 할 것이다.
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
