1. 이 사건 쟁점 책임보험계약이란 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 말한다(상법 제719조). 그러므로 변호사 전문인 배상책임보험이란 변호사의 업무상 과실로 고객 또는 제3자에게 금전적 손해를 입힌 경우 법률상 손해배상금액 및 사고처리에 드는 제반 비용을 보상하는 보험을 말한다. 대상 판결의 경우 두 개의 보험계약이 체결되었는데, 2차 보험계약의 경우에는 고지의무 위반과 이에 따른 보험계약의 취소가 직접청구권과 관련하여 유효한지 여부가 쟁점이 되었고, 1차 보험계약의 경우에는 피보험자인 변호사의 위임계약의 불이행과 관련해서 중대한 과실이 인정되는지 여부, 만약 인정된다면 이 경우 상법 제659조 제1항에 따른 보험자의 면책이 인정되는지 여부가 쟁점이 되었다. 이 사건의 경우, 원고는 보험계약자 겸 피보험자인 당해 변호사에게 등기업무를 위탁한 아파트 입주자들이고(그들은 직접청구권을 행사하여 원고가 되었다), 피고는 보험자인 현대해상화재보험(주)이다. 2. 사실관계 등기 사무장이 변호사를 대리하여 2011년 3월 28일 이 사건 보험계약을 체결한 다음, 그 당시 사무장은 종전의 횡령행위로 인하여 지급능력을 훨씬 초과한 채무를 부담하고 있었고 이 사건 아파트 입주자들로부터 등기비용이 변호사의 계좌에 입금되자 그 일부를 종전 횡령행위 보상에 사용함으로써 또 다른 횡령행위를 시작하였다. 이러한 사실을 보험자인 피고가 알았다면 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백하므로 사무장은 신의칙상 이를 고지할 의무가 있고(2차 보험계약을 말한다), 그럼에도 사무장은 피고 보험회사에게 이러한 사실을 전혀 고지하지 않은 채 이 사건 보험계약을 체결하였고 피고는 위 기망사실을 이유로 이 사건 보험계약을 취소하였다. 피고는 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등에 기인하여 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 내용의 이 사건 보험계약을 체결하였는데, 변호사의 직원인 사무장은 변호사의 명의로 등기 사건을 수임하여 처리할 권한을 부여받고, 변호사를 대리하여 이 사건 등기 위임계약을 체결한 다음, 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사 등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 소지하고 이 사건 아파트 등기비용이 입금된 변호사 명의의 계좌를 관리하던 중, 위 등기비용을 마음대로 인출하여 횡령하였고, 그로 인하여 변호사는 자신이 수임한 전문적인 법률서비스인 이 사건 아파트 등기대리 업무를 수행할 수 없게 된 것이다(이 부분은 1차 보험계약과 관련한 쟁점이다). 3. 판결의 요지 상법 제659조 제1항에 보험자의 면책사유로 규정된 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 경우’에서 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 아니하더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는데도 불구하고 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 할 것이다. 피고 보험회사가 변호사를 피보험자로 하여 변호사가 제공하는 등기업무 등 법률서비스와 관련된 업무수행 불가, 실수, 태만, 과실 등 때문에 발생한 손해배상금을 보상하기로 하는 보험계약을 체결하였는데, 등기사무장은 등기위임인인 아파트 입주민으로부터 받은 등기비용을 횡령하여 변호사가 위임받은 등기업무를 처리하지 못하자, 아파트 입주민들이 원고가 되어 피고 보험회사를 상대로 보험금 지급을 구한 사안에서, 사무장이 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었고 그 상태가 원인이 되어 보험사고가 발생하였으므로 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다. 4. 판례평석 2차 보험계약의 경우, 보험자인 피고가 종전 횡령행위등의 사실을 알았다면 그 보험계약을 체결하지 아니하였을 것이 명백함으로, 기망 사실을 이유로 또는 고지의무를 위반한 것으로 보험자가 취소할 수 있는지 여부 및 민법 제110조 제3항의 선의의 제3자와 제3자의 직접청구권의 관계 여부가 쟁점이 되었으나 원심은 피고의 주장을 인정하였고, 1차 보험계약의 경우에는 원심은 당해 변호사에게 이 사건 등기 위임계약의 불이행에 관하여 중대한 과실이 인정되므로 피고는 상법 제659조 제1항에 따라 면책된다는 피고의 주장에 대하여, 변호사의 변호사법 위반이나 직원인 사무장에 대한 선임 감독상 잘못이 인정되더라도, 변호사가 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태로 이 사건 등기 위임계약을 이행하지 아니하여 원고들의 손해배상청구를 야기한 것으로 단정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다. 대법원은, 변호사는 등기사무장을 고용하면서 변호사 명의로 독자적으로 등기사건을 수임하여 처리할 권한을 부여하고 등기업무에 필요한 변호사의 인감도장, 인감증명서, 주민등록등본 사본, 사업자등록증 사본, 변호사등록증 사본, 통장, 보안카드, 인증서 등을 주고, 사무장으로부터 그 대가로 매월 500만원씩을 받기로 약정한 사실, 이에 따라 변호사는 사무장이 자신의 명의로 등기사건을 수임하여 처리하는 것과 관련하여 아무런 확인을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 어떠한 관여도 하지 아니하였고, 등기비용이 입금되는 자신 명의의 은행계좌에 대하여도 전혀 통제하지 아니한 채 방치한 사실, 사무장은 등기 위임계약의 위임자들이 변호사의 계좌로 입금한 등기비용을 횡령하였고, 이로 인하여 원고들의 등기 위임계약을 이행할 수 없게 된 사실, 사무장은 변호사가 아니면서 법률사무를 취급한 행위, 변호사는 변호사가 아니면서 법률사무를 취급하는 자에게 자기의 명의를 이용하게 한 행위로 인하여 변호사법 위반으로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있고, 변호사가 사무장으로부터 대가를 받기 위하여 의도적으로 사무장에게 등기사무에 관하여 자신의 변호사 명의를 사용하게 하는 변호사법 위반의 범죄행위를 함으로써 무자격자인 사무장으로 하여금 등기사무를 수행하도록 하는 과정에서 그 등기비용에 대한 사무장의 횡령행위가 발생하였고, 그로 인하여 변호사가 이 사건 등기 위임계약의 이행을 하지 못하게 됨으로써 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 평가할 수 있으며, 그렇다면 변호사가 약간의 주의만을 기울였다면 손쉽게 사무장의 횡령행위를 예견하여 방지할 수 있었음에도 의도적으로 방치하는 과정에서 사무장의 횡령행위를 간과한 것이므로, 변호사는 고의에 가까울 정도로 현저히 주의를 결여한 상태에 있었던 것으로 보이고, 결국 이러한 상태를 원인으로 하여 이 사건 보험사고가 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 보험계약에 따른 피고의 원고들에 대한 보험금 지급책임은 상법 제659조 제1항에 따라 면책되었다고 할 것이라고 판시하였다. 원심의 경우, 너무나도 넘치는 증거에도 불구하고 증거가 부족하다고 한 것은 도저히 이해할 수 없다(판사들에게 인정되는 ‘자유심증주의’는 너무 자유스러워서 문제이다. 입법기술상 적절한 한계를 법으로 규정해서 설정할 수 없는 사정은 이해할 수 있다. 그러나 판사들은 조자룡이 헌 칼 쓰듯이 이것을 남용하고 있어 문제이다. 그래서 변호사들은 부득불 민사소송법과 상고심절차에 관한 특례법의 규정에도 불구하고 경험칙 위반과 이에 따른 심리미진, 이유불비를 들어 상고할 수밖에 없는 것이다). 어떻게 하여 변호사가 사무장에게 인감도장 등 모든 관련 서류를 맡겨놓고 지휘 감독도 하지 않으면서 방치할 수 있는가. 그래서 변호사법 위반으로 처벌까지 받았는데 그럼에도 불구하고 소송을 제기하여 보험금을 청구한 것은 후안무치한 일이라고 할 수 있다. 이 사건에서 돈을 횡령한 사무장은 실제 변호사 사무실을 운영한 자이고 변호사는 실세 사무장에게 고용되어 월급을 받으면서 단지 명의만 빌려준 것으로 보인다. 이런 경우 실세 사무장들은 소위 말하는 새끼 사무장들을 다수 고용하여 사건을 무작정 싹쓸이 한다. 말할 것도 없이 법조비리의 적나라한 한 행태라고 할 수 있다. 전관예우와 법조 브로커 문제는 법조계의 뿌리 깊은 최대의 비리로 지목되고 있다. 이 판결은 일부 변호사들의 비정상적인 업무수행 행태에 대해 엄중한 경고를 내린 것이라 할 수 있다. 다만 변호사 전문인 배상책임보험의 경우, 보험회사는 추가로 보험료를 지급하면 직원 횡령도 추가 특약 가입으로 보장받을 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건에서 이런 특약에 가입되어있었더라면 원고들은 승소할 수 있었을지도 모르겠다. 유중원 변호사 (서울회)

I. 서론 보건의료분야를 전문으로 하는 법률가라면 한 명의 의료인이 둘 이상의 의료기관의 경영에 참여하는 행위를 둘러싸고 진행되는 다양한 법적 그리고 정책적 논쟁이 전혀 낯설지 않을 것이다. 한 명의 의료인이 여러 의료기관의 경영에 참여하는 것을 허용하는 것이 국민의 후생 측면에서 바람직한 것인지 아닌지가 정책적 논쟁이라면, 의료인의 복수 의료기관 경영을 금지하는 법률 규정이 과연 헌법합치적일 수 있는지가 주요 법적 논쟁 가운데 하나라고 할 것이다. 이 헌법 차원의 법적 논쟁에 못지 않은 또 다른 중요한 법적 논쟁은 의료인의 복수 의료기관 개설을 금지하는 의료법 규정의 적용범위에 관한 법해석론 차원의 논쟁이다.1) 그런데 최근 대법원이 내린 2018도3672 판결(이하 “대상 판결”)이 새로운 법해석론 차원의 논쟁을 불러일으키고 있기에 이를 살펴보고자 한다. [각주1] 물론 논리적으로 따지자면 의료법 해당 규정의 헌법합치성 판단은 동 규정의 합리적인 해석을 전제로 이루어져야 하므로, 이 두가지 법적 논쟁은 완전히 독립되고 분리된 논쟁이 아니라 상당히 많은 접촉면을 갖고 있는 논쟁이라고 하겠다. II. 복수개설금지 조항의 변천 및 법원의 해석 이 글에서 분석하려는 판결을 살펴보기에 앞서, 의료인의 의료기관 복수 개설 금지를 규정한 의료법 제33조 제8항의 변천 과정을 가볍게 살펴볼 필요가 있다. 1. 2012년 개정 이전의 복수개설 금지 조항 및 법원의 해석 해당 규정인 의료법 제33조 제8항은 2012년 2월 1일 현재의 내용으로 개정이 되었는데, 개정되기 직전의 모습은 다음과 같다. (기술의 편의를 위하여 이하에서는 이를 “구법상의 복수개설 금지조항”이라고 부른다.) 제33조 (개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다. 1994년 1월 7일 의료법 개정을 통하여 처음 등장한 위 조항은2) 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한함으로써, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용하고, 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 것으로 이해하고 있다.3) [각주2] 의료기관 중복개설 금지 조항의 위치는 의료법 제30조 및 제33조 제2항을 거쳐 지금의 제33조 제8항에 이르고 있다. 의료기관 복수개설 금지 규정의 변천에 관하여는 김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.281–313 [각주3] 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 위 조항에 담긴 “개설”의 의미에 대하여 대법원은 “자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다”고 보았다.4) [각주4] 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결. 대법원의 이러한 입장에 대하여는, 의료인이 다른 의료인의 명의만 빌리고 자신의 자본으로 의료기관을 개설한 경우는 경제적 의미에서 의료기관의 중복개설이라고 할 여지가 있을지 모르나, 타인의 명의를 빌린 의료인이 자신의 명의로 개설한 의료기관에서의 의료행위에만 전념하고 있다면 이를 의료기관 이중개설에 해당하지 않는 것으로 본 것이라고 분석한 견해가 유력하다.5) [각주5] 장연화, “의료법상 의료기관의 개설제한에 관한 고찰,” 법학연구, Vol. 12, No. 2 (2009), pp.279–300 2. 2012년 개정 법률 및 법원의 해석 의료인의 의료기관 복수개설 금지 조항은 1994년 제정 이후 실질적인 내용의 변화 없이 조문번호나 문구의 변경과 같은 형식적인 개정만을 거쳐오다가, 제11대 국회에서 변화를 겪게 된다. 당시 양승조 의원이 대표 발의한 개정안은 의료법에 대한 다른 개정안과 통합 가결되어 2012년 2월 1일부터 시행되고 있는데, 그 내용은 아래와 같다. (기술의 편의를 위하여 이하에서는 이를 “신법상의 복수개설 금지조항”이라고 부른다.) 제4조 (의료인과 의료기관의 장의 의무) ② 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없다. 제33조 (개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다. 가. 2016년 대법원 판결 신법상의 복수개설 금지조항을 적용한 리딩 케이스로는 2016도11407 판결 (이하 “2016년 대법원 판결”)이 있다. 판결문에 나타난 사실관계를 간단히 정리하면 다음과 같다. A병원을 운영하던 甲과 B병원을 운영하던 乙 2인의 의사가 각자의 병원을 교환하기로 하는 계약을 체결하고 개설자 명의 변경을 통하여 甲은 B병원을, 乙은 A병원을 각자 자신의 명의로 운영하기 시작했다. 그러던 중, 악화된 乙의 부채사정으로 인하여 A병원의 재산에 대하여 乙의 채권자들이 강제집행을 해오자 A병원의 개설자를 다시 乙에서 미국에 거주하는 丙으로 변경하였다. 그런데 이후 丙은 A병원에 출근하여 진료업무를 전혀 수행한 바 없고, 乙은 甲과 고용계약을 체결하고 A병원에서 의료행위를 하면서 甲으로부터 일정한 급여를 지급받았으며, 甲은 자신의 B병원 직원을 A병원에 출근하도록 하여 자금관리 업무를 담당하도록 하고, 임금지급, 물품 구매 등 지출에 관한 의사결정 권한을 행사하였으며, 직원을 통하여 A병원의 수익을 취득하였다. 이 사건에서 대법원은 (A) “이미 자신 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사를 고용하여 그 의사 명의로 새로운 의료기관을 개설하고 그 운영에 직접 관여하는 데서 더 나아가 그 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당”하고, (B) “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의사가 다른 의사가 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 의료법 제33조 제5항 등에 따른 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받지 아니한 채 또는 다른 의사의 면허증을 대여받아 그 의사 명의로 개설자 명의변경 신고 또는 허가를 받아 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하고 있는 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 운영한 경우에 해당”한다고 판시하였다. 보다시피 (A) 부분은 앞에서 본 이전 대법원 판례와 차이가 없다.6) 그러나 (B) 부분은 신법상의 복수개설 금지조항에 신설된 의료기관 중복 운영 금지조항을 적용한 첫 대법원의 판결이므로 선례로서의 의미가 큰데, 대법원은 이 판결을 통해 신법상의 복수개설 금지조항에 새로 추가된 행위 태양인 의료기관 중복 운영이란 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우라는 기준을 제시하였다.7) 그리고 앞에서 언급한 사실관계 하에서 대법원은 甲이 A병원을 자신의 B병원과 함께 중복하여 운영하였다고 보아 피고인의 유죄를 인정하였다. 2016년 대법원 판결의 이와 같은 기준은 신법상의 복수개설 금지조항에 대하여 처음 제시된 기준이지만, 비의료인의 의료기관 개설금지 규정8) 위반사건에서 이미 제시된 바 있는 비의료인의 의료기관 “운영” 기준과 같은 내용이다.9) [각주6] 실제로 이 판결에서도 대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006도4652 판결을 인용하고 있다. [각주7] 김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.285는 동 판결의 의미를 “추가 운영하는 의료기관에서 직접 의료행위 등을 하지 않더라도 실질적주도적으로 의료기관을 운영하였다면, 이는 의료법 제33조 제8항에 위반된다는 것”이라고 설명하고 있는데, 이는 동 판결이 요구하는 “종전 개설자 배제”라든가 “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위”의 요소를 생략하고 있으므로 동의하기 어렵다. [각주8] 의료법 제33조 제2항 [각주9] 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 (“비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제30조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다.”) 나. 2018년 대법원 판결 그런데 대상 판결은 2016년 대법원 판결과 비교하여 신법상의 복수개설 금지조항의 범위를 확대하여 해석하고 있다고 볼 여지가 있다. 이 사건의 상고심과 하급심 판결문에는 나타난 사실관계를 정리하면 다음과 같다. 2012년부터 A치과의원을 운영하고 있던 甲은 2013년경 乙과 지분투자 및 공동 운영 합의를 맺고 乙이 자금을 투자하여 B치과를 개설하여 진료를 하되 甲은 회계와 마케팅을 담당하기로 하였다. 甲은 또한 2014년경 丙과 동업계약 및 지분 협의 계약을 맺었는데, 그에 따라 丙이 C치과를 개설하여 운영하였고 갑은 C치과에 30% 정도의 지분만 보유하였다. 이러한 사실관계 하에서, 1심은 甲이 乙이나 丙의 명의를 대여하여 B치과 또는 C치과를 개설 및 운영하였다거나, B치과 또는 C치과에서 직접 의료행위를 하거나 비의료인을 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 하였다는 증거가 없으므로 신법상의 복수개설 금지조항을 위반하지 않았다고 보아 무죄를 선고하였다. 그러나 항소심에서는 “甲이 乙의 명의를 빌려 B치과를, 丙의 명의를 빌려 C치과를 각 개설하여 운영하였고, 각 치과를 운영함에 있어 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 실질적으로 지배·관리한 사실을 인정했다. 이 사건의 상고심에서 대법원은 (가) “의료기관의 중복 개설이란 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’”라고 판시하였고, (나) “그와 구분되는 의료기관의 중복 운영이란 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’”를 뜻한다고 보았다. 특히 (다) “의료기관의 중복 운영에 해당하는지를 판단할 때에는 위와 같은 운영자로서의 지위 유무, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사 결정 구조, 실무자에 대한 지휘·감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 경영지원 업체가 있을 경우 그 경영지원 업체에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반 사정을 고려하여야 한다. 이를 바탕으로, 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지”를 살펴보아야 한다고 판시하였다. 이러한 기준 하에 대법원은 甲에 대하여 의료기관 중복 개설·운영 금지 원칙 위반을 인정한 항소심의 판단을 지지하였다. 다. 2016년 판결과 대상 판결의 비교 의료기관 중복 “개설” 금지에 관한 2016년 대법원 판결의 (A) 부분과 대상 판결의 (가) 부분을 비교하면 아무런 변화가 없다. 반면 양 판결에 나타난 의료기관 중복 “운영”의 기준은 외견상 차이를 보이고 있다. 즉, 2016년 대법원 판결은 (위 (B) 부분) 의료기관 중복 운영의 핵심을 이미 자신의 의료기관을 운영하고 있는 의사가 다른 의료기관에서 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것에 둔 반면, 대상 판결은 (위 (나) 부분) “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절”이라는 요소를 명시하지 아니한 채 “의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 경영사항에 관한 의사결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리한 경우”를 기준으로 삼고 있다. 대상 판결은 또한 제반 사정을 바탕으로 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지를 살펴보아야 한다고 했다 (위 (다) 부분). 이와 같이 2016년 대법원 판결은 의료기관의 중복 운영에 해당하기 위하여는 새로운 운영자로 인하여 종전 개설자가 배제되고 종전 개설자의 의료기관 운영행위가 단절되는 것을 전제로 하고 있는 반면, 대상 판결은 종전 개설자의 운영이 배제되는 정도에 이르지 않더라도 제반사정을 기초로 여전히 의료기관의 중복 운영에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 입장을 취하는 것으로 읽힐 여지가 있다. 그렇다면 대상 판결은 의료기관의 중복 운영에 대하여 2016년 대법원 판결이 제시한 기준을 완화하고 있는 것인가? 이 글은 결론적으로 그렇게 보지 않아야 한다는 입장 - 즉, 대상 판결은 여전히 의료기관 중복 운영 금지 조항에 관하여 2016년 대법원 판결과 동일한 해석을 한다는 입장 - 을 취한다. 그 논거는 뒷부분에서 더 자세히 제시하기로 하고, 그렇게 보지 않을 경우, 즉 대상 판결이 2016년 대법원 판결을 변경하여 의료기관 중복 운영의 기준을 완화하고 있다고 볼 경우에 생기는 문제점들을 먼저 지적하겠다. III. 대상 판결이 판례 변경이라고 볼 경우의 문제점 1. 판결의 시점 우선 대상 판결이 내려진 시점이 법률 실무가들에게 상당히 의아하게 느껴질 것이다. 왜냐하면 의료기관 중복개설 금지조항과 관련하여 국내 사법부 최고심급의 결정 또는 심리를 앞두고 있기 때문이다. 우선 다른 의사를 병원장으로 고용해 여러 개의 병원을 운영한 의료인이 의료법 제33조 제8항 위반을 이유로 기소된 형사 사건이 대법원 전원합의체에 회부되어 심리를 앞두고 있다.10) 또한 의료법 제33조 제8항에서 둘 이상의 의료기관 개설·운영을 금지한 것이 명확성 원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 반하고 수규범자의 직업수행의 자유를 침해함을 이유로 헌법소원이 제기되어 지난 2016년 3월 10일 공개변론이 열린 바 있고 그 결정이 머지않아 내려질 것으로 기대되는 상태이다.11) [각주10] 법률신문 뉴스 2016.6.14.자 “'월급 병원장 고용' 여러 병원 개설한 의사 유·무죄…대법원 전합 회부” [각주11] 2015헌바34 의료법 제4조 제2항 등 위헌소원 상황이 이러하다면 피고인 구속 사건도 아닌 마당에 머지않아 내려질 헌법재판소의 결정과 대법원 전원합의체 판결을 기다리지 않고 지금 시점에서 의료법 제33조 제8항 적용 대상인 판결을 굳이 내릴 필요가 없었다. 잠재적인 재심의 대상을 늘려 오히려 소송경제를 해할 수 있기 때문이다. 그런데 심지어는 2016년 대법원 판결을 변경하는 취지의 판결이라면 지금 시점에서 이와 같은 판결을 내릴 필요가 과연 있었는가 의문이 생긴다. 2. 소부(小部)에서의 판례 변경 대상 판결이 합의체를 통하지 않고 소부에서 기존 판례를 변경하고 있다는 점도 커다란 문제이다. 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행하되, 다만 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있으며, 같은 항 제3호는 ‘종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우’를 규정하고 있으므로, 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원 판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 심판하였다면 이는 법원조직법 제7조 제1항 위반이고, 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 ‘법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'의 재심사유에 해당한다.12) [각주12] 대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 즉, 전원합의체가 아닌 소부에서 이루어진 대상 판결이 기존 판례를 변경하는 취지라고 본다면 이는 법원조직법 제7조 제1항 위반을 면하기 어렵다. 3. 피고인에게 불리해진 판례의 소급 적용 만약 대상 판결이 신법상의 복수개설 금지조항의 해석에 관한 대법원 판례의 변경이라고 볼 경우 발생하는 또 다른 문제는 결과적으로 확대된 처벌 기준의 소급효이다. 대상 판결은 2016년 대법원 판결에 비하여 복수개설 금지조항 위반의 범위를 확대함으로써, 기존에는 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항에 따라 처벌 대상이 대상이 아닌 행위가 대상 판결 이후에는 처벌 대상이 될 수 있기 때문이다. 이와 같이 판례의 변경으로 인하여 범죄의 구성요건이 확대되는 경우, 판례 변경 이전에 이루어진 행위가 변경된 판례 하에서 비로소 범죄 구성요건을 충족하게 되는 것은 마치 형벌조항을 소급적으로 입법하는 것과 비교하여 그 효과가 실질적으로 다르지 않으므로 판례 변경의 소급효 문제를 생각해보지 않을 수 없다. 물론 판례변경은 헌법 제13조 제1항과 형법 제1조의 소급효 금지가 준용되지 않아 피고인에게 불리한 형사판례 변경도 허용된다는 것이 대법원의 입장이므로,13) 대법원은 자신의 종전 2016년 판결을 수규범자들에게 불리하게 변경하는 대상 판결을 충분히 내릴 수 있을 것이다. [각주13] 대법원 1999.7.15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 1999.9.17. 선고 97도3349 판결. 그러나 피고인에게 불리한 판례 변경이 소급효 금지의 원칙의 적용을 받지 않는다는 전원합의체 판결이 나온지 20년 가까운 세월이 흐르고 있음에도 불구하고, 최근까지 이를 비판하는 형법학자들의 지적이 이어지는 것은14) 변경 이전의 판례를 신뢰하여 행동에 옮긴 수규범자의 신뢰이익이 아무런 보호를 받지 못하는 것은 분명히 부당하고 헌법질서와도 배치되는 면이 있기 때문이다. 따라서 형사판례 변경이 소급효 금지 원칙의 적용을 받지 않는다는 대법원 판결에도 불구하고, 2016년 대법원 판결을 신뢰한 수규범자의 신뢰이익을 살펴볼 필요가 있다. [각주14] 예컨대 조기영, “판례변경과 소급효금지의 원칙”, 「동북아법연구」, 제11권 1호 (2017. 5). 물론 종전판례를 근거로 자신의 행위가 불가벌이라고 믿었던 수규범자의 신뢰가 늘 보호할 가치가 있는 것은 아니다. 예컨대 위조한 문서를 복사한 문서는 문서위조 및 동행사죄의 객체가 아니라는 기존 판례를 변경하는 경우에는15) 문서를 위조한 행위 자체의 비난가능성이 높기 때문에 기존 판례를 신뢰한 행위를 보호해야 한다고 보기 어렵고, 준강도죄의 기수 여부를 폭행·협박행위 기준에서 절취행위 기준으로 변경하는 경우에도16) 마찬가지로 기존 판례를 신뢰한 행위에 보호할 가치가 있는지 의문이다. 형사판례 변경의 소급효와 관련하여 독일에서의 논의를 촉발시킨 음주운전의 처벌기준 강화 판결17) 역시 수규범자들이 기존 판례의 혈중알콜농도 기준에 맞춰 음주를 한 후 운전하는 상황을 상정하기 어려우므로, 보호할 가치가 있는 피고인의 신뢰이익이라는 것을 생각할 수 있는지 의문이다. 즉, 수규범자가 변경 이전의 판례를 신뢰하고 있었다고 하더라도, 그러한 신뢰가 늘 보호할 가치가 있는 것은 아니다.18) [각주15] 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도506 전원합의체 판결 [각주16] 대법원 2004.11.18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 [각주17] BGHSt 37, 89. 당시 독일 형법 제316조는 음주로 인하여 자동차를 안전하게 운전할 수 없는 상태에 처해 있음에도 불구하고 운전한자를 처벌하는 규정을 두고 있었는데, 이때 혈중알콜농도가 어느 정도 이상일 때 운전불능상태인지에 대하여는 명문 규정 없이 의학적인 연구 등을 기초로 판례가 기준을 정해오고 있었다고 한다. 그런데 1990년 독일연방법원은 1966년 이래로 0.13%로 유지해 온 혈중 알코올 농도의 기준치를 0.11%로 하향 조정하면서 판례 변경 이전에 혈중알콜농도 0.12%인 상태에서 운전하다 적발된 사람들의 처벌 여부가 문제가 되었다. 서보학, “형사판례변경과 신뢰보호”, 「경희법학」, 제34권 (1999), pp.345–346 [각주18] 이동진, “판례변경의 소급효,” 民事判例硏究, No. 36 (2014), pp.1168. 그렇다면 신법상의 복수개설 금지조항에 관한 2016년 대법원 판결에 대한 신뢰는 어떠한가? 실제로 수규범자인 의료인이 동 판결을 인식하고 이를 신뢰하였다는 전제하에, 그러한 신뢰는 별로 의문의 여지 없이 보호할 가치가 있다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 위반시 형사처벌이 따르는 행정법규는 재판규범이자 행위규범이다. 그러나 수규범자들이 평소 모든 관련 법규를 정확히 인식하고 그에 따라 행동하고 있지는 아니하므로, 개개의 행정법규 및 그에 대한 법원의 해석이 수규범자에게 동등한 정도의 규범력을 갖는 행위규범으로 작용하고 있다고 보는 것은 비현실적이다. 어떤 행정법규 및 그에 대한 법원의 해석은 법률가도 아닌 수규범자들 사이에 널리 알려져 있고 준수 대상으로 인식되고 있는 반면, 어떤 행정법규는 규제기관에 의하여 적용되기 전까지 수규범자들이 그 존재를 인식조차 못하고 있는 경우도 있을 것이다. 그런데 의료기관 중복 운영 금지 조항은 2012년 의료법 개정 시 처음 삽입되기는 했으나 그 모태가 되는 의료기관 중복개설 금지조항은 2000년대에 들어와 그 위반을 이유로 많은 의료인들이 기소가 되는 바람에 복수의 의료기관을 경영하고자 하는 다수의 의료인들이 이미 인식하고 신중히 분석하고 있었던 규정이고, 동 조항을 해석한 판례19) 역시 복수 의료기관의 경영에 참여하려는 의료인들에게 합법적인 경영방식의 준거로 작용했음을 넉넉히 인정할 수 있다. 2012년 의료법 개정 이후 신법상의 중복개설 금지조항에 대하여는 마찬가지로 2016년 대법원 판결이 그러한 지위를 차지했을 것임이 당연하다. 즉 2016년 대법원 판례의 취지에 따라 일선에서의 다수의 의료인들은 합법적이라는 믿음 하에 진료는 의료기관 개설 명의자에게 맡기고 자본 투자나 컨설팅 등 다양한 형태로 복수 의료기관의 경영에 참여하게 된 것이다. 그렇다면 신법상의 의료기관 중복 개설·운영의 기준을 제시한 2016년 대상판결을 신뢰한 의료인들의 신뢰이익은 마땅히 보호되어야 한다. [각주19] 위 각주 4의 판례. 그런데 의료기관 중복개설 금지조항의 위반 범위를 확대함으로써 기존 2016년 대법원 판결을 신뢰한 의료인이 입을 수 있는 불이익은 비단 형사처벌에 그치지 않는다. 국민건강보험공단은 의료법을 위반한 의료기관이 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용을 국민건강보험법 제57조 제1항에 근거하여 환수하는 조치를 기계적으로 취하고 있는데, 그 환수액은 의료기관이 거둔 수익이 아니라 국민건강보험공단으로부터 지급받은 급여금액 전액이고 심지어는 환자 본인부담금마저 포함되므로, 경우에 따라서는 의료인이 파산에 이를 정도로 커다란 금액이 되기도 한다.20) [각주20] 예컨대 국민건강보험공단의 요양급여비용환수처분 취소를 구한 2014구합11526사건에서는 환수급액이 74억원에 달하여 의료인인 원고가 파산에 이를 수 있으므로 환수처분이 취소되어야 한다고 주장하였으나 법원이 받아들이지 않았다. 그렇다면 의료기관 중복개설 금지조항의 수규범자들인 의료인들이 2016년 대법원 판결을 신뢰하여 동 판결이 허용하는 형태로 복수 의료기관을 운영해 왔다면, 그러한 수규범자들의 신뢰이익은 더더욱 보호할 필요성이 있는데, 대상 판결은 그러한 신뢰이익을 보호할 아무런 장치 없이 신법상의 중복개설 금지조항의 위반의 범위를 확대함으로써 기존 판례를 신뢰한 의료인들을 형사처벌은 물론이거니와 국민건강보험법상 요양급여비용 환수처분에 새로이 노출시키고 있으므로 부당하다. 4. 자기 모순적인 기준 제시 서로 다른 의료기관을 운영하고 있는 의료인들이 맺을 수 있는 협력의 형태를 개념적으로 분류해보면, 아무런 자본 투자 없이 수수료를 목적으로 자문제공이나 경영지원을 제공하는 형태가 있을 수 있고, 한 의료인이 다른 의료인의 의료기관에 자본 투입을 통하여 지분을 취득하는 경우가 있을 수 있다. 지분투자가 이루어질 경우, 피투자 의료기관의 운영에 관한 투자자의 관여에는 다양한 정도와 형태가 있을 것이다. 투자자와 피투자자가 예컨대 학연이나 혈연으로 이어진 경우에는 피투자자의 병원 운영에 아무런 간섭을 하지 않을 수도 있겠으나, 자신의 투하자본이 이윤과 함께 회수되기를 바라는 투자자의 입장에서 어떤 형태로든 피투자 의료기관의 운영을 모니터하고 너무 모험적인 운영을 방지하고자 하는 유인이 있는 것은 너무나 당연하다. 기업에 대한 투자의 경우에도 일정 규모 이상의 지분 투자를 하는 투자자는 이사 선임 등을 통하여 피투자 기업이 건실한 경영을 하는지 감독하고자 하는 것과 같은 이치이다. 그렇다면 의료기관에 대한 투자 자체를 금지하고 있지 않는 이상 - 지금까지 우리 대법원의 판결은 의료기관 이중 개설·운영 금지 조항이 투자 자체를 금지하는 것이 아님을 분명히 하고 있거니와, 대상 판결 자제도 의료법상 허용되는 동업의 형태로서 “단순히 헙력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도”를 언급하고 있다 -, 자신이 자본을 투자한 의료기관에 대한 일정 수준의 감시 또는 감독권한을 보유하는 것 역시 허용된다고 보아야 한다. 그런데 대상 판결은 “경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우”는 위법한 복수 의료기관 운영이라는 기준을 제시함으로써, 의료기관 개설명의자를 배제하지 않더라도 예컨대 개설 명의자와 공동으로 경영사항에 관한 의사결정 권한을 보유한 경우조차 의료법에 위배되는 의료기관의 중복 운영에 해당할 여지를 만들었다. 대상 판결 스스로가 합법이라고 인정하고 있는 “경영지원 혹은 투자”에 통상 수반되는 행위를 위법이라고 보는 모순을 초래하고 있는 것이다. IV. 대상 판결의 올바른 이해 지금까지 나열한 대상 판결의 문제점들은 대상 판결이 2016년 대법원 판결을 변경하는 취지라고 볼 때 발생하는 문제점들이고, 간단하게 치유할 수 있는 문제들이 아니다. 그런데 이러한 문제들이 발생하는 것을 막기 위한 법기교적 조치로서가 아니라, 이 사건의 하급심 판결과 대법원 판결을 나란히 놓고 보면 대상 판결은 2016년 대법원 판결을 변경하려는 취지가 아니라고 보는 것이 오히려 타당하다. 이 사건에서 의료기관 중복 운영에 대하여 무죄를 선고한 1심과 이를 파기하고 유죄를 선고한 2심의 결론은 상반되지만, 1심과 2심의 판결문을 보면 각 법원이 적용한 의료기관 중복 운영의 법리는 다르지 않다. 즉, 1심과 항소심은 동일하게 의료기관의 중복 운영이란 “이미 자신의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 의료행위를 하고 있는 의료인이 다른 의료인이 개설·운영하고 있는 기존 의료기관을 인수하여 … 종전 개설자를 배제하고 그 의료기관의 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우”라고 설시하면서 2016년 대법원 판결을 그대로 따르고 있다.21) [각주21] 2016.12.22. 서울중앙지방법원 2016고단4214 및 2018.2.6. 서울중앙지방법원 2017노9. 다만 1심은 피고인이 위와 같은 행위를 했다고 인정할 증거가 없다고 판단한 반면, 항소심은 증언 등을 바탕으로 피고인 甲이 乙의 명의를 빌려 B치과를, 丙의 명의를 빌려 C치과를 개설하여 운영하고, 위 각 치과를 운영함에 있어 그 시설과 인력의 관리, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀숙 등을 실질적으로 지배·관리한 사실을 인정하여 의료기관 중복 운영에 대하여 유죄를 선고한 것이다. 즉, 1심과 2심 결론이 상반되는 것은 의료법 제33조 제8항의 해석의 차이에서 기인한 것이 아니라, 증거에 기반한 사실인정의 차이에서 비롯된 것이다. 검사의 항소이유도 법리오해가 아니라 사실오인이었다. 이에 대하여 대상 판결은 1심과 2심 가운데 항소심을 지지하면서 “1의료인 1개설·운영 원칙 위반 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 의료법 제33조 제8항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다”고 설시하고 있는데, 상고이유서가 공개되지 않은 상황에서 피고인이 어떤 법리 오해를 상고이유로 제시하였는지는 알 수 없으나, 1심과 2심이 모두 동일하게 2016년 대법원 판결의 취지를 따르고 있고 사실 판단만을 달리한 경우라면, 대상판결이 피고인의 상고를 기각하기 위하여 새로운 법리를 제시하였다고 보는 것이 오히려 부자연스럽다. 그렇다면 비록 앞에서 본 바와 같이 의료기관 중복 운영에 관한 대상 판결의 위 (나) 및 (다) 판시가 기존 2016년 대법원 판결의 어구를 그대로 옮겨오고 있지는 않지만, 대상 판결은 여전히 2016년 대법원 판결을 변경하는 것이 아니라 그 취지를 따르고 있다고 볼 수 있다. 즉 대상 판결이 의료기관 중복 운영에 필요한 개념 요소로서 “종전 개설자의 의료기관 운영행위와 단절되는 새로운 운영행위”를 제거한 듯하나, 이는 판결문에 생략되어 있을 뿐, 여전히 2016년 판결을 유지하고 있는 것으로 보는 것이 오히려 합리적이다. V. 향후의 바람직한 절차 진행 지금까지 의료인은 1개의 의료기관만 개설할 수 있다는 의료법 제33조 제8항 소정의 의료기관 복수개설 금지 조항의 해석을 살펴보았는데, 동 조항에 대하여는 이미 이야기한대로 헌법소원이 제기되어 공개 변론까지 열렸고, 이러한 공개 변론이나 다양한 논문을 통해 합헌성 논쟁 및 의료 정책론 차원의 논쟁이22) 벌어지고 있다. 따라서 법원에 계류된 의료법 제33조 제8항 위반의 형사사건들은 일단 헌법재판소의 결정이 내려지는 것을 기다리는 것이 앞에서 언급한 것처럼 소송경제 차원에서 바람직하다. [각주22] 설령 의료인의 의료기관 복수개설 금지가 위헌까지는 아니라고 하더라도 정책적으로 정당한 정책인가 하는 논쟁이다. 의료인이 1개 이상의 의료기관을 개설하여 너무 영리를 추구하는 것은 환자에 대한 최선의 진료라는 의료인의 책무와 상충할 수 있고, 이로 인한 국민건강보험 재정의 위협이 의료기관 복수개설 규제가 좋은 정책이라고 보는 견해와 (김준래, “네트워크병원과 의료기관 복수 개설ㆍ운영 금지 제도에 관한 고찰,” 의료법학, Vol. 17, No. 2 (2016), pp.281–313), 1명의 경영인이 여러 개의 의료기관을 운영하면서 업무의 효율, 비용 절감 등 규모의 경제를 도모할 수 있으므로 복수개설 규제는 좋은 정책이 아니라고 보는 견해가 (김선욱 and 정혜승, “의료인의 의료기관 다중운영 금지 조항의 위헌성 - 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항을 중심으로 -,” 의료법학, Vol. 16, No. 2 (2015), pp.295–326) 충돌한다. 그 결과 헌법재판소가 단순 위헌 결정을 내린다면 법원에 계류된 제33조 제8항 위반 사건에 대하여 법원은 공소기각의 판결을 내려야 할 것이다. 만약 헌법재판소가 합헌 또는 한정위헌 결정을 내린다면,23) 법원은 의료법 제33조 제8항의 법리를 섬세하게 다듬어 나가야 할 것이다. 그리고 혹시라도 그 과정에서 의료기관 중복 개설·운영 기준을 완화할 경우 기존의 대법원 판결을 신뢰하여 합법적이라고 믿고 타 의료기관의 경영에 참여한 의료인이 부당하게 형사상 또는 행정처분을 통한 재산상 불이익을 받는 결과가 생기지 않도록 해야 할 것이다.24) [각주23] 법원은 헌법재판소의 법률 해석에 기속되지 않는다는 것이 대법원의 태도이므로 (대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299판결), 헌법재판소의 한정위헌 결정의 영향은 법원이 향후 의료법 제33조 제8항을 해석함에 있어 합헌결정과 크게 다르지 않다고 볼 수 있다. [각주24] 형사판례변경의 소급효를 인정하더라도 기존의 판례를 신뢰한 피고인의 이익을 보호하기 위하여 형법 제16조 법률의 착오 규정을 적용할 수 있을 것이다. 하태영, “被告人에게 不利한 判例變更과 遡及效禁止의 問題,” 동아법학, No. 38 (2006), pp.39–98 등. 이렇게 하면 의료법 제33조 제8항 위반에 대하여 무죄가 인정되므로, 국민건강보험법상 요양급여비용 환수처분도 면하게 될 것이다. 이원복 교수(이화여대 로스쿨)

Ⅰ. 事實關係 한국의 을 회사가 선박소유자인 선박을 갑이 정기용선을 하였다. 화주와 운송계약을 체결한 운송인 갑은 甲板積(운송물을 선박의 갑판하의 안전한 선창이 아니라 갑판위에 적재하는 것)에 대한 약정이 없었음에도 불구하고 운송물을 갑판에 적재하게 되었고, 이 화물이 파도에 의한 손상을 입게 되었다. 한편, 갑은 브리티시 버진 아일랜드에 회사를 둔 편의치적회사로서 을 회사가 사실상 지배하고 있었다. 원고는 갑이 아니라 을 회사를 피고로 소를 제기하였다. 을 회사는 자신은 단순히 갑의 국내대리점일 뿐으로 손해배상청구는 운송인 갑을 상대로 제기되어야 한다고 주장하면서, 한편 상법상 향유하는 포장당책임제한의 이익을 향유하고자 하였다. 원고 화주는 포장당책임제한이 운송인 자신의 무모한 행위가 있으므로 책임제한은 배제되어야 한다고 주장하였다. 원심인 서울고등법원(2003나481765)은 (1) 피고적격에 대하여 갑 회사는 피고 을 회사가 만든 종이회사로서 동일한 법인격처럼 운영되었고, 회사가 형식상 법인의 형식을 갖추고 있으나 실질상 완전히 법인격의 배후에 있는 타인의 개인 기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는 회사는 물론 배후자에게도 회사의 행위에 대한 책임을 물을 수 있고 을 회사도 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 하였다. (2) 운송인이 갑판적을 한 행위는 상법의 책임제한배제사유가 되는 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 행위에 해당한다. (3) 운송인 갑회사의 대리 및 차장이 갑판적에 대한 결정을 하였고, 비록 차장의 행위라고 하더라도 그가 실질적으로 결정권을 가지고 있다면 운송인 자신의 행위로 인정할 수 있다. (4) 따라서 운송인인 갑회사의 행위는 회사자신의 무모한 행위로서 상법 제789조의2 제1항 본문에 따라 운송인은 책임제한을 할 수 없다고 판시하였다. 이에 을 회사는 대법원에 상고하게 되었다. Ⅱ. 大法院의 判示內容 대법원은 법인격부인여부에 대하여, “원심이 갑은 해상운송에서 운송인의 책임을 부당하게 회피할 목적으로 피고와 영업상 실질이 동일함에도 불구하고 형식상으로만 브리티시 버진 아일랜드에 설립된 회사(소위 paper company)로서 피고와 동일한 법인격처럼 운영되어왔다. 이 사건 운송계약이 외관상 원고와 갑 사이에 체결되었다고 하더라도 갑의 배후자인 피고는 갑과 별개의 법인격임을 주장하며 이 사건운송계약에 따른 채무가 갑에만 귀속된다고 주장할 수 없고, 피고역시 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 판단한 조치는 정당하다”고 판시하였다. 상법 제789조의2의 제1항 단서의 포장당책임제한의 적용이 배제되는지에 대하여, 대법원은 “위 조항의 문언 및 입법연혁에 비추어, 단서에서 말하는 운송인 자신은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 수출화물을 원고와의 합의 없이 임의로 갑판에 선적하도록 지시한 피고의 관리직 담당직원은 대외적으로 대표권을 갖는 갑의 대표기관은 아니더라도 이 사건 운송계약의 체결과 그 이행과정에 있어서 갑의 직무분장에 따라 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 대표기관에 준하는 지위에 있었던 것으로 보아 이 사건 화물을 갑판에 선적한 행위는 운송인 자신의 행위에 해당한다고 판단한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍된다. 따라서 상고를 기각한다”고 판시하였다(판례공보, 2006, 1966면). Ⅲ. 評釋 1. 法人格否認論 영미에서 판례법으로 발전되어온 법인격부인론이 1988년 11월 22일의 대법원판결에서 처음으로 인정될 때의 사안도 편의치적선이 관련되어있다. 편의치적선이란 선박에 국적을 부여하기 위해서는 자국 국민의 선박소유 등의 요건을 갖추어야 하지만, 단지 서류상의 연결만 있어도 국가가 자국의 국적을 부여하는 제도를 말한다. 국제경쟁에 노출되어있는 선주들이 싼 임금, 저렴한 세금 등을 목적으로 선박을 파나마 등 행정규제가 느슨한 국가에 선박의 국적을 옮겨둔다. 실무상으로 중요한 것은 어떻게 편의 치적된 회사와 배후의 회사(실질 선주)가 동일하다는 점을 밝혀내는 것이다. 원심에서 법인격부인론을 적용하기 위하여 사용된 사실로서는 (i)사무실의 주소가 동일한 점, 직원들의 이메일 주소도 피고를 의미하는 sevenmt.co.kr로 동일하게 사용한 점 (ii)직원들의 월급명세서 및 근로소득원천징수 증명서의 사업자명의도 피고인 점 (iii)피고의 명칭 내지 갑회사의 명의로 된 운임청구서를 사용한 점 (iv)대표자 역시 동일인이라는 점 등이었다. 이는 법인격부인을 위한 좋은 선례가 될 것으로 생각된다. 2. 責任制限排除事由로서의 甲板積과 無謀한 行爲 해상법에서는 선주와 운송인을 보호하는 제도로서 책임제한제도가 있다. 연혁적인 이유와 함께 운송인의 안정적인 보험부보가 가능하도록 하고 이것이 낮은 운임의 유지에 도움이 된다는 것에서 존재의 이유를 찾는 것이 유력하다. 현재의 추세는 이를 폐지하기보다는 책임제한액수를 증액하여 운송인이 더 많은 금액을 배상하게 하면서 책임제한이 배제되지 않도록 하는 것이다(유류오염손해배상제도가 좋은 예임). 한편, 운송인이 손해배상책임을 부담하는 경우에도 자신의 책임을 운송물의 포장 수에 따라 일정한 액수로 제한할 수 있는 제도를 포장당 책임제한제도라고 한다. 그런데 운송인이 고의에 가까운 행위를 하여 운송물에 손상을 입히는 경우까지 예외적인 책임제한 제도를 인정할 필요는 없다. 상법 제789조의2 제1항 단서는 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 때에는 책임제한이 허용되지 않는다고 한다. 책임제한배제 여부에서 운송인 ‘자신’과 무모한 행위가 쟁점이 된다. 책임제한이 배제되는 사유는 국제적으로나 국내적으로나 극히 유래를 찾아보기 힘들었다. 갑판적은 선창이 아니라 갑판위에 적재되어 운송됨으로써 파도와 바람에 노출되어 사고의 위험이 높아지게 된다. 통상 갑판 하에 운송되는 화물을 화주와의 합의 없이 갑판 상에 선적하게 되면, 손해발생에 대한 인식이 있는 무모한 행위로 볼 수 있다는 것이 각국의 판례와 학설의 대체적인 입장이다. 포장당책임제한 제도는 책임제한의 인정으로 얻는 운송인의 이익과 이에 비례한 운임의 인하가 상관관계를 갖도록 구조화되어있다. 이를 안정적으로 운영하기 위하여 책임제한의 배제는 극히 어렵도록 구성되고 운영되고 있다. 이러한 장치로서 운송인의 과실은 제외되고 고의에 가까운 중과실이 있는 경우에만 운송인은 책임제한을 할 수 없게 하였다. 또한 운송인의 사용인이나 대리인의 무모한 행위는 배제사유에 해당되지 않는 것으로 하였고, 운송인 ‘자신’의 무모한 경우에만 책임제한을 할 수 없는 것으로 되었다(상법의 책임제한제도의 모법이 되는 1976년 선주책임제한조약 및 1968년 헤이그 비스비규칙이 이전의 조약에 비하여 이런 점들이 다른 점이다). 외국의 판례와 학설은 운송인 자신이라고 할 때 자신은 운송인의 분신(alter ego)에 해당하는 자라고 한다. 이는 회사의 임원에 해당하는 자라는 것이 전통적인 견해이다. 원심판결에 의하면 대리와 차장이 갑판 적에 대한 결정을 내렸다. 다른 의사결정자들이 없는 경우에는 차장이라도 임원과 같이 볼 수 있다는 것이 원심과 대법원의 판시내용이다. 이러한 경우에 항상 대표기관을 운송인 자신이라고 한다면 책임제한이 배제되는 경우는 없어 사실상 사문화될 우려가 있다고 대법원은 설시하고 있다. 그러나 책임제한제도의 입법취지가 선주 혹은 운송인은 책임제한의 이익을 안정적으로 향유하게하면서 책임제한액수는 높여 화주를 보호할 것에 선주 혹은 운송인과 화주의 합의가 이루어져 발전되어 왔고, 따라서 책임제한의 배제는 가능하면 허용되지 않도록 입법화되었다는 점이 고려되어야 한다. 전 세계적으로 운송인의 책임제한배제가 인정된 사례를 찾기 어려운 것에서도 이것은 확인된다. 3. 結 본 사안은 법인격부인론과 책임제한배제가 함께 인정된 사안이다. 법인격이 부인되는 회사는 종이회사일 것이므로 경영조직이 느슨할 것이므로 편의치적회사인 운송인의 법인격이 부인되면 운송인의 포장당책임제한권이 부인될 가능성이 상당히 높아진다고 볼 수 있다. 운송인 자신으로 인정되는 범위를 일반적으로 차장에까지 확대 적용하여 책임제한을 허용하지 않는 것은 입법취지에 맞지 않다고 생각한다. 대법원도 차장급으로 운송인 자신의 범위를 일반적으로 확대한 것이 아니라, 차장이라고 하더라도 그가 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정등 모든 권한을 행사하는 자라는 조건을 붙여서 운송인 자신으로 본 점에 유의하여야 한다. 그러므로 상법상 운송인의 책임제한배제사유는 화주로서는 여전히 입증하기 어려운 사항으로 이해된다.

최근에 발표된 통계중에 놀라운 것은 우리 국민들 1인당 연간 음주량이 소주 59병, 맥주 86병, 위스키 1.3병으로 세계 2위를 기록하고 있다는 것이다. 이러한 엄청난 술 소비량은 마시는 사람의 잘못도 있지만 계속 마시도록 부추기는 술집도 책임이 있다. 술이 술을 먹는다는 말처럼 일단 술에 취하면 자제력을 잃고 계속 마시게 되므로 술집 주인은 이미 취한 고객에게 더 이상 술을 팔지 않아야 할 의무가 있다고 보아야 한다고 생각한다. 미국에서는 오래전부터 술집이 술에 취한 고객에게 계속 술을 팔아서 귀가중인 고객이 교통사고를 내거나 폭력 등 범죄를 저질러 제 3자가 피해를 본 경우에 술집 주인에게 손해배상책임을 인정하고 있다. 이와 같은 소송을 Dramshop 소송이라고 하는데, Dramshop은 살롱, 바 등 술집을 점잖게 지칭하는 용어이다. 미국 대부분의 도시들은 조례로서 술취한 고객에게 술을 계속해서 파는 행위와 미성년자에게 술을 파는 행위를 금지하고 있는데 이와 같은 조례를 Dramshop Act라고 한다. 이러한 Dramshop Act가 제정되어 있는 경우에는 술집주인에게 당연히 소송을 제기할 수 있으며, 설사 이와 같은 법규가 제정되어 있지 않다고 하더라고 술집 주인에게 손해배상청구를 할 수 있다는 것이 판례이다.(Ono v. Applegate, 612 P.2d 533) Dramshop 소송은 술집에서 술을 계속 마셔 취한 고객이 제 3자에게 끼친 손해에 대하여만 인정한다는 것이 미국의 다수설이지만, 상당수의 법원이 고객 자신이 다친 경우에도 술집 주인에게 손해배상책임을 인정해야 한다는 판결을 내리고 있다(Soronen v. Olde Mylford Inn, 218 A.2d 630). 우리나라에서 많은 사람들이 술집을 나선 후 교통사고를 당하거나, 강도를 당하거나, 넘어져서 부상을 당하고 있는데, 우리나라에서도 술집 주인에게 미국식 Dramshop 소송이 제기되고 이것이 우리법원에 의해서 받아들여 진다면 기록적인 술 소비량과 인명피해를 줄이는데 크게 기여할 것으로 생각된다. 술집 종업원들도 고객들이 권하는 술을 거절하지 못하고 마시게 되는데, 이들이 귀가중 교통사고를 낸 경우에 피해자들이 술집 주인을 상대로 손해배상청구를 할 수 있는지가 문제된다. 판례는 술집 종업원이 미성년자이고 술집주인이 종업원들이 고객이 권하는 술을 마시는 것을 사실상 방관한 경우에는 Dramshop Act에 따른 손해배상책임을 져야 한다고 판시하고 있다. 토플리스 바에서 무용수로 일하는 미성년자 여종업원이 고객이 주는 술을 마신후 귀가중 가로수를 들이 받고 사망한 경우에 비록 Dramshop Act가 적용되지 않지만, 술집주인에게 고용자로서의 감독의무위반 또는 안전한 직장환경을 제공할 의무위반으로 손해배상청구를 할 수 있다는 판결도 눈여겨 볼만 하다.(Madejski v. Kotmar Ltd) 경찰관도 술집주인을 상대로 소송을 제기할 수 있느냐와 관련하여 술집에서 취객이 난동을 부려 출동한 경찰관이 취객이 휘두른 주먹이나 흉기, 또는 던진 술병에 맞아 부상당한 경우에는 경찰관은 술집주인을 상대로 Dramshop 소송을 제기하지 못한다는 것이 미국의 판례이다. 그 논거는 경찰관이나 소방관은 직무의 본질상 위험에 노출될 수 밖에 없고, 이들이 이와 같은 위험과 맞닥뜨리는데 대하여 월급을 받고 훈련도 받기 때문에 이러한 위험으로 야기된 손해에 대하여 배상청구할 수 없다는 것이다.(Hubbard v. Boelt, 28 Cal.3d 480) 이를 Fireman’s Rule이라고 하는데, 이 원칙은 취객진압과정에 있는 경찰관에게만 적용되는 것을 유의하여야 한다. 즉, 고속도로상에서 딱지를 떼고 있는 경찰관을 만취한 운전자가 충격한 경우에 경찰관은 술집주인을 상대로 Dramshop 소송을 제기할 수 있다는 것이 미국의 판례이다.(Haris-Fields v. Syze, 60 NW2d 611)

Ⅰ. 차액설과 평가설 교통사고를 당해 입원하거나 장해가 남았을 때의 일실수익손해를 어떻게 계산할 것이냐에 대하여는 사고 이전과 비교하여 소득의 감소가 생기면 그것을 배상해줘야 하고 사고 이전이나 이후나 소득이 줄어들지 않고 그대로일 때는 손해가 없다고 보아 일실수입을 인정하지 않겠다는 차액설(差額說)과 사고 이전과 이후를 비교하여 소득이 줄어들었느냐로 따지지 않고 노동력상실이 있을 경우 그만큼 손해를 인정하는 평가설(評價說)이 있다. Ⅱ. 대법원 판결의 태도 1. 대법원 1990.11.23.선고 90다카21022 판결 “이 사건 사고 당시 8급 국가공무원이었던 원고는 사고 후에도 휴직 또는 면직처분 등을 받음이 없이 원심변론종결시까지 2년 이상 계속 같은 부서에 근무하면서 종전에 받던 보수와 동일한 보수를 지급받고 있지만…원고가 이 사건 사고 후에도 종전직장에 계속 근무하면서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있는 것은 원고의 공무원으로서의 업무수행능력에 아무런 지장이 없기 때문이라기 보다는 원고가 사고를 당한 후 일찍 출근하거나 늦게 퇴근하면서 연장근무를 하는 등 노동능력 감퇴로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위해 원고 자신이 특별한 노력을 기울이고 있을 뿐만 아니라 현재와 같은 건강상태가 지속된다면 권고사직 내지는 직권면직 등의 불이익한 처분을 받을 염려가 있으나 아직까지 그와 같은 불이익처분을 받지 않는 것은 동료직원들이 원고가 수행하기 어려운 업무분야를 대신 처리하여 주고 원고는 가벼운 단순업무를 처리하는데 그치는 등 동료직원들 및 상사의 배려에 힘입은 것으로서 장래에 승진, 승급 기타 급여 등에 불이익을 받을 염려가 없지 않다는 것인바, (중략) 한편 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정해야 할 것이고…원고가 후유장애에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정할 수는 없다”고 판시하였다. 2. 대법원 1995. 12. 22.선고 95다31539 판결 “피고는, 원고가 이 사건 사고 이후에도 계속하여 변호사로 활동하면서 사고 이전보다 오히려 더 많은 수입을 얻고 있을 뿐 아니라 향후에도 후유장해로 인하여 가득수입의 감소를 가져올 개연성은 없는 것이므로, 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입 손해는 없다는 취지로 주장하나, 사고로 인한 후유증으로 신체기능의 장해가 생긴 것이 인정될 경우에는 달리 특단의 사정이 없는 한 그 장해정도에 상응한 수입상실의 재산적 손해도 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 사고 이후 현실적인 수입금액의 감소가 없는 경우라 하더라도 이는 신체장해를 극복하기 위하여 피해자가 더욱 노력한 결과일 수도 있는 것이므로, 이 사건 사고 이후 원고의 현실적 수입금액에 감소가 없었다 하여 위 인정과 같은 신체기능의 장해에도 불구하고 원고에게 아무런 일실수입이 없다고 평가할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아 들이지 아니한다”라고 한 서울고등법원 1995.5.26. 94나39781호 판결을 정당하다고 하였다. Ⅲ. 최근의 재판실무 경향 1. 서울지방법원의 손해배상전담부를 비롯하여 전국의 대부분 법원에서는 위와 같은 대법원 판결의 태도에 따라 후유장해가 남았을 때의 노동력상실에 대하여는 사고 이후 소득이 줄었느냐 아니냐를 따지지 않고 평가설에 의해 노동력상실률만큼 일실이익 손해를 인정하는 것이 굳어져 왔다고 볼 수 있다. 2. 그러나 입원기간에 대한 휴업손해에 대하여는 서울지방법원의 손해배상 전담부에서는 2000년까지는 입원기간 동안은 노동력상실률 100%로 보아 휴업손해 100% 다 인정하는 것이 관행이었고 지방의 일부 판사들은 입원기간 중에 월급을 받았다면 소득의 감소가 없으니 손해도 없지 않느냐는 보험회사의 주장을 받아들여 입원기간 중 못받은 월급만큼만 휴업손해 인정하는 경우가 종종 있었던 것 같다. 3. 그러나 2001년부터 서울지방법원 손해배상전담부 판사중 일부가 차액설의 입장을 따르는 듯 하더니 2002년에 들어서서는 어떤 판사는 과거의 경향대로 평가설에 입각하여 입원기간중 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 휴업손해 100%를 다 인정해주고, 어떤 판사는 차액설에 따라 입원기간에 월급을 받았으면 손해가 있었다고 보기 어려우므로 장해률만큼의 일실이익만 인정하겠다고 하고, 어떤 판사는 두 가지 견해의 중간을 택해 입원기간 중 절반 정도만 휴업손해 100%를 인정하는 식으로 나눠진 것으로 여겨진다. 4. 이에 대하여 교통사고 피해자들은 “입원기간 중에 회사로부터 월급을 받았다고 하더라도 일을 안 하고 월급받는 사람은 회사에 미안하여 마음의 짐을 지게 되고, 연월차 휴가를 모두 다 당겨 쓰기에 나중에 실질적으로 연월차휴가비 상당의 손해를 입게 되며, 연월차 휴가기간을 초과하여 입원기간이 길어지면 그로 인해 인사고가평가에서 불이익을 당해 승진이나 호봉승급에서 다른 직원들에게 뒤쳐지게 되고, 나중에 퇴원하여 직장에 복귀하게 되면 그 동안 밀린 일을 커버하기 위해 남들보다 더 열심히 노력해야 할 뿐 아니라, 입원기간 동안의 공백을 다른 동료직원들이 대신 해준 것에 대하여 밥이나 술을 대접하는 등의 방법으로 어떻게 해서든지 빚을 갚아야 하는 등 심리적 부담감이 막대하므로 월급을 받았다는 것만으로 손해가 없다고는 할 수 없다”고 주장하며 이러한 직간접적인 손해를 평가하여 일실이익손해를 계산해야 할 것이라고 강변함과 아울러 나아가 “회사로부터 월급을 못받았으면 휴업손해를 다 인정받을 수 있는데 반하여 회사로부터 월급을 받았을 경우에는 그만큼의 휴업손해를 인정해주지 않으면, 직원이 입원해 있기에 근무하지 않았음에도 월급을 준 회사가 손해를 보고, 그 반면에 보험회사에서는 휴업손해를 배상해줘야 함에도 차액설에 따라 손해를 인정하지 않으면 그만큼 보험회사의 부당이득이 된다. 결국 법원에서 입원기간중 월급 받은 피해자에 대하여 차액설에 따라 휴업손해를 인정하지 않으면 보험회사에는 부당이득을 안겨주고 피해자가 근무하는 회사에는 그만큼의 손해를 끼치게 되는 것이다. 회사에서 월급이 나왔느냐 아니냐 하는 우연한 결과에 따라 손해액이 달라져서는 아니되고 보험회사는 피해자의 입원기간에 대하여는 당연히 휴업손해 100%를 인정하고 피해자가 휴업손해 배상을 받은 후 그 돈을 회사에 반납하든지 말든지 하는 것은 회사와 피해자의 내부적 문제일 뿐이다(어떤 회사는 피해자가 반납하겠다는 월급을 받는 곳도 있을 것이고 어떤 회사는 “그 동안 회사를 위해 열심히 노력하고 충성한 것에 대한 특별상여금으로 생각하고 그냥 쓰라”고 할 수도 있을 것이다)”라는 취지로 입원기간 중에 월급을 받았다는 이유로 휴업손해를 인정하지 않는 것은 잘못이라고 지적해 왔다. Ⅳ. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 1. 대법원 판결의 내용 중 입원기간 중 노동력상실률을 어떻게 평가할 것이냐, 입원기간 중 월급을 받았을 때의 휴업손해를 어떻게 평가할 것이냐에 대한 판단은 다음과 같다. 1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없고 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 참조), 2) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애률에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어질 수밖에 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다 39320 판결 참조). 3) 원심은, 원고 이○○의 입원기간 동안의 노동능력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 입원기간 동안의 일실수입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 위 판결이유를 다시 정리한다면 1) 교통사고로 다친 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에는 그 장해에 상응하는 만큼 노동능력상실이 있다고 보아야 하고 그 상실률만큼은 재산상 손해(일실이익손해)를 입었다고 보아야 할 것이고 2) 노동력상실률을 적용하여 일실이익을 산정할 경우는 단순한 의학적 신체기능장해률을 적용할 것이 아니라 여러 조건을 참작하여 규범적으로 결정해야 할 것이기에 입원기간 중의 신체장해률이 100%에 미치지 못한다고 하더라도 (이 장해률은 나중에 신체감정서에서 기재된 %만큼이 되는 것이 보통일 것이다) 입원기간 중에는 병실에서 치료받고 있었던 기간이기에 직장에서 일을 하지 못하였기에 실질적으로는 사고 당시에 근무하던 직종에서는 100% 노동력상실상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3) 따라서 교통사고 피해자에 대하여 입원기간 동안의 노동력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 월급을 받았더라도 (평가설에 따라) 월급 받은 것을 휴업손해에서 공제시키지 않음이 옳다. Ⅴ. 맺음말 (1) 입원기간 동안은 일을 할 수 없는 상황이었고, 그 이후에는 장해률만큼을 제외한 나머지만큼은 일을 할 수 있다고 보는 것이 평가설의 입장이다. 입원기간 일을 할 수 없는 상황이었기에 장해률에 관계없이(나중에 장해가 남지 않는 경우에도 마찬가지) 입원기간에는 노동력상실 100%라고 해야 하고 입원기간은 물론이고 퇴원한 이후에도 일관되게 평가설에 따르는 것이 객관적이고 합리적이기에 입원기간에 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 노동력이 상실된 100%에 대한 휴업손해를 모두 다 인정해야 하고, 퇴원 이후에는 신체감정결과 인정되는 장해률만큼의 일실이익손해를 인정함이 타당한 것이다. (2) 위 대법원 판결은 수십년간 논쟁이 이어져 온 차액설과 평가설의 대립의 계속에서 드디어 입원기간에 대하여도 100% 노동력상실을 인정함과 아울러 평가설에 따라 월급을 받았느냐 못받았느냐를 따지지 않고 휴업손해 100%를 다 인정한 중요한 판결이다. (3) 물론 입원기간은 합리적이고 객관적인 기간이어야 한다. 충분히 (물론 불편하긴 하겠지만 본인이 노력할 경우) 직장에 복귀하여 일을 할 수 있는 상황인데도 무작정 병원에 눌러앉아 입원기간이 필요 이상으로 늘어난 경우에는 입원기간 중 일부는 노동력상실률 100% 기간이라고 인정되지 못할 것이고 장해률 %만큼만 인정될 수도 있을 것이다. 이런 점에서 앞으로는 부상 부위와 정도에 따라 어느 정도 입원하는 것이 적당하고 어떤 경우를 불필요한 입원이라고 볼 것이냐에 대한 분쟁이 꼬리를 이어나갈 것 같다.

法律新聞 제2158호 法律新聞社 解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日 宣告, 90다41477判決 金裕盛 〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約 條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨 「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

法律新聞 1262호 법률신문사 約婚解除로 인한 損害賠償 일자:1978.6.16 번호:77르49, 50 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 12면 ============ 一. 序 言 國民 一人當 설탕 消費量을 보면 그 나라 物質生活의 水準을 占칠 수 있다 하거니와 約婚解除를 문제삼아 男子側에서 損賠請求의 訴를 提起함을 보고 이나라 男女同權이 名實共히 실천되고 있음을 알 수 있다. 예전에는 男子가 女子를 約婚解除 또는 離婚하는 것이 通例이기 때문에 女子의 要求에 不應하면 못난 男子라고 누명을 쓸가 두려워하여, 男子側에서 파이했다고 떠들곤했기 때문이다. 그리고 이런 경우 約婚解除者가 損賠를 해야될 경우도 있고 그렇지 않을 경우도 있는데 그런 의미로 다음 制例는 좋은 參考가 될 수 있다. 二. 判決理由 (1) 본심판청구와 반심판청구를 아울러 판단한다. (가) 성립에 다툼이 없는 갑제 1, 2, 6, 8, 9, 10, 12, 13호증을 제1, 2, 3, 4호증의 각기제에 의하면 청구인 최상락과 피청구인 김미선은 1977·2·10에 약혼하였다가 갑은 달21경 피 청구인등이 위약혼을 해제한 사실, 청구인 최진균은 청구인 최상락의 아버지이고 피청구인 김성대는 피청구인 김미선의 오빠인 사실이 인정되고 반증은 없다. 청구인등은 본심판청구로서 피청구인등은 아무런 이유없이 위와 같이 성립된 약혼을 일방적으로 해제함으로서 약혼을 부당하게 파기하였은즉 피청구인등은 위 약혼이 파기됨으로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피청구인등은 반심판청구로서 청구인등은 청구인 최상락이 부모를 모시고 있는 8남매의 장남이고 국민학교를 졸업하고 노무자로 종사하여 월급이 50,000원 정도로서 그 생활이 어려운 편인데도 불구하고 청구인등은 이를 은폐하고 위 약혼을 중매한 청구외 박덕산으로 하여금 청구인 최상락은 경주공업 고등학교를 졸업하고 포항종합제철주식회사의 간부사원으로 월급이 120,000원 상당으로서 재력도 있고 식구도 단촐하여 혼인하면 포항으로 신접살림을 난다고 피청구인등에게 거짓말 하게하여 이를 믿은 피청구인 김성대는 피청구인 김미선으로 하여금 최상락과 약혼하도록 종용하고 피청구인 김미선도 위 약혼을 승낙하게 되었으나 그후 혼인준비 과정에서 피청구인등이 청구인등의 위와 같은 말이 허위임을 탐지하고 청구인등의 기망 행위를 이유로 위 약혼을 해제한 것이니 피청구인등의 약혼해제는 정당하고 청구인등은 그들의 귀책사유로 돌아가는 위와 같은 이유로 위의 약혼이 해제됨으로 인하여 피청구인등이 입은 정신적고통을 위자할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 피청구인 측에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약혼에 있어 청구인등이 위와 같은 내용으로 피청구인등을 기망하였는지의 점에 관하여 보건데 이에 부합하는 을제 2, 3, 4호증의 각기재와 원심증인 손명순의 증언은 갑 제7내지 14호증의 각기재와 원심증인 박덕산, 이종오 등의 각 증언에 비추어 그대로 믿을 수 없고 달리 청구인등이 피청구인등에게 청구인 최상락의 학력, 직업, 재산상태, 가족관계 등을 사실과 다르게 알렸다고 인정할 자료 없고, 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며 한편 위에서 믿은 증거들과 원심증인 김월선의 증언에 변호인 전취지를 모아보면 위의 약혼은 청구인 최진균과 피청구인 김성대가 주선하여 그들의 지시에 따라 이루어졌는바 피청구인 김성대는 위 청구인등 주장 사실을 들어 피청구인 김미선에게 지시하여 위 약혼을 해제하는 의사표시를 하게한 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 약혼은 피청구인등이 약혼당사자인 청구인 최상락의 학력, 경력, 재산상태, 가족관계 등 통상 약혼 성립전에 당사자들이 확인하는 주변사항을 전혀 확인해보지 아니한 채 우선 약혼의 합의에 이르게 되었으나 그후 피청구인측이 위사항에 관하여 확인한 후 청구인 최상락이 피청구인 김미선의 약혼 상대자로 적당하지 아니하다는 이유를 내세워 해제한다는 이름으로 이를 파기한 것이라고 할 것이어서 이는 법률상 정당한 이유없는 것이고 따라서 위 약혼의 성립이나 그 파기에 청구인 측의 귀책사유있음을 이유로하여 하는 피청구인등의 반심판청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없고 한편 법률상 정당한 이유없이 위 약혼을 파기한 피청구인 김미선이나 위 피청구인을 교사하여 위 약혼을 파기하게 한 피청구인 김성대는 공동불법행위자로서 위 약혼의 파기로 인하여 청구인등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. (4) 청구인 최진균은 최상락의 위 약혼이 혼인으로 이행될 것으로 믿고 혼수예물의 구입비용 음식대 등으로 합계 돈 645,000원을 지출하여 위 지출금액 상당의 손해를 입게 되어 그 배상을 구한다고 주장하므로 보건대 갑제 3, 4, 5호증의 각기재와 원심증인 김진태 이외생, 강상석, 이월선 등의 각증언에 의하여 위 약혼성립 후 양가는 혼일일자를 같은 달 28일로 합의하고 이에 따라 청구인 최진균은 혼인예물의 228,000원을 지출한 사실은 이를 인정할 수는 있으나 위와 같은 청구인 최진균이 혼인을 위하여 한 지출은 통상 약혼당사자인 청구인 최상락을 위하여 한 것이라 볼 것이므로 위 약혼이 파기됨으로서 입게될 재산적 손해의 배상청구권이나 그 예물의 반환청구권은 약혼당사인 청구인 최상락에게 귀속된다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인 최진균으로서는 이의 배상이나 반환을 구할 수 없다고 할 것이므로 위청구인 최진균의 주장은 이유가 없다. (다) 나아가 위에서 인정한 바와같이 피청구인등이 혼인을 불과7일 앞두고 일방적으로 약혼을 파기함으로 인하여 당사자 사이에 혼인이 이루어질 것으로 기대하던 청구인 최상락이나 약혼 후 혼인일자까지 정하고 혼인을 위하여 돈 228,400원을 지출하여 혼수예물을 구입하였고 8남매를 낳아 피청구인 김미선을 받아들인 청구인 최상락의 배우자로 맞아들이고자 기대하던 청구인 최진균으로서도 심한 정신적 고통을 당하였을 것임이 경험칙상 인정되는 바이고(대법원 1975·1·14·선고 74드11판결참조) 나아가 그 액수에 관하여 보건대 위에서 인정한 이 사건 약혼과 그 파기에 이르게된 경위와 당사자들의 신분관계 그외에 이 사건 변론에 나타나는 당사자들의 학력 년령 재산상태 등 일체의 사정을 침작할 때 이 사건 위자료로서는 청구인 최진균에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게는 230,000원으로 정함이 상당하다. (2) 그렇다면 피청구인등은 연대하여 청구인 최진규 등에게 돈 100,000원 청구인 최상락에게 돈 230,000원을 각지급할 의무있다할 것이니 청구인등의 본심판청구는 위에서 인정한 범위안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각하며 피청구인등의 반심판청구는 이유없이 이를 기각할 것인바 원심판의 본심판청구에 관한 부분중 주문 제2항에서 지급을 명하는 청구인등 패소부분과 반심판청구중 청구인등 패소부분은 위와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 청구인등의 항소는 이유 있어 이를 취소하고 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 청구인등의 나머지 항소와 위 취소부분에 해당하는 피청구인등의 반심판청구를 모두기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 민사소송법 제13조 민사소송법 제86조, 제89조 제93조를 가집행 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.(法律新聞(1978·7·17)에서 轉載) 三. 評 釋 朴의 仲媒로 崔男과 金女가 約婚을 했다가, 約婚解除를 했는데, 約婚과 解除에는 崔男의 父 金女의 오빠가 관련되고 있다. 崔쪽에서나 金쪽에서나 約婚解除에 따르는 損害賠償이니 위자료이니 하고 請求하고 있다. 이 判決理由만을(法律新聞을 通하여) 읽어 보고는 事件의 內容을 잘알 수 없으나, 判決理由文만을 接해 볼 때 다음 몇 가지 吟味할 것이 있을 듯 하다. (1) 約婚한 後 변덕스런 金女가 崔男이 싫어져서 도저히 婚姻할 수 없다는 심정으로 突變한 것인 듯하다. 얼마라도 우리들이 보고 듣고 하는 事例이다. 金女는 約婚을 解除하여야 하는데 솔직하게 말하지 않고, 이 핑계 흠을 구실삼는 例 또한 적지않다. 이렇게 崔男金女의 약혼해제의 진상을 前提할 때 이 判決理由는 너무나 당연하다할 것이다. (2) 約婚時에 金女가 그려본 崔男의 實際狀態하고 解除時까지 金女가 알게 된 崔男의 그것과는(사람에 따라서는) 굉장한 차이라고 할 수 있다. 그러나 아무리 崔男과 金女의 社會的地位에 차이가 나고 그러기 때문에 보통사람으로서는 도저히 婚姻할 수 없는 사이라 하드라도 모든 이러한 경우에, 當事者가 약혼을 하고 혼인한다는 일이 없다고는 할 수 없을 것이다. 俗談에 政丞 判書도 제하기 싫으면 안하는 법이며, 좀 상스런 표현이기는 하나 동양치서방도 제멋에 거처한다는 말도 있다. 金女가 崔男의 복잡하고 빈천함을 상세히 알고서 그러나 장래성을 믿고 約婚한 다음 막상 崔男의 가족, 그 가난한 살림을 목격하고서 마음이 突變할 수 있다. 戀愛는 盲目이란 말이 이런 때 적당한 말일지 모른다. 이러한 경우라면 위 判決이 적당한 올바른 판단임을 알 수 있다. (3) 만일 위에서 말한 (1), (2)의 경우가 아니고 約婚時까지와 약혼해제까지의 崔男에 관한 金女의 認識은 위에서 본바와 같이 크게 차이가 나고, 金女의 착오는 仲媒人의 기만에 의한 것이라고 金女가 主張하고 그에 관한 證據가 있는가하면, 그와 反對되는 證據가 있고 裁判部는 後者를 擇했다. 自由心證主義의 大原則이 있는 以上, 이에 관한 曰可曰否할 수 없으나 相反되는 證據가 있을 때 그것이 모두 證據能力, 證據力이 있다면 그 證據採擇할 때는 戀愛結婚이 아닌 이상 當事者의 配偶者로서 社會的 내지는 個人的 相適與否의 評價가 큰 참고가 될 듯하다. 즉, 복잡한 가족, 勞務者 五万원의 月給, 國卒이라는 條件이라면 혼인하지 않음이 一般的인 경우라면 仲媒人의 기만이 아니면 흔히 仲媒에 따르는 誇張에 의한 것이고 또한 예전부터 婚欲 山(墓地) 欲에는 사람의 욕망이 無限하다고 하거니와 차라리 金女 및 그 家庭이 탐이나면 崔男父가 仲媒人朴에게 衝했거나 사례의 約束을 톡톡히 한 것이 아니겠는가? 다시 말하자면 崔男이 金女에게는 程度가 훨씬 떨어진, 그리하여 相適한 婚姻對象者될 수가 없다면 일단 崔男側에서 과장하고 기만하지 아니했다는 증거를 세우지 않은 이상 기만한 것으로 推測함이 우리의 經驗法則에 의한 판단이 아닐까? 그렇다면 적어도 金女側에 證據가 있다면 崔男側의 증거보다 비중은 크고 적어도 仲媒의 과장성을 참조한다면 金女의 主張을 받아드려 그 해제를 責할 수 없는 경우도 있을 듯하다. (4) 判決理由에 의하면 가사 피청구인등이 그 주장과 같은 사실을 믿고 이 사건 약혼에 이르렀다 하여도 이는 피청구인등이 타에서 잘못 알아본데 연유한 것이며!라고 했다. 그리고 約婚前에 崔男에 관한 正確한 조사를 하지 않은 것을 責하고 있다. 이 事件에 있어서 當事者가 約婚者로서 相適與否가 큰 비중을 차지한다. 相適하지 않는 자라면 仲媒人 朴이 과장한 것이 契機되지 않고 婚談이 있을 수 없고, 朴의 말을 資料로 하여 他人에게 確認하는 것이 常例이며, 約婚前 詳細히 조사하지 않는 例도 얼마라도 있으나 設令 조사하지 않고 約婚했다 하드라도, 그것은 金女男妹의 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 약혼한 것임을 추측할 수 있다. 高卒 有名會社社員 120,000月給 그리고 獨立分家한다는 條件아니면 婚姻을 생각할 수 없는 金女의 條件인데 事實은 허무한 정도임에도 불구하고 金女등의 輕率 無經驗 등을 惡利用하여 約婚 그리고 해제한다고 하여 損害賠償시킴이 우리의 正義感에 맞은가? 金女 등의 輕率 無經驗으로 約婚한 그리고 해제는 過失일지 모르나, 5만원 國卒의 傭員을 12만원 高卒의 社員으로 착각시키고 혹은 믿게 된 것을 기화로 해서 돈물리려는 것은 더 크게 不當利得을 노리는 얌체족이 아닐 수 없다하겠다. 要컨대 이 事件에 있어서 金女와 崔男이 서로 一般的인 경우에 혼인할 수 없는 不均衡한 사이 즉 崔男側이 너무나 기운다면 金女는 約婚無效도 主張할 수 있고 약혼해제도 主張할 수 있으며 金女가 有賓者라 할 수 없는 듯하다.