I. 머리말 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회(이하 ‘위원회’로 약칭함)가 이른바 ‘동의대사건’으로 유죄판결을 받은 윤창호(무기징역), 오태봉, 김영권(각 징역 15년), 이종현(징역 13년 및 자격정지 2년), 이철우(징역 10년), 하상호, 이준경(각 징역 7년) 외 45인을 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 제2조 제2호 소정의 ‘민주화운동관련자’로 인정(2002년 4월 27일)한 것에 대하여 순직한 경찰관 7명의 유가족들이 청구한 헌법소원에 대하여 헌법재판소가 각하결정(재판관 5명 각하의견, 4명 위헌의견)을 내렸다. 국가보안법개폐문제, 강정구 교수건 등 각종 현안과 관련하여 전 사회적으로 심각한 양상으로 격화되고 있는 이념갈등에 또 하나의 불씨가 더해졌다. 서로 보듬어도 덜고 씻어내기 어려운 아픈 상처와 기억들이 오히려 대립의 소용돌이 속에서 아픔만 더해가고 있는 양상이다. 진한 눈물은 어느 정도 보독해질 만큼 세월이 흘렀는데 야만과 폭력의 메마른 역사의 잔재는 화해와 위무의 손길을 완강히 가로막고 있다. 우리 시대의 헌법과 헌법재판이 모순의 역사 속에서 누적되어만 가는 아픔들을 부둥켜안고 위로할 수 있는 헌법해석의 가능성은 없었을까? 헌법에서 역사는 무엇이고, 역사 속에서 헌법은 무엇인가? II. 결정요지 1) 다수-각하의견 청구인적격이 인정되지 않는 것으로 본 각하의견의 핵심논거는 청구인들의 자기관련성의 부인이다. 위원회의 결정에 따른 유가족들의 내심의 동요와 혼란은 부인되지 않으나, 그것은 ‘단순히 주관적이고 내면적인 명예감정’일 뿐이고, 따라서 ‘객관적이고 외부적인 가치평가’를 내용으로 하는 명예, 즉 헌법상 보호되는 일반적 인격권에 포함되는 명예에는 해당되지 않는다는 판단이다. 또한 민주화운동참여자에 대하여 명예를 회복시켜 주고 보상을 하는 것은 민주주의의 발전과 국민화합에 기여하고자 하는 동 법의 입법목적에 비추어 볼 때, 위원회가 동의대사건 관련자들을 ‘민주화운동관련자’로 인정하는 것은 그들의 민주화운동에 대한 긍정의 역사적 평가와 함께 동 법(제5조의 3-제5조의 5) 소정의 최소한의 명예회복조치(특별사면복권의 건의, 전과기록의 말소, 복직권고, 학사징계기록말소권고)를 행하는 것일 뿐이고, 당시 반대의 입장에 설 수밖에 없었던 사람들에 대한 책임추궁이나 보복과는 전혀 무관한 것이기 때문에 동 결정에는 순직한 경찰관들에 대한 어떠한 부정적인 평가의 의도와 효과도 포함되어 있지 아니하다는 결론이다. 요컨대, 청구인들은 동 결정에 대하여 주관적인 내면의 명예감정은 간접적이고 사실적인 이해관계로만 관련될 뿐이고, 기본권적 법익의 관점에서는 관계없는 제3자에 불과하다는 것이다. 2) 소수-위헌의견 우선 적법성요건과 관련하여 소수의견은 헌법상 보호되는 명예가 인격에 대한 ‘객관적이고 외부적인 사회적 평가’를 내용으로 한다는 점은 다수의견과는 견해를 같이 하면서도 사태(事態)의 함의에 대해서는 상반된 관점에서 파악한다. 동의대사건 가담자들을 ‘민주화운동관련자’로 인정하여 부여하게 되는 명예와 순직경찰관들의 명예는 논리필연적으로 상충관계에 있는 선택적 평가의 대상이라는 인식이다. 특정한 역사의 현장에서 ‘상반되는 가치관과 입장을 대변하여 격렬한 대치관계에 놓여 있었던 두 당사자’중 어느 일방에 대한 사회적 평가는 다른 일방에 대한 평가와 길항의 관계로 견연되어 있기 때문에 위원회의 결정이 순직경찰관들에 대한 법적, 사회적 평가와 무관하다고 보는 것은 ‘법의 정신과 실질을 도외시한 형식적인 법이해’로 볼 수밖에 없다는 입장이다. 요컨대, 이러한 판단은 순직한 경찰관들과의 관계를 통하여 자신의 인격상을 형성해 온 유가족의 경우에도 그대로 적용되기 때문에 자기관련성이 인정된다는 의견이다. 기본권침해 여부에 대한 본안판단과 관련해서는 전술한 바와 같이 순직경찰관들의 명예와 시위가담자들의 명예를 긍부정의 사회적 평가와 그에 따른 헌법적 판단이 엇갈릴 수밖에 없는 상충관계로 보는 입장에서 위원회의 일방 당사자에 대한 ‘민주화운동관련자인정’의 결정은 헌법상 보호되는 청구인들의 사회적 명예를 직접 심각하게 침해하였다는 결론이다. ‘민주화운동권련자’로 인정되기 위해서는 ‘민주헌정질서의 확립’과 ‘자유와 권리의 신장’(동 법 제2조 제1호)에 기여한 점이 인정되어야만 하는데, 이 사건 행위는 ‘자유민주주의와 법치주의에 대한 중대한 도전’으로서 오히려 민주헌정질서를 후퇴시킨 ‘치명적 폭력을 동원한 범죄행위’일 뿐이라는 것이다. 설령 민주적 목적이 인정된다고 하여도 허용될 수 없는 폭력수단을 통한 경우에는 ‘민주화운동’이라고 명명될 수 없다고 본다. 요컨대, 가해자들에 대하여 명예와 보상을 부여하는 위원회의 결정은 유가족들의 명예를 침해하는 법적 수단의 남용이고, 자유민주적 기본질서와 법치주의의 정신과 가치에 부합할 수 없다는 결론이다. III. 평석 1) 굳이 헌법의 역사성을 적시하지 않더라도 가치규범인 헌법은 사회구성원들이 공유하는 문화사적 기억이 응축되어 있는 실존의 기호들의 집적체이고, 이 실존의 기호들은 개인과 집단의 삶과 의식의 역사를 만들어 가는 동시에 또한 그 안에서 의미가 형성되어 나간다. 헌법해석도 일반해석학의 차원에서 정의되는 ‘이해’, 말하자면 ‘정신적 삶을 드러내는 지각가능한 기호들을 통해 정신적인 어떤 것을 알아가는 과정’(딜타이)이라고 본다면, 그것은 반성철학에서 제시되는 사유방식에 따른 ‘구체적인 반성’을 통해서 헌법과 역사 및 자신과의 관계를 설정하고 회복해 나가는 자기이해의 의미작용, 즉 일종의 ‘전유’의 해석학적 반성작업이다. P. 리쾨르의 말을 빌리면 “주체가 문화활동으로 생산한 기호들을 거쳐 주체에 이르는 구체적인 반성”의 작업이다. 어떤 의미에서건 말 그대로 ‘역사적 사건’인 이 사건은 역사가 헌법에 대하여, 헌법이 역사에 대하여 무엇을 말할 수 있고 또한 무엇을 말하고 있는지를 다시금 깊게 성찰하게 만드는 매우 유용한 화두를 제공한다. 이 사건과 관련된 위원회의 결정에 대한 격한 찬반논란이나, 다수의견과 소수의견이 첨예하게 대립된 헌재의 결정과 이에 대한 즉각적이고 감정적인 상반된 반응들은 근본적으로 동 사건의 의미가 구겨져 들어가 있는 역사 자체의 모순에서 비롯된다. 우리의 헌정사와 그에 대한 법적 정리의 현재상태에는 이른바 ‘현상유지’(status quo) 또는 ‘사실의 규범적 효력’의 논거 외에는 일관성도 정합성을 전혀 찾아보기 어려울 정도로 그 어떤 합리적이고 객관적인 준거도 없이 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 이율배반성이 내재되어 있다. 이 이율배반의 모순을 안고 있는 역사와 또한 그 속에 담겨져 있는 아픈 기억과 상처들을 어떤 시각에서 바라 볼 것인가? 역사해석의 전제와 관점이 이 사건에 대한 심판의 핵심이다. 2) 각하의견과 위헌의견은 민주화역사의 흐름과 현시점에서의 헌정상태을 각각 ‘단절’과 ‘연속’의 일방 관점에 치중하여 인식하고 평가하는 것으로 생각된다. 우선 각하의견은 순직경찰관들의 명예에 대한 사회적 평가는 전혀 폄하되지 않고 그대로 유지되어야 하되, 다만 그것과는 무관하게 동의대사건 가해자들의 행위가 ‘민주화운동’으로 인정될 수 있다고 보는데, 이는 논리적으로 어떻게 설명을 하건 군부독재의 권위주의체제와 현 체제의 단절적 차별성에 대한 단호한 인식과 법적으로 ‘실패한 쿠데타’로 최종 정리된 군부독재체제의 권위에 대한 포괄적인 부정의 평가와 그에 대한 저항운동에 대한 긍정적 평가의 관점을 전제로 한다. 반면에 순직경찰관의 명예와 가해자들의 명예를 대립상충의 관계로 보는 반대의견의 주된 논거는 치명적인 폭력의 수단을 동원하였다는 점에서 도저히 ‘민주화운동’으로 정당화될 수 없다는 것이지만, 이러한 판단의 바탕에는 순직 경찰관들의 공권력집행의 정당성의 흠결성에 대한 의문은 전혀 문제될 것이 없다는 인식이 깔려 있다. 이러한 인식에는 공권력 집행의 정당성을 담보하는 당시 체제의 정당성과 그에 따른 체제의 연속성에 대한 선판단이 내재되어 있음은 물론이다. 가정을 전제로 구성한 ‘역사이야기’가 일파만파 논란을 불러일으키고 있어서 조심스럽기는 하지만, 예컨대 우리 헌정사가 혁명을 통해서 군부독재체제가 극복되는 전면적인 청산과 단절의 과정으로 진행되었다면 동정은 나누어 질 수 있을지 몰라도 적어도 역사적 평가와 법적 판단은 각하의견의 입장에서 내려질 수 있을 것이다. 반대의견의 표현을 빌리면, 순직경찰관들은 “자유민주적 기본질서를 문란케 하고 국민의 기본권을 침해한 권위주의적 통치의 대행자”라는 평가를 피하기 어려웠을 것이다. 그러나 역사는 그렇게 진행되지 않았다. 반면에 그렇다고 해서 당시 권위주의체제와 현 체제가 정체성의 완전한 연속성이 유지되고 있는가? 당시 집권세력의 핵심이 헌정질서파괴범으로 단죄된 상황에서 합법률적이기는 했지만 그들의 권위적 통치체제의 유지를 뒷받침해주는 부분이 전혀 없다고는 할 수 없는 공권력행사의 정당성도 적어도 순정한 것으로는 보기 어렵다. 물론 국민투표를 통해 형식적으로 정당성을 추인받은 점이나, 국보위에서 만든 법률은 물론이고 당시 체제 하에서의 모든 국정정행위의 효력이 인정되어 왔던 법상태, 특히 사건 당시의 사정이 극단적인 혁명의 혼란상황이 아니었다는 점 등에 비추어 볼 때 순직경찰관들의 법집행행위가 ‘참기 어려울 정도로 정의에 어긋나는’ 부정당한 것이었다고 평가할 수도 없다. 3) 이 사건은 결국 이율배반의 모순의 역사 속에 자리 잡고 있다. 규범을 통해서 사태가 파악되고, 사태를 통해서 규범이 탐색되는, 사태와 규범의 교호관계가 특히 부각되는 헌법재판에서 우리 헌재는 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 이 혼돈의 역사와 그 속에 담겨져 있는 아픔들에 대하여 얼마나 깊은 고민을 하였을까? 동의대 사건 가해자들의 행위를 ‘민주화운동’이라는 명명(命名)조차 허용될 수 없는 범죄행위일 뿐이라고 보는 소수의견은 순직경찰관과 그 유족의 명예와 가해자들의 명예가 논리필연적으로 대립관계에 있는 것으로 이해한다. ‘민주화운동관련자인정’의 결정과 순직경찰관에 대한 평가는 무관하다는 다수의견에 대한 반론의 논거로 동의대 사건 가담자들과 순직경찰관들이 특정한 역사의 현장에서 상반되는 ‘가치관과 입장’을 대변하며 격렬하게 대치하였던 두 당사자였다고 지적한다. 그러나 과연 그 사태가 그들의 가치관과 입장의 차이와 대립에서 비롯된 것이었다고 볼 수 있는가? 외형상의 물리적인 대치였을 뿐, 적어도 그들은 서로 적이 아니었다. 반면에 순직경찰관들에 대한 사회적, 법적 평가는 그대로 유지되어야 한다고 전제하지만위원회의 결정으로 그들과 유가족들의 명예가 전혀 손상되지 않았다고 보는 다수의견도 결과적으로는 그들의 아픔을 외면한 것이 아닐 수 없다. ‘자기관련성’이 인정되지 않는 제 3자이기 때문에 청구인적격이 부인된다는 간명한 법리로 담아내기에는 단절과 연속이 역사의 모순과 아픔이 너무 복합적이고, 깊고, 크다. 그들도 함께 권위주의체제의 피해자들이다. 그렇기 때문에 그들의 아픔도 보듬어야 될 아픔이다. 이 아픔과 저 아픔 모두 부둥켜안고 서로 위로해야 하는 아픔들이다. IV. 맺는말 ‘단절’과 ‘연속’이 착종되어 있는 역사의 모순을 일정 부분은 그대로 끌어안고, 그 속의 아픔과 아픔들이 서로 위무하면서 화해의 선순환으로 나갈 수 있게 하는 것은 현시점에서 여전히 우리 헌법과 정치에 주어진 주요과제로 나아 있다. 헌재가 두 손을 내밀지 않은 것이 아쉽다. 지금 우리에게는 역사와 헌법, 아픔과 아픔간의 타협과 화해가 필수적이다. C. R. 썬스타인(Designing Democracy, p. 243)의 말이 새삼 떠오르는 것도 그 때문이다: “민주헌법은 타협이 필수적인 경우에는 그것을 가능하게 만들고, 타협이 불가능한 경우에는 그것을 불필요하게 한다.”

Ⅰ. 사건개요 및 판단요지 ‘고엽제후유의증환자지원등에 관한 법률’(2000.2.3 개정, 법률 제6264호) 제6조 제1항에 따르면 고엽제후유증환자로 결정 등록되더라도 ‘국가유공자예우등에관한법률’ 제4조 제1항 제4호 및 제9조 본문을 적용하여 일반 전상자의 경우와 마찬가지로 보상수급권은 ‘등록신청을 한 날이 속하는 달’부터 발생된다. 그런데 고엽제후유증은 1991년경까지는 질병의 원인이 의학적으로 확인되지 못하였고 또한 1993년 3월에야 뒤늦게 ‘고엽제후유의증환자진료등에관한법률’이 제정되었기 때문에 전상자 등록신청조차 할 수 없었고, 결과적으로 고엽제환자들은 아무런 귀책사유도 없이 전혀 보상을 받을 수 없었다. 현재 국가에 대한 손실보상금청구와는 별도로 1만7천여명의 고엽제후유증환자, 월남전 참전 2세 등이 다우케미칼컴퍼니, 몬산토컴터니 등 미국의 고엽제회사를 상대로 한 손해배상청구소송(서울지방법원 99가합84147, 84123, 84130)이 가처분신청에 대한 심리와 함께 본격적으로 진행중이다. 이러한 특수한 사정을 고려할 때 고엽제후유증환자와 일반 전상자들을 같게 취급하여 소급보상을 전면 부인하는 것이 평등의 원칙에 위배되는지 여부의 문제이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자를 포함한 유공자에 대한 보상을 특별한 희생에 대한 국가보상 내지 국가보훈과 사회보장적 성격으로 이해하고, 따라서 기본적으로 보상수급권의 발생시기를 광범위한 형성의 자유가 인정되는 입법정책적인 재량결정사항으로 보는 입장에서 자의성심사를 하였다. 그 결론은 예산수립과 행정기술적인 문제점 또한 국가재정상의 어려움 등과 함께 특히 전상의 원인과 경과가 불명확한 일반 전상자들도 등록시 부터만 보상을 받게 되는 점을 고려할 때 고엽제후유증환자에 대하여 소급보상을 인정하지 않은 것이 ‘자의금지원칙’에 위반된다고 볼 수 없다는 것이다. II. 평석1. 사실관계 및 배경검토 우선 사실관계를 주목하면 병의 원인에 대한 명백한 확인은 몰라도, 일정한 기간 동안 일정한 지역에 근무하였던 월남전 참전용사집단과 그 2세들에게 원인불명의 특정한 질병이 발생하였다면 그 자체만으로도 입법조치가 있기 이전에도 특별한 보상이 주어져야 할 충분한 이유가 되는 것으로 생각된다. 1991년에 가서야 고엽제가 병인임이 밝혀졌다고 하나 사실상 고엽제의 인체유해성에 관한 논란은 훨씬 그 이전부터 있어 왔다. 그렇다면 의학적인 역학조사에 따른 판단결과를 떠나서 그 논란 자체가 이미 특별한 보상을 인정할 수 있는 충분한 근거라고 할 수 있다. 여기에서 관건은 적극적으로 정확한 병인을 밝히는 의학적 판단이 아니라, 월남전에 참여해서 고엽제에 노출된 공통점 외에는 다른 어떠한 역학적인 공통점을 갖지 않은 특정한 다수집단에 공통된 증상이 발생하였다는 점에 대한 규범적 판단, 즉 보상법리상 충분한 정도의 개연성에 대한 판단이다. 말하자면 설령 고엽제후유증에 관한 역학조사결과가 아직 나오지 않았거나 혹은 고엽제가 원인이 아닌 것으로 확인된 경우일지라도 그 원인불명에 따른 위험책임의 부담은 일차적으로 국가의 몫이었던 것이다. 요컨대 입법조치가 있기 이전에도 국가배상법리에 따라 손해배상책임 혹은 수용유사책임을 물을 수 있었던 것이다. 다만 원인불명의 사유 외에도 소멸시효가 만료되기까지 현실적으로 당시의 정치 사회상황이 손해배상을 청구할 수 있는 분위기가 전혀 아니었고 또한 과실요건과 관련하여 위험책임이론이 제대로 수용되지 못하였던 상황에 비추어 볼 때 설령 소송을 제기하더라도 청구인용의 가능성이 극히 희박하였다. 더욱이 1972년에 이른바 ‘유신헌법’에 ‘이중배상금지’조항이 추가되면서 국가배상청구의 기회가 제도적으로 봉쇄된 사정도 주목하여야 한다. 2. 입법형성의 한계 이러한 사정을 고려하는 경우에 1991년경에 와서야 질병의 원인이 확인되었다는 판단에 이의를 달지 않더라도 그에 따라 취해진 뒤늦은 입법조치의 내용, 특히 보상수급권의 발생시기를 ‘등록신청을 한 날이 속한 달부터’만 인정한 것은 현실적·정서적으로 받아들이기 어려울 뿐만 아니라, 법리적으로도 설득력을 갖지 못한다. 헌법재판소는 기본적으로 보상수급권을 국가보상 내지 국가보훈적 성격과 사회보장적인 성격으로 이해하는 입장에서 그 구체적인 내용이나 발생시기 등은 보상대상자의 규모나 전체적인 사회보장제도의 체계와 수준, 국가의 경제적인 수준, 특히 재정능력 등에 따르는 재원확보의 가능성 등을 고려하여 결정되는 입법재량사항으로 본다.(헌재 1995.7.21.93헌가14) 이러한 기본전제하에 보상수급권을 소급해서 인정하기 어려운 이유로는 다음과 같은 네 가지 사유를 검토하였다. 즉 예산의 수립 집행상 기술적인 문제점과 인과관계확인의 어려움 또한 보상자 수의 대폭 증가에 따른 재정부담 등에 대한 지적과 함께 전상군경 대부분이 구 군사원호보상법(1961.11.1, 법률 제758호)등의 예에 따라 등록신청 이후부터만 보상수급권을 인정받고 있다는 점을 들고 있다. 보상의 국가배상적 성격에 관해서는 앞에서 논의한바 있거니와, 다만 헌법재판소의 입장에 따르는 경우에도 제시된 사유들이 보상수급권의 소급부인을 정당화시킬 수 있는 합리적인 이유가 될 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 우선 예산집행과 행정기술상의 난점이나 재정부담은 그것이 보상지급을 원천적으로 불가능하게 하거나 혹은 재원조달의 기대가능성을 넘어서는 예외적인 것이 아닌 한 적어도 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유로는 설득력이 부족하다. 헌법재판소가 밝히고 있는 바와 같이 고엽제후유증은 발생시기와 진행속도가 환자와 질병의 종류에 따라 다르고 장기간에 걸쳐 완만하게 나타나기 때문에 보상수급권의 발생시기를 발병한 때를 기준으로 하는 경우 발병시기와 상이등급에 관한 진단의 정확성, 신뢰성, 보상대상자의 검진체계와 보상금지급체계에 문제점이 발생되는 것은 분명하다. 그러나 고엽제후유증의 특성은 행정기술상 어려움과 연결하기 이전에 우선 오히려 고엽제후유증환자에 대한 각별한 취급의 관점에서 주목되어야 할 단서이다. 법적 요청의 필요성과 당위성의 크기에 따라서는 행정기술적인 문제는 말 그대로 기술적인 차원에서 고려되어야 하는 사항일 뿐이다. 말하자면 현실정합성이 유지되는 한 일정한 정도까지의 기술적인 문제점과 미흡함은 감수하면서라도 법적 요청에 부응하여야 하는 것이다. 적어도 ‘전부 아니면 전무’식의 사고에 따라 행정기술적인 문제를 이유로 당위의 요청을 원천적으로 외면하는 것은 극히 입법 혹은 행정편의주의적인 것이라는 비난을 피하기 어렵다. 재정부담의 문제의 경우에도 마찬가지이다. 다만 이러한 문제점에 대한 지적만으로는 입법형성의 헌법적 한계를 넘어섰다는 자의성판단의 논거로는 충분하지 못하다. 3. 평등의 원칙 - 자의성심사 헌법재판소는 고엽제후유증의 특성에 따른 문제점 때문에 보상수급권의 발생시기를 등록신청을 한 때부터 인정할 수밖에 없다는 판단과 함께 일반 전상군경의 경우에도 일반 상이군경의 경우에도 상이의 원인과 경과가 명백히 밝혀지지 않아서 등록신청을 할 수 없다가 후에 그 원인이 확인된 경우에는 소급지급이 인정되고 있지 않다는 점을 지적하고 있다. 즉 고엽제후유증의 경우에만 소급보상을 인정하게 되면 일반상이군경과의 사이에 불균형이 초래된다는 것이다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지 못하는 공통점을 가지는 일반전상군경과 고엽제후유증환자를 같게 취급한 것이기 때문에 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 자의적인 것으로 볼 수 없다는 입장이다. 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 ‘절대적인 평등’을 의미하는 것이 아니라, ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급하여야 하는 ‘상대적 평등’을 내용으로 하고, 이러한 내용의 평등의 원칙은 ‘자의금지원칙’으로 이해된다. 다만 ‘자의금지원칙’의 명제는 순수한 형식적 원칙 이상의 의미와 기능을 갖지 못한다. 실질적인 정당성의 문제에 대해서는 아무런 답을 제공하지 못한다. 같고 다른 것에 대한 판단과 다른 취급의 정도는 원칙적으로 광범위한 입법재량에 맡겨져 있고, 평등의 원칙에 위배되는지 여부에 대한 사법심사는 명백하게 같게 혹은 다르게 취급해야 할 사항을 합리적인 이유 없이 다르게 혹은 같게 취급하였는지 여부, 즉 ‘자의성심사’에 국한된다. 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해되고, 그에 따라 평등성심사가 ‘불합리성’이 아닌 ‘몰합리성’, 말하자면 명백한 불합리성에 대한 한계통제를 내용으로 하는 자의성통제에 국한되는 것은 우선 평등의 문제가 객관적인 판단기준이 제시될 수 없는 정당성의 문제이기 때문이다. 비교집단의 유형화와 차별취급의 내용과 정도의 정당성은 객관적이고 절대적인 판단기준이 있을 수 없는 주관적이고 윤리적인 가치판단의 문제이다. 객관적인 정당성의 문제가 아니라 일반 국민의 법의식상 정당한 것으로 느껴지는가의 문제, 즉 궁극적으로는 시대정신만이 기준으로 판단기준으로 제시되는 문제이다. 이처럼 평등의 원칙을 ‘자의금지원칙’으로 이해하고, 광범위한 입법형성의 자유를 인정하는 것은 이러한 평등개념의 본질에 따른 합리적인 결정권한배분의 결과이다. 민주적 정당성과 함께 기능적 정당성, 즉 조직의 구성과 체계, 의사결정의 형식과 절차의 관점에서 ‘옳은 결정’을 내릴 수 있는 가능성의 크기를 결정권한배분의 기준으로 설정하는 이른바 ‘기능적합적 기관구조’(funktionsgerechte Organstruktur)의 논리형식에 따르는 경우에 절대적이고 객관적인 기준이 제시되지 못하는 정당성의 문제에 관한 구체적인 결정은 일차적으로 광범위한 형성의 자유를 갖는 입법자의 몫이고, 헌법재판소가 그에 대한 예외적인 자의성통제권한을 갖게 된다. 정당성이념의 다원성이 전제되는 다원적 민주국가에서 시대정신은 헌법에 담겨져 있고, 그것을 확인하고 형성해나가는 구현작업은 일차적으로 대의기관인 의회에게 맡겨져 있기 때문이다. 헌법재판소는 고엽제후유증환자의 보상수급권을 등록한 때부터 인정하는 것이 평등의 원칙에 위배되지 않는다고 보는 판단의 이유로 상이의 원인과 경과가 명확하지 않은 일반 전상군경에도 소급보상을 인정하지 않는다는 점을 제시하고 있다. 또한 기술한 바와 같이 예우법상 상이의 원인과 경과가 명확한 일반적인 전상의 경우와 그렇지 않은 경우를 같게 취급하여 소급보상을 인정하지 않는 것에 대한 합리적인 이유로 예산집행이나 행정기술상의 문제점과 재원확보의 어려움을 들고 있다. 우선 행정실무상의 어려움이 과연 소급보상을 전면 부인하는 것에 대한 합리적인 이유가 될 수 있는지에 관해서는 기술한 바 있다. 적어도 국가보훈적 성격과 사회보장적 성격뿐만 아니라 혹은 이보다 우선해서 손해배상적 성격을 부인할 수 없다고 본다면 기술적인 어려움이나 재정부담의 사유가 ‘전무’의 결정에 대한 합리적인 이유가 된다고 보기는 어렵다. 상당한 기간 동안 상이의 원인과 경과가 명확하지 못해서 등록신청을 못하다 그것이 명백히 밝혀진 이후에는 어떤 방식으로든 소급보상이 배려되어야 한다. 적어도 상당한 개연성이 인정되는데도 불구하고 단순한 기술적인 이유 때문에 본질적으로 다른 것을 같게 취급하여 원인불명에 따른 위험부담을 전적으로 전상자에게만 납득하기 어렵다. 4. 국가유공자예우 이는 헌법재판소가(헌재 1995. 7.21.93헌가14)가 제시하고 있는 ‘국가유공자에 대한 우선적예우의 이념’에 비추어 보면 더욱 그러하다. 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대하여 우선적으로 근로기회를 보장하는 헌법 제32조 제 6항이나, 병역의무이행으로 인한 불이익처우금지를 규정하고 있는 제 39조 제 2항을 들지 않더라도 국가유공자에 대한 예우의 문제는 국가의 존재유지와 통합의 출발점이라고 할 수 있다. 전상유공자를 예우하지 않는 국가는 운명공동체로서 정체성을 유지할 수 없기 때문이다. 예우는 심정적인 敬意와 실질적인 생활배려를 내용으로 한다. 이 경의와 배려에 대한 약속은 반드시 지켜져야만 하고, 그 예우의 정도는 바로 국가의 품격을 결정하는 중요한 척도이다. 가장 근본적인 의미와 기능을 가지는 신뢰보호의 원칙의 내용이다. 이러한 관점에서 볼 때 전상자에 대한 보상은 실정법 체계상 그 배상적 성격을 부인하고 보상 내지는 사회보장적 성격으로 이해하는 경우에도 그 수준은 단순히 시혜적인 시각이나 상징적인 차원에서 결정되어서는 아니 된다. 예외적인 경우가 아닌 한 재정부담이나 기타 행정기술적인 어려움 등의 편의주의적인 이유에 의해 그 내용과 수준이 규정될 수는 없다. 배상이든 보상이든 그 예우의 눈높이는 최소한 전상을 입지 않았다면 유지되었을 원상회복 이상의 수준에 맞춰져야 하기 때문이다. 굳이 부연한다면 헌법 제34조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’의 내용을 ‘건강하고도 문화적인 생활’의 보호로 이해한다면 적어도 이 수준에 합리적인 재원조달가능성의 범위 내에서 상당한 정도의 플러스 알파가 더해지는 정도를 입법지침으로 제시할 수 있을 것이다. III. 결론 헌법재판소가 자의성심사를 하면서 우선 주목하였어야 할 것은 고엽제후유증환자집단과 상이의 원인과 경과가 명백하지 않은 전상자집단에 대한 같은 취급보다는 상이의 원인이 명백한 일반 전상자와 고엽제후유증환자를 포함하는 그렇지 않은 집단간의 비교였다. 설령 원인이 불명확한 일반 전상자의 경우에 앞에서 제시된 이유들 때문에 소급보상을 부인할 수밖에 없다고 판단되는 경우에도 고엽제후유증환자와 일반적인 전상자들간의 차별취급의 필요성과 가능성에 대한 추가검토작업이 필수적이었다. 상이의 원인과 경과가 명백하게 밝혀지지는 않은 점은 공통되지만 차별취급의 본질적인 기준으로 설정될 수 있는 인과관계에 대한 개연성의 크기와 후유증의 정도와 양상에서 큰 차이가 있을 수 있기 때문이다.

1. 事實 槪要 피상속인 F(亡父)는 1962년 M(X, Y1·Y2·Y3의 生母)과 혼인하여 2남2녀(상대방; Y1·Y2·Y3와 청구인 X)를 두었는데 1983년 M과 협의 이혼하고, 1996. 7. 30. 사망하였다. 그런데 F가 1983년 M과 이혼하자 맏딸인 X는 남편(H)과 함께 F의 집으로 들어가 F로부터 생활비를 받아 M을 대신하여 집안 살림을 전담하면서 헌신적으로 F를 봉양하고 동생인 상대방들(Y1:당시 23세·Y2:당시 20세·Y3:당시 18세)을 뒷바라지하여 왔다. F는 1990년경부터 당뇨·고혈압·협심증·신부전증 등의 지병으로 여섯 차례나 입원하는 등 투병 생활을 하다가 1996년 사망하였는데 X는 H와 함께 F의 사망시까지 그 병원 수속 및 간병 등을 도맡아 하였다. X는 이와 같은 寄與를 기초로하여 F의 相續財産(가액 금 12억4200만원)의 40%에 해당하는 扶養寄與分을 주장하였으나, 상대방들이 協議(합의)하여 주지 않고 평등 분배를 주장하게 되자 扶養寄與分 및 相續財産 分割의 청구의 訴를 제기하기에 이르렀다. 2. 判決 要旨 3-(1) 「청구인은 비록 이 사건 상속재산을 형성하는데 직접적으로 기여한 바는 없으나 출가한 후에 위 F와 M이 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 위 M을 대신하여 13년동안 집안 살림을 돌보고 위 망인과 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 위 망인이 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병함으로써 통상 기대되는 수준 이상의 특별한 부양·간호를 하였다고 할 것이다. (2) 나아가 그 기여분의 액수에 관하여 보건대, 이 사건 상속재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 위 망인의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 민법상 피상속인의 배우자의 법정상속분은 직계비속의 상속분의 5할을 가산하도록 규정되어 있는 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 금1억5천만원으로 정함이 상당하다.」 4. 「상속 개시 당시 분할 대상이 되는 상속 재산의 가액은 금 1,242,198,230원(상속 적극재산의 합계 금 1,292,198,230원-상속 소극재산의 합계금 50,000,000원)이 되고 청구인과 상대방들이 증여 또는 사인 증여받은 특별 수익재산의 가액은 금 551,630,831원이 되며 청구인의 기여분 금액은 금 150,000,000원이다. 따라서 청구인과 상대방들의 구체적 상속분은 X는 510,915,998원, Y1은 360,900,461원, Y2은 106,419,960원, Y3은 263,961,810원이다.」 <判例評釋> - 이 審判의 結論에 찬성한다. I. 머리말 1. 이 判決은 老親扶養에 있어서의 특별한 扶養寄與를 相續法的 관점에서 인정한 최초의 判決로서 매우 타당한 判示라고 이해된다. 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主 相續人의 相續 加給分 制度(舊民§1009 I 단서)가 삭제되면서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 문제가 되는 것은 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진하는 역할·기능을 실효성○○○○○○다. 2. 被相續人에 대한 ① 「특별한 扶養」의 의미와 ② 扶養寄與分額산정의 基準과 그 分割의 對象인 相續財産의 評價算定, ③ 相續消極財産의 공제 여부 그리고 ④ 共同相續人의 協議로 정하는 扶養寄與分 制度의 實效性 즉 ⑤ 이 制度가 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시킬수 있느냐 하는점이 문제된다. 3. 따라서 本稿는 扶養寄與分制度의 운영상의 문제점과 특히 扶養寄與分 制度가 老親扶養 義務 履行의 유발·촉진면에서의 實效性 여부를 검토하고 그 補完立法의 必要性을 제기하는 것을 목적으로 한다. II. 扶養 問題의 相續法的 接近과 扶養寄與分 制度1. 扶養의 相續法的 接近 (1) 老親扶養의 法理와 問題點 家族法은 老親扶養 問題의 解決을 위하여 「私的 扶養」이외에 다양한 相續法的 접근 방법을 모색하여 法制化하고 있다. 우선 人間다운 生活權은 私的扶養 優先 原則에 의하여 1차적으로 「民法上의 扶養」에 의하여 보장되도록 규정되어 있다. 그렇지만 전통적인 私的扶養은 2原型論에서는 老親扶養을 2차적인 扶養으로 취급하고, 1990년 戶主 相續人의 相續加給分(이른바 扶養分)이 삭제됨으로써 老親扶養 意識이 분산·퇴조하게 되어 老親扶養 問題가 사회문제로 제기되고 있다. 또한 生活保護法上의 公的扶助의 대상도 65세 이상을 대상으로 하고 있어서 55세의 停年후 10년 간의 保護의 공백이 있다는 등의 문제점이 있다. 그래서 扶養 問題를 相續法的으로 접근하는 方案이 필요하게 되었다. (2) 相續法의 家族保護法的 機能 扶養義務者의 財産은 扶養을 필요로 하는 者의 生活 保障의 담보 역할을 수행하는 것이라고 이해할 수 있고 따라서 「相續制度」는 扶養義務者의 사망 후 그 유가족의 生活保障的 機能을 수행한다고 할 수 있다. 이와같이 相續은 生前 扶養의 연장이라고 ○○○○○相續法은 家族財産法인 동시에 「家族保護法」이라고 할 수 있다. 따라서 相續財産의 性格은 家族의 生活을 보장하여야 할 原資로 이해할 수 있게 되었다. (3) 私的扶養의 相續法的 接近과 實效性 (a) 私的扶養은 人倫的 扶養으로서 人倫·道義를 기초로 하여 이루어지는 것이다. 이러한 人倫的·扶養은 法定 相續과 遺留分制度에 의하여 促求되는 한편, 외국에서는 扶養 義務를 이행하지 않는 경우에는 相續缺格(中相§7 III·北家§48)과 相續 廢除(獨民§1938·日民§892·§893, 臺民§1145 I, V) 制度에 의하여 그 回避의 抑制를 추구하고 있다. (b) 이러한 人倫的 扶養은 家族法상의 扶養의 權利·義務로 明文化함과 동시에 遺言 贈與(民§1078·§1073 II 참조)와 扶養相續人에게 扶養分을 더 배분할 수 있는 協議 分割(民§1013)가 扶養寄與分(民§1008의2) 制度 등의 方案을 활용하여 自律的인 扶養을 기대하고 유발할 수 있게하고 있다. (c) 그런데 遺言 贈與 내지 停止條件附 遺贈의 方案은 遺言의 활용도가 낮은 우리 實情 때문에 그 實效性이 의문시된다. 協議分割의 方案은 장남의 獨占 相續意識의 잔존과 扶養한 相續人의 寄與度를 평가 확정하는 과정에서 共同相續人의 合意導出이 쉽지 않으며 審判에 의한 확정에는 장기간이 소요된다. 이러한 이유에서 이들 扶養을 위한 相續法的接近 方案들이 老親扶養 義務의 履行의 촉구·유발이란 기능적 측면에서는 그 實效性이 의문시된다는 方案의 하나로서 1990년 신설된 扶養寄與分 制度(民§1008의2)는 老親扶養 義務를 自發的으로 유발·이행하는데 實效性이 있는 것인가. 2. 扶養寄與分 制度 (1) 扶養寄與分 制度의 意義와 要件 (a) 扶養寄與分 制度란 공동 상속인 중에서 被相續人의 財産의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 寄與하였거나 被相續人을 특별히 扶養한 사람이 있는 경우에 協議 또는 審判에 의하여 정한 寄與分을 相續 財産의 價額에서 공제한 것을 相續財産으로 보고 算定된 相續分에 寄與分을 가산한 액을 寄與 相續人의 相續分으로 하는 것이다(民§1008의2). (b) 그 寄與分의 요건으로는 ① 寄與를 한 共同 相續人(즉 有資格者)이 존재하여야 한다. ② 寄與를 한 行爲 즉 被相續人의 財産의 유지 또는 증가를 위한 勞務 提供이나 피상속인을 특별히 扶養한 行爲등이 존재하여야 한다. ③ 위와 같은 寄與와 특별한 扶養으로 인하여 피상속인의 財産의 유지·증가를 가져와야 한다. (2) 扶養寄與分 制度의 運營과 機能 (a) 寄與分은 共同 相續人의 協議 또는 家庭法院의 審判에 의하여 결정된다. 協議는 공동 상속인이 相續財産 分割시 또는 그 이전까지는 언제라도 할 수 있다. 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 寄與者의 청구에 의하여 家庭法院이 寄與分을 정하게 된다. 이러한 寄與分의 決定은 보통은 被相續人의 사망 후에 이루어지는 것이지만, 특히 老親扶養 義務를 자발적으로 履行할 수 있게 하려면 이 制度의 行爲 規範性을 간파하여 扶養 開始 이전 또는 扶養 開始와 더불어 協議가 이루어지는 것이 立法 趣旨에 부합하는 결과를 가져올 수 있을 것이다. (b) 그렇지 않으면 扶養義務 履行 중에라도 協議가 이루어지는 것이 바람직하다. 그렇지 않고 被扶養者의 사망으로 相續이 개시된 후에도 協議가 이루어지지않고 法院의 審判으로 이행하거나 그 심판 확정이 장기화 된다면 老親扶養 義務 履行의 촉진·유발이란 이 制度에 기대되는 역할·기능은 그만큼 달성되기 어려울 것이다. 本 判決의 評釋을 통하여 이 점을 아울러 검토하여 보기로 한다. III. 本 判決의 評釋1. 扶養寄與分 制度 運營上의 論議點 (1) 피상속인에 대한 「특별한 扶養」의 의미 「특별한 扶養」이란 扶養의 餘力 있는 공동상속인 중 특정인이 자기의 法律上의 義務를 초과하여(서울家審, 1994. 10. 20. 93느7142) 扶養費를 지출하는 등 扶養責任을 이행한 경우를 의미한다. 그러므로 「청구인이 출가한 후에 亡父와 생모가 이혼하게 되자 친정에 들어가 살면서 이혼한 생모를 대신하여 13년 동안 집안살림을 돌보고 亡父와 세 동생들의 뒷바라지를 함으로써 위 상속재산의 유지 및 감소방지에 기여하였고 또한 亡父가 투병 생활을 할 때에도 수년간 지속적으로 간병한 점」에 대하여 통상 기대되는 수준 이상의 特別한 扶養으로 判示한 것은 타당하다. (2) 扶養寄與分額 算定 基準과 相續財産의 評價 寄與分을 정함에 있어서는 寄與의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타 사정을 참작하도록 규정되어 있다. 이 점에 비추어 볼 때 「寄與分의 액수에 관하여 상속 재산의 시가, 이용상황, 기여행위의 내용, 특히 청구인이 13년 동안 亡人의 배우자의 역할을 대신하여 왔고 배우자의 法定相續分은 직계비속의 상속분의 5할을 가산한 점 등을 참작하면 청구인의 기여분은 1억5천만원으로 정함이 적합하다」는 判示는 상속재산의 가액이 12억4219만원인 점에 비추어 볼 때 타당한 判示라고 본다. 相續債務중 차용금과 같은 可分 債務는 상속 개시와 동시에 法定相續分率에 따라 당연히 분할되어 승계되는 것이고, 임대차 보증금 반환 채무 등 不可分 債務는 相續財産 分割의 대상이 되는 것이다(서울家審, 1995. 9. 7. 94느2926). 그런데 본 判示는 「상속 개시 당시 분할대상이 되는 相續財産의 가액은 相續積極財産의 합계금(12억 9219만원)에서 임대차 보증금 반환 채무인 相續消極財産의 합계금(5,000만원)을 공제한 12억 4,219만원이 된다」고 判示하고 있다. 이러한 判示는 「寄與分은 相續이 개시된 때의 피상속인의 財産 價額에서 遺贈의 가액을 공제한 額을 넘지 못한다」(民§1008의2 III 참조)는 規定이나 그 공제 대상이 不可分 債務인 점에 비추어 보아 타당한 判示라고 이해된다. 2. 扶養寄與分 制度의 老親扶養 誘發 機能의 實效性 (1) 扶養寄與分 制度의 機能과 問題의 所在 扶養寄與分 制度는 1990년 戶主의 相續加給分이 삭제됨에 따라 주로 老親扶養 問題의 대책의 하나로서 새로이 立法된 것으로 이해되고 있다. 그런데 이 制度가 과연 老親扶養 義務의 자율적인 이행을 유발·촉진시킬 수 있도록 그 역할을 다하고 있느냐가 문제시 되고 있다. 1차적으로는 공동상속인들의 「協議」에 의하여 寄與分이 정해지는 것이 바람직한 양태인데 그 實狀은 파악하기 매우 어려운 실정이다. (2) 判例에 나타난 實態 (a) 法院이 寄與分을 정하는 審判에 소요되는 期間을 음미하여 이 制度가 그 역할과 기능을 다하고 있느냐 하는 점을 검토하여 본다. (b) 서울家法, 1994. 7. 13.(93느2376) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1992. 12. 23.) 후, 妻의 扶養寄與分 결정 청구의 訴가 기각되고 상속재산 분할의 審判이 선고(1994. 7. 13.)되는데 1년 7개월이 소요되었다. (c) 서울家法, 1994. 10. 20.(93느7142) 심판은 피상속인인 父가 사망한(1993. 4. 29) 후, 장남의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1994. 10. 20.)이 선고되는데 1년 6개월, 2심판결(1995. 6. 8.)이 선고되는데 피상속인의 사망 후 2년 2개월이 소요되었다(다만 扶養寄與分 결정 청구 부분은 기각됨). (d) 서울家法, 1995. 9. 7. (94느2926) 심판은 피상속인인 夫가 사망한(1993. 3. 27.) 후, 妻의 特別한 寄與(노무제공)分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결(1995. 9. 7.)이 선고되는데 2년6개월이 소요되었다. (e) 위와 같이 扶養寄與分이 「協議」에 의하여 결정되지 않고 「審判」에 의하여 선고되는 기간은 피부양자가 사망한 후 1심 판결이 선고되는 데에만 1년 6개월에서 2년 6개월이란 장기간이 소요되고 있는 실정이다. (3) 本 判決에서도 피상속인이 사망한(1996. 7. 30.) 후 장녀의 扶養寄與分 결정 청구의 訴에 대한 1심 판결이 선고되는데(1998. 9. 24.) 2년 2개월 이라는 장기간이 소요되었음을 알 수 있다. 이와 같이 扶養寄與分 決定의 審判에 장기간이 소요되고 있는 實情에 비추어 볼 때 現行 扶養寄與分 制度로서는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務 履行을 유발·촉진시키는데에는 그 實效性에 限界가 있다고 할 수 있다. 따라서 扶養義務의 自進 履行에 관한 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 필요하다고 본다. IV. 맺는말 1. 本 判決은 장녀의 扶養寄與分을 亡父의 배우자 역할에 준하여 장녀의 고유의 法定相續分의 5할 정도를 인정한 점에서 타당한 判示라고 이해된다. 2. 다만 이 判決은 1심 판결이 선고되는데 2년 2개월이란 장기간이 소요된 점에 비추어 보아, 扶養寄與分이 協議에 의하여 결정되지 않고 判決에 의하여 결정된다고 상정할 때 현행 扶養寄與分 制度로는 퇴조하여 가는 老親扶養 義務의 자발적인 이행을 유발·촉진하는 역할·기능에는 거의 實效性이 의문이고 따라서 行爲 規範으로서의 보다 實效性 있는 補完立法이 불가피하다고 사료된다.

法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 第2447號 法律新聞社 改正商法 부칙 제2조1항의 의미 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院95年7月25日宣告, 94다52911判決 [사실개요] 대원특수운수는 자신을 피보험자로 하여 자기소유 복사차량의 운행에 관하여 제3자에 대한 손해배상책임을 보험자가 보상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 보험자와 체결하였다. 위 보험기간 중인 1992년1월29일 보험사고(피용자가 피보험자소유 차량운행 중 마주오던 프라이드승용차를 들이받아 사망케 함)가 발생하였다. 그 후 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법이 시행되었고(1993년1월1일), 피해자의 유가족이 보험자를 상대로 직접 보험금청구를 하였다(1심 변론종결 1993년12월7일). 주요쟁점(상고이유) 보험계약이 체결되고 나아가 보험사고가 발생한 시점이 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법 시행이전이므로, 이러한 경우에 피해자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정할 수 있는가? 이 문제에 관하여 개정상법은 부칙 제2조 1항을 두어, 「이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다」고 소급효를 인정하는 한편(제1항 본문). 그 단서에서 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정하였다. 그러므로 본건 직접청구권에 관하여 부칙 제2조 1항의 본문을 적용할 것인가, 아니면 단서를 적용할 것인지가 문제된다. 대법원 판시 「…보험사고인 교통사고가 개정상법 시행이전에 발생하였다고 하더라도 피해자는 위 상법 제724조 제2항 본문의 규정에 의하여 자동차보험을 인수한 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있다고 할 것이며 개정상법 부칙 제2조 1항 단서의 규정이 위와 같은 해석을 방해하는 것은 아니…다.」 [評 釋] 1. 경과규정의 중요성 이 판결은 개정상법 시행이전에 체결된 책임보험계약상의 피해자가, 피해자의 직접청구권을 전면적으로 인정한 개정상법에 따라 보험자를 상대로 직접청구권을 행사한 사건이다.(그밖에도 가해자측에 과실이 없다는 점등도 항변으로 제출되었으나, 인정되지 아니하였고, 이 점은 사실인정의 문제이어서 검토대상에서 제외하기로 한다.) 따라서 본건은 상법 부칙조항이 문제된 비교적 예가 드문 사례이다. 비록 사안이 단순하다고는 하나, 이 판결은 평소 우리의 관심의 대상에서 소외되어 있는 경과규정의 중요성을 일깨워주고, 입법자가 얼마나 면밀하게 입법작업에 임하여야 하는지를 다시 한번 절감케 해준다. 입법기술원론에 입각하여 볼 때에, 경과규정은 신제도(법령) 그 자체의 규정화 못지 않게 중요하고, 어려운 대목이다. 경과조치는 신·구법령의 교체기에 구법하에서의 지위나 이익을 침해하지 않도록 하고 나아가 국민의 법적 지위가 급격히 변동되지 않게 급격히 변동되지 않게 배려함으로써, 법질서의 변천을 원활하게 하기 위하여 강구된다. 2, 소급적용의 타당근거 원칙상 법률의 효력은 소급하지 않는다. 법이념의 한 기둥인 법적 안정성을 확보하기 위함이다. 특히 형벌법규에 있어서는 이 원칙이 철저히 지켜지므로(헌법 제13조 참조), 구법은 이른바 추급효를 갖게 된다. 그러나 私法법규 특히 합리성을 위주로하는 상법의 영역에 있어서 관계자에게 유리한 신법의 이익을 균점시키기 위한 경우나 신법의 이상을 실현하기 위하여, 또는 법률상태 내지 법적용의 획일·단순화를 위한 경우 등 여러 가지의 목적에서 법률정책적으로 신법의 소급효를 인정하여야 할 필요가 있다(최기원, 신정증보판 상법총칙·상행위, (경세원, 1994년, 73-74면), 정동윤, 상법총칙·상행위법, (법문사, 1993), 65-66면, 반면 민법은 대체로 소급효를 갖지 않는다. 민법의 1977년12월31일 부칙과 1990년1월13일 부칙은 불소급을 원칙으로, 1984년4월10일 부칙은 소급을 원칙으로 하는 규정을 두고 있다. 특히 1984년 부칙의 제2항은 본건에서 문제된 1991년 상법 부칙 제2조1항과 거의 동일한 내용의 규정이다). 이러한 배경하에서 상법은 신법에 소급효를 인정하고 있다(상법시행법 제2조). 그러나 소급효는 본질적으로 법적 안정성 내지 기득권보호 요구와 충돌하므로, 사법법규라하여 소급효를 무제한적으로 인정할 수는 없고, 다음과 같은 예외적인 경우에 한정할 일이다. 첫째, 신법을 소급적용하더라도 일반국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 둘째 일반인의 이익을 증진할 수 있는 경우, 셋째 기득의 권리나 그 지위를 다소 침해하더라도 제도개혁이 공공의 복리에 합치하거나, 그 침해에 합리적인 이유가 있는 경우이다. 이를테면 현재의 법률상태가 계속되는 것이 국민의 법관념에 위배되어 시급한 법제도개혁이 필요한 경우로서 기득의 권리 또는 이익을 변화 시키는데 합리적인 이유가 있을 경우가 그러하다. 개정상법 부칙 제2조 1항이 본문에서 소급효를 규정하면서도 그 단서에서 「그러나 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정한 것은, 신법의 소급효가 미치는 범위에 한계가 있음을 분명히 한 데에 그 의의가 있다. 3, 판결의 타당성 1)부칙 단서의 해석 문제는 본건 1991년 개정상법 부칙 제2조1항이 개정된 제4편의 소급효를 인정하면서도, 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」에는 영향을 미치지 않는다고 단서를 달아둔 대목이다. 그런데 이 대목을 문리 해석하면 구법에 의하여 생긴 보험계약의 효력을 뜻하게 되는 바, 보험계약의 효력이란 계약의 성립으로 쌍방당사자가 취득하고 부담하는 권리·의무 바로 그것이다, 개정전 상법상으로는 책임보험계약의 피해자는 당사자가 아니므로, 비록 가해자의 책임보험계약에 의하여 반사적·사실적 구제가능성은 높아지지만, 법령이나 약관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보험자에 대하여 아무런 권리를 인정받지 못하였다. 특히 본 사건을 검토함에 있어서 고려하여야 할 사항은 보험금청구권의 특성이다. 보험계약이 성립하였다고 해서 계약상의 모든 권리가 확정적으로 발생하는 것이 아니다. 사행계약이라는 특성 때문에 보험금청구권은 보험사고가 발생하면 비로소 생긴다. 더구나 본건에서는 신법 시행 이전에 보험사고가 발생하였으므로, 보험금청구권은 당시의 법률에 의하여 「피보험자」에게 확정적으로 발생하였고, 결과적으로「피해자」의 법적지위(직접청구권)는 더 이상 거론할 여지가 없는 상태가 되었음이 분명하다. 부칙 제2조 1항 단서가 의미하는「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」은 그 문리상 이렇게 해석될 수 밖에 없을 것이다. 본건은 신법이 책임보험의「피해자」에게 새로운 권리를 설정한 경우로서, 이러한「수익권·권리창설적」규정의 소급효는 일단 인정하더라도 무리가 없을 듯이 보이기도 한다. 그러나 본건 계쟁권리는 私法관계인 보험계약법상의 권리관계로서 이에 상응하는 의무자로의 존재를 전제로 한다. 따라서 상반된 이해관계를 가지는 당사자가 있는 경우에는 신법의 소급적용에 신중을 기함이 마땅하다. 2)대법원의 법정책적 판단 한편 보험법과 동일한 시기에 대폭 개정·시행된 상법 5편(해상)에 관하여, 개정상법 부칙 제2조 2항은 신법 소급적용의 범위를 다소 구체적으로 언급하고 있다. 즉「이 법 시행전에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해에 관한 채권」은 신법적용의 대상에서 제외하고 있다. 따라서 이 부칙 제2조 2항을 염두에 둔다면, 이러한 구체적 규정을 두지 아니한 제1항의 해석상 본건 대법원판결과 같은 결론을 도출할 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 이 경우에는 부칙 제1항 단서의 의미는 퇴색하고 만다는 문제점은 여전히 남는다. 어떻든 대법원이 책임보험 피해자보호에 관한 획기적규정을 마련한 신법의「개혁적 정신」을 과감히 수용하기로 하고, 이를 본건 판단의 근거로 삼았다면, 그 한도에서 이 판결의 결론은 수긍이 간다. 그러나 문제는 당사자들이 상고이유와 답변서에서 이 점을 상세히 다투고 있음에도 불구하고, 결론만 내렸을 뿐 이에 대한 이유는 전혀 내비치지 아니하였다는 점이다. 상고인(보험자)은 「…개정상법조항은 피해자에 대한 직접청구권을 인정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조 제1항은 이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다고 규정하고 있으나, 위 부칙 제2조의 규정은 개정상법의 시행일을 불구하고 개정전의 구상법을 적용하여야 하는 문제를 해결하기 위하여 위 시행일 이전에 성립한 보험계약의 경우에도 개정상법의 시행일인 1993년1월1일부터는 개정된 신상법을 적용한다는 취지에 지나지 아니하고, 이 규정으로서는 개정상법 시행전에 보험사고가 발생한 경우에까지 피해자에게 보험금의 직접청구권을 인정하는 근거가 되지는 아니한다고 봄이 상당하므로 원고들의 피고에 대한 직접적인 청구는 이유없음이 법률상 명백하다」고 주장하였다(상고이유 제1점), 이에 대하여 피상고인은「피해자의 보험금청구권을 인정한 취지는 사회현실의 ============ 15면 ============ 실질에 맞게 함으로써 절차의 경제를 도모한다는 뜻과 아울러 그렇게 하더라도 보험자에게는 하등 불이익 내지 불편이 없다는 점도 고려되었다」고 전제하고, 「상법이 그 개정을 통하여 피해자의 보험자에 대한 직접청구권을 인정한 경위가 위와 같고, 나아가 그 시행시기를 특별히 앞당겨 그 시행전에 성립한 보험계약에도 적용하도록 확대하더라도 별다른 문제가 없을 것임이 분명하므로 그 시행시기에 관한 특칙으로서 부칙 제2조 제1항을 신설」하였다고 보아, 보험자가 임의적으로 이미 보험사고가 발생한 계약과 아직 보험사고가 발생하지 않은 계약으로 구분하고, 그 중 후자의 경우에 대해서만 같은 법 부칙 제2조 1항을 적용하려는 것은 납득할 수 없다고 반론을 편다(그러나 양측 소송대리인들이 부칙 제2조 제1항에 단서가 있다는 사실조차 찬찬히 살피지 아니한 채 공방을 벌이고 있을 뿐만 아니라. 비록 충분하지는 않으나 논거로 삼을 만한 관련 국내문헌이 상당수 있음에도 이들 자료도 제대로 검토한 흔적을 찾아볼 수 없음은 심히 유감이다). 이처럼 다른 쟁점판단의 선결문제로서 당사자간에 첨예하게 다투어지는 문제에 대하여 대법원이 별다른 이유설시도 아니한 채, 결론을 내린 것은 문제가 아닐 수 없다. 따라서 그 본문/단서의 적용기준 즉 소급 적용의 근거를 좀 더 적극적으로 제시하였어야 마땅하다. 「이유」는 판결의 권위를 세우는 기둥이다. 6, 남는 문제 돌이켜 보면 1991년 상법 보험편·해상편의 개정은 물론 그 범위는 상법전의 일부(제4, 제5편)에 그친다고 하나, 당해분야 전반에 걸친 대폭적인 개정이었다. 보험편만 하더라도 ①보험산업의 대중화에 다른 保險加入者保護 ②保險의 善意性의 保護 ③당사자간의 利害調整 ④보험거래현실에 부적합한 規定의 整備등을 입법의 주안점으로 하여, 광범위한 구법의 일부삭제, 변경 및 조문신설이 이루어졌다. 그러나 정작 개정작업만큼 중요하다는 경과조치는 제4편을 하나로 뭉뚱거려 부칙 1개항으로 처리하고 말았다. 말하자면 길을 새로 뚫고 닦은 다음 도로표지판을 달지 않은 것처럼, 끝마무리를 너무나 허술히 한 셈이다. 따라서 부칙제정시에 입법주안점을 다시 한번 상기하여 각각의 개정취지를 개별적으로 검토하여 신법의 소급효가 미치는 범위를 따로 정함으로서, 그 시간적 적용범위를 분명히 하였어야 한다. 상법시행법이라는 선례가 있음에도 이런 졸속처리가 이루어진 점은 이해하기 어렵다. 불필요하게 해석상의 논란거리를 제공하는 것은 당대의 법해석론 발전에 역설적으로 공헌할 수는 있을 지언정, 사려깊은 입법자로서는 부끄러운 일이다. 한걸음 더나아가 입법실무 차원에서는 법무부-법제처간의 협력부족이 그 원인이었을 터인 바 시급히 개선되어야 하리라 본다. 특히「법안의 심사와 기타 법제에 관한 사무(정부조직법 제27조)」를 관장하고 입법기술적 점검을 사명으로 하는 법제처의 직무태만도 비판을 면할 수는 없을 것이다.