法律新聞 第2151號 法律新聞社 호흡주입식 음주측정기 檢査結果의 證據能力 金鍾國 ============ 10면 ============ Ⅰ, 判決의 要旨 가, 槪 要 대법원 제3부 1992년5월8일선고 92도720판결내용은 無罪를 宣告한 원심판결인 수원지방법원 1992년2월 20일선고 91노1452판결에 대한 檢事의 上告를 기각한것인바, 원심판결의 요지는 다음과 같다. 피고인에 대한 公訴事實의 要旨는 피고인은 회사원으로서 1990년8월31일 22시05경 혈중알콜농도 0.18퍼센트의 주취상태로 피고인소유의 경기4러8288호 승용차를 경기 이천읍에서 이천군 부발읍 아미리 소재 이천톨게이트앞까지 약 3킬로미터 상당을 운전한 것이다라고 함에 있고, 이에 대하여 피고인은 수사기관이래 법정에 이르기까지 피고인이 위 일시경 술을 마신 것은 사실이나 그 음주량은 맥주 3분의 1잔 정도에 불과하여 도저히 위 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도에 이를 수는 없는 것이라고 주장하며 공소범죄사실을 否認하고 있는바, 결국 공소사실에 부합하는 證據로는 위 공소사실 기재 일시경 음주감지 측정기에 의하여 피고인의 주취상태를 측정하여 본 결과 공소사실 기재와 같은 혈중알콜농도가 측정되었다는 내용의 사법경찰리 작성의 음주측정확인서 및 동의의 법정에서의 같은 내용의 진술만이 남게 되는데 위 증거들은 다음에 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵다는 것이다. 나. 事實關係 및 判決理由 피고인은 1990년8월31일 19시경 피고인이 근무하는 회사의 직원들과 함께 저녁식사를 하는 자리에서 맥주 3분의 1잔 정도를 마시고 저녁식사 후 귀가하는 도중 飮酒運轉을 단속중이던 경찰관에게 음주측정을 당한 결과 음주측정기의 측정치가 공소사실 기재와 같은 수치를 나타낸 사실, 일반적으로 호흡주입식 음주측정기(피고인에 대하여 사용한 음주측정기도 같은 방식의 측정기로 판단된다)의 사용에 있어서는 그 사용전에 측정기내의 알콜 감지장치(풀셀, Fuel Cell)에서 알콜성분을 완전히 제거하여야만 정확한 飮酒測定이 이루어질 수 있고, 위 알콜성분의 제거를 위하여는 보통은 소거버튼(Set Button)을 누르고 5분정도가 경과되어야 하고 알콜성분이 제거되엇는지의 확인은 측정버튼 (Read Button)을 눌러 주취상태를 표시하는 수치가 「0」이 나오는지를 확인하여야 하지만 위와 같은 확인을 한 경우라도 아직 풀셀에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 30분 이상의 시간이 경과된 후에 사용하는 것이 완전하며, 또 위와 같은 호홉주입식 음주측정기에 의하여 정확한 혈중 알콜농도를 측정하기 위하여는 측정대상자인 사람의 폐속 깊숙히 심폐호흡된 공기를 측정하여야 하는 데 일반적으로 측정직전에 술을 마신 사람을 측정할 때에는 폐속 깊숙히 호흡된 공기가 아닌 입안에 남아있는 알콜이나 위에서 토해진 공기를 측정하게 되므로 실제의 혈중알콜농도보다 과대표시된 측정치(소위 「Mouth Alchol)」를 얻게 되는 바 이러한 경우로 판단되면 약 15분정도 기다렸다가 재측정을 하여야 정확한 飮酒狀態를 측정할 수 있게 되는 등 사용방법상의 주의사항을 지켜야하고, 납득할 수 없는 측정치가 나온 경우에는 2∼3회 반복하여 측정함으로써 정확한 음주상태를 측정할 필요가 있는데도 당시 음주측정을 한 위 경찰관은 피고인이 측정치가 자신의 飮酒量에 비해 믿을 수 없을 정도로 높은 수치임을 지적하면서 再測定을 要求하였으나 음주측정은 1회만하고 재측정은 허용하지 아니한다고 하면서 피고인의 재측정요구를 묵살한 사실, 그러자 피고인은 血液을 채취하여 정확한 음주상태를 판정하고자 항의함에 따라 경찰관입회하에 위 이천읍소재 금강병원으로 가 혈액 20씨씨를 채취하여 국립과학수사연구소에 鑑定依賴하기로 하였으나 위 병원측의 보관잘못으로 채취한 위 혈액이 감정불능상태로 되어버린 사실등에 비추어 호흡식 음주 감지기에 의한 음주측정확인의 결과를 믿기 어렵다는 것이다. Ⅱ, 호흡식 음주감지기의 測定結果에 대한 法的 評價 가, 飮酒測定基準 道路交通法 제41조는 주취중 운전금지에 관한 규정으로서 동조 제1항에서 「운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차등을 운전하여서는 아니된다」라고 규정하고, 동조 제3항에서는 「제 1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다」라고 규정하고 있으며, 나아가 同法施行令 제31조에서는 「법41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.005퍼센트이상으로 한다」라고 규정하고 있으나, 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적인 方法과 節次에 관한 규정은 두고 있지 않다. 다만 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트이상으로 한다라는 규정에 비추어, 飮酒測定單位는 「혈중알콜농도」라는 것만은 명백하며, 따라서 「혈중알콜농도」란 용어자체로부터, 술에 취한 상태는 혈액중에 함유된 알콜농도를 측정함으로써 판단된다고 할 것이다. 나, 飮酒測定 方法 신체내 알콜보유량은 채혈(採血)에 의한 혈액검사가 원칙이라고 할 수 있으며, 다만 그 보조수단으로 음주감지기(소위 「Alcotest)」에 의한 호흡검사가 이용되고 있다. 우리나라의 도로교통법 자체에서는 음주측정의 구체적방법과 절차에 관한 규정을 두고 있지 않으나, 우리법이 계수한 독일법제를 살펴보면, 교통범죄(獨逸 道路交通法 제24조a에 의한 秩序違反 行爲)가 알콜의 영향하에서 범해졌다고 의심되는 경우에는 연방각 주에 통일된 「犯罪 및 秩序違反 事犯에 있어서 혈중알콜의 측정을 위한 訓令」에 따라 신체감정 및 형사소송법 제81조a에 따른 혈액채취를 명령토록 규정하고 있다. 즉 그러한 명령은 호흡으로 하는 알콜검사기 소외 알코테스트(Alcotest)를 규정에 따라 불었을 때 일정치 이상의 수치가 나올 때 가능하므로, 호흡검사는 혈액채취에 대한 결정(명령)을 위한 準備段階에 불과하다고 할 것이다. 나아가 독일에 있어서 채혈명령은 判事의 權限에 속하고, 다만 지연으로 인하여 조사의 실효를 거두지 못할 염려가 있을 때는 검사나 그 보조관리도 위 명령을 발할 수있으나, 피의자가 자발적으로 이 검사에 응할 때는 위 명령은 필요없다고 한다(孫基植, 交通刑法(서울:고시계, 1986년),p309∼311참조) 위와 같은 입법례에서도 알수 있듯이 혈중알콜농도는 채혈에 의한 혈액검사가 원칙이며 그 보조적, 준비수단으로 음주감지기에 의한 호흡검사가 사용된다고 할 것이다. 다. 호흡식 음주감지기의 使用方法 호흡식 음주감지기 제조회사인 원성전자 발행의 「음주감지기 사용설명서」에 의하면, 「이때에 호흡표본 채취가 잘 안되었다고 인정되면 2∼3회 反復測定하여야 한다」라고 기재되어 있고, 나아가 「또한 확인이 되어도 아직 풀셀(Fuel Cell)에 알콜성분이 남아있을 수 있으므로 적어도 30분 이상 경과후 다시 사용토록 한다」라고 명문화하고 있음에 비추어볼 때, 호흡식 음주감지기의 효능에 대하여 제조회사 스스로 오차 내지 오류가 있음을 인정하는 전제하에, 2∼3회 반복측정 및 적어도 30분 이상 경과후에 다시 사용토록 하고 있다. 라, 이사건 음주측정 方法의 節次違背 및 證據能力問題 이 사건 피고인에 대한 음주측정은 피고인의 再測定 要求를 거부하고 단1회 측정하였고, 피고인의 앞사람을 측정한 뒤 약10분정도의 경과한 뒤에 측정한 절차상의 위배가 있으며, 피고인이 자발적으로 응한 혈액검사결과는 혈액을 채취한 측의 잘못으로 不能으로 나온점등에 비추어 신빙성이 결여된 보조적, 준비수단인 음주감지기에 의한 호흡검사만으로 피고인에 대한 불이익을 과할 수는 없다고 할 것이다. 나아가 피고인과 같은 신장 1백76센티미터, 체중 74킬로그램정도의 남자가 맥주3분의 1컵 정도의 30씨씨를 마신후 약40분이 경과한 시점에서의 주취정도는 위드마크식의 계산법에 의할 때 혈중알콜농도는 0.001퍼센트에 불과하다는 국립과학수사연구소의 事實照會囑託結果는 음주감지기의 신빙성을 더욱 감소시킨다고 할 것이다. 한편 우리 대법원은 음주 감지기보다 첨단장비인 거짓말 탐지기의 검사결과와 그 보고서의 證據能力을 인정하기 위해서는 기계의 성능, 피검자의 정신상태, 질문방법, 검사자 및 판정자의 지식, 경험, 검사장소의 상황등 제반사정에 비추어 검사결과의 정확성이 보증되고 피검자의 동의가 있는 경우에 한하여 증거능력이 인정된다고 판시하면서, 이러한 조건이 갖추어진 상태에서 검사가 시행되었다고 볼 자료가 없는 검사결과의 증거능력은 부정되어야 한다고 한 바 있다. 즉 대법원은 거짓말 탐지기의 檢査結果에 대하여 證據能力을 인정할 수 있으려면 ①거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고 ② 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며 ③그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지의 여부가 정확히 판정될 수 있다는 전제요건이 충족되어야 하며 ④특히 생리적 반응에 대한 거짓 여부의 판정은 거짓말 탐지기가 위 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고 ⑤ 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야 그 정확성을 담보할 수 있어 증거능력을 부여할 것이다라고 判示하였고, 이러한 이유에서 검사결과의 證據能力을 부정하는 것이 대법원의 일관된 판례태도라고 할 수 있다. 「대법원 1984년3월13일선고 84도36판결, 동 1983년11월 22일선고, 82도2087판결등」 또한 거짓말탐지기의 검사결과가 위에서 들고 잇는 요건을 갖추어 증거능력이 인정되는 경우라 할 지라도 그 감정의 결과는 검사를 받는 사람의 신빙성을 가늠하는 정황증거로서의 기능을 다하는데 그친다고 한다. 「李在祥, 全訂版 刑事訴訟法(서울, 博英社, 1991)p,582∼583참조」 Ⅲ, 結 論 이상에서 살펴본바와 같이 이사건 음주측정당시 피고인의 음주정도, 음주측정시의 節次上瑕疵 및 혈액채취에 의한 음주상태의 측정이 피고인의 책임없는 사유로 검사불능된 경위, 나아가 국립과학수사연구소의 사실조회촉탁결과등에 비추어볼 때 이사건 음주측정당시 피고인의 위 공소사실기재와 같은 주취상태에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 또한 공소사실에 부합하는 호흡검사에 의한 음주감지기의 측정결과는 채혈에 의한 혈액검사의 보조적, 준비적 수단에 불과할 뿐 아니라 測定手段으로서 엄격한 요건이 갖추어지지 아니한 것으로서 증거능력을 인정할 수 없으므로 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 바, 이와 같은 이유로 無罪를 宣告한 대법원 및 원심판결의 타당성을 인정할 수 있을 것이다.