【사실의 개요】 소외 A와 B는 2007. 7. 4. 소외 C에게 피고회사 Y의 주식을 양도하였으나 피고 Y에게 확정일자 있는 양도통지를 하지 않았다. 피고회사 Y는 이 주식양도에 따른 주주명부상 명의개서는 하면서 확정일자 있는 승낙을 한 바 없다. 그후 2007. 12. 경 소외 A. B는 위의 소외 C에게 이미 양도한 주식을 포함하여 그들이 소지하는 피고회사 Y의 주식을 모두 원고 X 등에게 또 양도하고 2008. 2. 18. 피고 Y에게 내용증명 우편으로 위 주식 양도사실을 통지하는 기회에 주식양수인 X 등 앞으로 명의개서 해줄 것을 요청하였다. 피고회사 Y는 사실심 변론종결 시까지 주권을 발행한 적이 없다. 그런데 피고회사 Y는 2008년 3월14일자 임시주주총회에서 원고 X 등은 배제하고 주주명부의 기재에 따라 소외 C에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하여 임원선임 등을 결의하자, 원고 X 등이 이 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. 【원심판결】서울고등법원 제12민사부 2009.10.14. 선고 2009나27270 판결 "다. 주식의 이중양도에 따른 주식양수인들 사이의 우열 (1) 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우 이중 양수인들 사이의 우열은 이중 양수인 중 일방에 대하여 이미 명의개서가 되었는지에 상관없이 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결). (2) 다만, 확정일자 있는 양도통지나 승낙을 먼저 갖춘 주식 양수인이 실질 주주로 결정될지라도 앞서 본 주주명부 제도의 취지에 비추어 보면, 그 주식 양수인이 회사에 대하여 의결권 등 주주로서 권리를 행사하기 위해서는 주주명부상 명의개서를 하여야 한다. (3)… 먼저 확정일자 있는 양도통지를 하였을지라도 원고 X 등은 C와 사이에서 자신들의 주식 양수가 우선함을 주장하여 피고에게 명의개서를 청구하는 것은 별론으로 하더라도 명의개서 전에는 피고 Y에 대하여 자신들이 주주로서 의결권을 행사하여야 한다고 대항할 수 없다."[원심판결이유 3. 다.] "라. 주주명부상 주주가 참여한 이 사건 결의의 하자 유무 따라서 피고가 주주명부상 주주에게 이 사건 임시주주총회 개최사실을 통지하고, 주주명부상 주주들이 위 주주총회에 참가, 의결권을 행사하여 이 사건 결의를 하였다면 그 결의방법에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없다."[원심판결이유 3. 라.] 【상고심판결】 "명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. ...상고...기각..." 【평석】 원심은 대법원판례에 따라 주권발행 전 주식의 이중양수인 중 먼저 확정일자 있는 양도의 통지 또는 승낙이 있는 원고가 주주명부 명의개서와 관계없이 회사에 대한 관계에 있어서나 제3자에 대한 관계에 있어서나 우선하지만 회사의 주주총회에서 의결권을 행사함에 있어서는 주주명부에 명의개서를 했어야 한다는 이유로 청구를 기각한데 이어, 대법원은 주로 주식양도인에게 명의개서청구권이 있는지에 대하여 심판하고 상고를 기각하여, 원심이 확정되었다. 그래서 여기서는 원심에 대하여 검토한다. 1. 주주명부의 면책력과 대항력 주식은 끊임없이 전전 유통될 가능성이 있으므로 회사는 누구에게 주주의 권리를 행사하게 할 것인지 알기 어렵다. 주주명부는 주주들을 회사의 장부에 기재하고 이 장부에 기재된 자를 주주로 취급하여 주주권행사를 시킴으로써, 주식의 양수인은 주주권을 행사하려면 이 장부에 명의개서를 하도록 하는 사단법상의 기술적 제도이다. 그러므로 주주명부제도는 기본적으로 주식의 유통성으로 인하여 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 발생하는 업무처리상 문제의 해결을 위한 것이다. 그래서 우선 회사는 주주명부에 기재된 바에 따라 주주에게 주주권을 행사하게 하면 이 명의인이 진정한 주주가 아니었더라도 책임을 면하게 되어야 한다. 주주명부의 기재에 인정된 이 면책력은 상법 제353조에서는 통지와 최고에 관해서만 규정하고 있으나 이와 같이 주주명부제도의 취지에 따라서 인정되는 기본적인 효력이다. 이러한 면책적 효력의 논리상 당연한 귀결로서 주식양수인은 주주명부에 명의개서를 하지 않고 회사에 대하여 주주권 행사를 주장할 수 없게 된다. 상법 제337조1항이 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다"고 규정한 것도 주식의 양수인이 주식의 양수사실을 회사에 알리는 공식적 방법인 명의개서를 하지 않고 주주권을 행사하려 한다면 회사가 이 양도사실을 알기 어려우므로 업무수행에 불편하기 때문에 이를 허용하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이 주주명부 기재의 효력을 대항력이라고 한다. 이와 같이 대항력은 면책력으로부터 논리상 인정되는 효력이다. 2. 회사의 실질주주에게 주주자격을 인정할 가능성과 인정할 의무 그러나 대법원 판례에 의하면, 회사는 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 진정한 주주가 아니라고 인정한 경우에는 회사의 책임 하에 이 형식상 주주에게 주주권행사를 거절하고 진정한 주주에게 주주권을 행사하게 할 수 있을 뿐 아니라(졸고, "주주명부제도 - 회사의 실질주주 인정가능성", 「비교사법」제8권 2호(통권15호), 한국비교사법학회 2001.12., 309면에 인용된 우리나라와 일본 판례 참조), "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"(대법원 1998. 9. 8. 선고, 96다45818 판결). 위의 원심이 인용한 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결이 이중양도의 양수인간의 우열은 주주명주의 명의개서와 관계없이 통지 또는 승낙의 확정일자 선후에 의하여 결정함에 비추어(졸고 "주권발행 전 주식양도의 대항요건 - 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결의 검토를 중심으로",「증권법연구」제9권 제1호, 한국증권법학회 2008, 175면~210면 참조), 피고회사 Y는 원고 X 등이 실질주주임을 알 수 있었고 또 이를 쉽게 증명할 수 있었으므로 주주명부 명의상 주주인 소외 C를 주주로 총회에 참석시켜 의결권을 행사하게 한 것은 위법하고 주주총회결의 취소사유가 된다. 원고 X 등이 양수한 주식은 이들의 주장에 의하면 지분율이 51%에 이르므로[원심판결이유 2. 다.] 피고회사 Y 측에서 이 주식양도를 특히 의식하였을 것이다. 그러므로 원고의 주주총회결의 취소의 소를 기각한 본 판결의 결론은 대법원판례에 비추어 보면 논리상 의문이다. 3. 결어 대법원판례의 지명채권양도방법에 관한 민법 제450조의 준용은 사후에 이중양수인간의 우열을 판단하는 데에는 간편하겠지만 주권발행 전에는 주식양도에 지명채권양도에 관한 민법 제450조의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있어야 한다고 주식양수인이 예상하기는 쉬운 일이 아닐 듯 하다. 본 건 사안에서도 소외 C는 주식을 먼저 양수하고 주주명부에 명의개서도 마쳤는데 회사법에 명문의 규정도 없는 확정일자 있는 통지나 승낙을 이유로 주식을 잃게 되는 것이 의외였을 것이다. 주권발행 전 주식양도는 실제로는 소규모 폐쇄적 주식회사의 주식에 관한 것이므로 거래의 신속성보다는 구체적 타당성이 중시되어야 하고 확정일자에 의한 통지·승낙의 명확성이 가지는 의미에는 한계가 있다. 그리고 일본이나 프랑스에서는 우리나라 민법 제450조가 물려받은 일본민법 제467조나 프랑스민법 제1690조가 규정하는 지명채권양도방식은 주식과 같은 권리에는 준용하지 아니한다. 우리나라 유한회사의 지분양도는 회사와 제3자에 대한 대항요건이 사원명부의 명의개서이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제311조 제4항도 "주권발행 전에 증권시장에서의 매매거래를 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부상 계좌간 대체의 방법으로 결제하는 경우에는「상법」제335조 제3항에 불구하고 발행인에 대하여 그 효력이 있다"고 규정한다. 주권발행 전 주식양도의 대항요건도 지명채권양도의 방법에 따를 것이 아니라 주주명부 명의개서를 대항요건으로 하는 것이 타당하지 않을까. 그러면 본 사안에 대한 판결의 결론도 정당할 것이다. 원고 등이 주주명부에 명의개서를 하지 않았기 때문에 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 없다면, 임시주주총회에 소집통지를 받거나 의결권을 행사할 수 없다는 이유로 청구를 기각할 것이 아니라, 주주가 아니라는 이유로 결의취소의 소를 각하했어야 옳았을 것이다(상법 제376조).

1. 서언 이 사건 원심과 대법원 판결은 다양한 법적 쟁점에 관하여 판시하고 있다. (1) 소변경의 부적법과 관련한 소변경의 요건 (2) 공동상속재산의 지분에 관한 지분권 존재 확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부 (3) 확인의 소의 소의 이익 (4) 자필증서에 의한 유언의 요건 (5) 상속재산분할의 합의 요건 (6) 상법상 감자절차의 무효와 감자무효의 소 (7) 상속회복청구의 소 (8) 주권의 점유를 취득하는 방법 (9) 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부 및 구체적 신주인수권의 귀속주체 등이 이 사건 주요 쟁점이라고 할 수 있다. 이 사건 판결은 이와 같은 주요 쟁점에 관하여 기존 판례의 견해를 충실하게 답습하고 있다. 그러나 이 사건 주요 쟁점 중 하나인 명의개서의 실기와 관련하여 명의상 주주(양도 주주)와 실질적인 주주(양수 주주)간 법률관계에 관한 쟁점에 관하여는 당사자의 주장과 법원의 판단이 빠져 있다. 다만 주식양도의 당사자들인 양도인(명의상 주주)과 양수인(실질주주) 사이에서 그 권리가 누구에게 귀속되는지 문제는 상법 이외에서 전혀 별개의 관점에서 검토하여야 할 것이다. 이 문제에 대하여는 아직 판례는 나오지 않았지만 학설상 통설적 견해가 이미 확립되어 있다. 2. 주요 쟁점과 대법원의 판단 가. 주권의 취득방법에 관하여 이 판결은 다음과 같이 판시하고 있다. "주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다. 나. 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부 및 구체적 신주인수권의 귀속주체는 기준일 당시 주주명부에 기재된 주주인지 여부에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시하고 있다. "상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다고 할 것인 바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서 실질상 주주인가 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 할 것이다. 3. 주주명부와 명의개서·기명주식 양수의 대항력 가. 명의개서의 의의 주주명부에는 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 주권의 번호, 각 주식의 취득연월일을 기재하여야 하는데(상법 제352조 제1항 1호~3호), 주식의 이전으로 주주가 교체되었을 경우 그 취득자를 주주명부에 주주로 기재하는 것을 명의개서라고 한다. 주식양수인 등 취득자는 명의개서를 함으로써 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있다(상법 제337조 제1항). 나. 명의개서의 효력 기명주식의 양도는 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하여야만 취득자가 회사에 대하여 대항할 수 있다(상법 제337조). 기명주식의 양도에 있어서는 양수인이 주권의 교부를 받으면 양도인과 양수인 사이에서는 주주로 인정되지만, 회사에 대한 법률관계를 명확히 하기 위하여 기명주식 양도에 있어서는 명의개서를 회사에 대한 대항요건으로 규정한 것이다. 이러한 대항력이 주주명부의 가장 중요한 효력이라고 할 수 있는데 이 효력은 기명주식에 한한다. 다. 명의개서의 실기와 주주의 지위·실기주(신주인수권)의 귀속주체 (1) 명의개서의 실기 주식을 취득하였음에도 불구하고 명의개서를 하지 아니한 경우에 취득자의 법적 지위가 문제된다. 다만 명의개서를 하지 아니한 상황에서 회사 이외의 제3자에게 주주권을 주장할 수 있음은 상법 제337조 제1항을 반대해석하면 인정될 수 있으므로, 이론상 주로 문제가 되는 것은 실기한 주주가 회사에 대하여 또는 회사가 실기한 주주에 대하여 주주임을 인정할 수 있는지 여부이다. (2) 주식양수인(실기주주)과 회사의 관계 명의개서 전의 주식양수인은 실질적인 주주가 되고, 양도인은 형식상(명의상)의 주주가 되는데, 이 경우 신주인수권을 행사하는 자는 실질상 주주인지, 혹은 형식상 주주인지가 문제가 된다. 즉 상법은 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 이 경우 문언을 엄밀히 해석하면 명의개서는 대항요건에 불과하기 때문에 개서 전에 주식양수인이 회사에 대하여 주주권을 주장하는 것은 불가능하나, 반면에 회사가 양수인이 실질상 주주인 것을 인정하여 권리행사를 허용할 수 있다는 긍정설(또는 편면적 구속설)이 있을 수 있다. 그러나 주주명부는 회사와 주주간의 사단법적 관계의 존재를 인정하는 객관적 기준이기 때문에 일단 명의개서가 행해지면 회사관계에서는 주주명부상 명의인이 주주로서 획일적으로 통용되어야 할 것이다. 따라서 명의개서에 의하여 사단과 사원이 연결되지 않는 이상 회사측에서 주주의 실질적 권리를 승인하여 권리행사를 허용할 수 없다고 보는 부정설(쌍방적 구속설)이 타당하다고 본다. (3) 회사에 의한 명의개서의 부당한 거부 회사가 정당한 사유 없이 부당하게 명의개서를 거부한 경우에 취득자는 명의개서에 갈음하는 판결을 구할 수 있을 것이고(민법 제389조 제2항, 민사집행법 제263조 제1항), 또한 회사에 대하여 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있으며, 이사 등에게는 벌칙이 적용된다(상법 제635조 제1항 7호). 한편 부당하게 명의개서를 거부당한 취득자는 명의개서 없이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. (4) 주식양도와 신주인수권의 귀속주체 명의개서를 하지 않은 주식양수인이 회사에 대하여 신주인수권의 존재를 주장하지는 못하지만 양수인이 양도인에 대하여는 어떠한 청구를 할 수 있는지가 문제된다. 그러나 이 문제는 주식양도인과 주식양수인간 개인법적 문제에 불과하고 회사법상 문제는 아니다. 특히 양도인과 양수인 사이에 그 권리의 귀속에 관한 별도의 합의가 없는 경우 문제가 된다. 주식양도는 당사자간 법률행위에 의하여 주주지위의 승계를 발생시키는 것이므로 소위 추상적 신주인수권도 당연히 그 내용에 포함되는 것은 분명하다. 문제는 이사회의 결의에 의하여 구체화된 신주인수권의 귀속이다. 이에 관하여 학설은 명의주주 귀속설과 실질주주 귀속설이 대립하고 있다. 명의주주 귀속설은 정관에 규정이 없는 한 구체적 신주인수권은 주주권의 내용을 이루는 권리가 아니라 이사회결의에의하여 일정시의 주주명부에 기재된 주주에게 배당되는 특별한 구체적 권리이기 때문에 주주권의 이전에 수반하여 이전되는 것은 아니라고 한다. 그러나 당사자간에 있어서는 이미 주식과 관련한 모든 권리가 양수인에게 이전되었다고 보는 것이 주식양도 당사자의 의사나 신의칙상 타당하다고 할 수 있으므로 실질적 주주에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. 이 견해가 통설적 견해이다. 다만 그 법적 근거에 대하여는 양도인이 법률상 원인없이 이득을 얻었다고 보고, 부당이득반환의 법리에 의해 그 이득을 양수인에게 반환하여야 한다는 부당이득설, 양도인을 준사무관리의 당사자로 보고 이에 따른 의무를 부담한다는 사무관리설 또는 준사무관리설이 있다.

【事實】 소외 이용웅은 원고(金英大)에게 피고회사(光一酸素工業주식회사)의 柱式 및 新株引受權을 讓渡하고 다시 피고 趙根相에게 이들을 三重으로 양도하였다. 원고는 이용웅을 통하여 新株에 대하여 納入을 하였는데 피고 조근상도 新株引受權을 行使하여 株主名簿에 피고 조근상 名義로 등재되었다. 피고회사의 代表理事 유재권은 피고회사를 대표하여 소외 이용웅과 원고 사이의 柱式 및 新株引受權의 讓渡를 確定日字있는 公正證書에 의하여 承諾하였고, 피고 趙根相도 원고가 본건 柱式들의 적법한 株主임을 確認하였다. 원고는 본건 訴에서 피고들에 대하여 자기가 이 柱式들의 株主임을 確認할 것을 청구하였다. 【判旨】 (一)『상법 제335조 제2항 소정의 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주권발행전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1992년 10월 27일 선고, 92다16386판결 참조). 따라서 주권발행 전에 주식을 양수한 자는 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있다 할 것』이다. 『원고가 피고 조근상에 대하여도 이 사건 주식의 적법한 주주권자임을 확인받은 이상, 이 사건 주식에 대한 위 피고명의의 주주명의개서는 피고회사에 대한 관계에서도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고회사가 이 사건 주식에 대하여 원고 앞으로 주주명의개서를 하는 데에 무효인 위 피고명의의 주주명의개서는 아무런 장애가 되지 아니한다』 (二)『상법 제416조 제5호에 의하면, 회사의 정관 또는 이사회의 결의로 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항을 결정하도록 되어 있는바, 신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 또 상법이 주권발행전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 엄격하게 규정한 것과는 달리 신주인수권의 양도에 대하여는 정관이나 이사회의 결의를 통하여 자유롭게 결정할 수 있도록 한 점에 비추어 보면, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다』 『신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도 또한 주권발행전의 주식양도에 준하여 지명채권양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 하므로, 주권발행전의 주식양도나 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하고, 주주명부상의 명의개서는 주식 또는 신주인수권의 양수인들 상호간의 대항요건이 아니라 적법한 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니한다고 볼 것이다』 【解說】 본 판결은 株券發行前柱式讓渡의 讓渡方法에 대해서, 그리고 新株引受權의 讓渡性 및 그 讓渡方法에 대하여 大法院의 입장을 표명한 것인데, 이 判決의 結論에는 찬성하나, 그 理論構成에는 疑問點이 많다. (一) 株券發行前 柱式讓渡의 讓渡方法에 대하여 『當事者의 意思表示만으로 效力이 發生하는 것』이라고 判示한데는 찬성한다. 柱式의 讓渡는 본래 讓渡當事者의 意思表示 合致에 이어 『株券을 交付』함으로써 이루어지지만(상법 제336조 1항), 株券發行前이므로 株券의 交付는 不可能하기 때문이다. 그래서 『상법 제337조 제1항에 규정된 株主名簿上의 名義改書는 柱式의 讓受人이 會社에 대한 관계에서 株主의 權利를 行使하기 위한 對抗要件』이므로, 會社에 대하여 이러한 對抗要件을 갖추는데 있어서 『株券發行前 柱式을 讓受한 사람은 特別한 事情이 없는 限 讓渡人의 協力을 받을 必要없이 單獨으로 자신이 柱式을 讓受한 事實을 證明함으로써 會社에 대하여 그 名義改書를 請求할 수 있다 할 것이다(당원 1992년 10월 27일 선고, 92다16386판결 참조)』라는 대법원의 設示도 옳다. 그러므로 여기서 이러한 柱式의 讓受를 會社에 對抗하기 위한 要件이라 함은 讓受人이 株主總會에서의 議決權 行使나 利益配當請求와 같이 이 柱式에 포함되어 있는 株主權의 內容을 行使하기 위하여 필요한 要件이라는 뜻이지, 이 柱式의 讓受를 理由로 株主名簿에 名義改書를 申請하기 위한 要件이라는 뜻은 아니다. 이 名義改書는 株主權의 內容을 行使하기 위하여 會社에 柱式의 讓受를 對抗하기 위한 要件이며, 名義改書를 이 對抗要件을 갖추기 위하여 名義改書를 하는데 필요한 要件이라고 하는 것은 그 自體 矛盾이기 때문이다. 그래서 大法院도 上述한 바와 같이 이 讓受人은 『單獨으로 自身이 柱式을 讓受한 事實을 證明함으로써 會社에 대하여 名義改書를 請求할 수 있다 할 것이다(當院 1992년 10월 27일 선고, 92다15386판결 참조)』라고 判示한 것이다. 여기까지 大法院의 論理는 整然하다. 그래서 大法院이 『따라서 株券發行 前에 柱式을 讓受한 者는 株主名簿上의 名義改書가 없어도 會社에 대하여 自身이 適法하게 柱式을 讓受한 者로서 株主權者임을 主張할 수 있다』고 한 것도 이러한 뜻으로 理解하는 限度에서 贊成할 수 있다. 즉, 『株主權者임을 주장할 수 있다』는 뜻은 會社에 대하여 株主名簿 名義改書를 請求할 수 있다는 것이지, 利益配當이나 議決權行使를 주장할 수 있다는 의미가 아니다. 이 주장을 위해서는 會社의 획일적 사무처리의 기준이 되는 株主名簿의 名義改書를 거쳐야 할 것이다. 적어도 적법한 명의개서신청을 했어야 한다. 1. 그러나 첫째로 大法院이 이러한 解釋이 『指名債權의 讓渡에 관한 一般原則에 따라』 構成된 것이라고 설명한 것은 부당하다. 이러한 大法院의 입장이 우리나라의 通說인 듯 하다. 指名債權의 讓渡에 관한 一般原則에 의하면, 債務者에 대한 對抗要件은 讓渡人의 債務者에 대한 通知 또는 債務者의 承諾이며, 債務者 以外의 第三者에 대한 對抗要件은 確定一字 있는 證書에 의한 通知 또는 承諾이다(민법 제450조). 그러므로 大法院의 설명은 柱式의 讓渡에 있어서 會社를 債務者로 보아 會社에 대한 對抗要件은 이에 대한 讓渡人의 通知 또는 會社의 承諾이라고 하는 듯 하다. 그러면 上述한 것처럼 『商法 제337조 제1항에 규정된 株主名簿上의 名義改書는 柱式의 讓受人이 會社에 대한 관계에서 株主의 權利를 行使하기 위한 對抗要件』이라고 한 것은 무슨 뜻인지 理解하기 어렵게 된다. 柱式讓渡의 會社에 대한 對抗要件은 株主名簿의 名義改書로서 이 名義改書가 있어야 讓受人은 會社에 대하여 株主權의 內容인 利益配當請求, 議決權行使등을 할 수 있으며, 指名債權의 讓渡에 관한 一般原則은 여기에 적용되지 않는다고 풀이하는 것이 順理에 맞지 않을까. 대법원도 1995년 7월 28일, 94다25735판결에서 讓受人의 會社에 대한 柱式讓受의 通知는 名義改書申請으로 인정할 수 없으므로 회사에 대하여 柱式讓受를 주장할 수 없다고 판시한 바 있다. 柱式의 양도성을 이유로 通知·承諾 不要說을 지지하는 의견도 있으나(趙炳顯, 대법원판례해설23, 본 판결 해설 193면), 특히 通知가 指名債權의 양도성을 저해하는지 의문이다. 2. 『原告가 被告 조근상에 대하여도 이 사건 柱式의 適法한 株主權者임을 確認받은 以上, 이사건 柱式에 대한 위 被告名義의 株主名義改書는 被告會社에 대한 관계에서도 그 效力이 없다고 할 것이므로, 被告會社가 이 사건 柱式에 대하여 原告 앞으로 株主名義改書를 하는 데에 無效인 위 被告名義의 株主名義改書는 아무런 障碍가 되지 아니한다』고 判示한 部分도 疑問이다. 原告가 被告 조근상의 이 確認을 받았더라도 被告會社의 株主名簿에 被告 조근상의 名義가 남아있는 限 이 株主名簿記載의 推定的·免責的 效力은 인정하는 것이 온당하며, 당장 無效로 볼 것이 아니라, 被告 조근상의 이러한 確認으로 原告는 株主名簿의 위와 같은 推定力을 飜覆하여 自己가 株主임을 立證할 수 있으므로 이에 의하여 株主名簿에 自己名義로 改書하도록 被告會社에 要求할 수 있게 된다고 풀이하는 것이 옳을 것이다. 結局 當事者間에 있어서 柱式의 歸屬關係에 대하여 판가름이 나면, 會社는 이에 따라 會社에 대한 그 對抗要件인 名義改書를 해 주어야 하는 것이라고 생각된다. (二) 이렇게 생각하면, 新株引受權의 讓渡에 있어서도 讓渡當事者간에 있어서 이에 의하여 發行되는 新株의 歸屬에 대하여 판가름이 나면 이 新株引受權의 讓渡를 會社에 대하여 對抗할 수 있는지의 與否에 不拘하고, 이 新株引受權에 기하여 발행되는 新株의 歸屬에 대한 當事者間의 決定에 따라 會社는 株主名簿에 名義改書를 해주어야 할 것이다. 大法院은 新株引受權證書의 발행이 없는 新株引受權의 讓渡性을 인정하면서, 그 讓渡方法은 株券發行前 株式讓渡에 있어서와 같이 指名債權讓渡의 一般原則에 의한다고 設示한다. 崔준선 교수는 법률신문 제2452호(1995년 11월 6일) 14면에서 대법원의 입장에 찬성한다. 그러나 이러한 設示는 대단히 의문스럽다. 大法院의 見解와는 반대로 會社가 定款이나 理事會의 決議로 新株引受權의 讓渡에 관한 事項을 決定하지 아니하고 新株引受權證書도 발행되지 않은 본 사안의 경우에는 新株引受權의 讓渡가 全혀 許容되지 아니하는 것이라는 立場(鄭燦亨, 본 判決에 대한 評釋, 判例月報 304호[1996년 1월] 17면 이하 참조)을 취한다면, 會社가 이 新株引受權의 讓渡에 대하여 承諾을 했더라도 이 承諾은 無意味하고 이 讓渡를 會社에 對抗할 수 없으므로, 會社는 株主名簿의 記載에 따라 讓渡人에게 新株를 發行하면 免責될 것이다. 그래서 본 事案에 있어서도 讓受人인 원고는 스스로 會社에 대하여 直接 新株의 納入을 하지 않고 讓渡人(이용웅)에게 納入金을 주고 이 讓渡人이 會社에 納入했던 것이라고 짐작된다. 그러나 이 立場에서도, 이 新株引受權의 讓渡契約의 效力에 의하여 當事者間에는 新株引受權이 移轉하며 따라서 이에 의하여 發行되는 新株도 讓受人에게 歸屬되는 것이 當事者間에서는 合意事項으로 認定된다면, 會社는 이와 같이 讓渡人 名義로 記載된 株主名簿를 理由로 讓受人의 新株에 대한 名義改書를 拒絶하지 못하며 또 그럴 理由도 없다고 생각한다. 결국 新株引受權에 기하여 발행되는 新株의 귀속도 當事者의 意思의 解釋의 문제이며, 이렇게 그 귀속이 결정되면 會社에 대하여 株主名簿 名義改書를 신청할 수 있고, 名義改書를 한 때에는 株主임을 會社에 대항할 수 있게 되어 利益配當이나 議決權行使를 할 수 있게 된다. 그러므로 원고가 株式 및 이 株式의 新株引受權을 讓受하여, 被告會社에 대하여 이 柱式 및 이 新株引受權에 기하여 발행된 新株의 株主임을 確認해 줄 것을 요구하여 제기한 본건 訴에 대하여, 大法院이 認容한 理由에는 同意할 수 없는 데가 있으나 그 結論은 타당하다고 생각한다.

法律新聞 2571호 법률신문사 會社債權의 實行을 위한 自己株式의 取得 일자:1996.6.25 번호:96다12726 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事實關係 被告會社 Y는 1984년 9월 7일 일용품 수급 및 점포임대사업 등을 목적으로 자본금 5천만원으로 설립된 회사이다. 原告 X는 1985년 11월 27일 당시 Y의 주주이자 실제 자본주이던 소외 A 및 대표이사이던 소외 E와 사이에, 原告 X가 주식대금 및 당시 이사들의 퇴직위로금 8천만원과 이사인 소외 P의 투자금반환조로 금8천3백70만원을 출자하여 Y의 전 주식을 일단 인수하되 원고 X는 그 70%만 보유하고 나머지 30%는 위 A등이 3인 이상을 선정하여 그들에게 배분하기로 하는 주식인수계약에 따라 같은해 12월 1일 당시 Y의 주주들이 회의를 열어 위 주식인수계약을 추인한 후 그 각 보유주식을 원고 X에게 양도하여, 원고 X는 Y 주식의 70%를 보유하게 되었다. 원고 X는 Y의 명의로 개인적인 채무변제를 위하여 액면합계 금2천6백12만원 가량의 약속어음 6매를 발행하였다가 위 각 어음이 부도처리된 후 그 소지인들이 Y를 상대로 어음금청구소송을 제기하자 그 해결방안으로 같은해 6월 22일 Y의 대표이사직을 사임함과 동시에 그 보유주식 2천주를 Y에 양도하였다. 원고는 이러한 주식의 양도가 상법 제341조 소정의 자기주식취득에 해당하여 무효이므로 자신은 여전히 Y의 주식 2천주를 보유하고 있다고 주장한다. II. 소송의 경과 1. 제1심(대구지방법원 1993년 1월 14일 선고, 91가합14325 판결) 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각하였으므로 이는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 자기주식취득이 허용되는 경우에 해당하므로 원고의 청구는 이유없다고 하였다. 2. 원 심(대구고등법원 1996년 1월 11일 선고, 93나969 판결) 주식회사의 자기주식의 취득은 이를 인정할 경우 실질적으로 주주에게 출자를 반환한 것과 같은 결과를 가져와 회사의 재산적인 기초를 위태롭게 하므로 상법 제341조에서 이를 금지하고 있고 이에 반하는 자기주식의 취득행위는 무효로 되지만, 자기주식의 취득이라 하더라도 그것이 무상 취득한 경우에는 위와 같은 폐단이 발생할 여지가 없어 비록 예외적으로 자기주식취득이 인정되는 상법 제341조의 각호에 해당하지 않더라도 이를 허용함이 마땅하다. III. 대법원 판결(대법원 1996년 6월 25일 선고, 96다12726 판결) 1. 상법 제335조 제2항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 주권이 발행된 경우의 기명주식 양도의 절차를 밟지 아니하였다고하여 주식양도의 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 1995년 5월 23일 선고, 94다36421 판결, 1995년 3월 24일 선고, 94다47728 판결, 1991년 8월 13일 선고 91다14093 판결등 참조). 같은 취지에서 원고 X가 보유하던 주식중 5천주가 소외 P 등에게 적법하게 양수되었다고 본 원심의 판단은 주식양도에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못하는 것이지만(상법 제341조 참조), 회사가 무상으로 자기주식을 취득하는 때와 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수가 없는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용할 수 있는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 상법 제341조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. IV. 評 釋 이 판례의 첫번째 요지는 그 이유와 결론이 모두 타당하다고 본다. 그러나 두번째의 판단은 그 결론에는 찬성하나 이유에는 문제가 있다고 할 것이다. 즉 이 판례의 경우 被告會社의 自己株式取得의 근거를 無償取得으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 회사는 원칙적으로 自己株式을 취득하지 못한다(商 341조). 이와 같이 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것은 이론적인 이유에서라기보다는 이를 허용하는 경우에 생기는 부작용을 방지하기 위한 政策的인 이유에 그 근거가 있는 것이다. 이 판례에서 大法院과 原審에 의하면 자기주식의 취득을 금지하는 이유는 이를 인정하면 실질적으로 주주에게 出資를 반환하는 것이 되어 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하여(原審), 會社債權者와 株主의 이익을 해할 수 있기 때문이라고 하였다. 자기주식의 취득금지의 이유는 물론 會社의 資本充實을 기하는 데에 그 목적이 있다. 즉 회사가 자본금에 의하여 자기주식을 취득한다면 그와 같은 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 회사가 배당가능한 이익으로 자기주식을 취득하는 때에는 회사채권자의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이다. 왜냐하면 회사채권자를 위한 최소한도의 담보액은 회사의 자본액이라고 할 수 있기 때문이다. 그리하여 證券去來法에서는 上場法人은 配當可能한 利益으로 발행주식총수의 10%의 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있다(證去 189조의2). 기타 자기주식의 취득을 인정하면 회사에 의한 株價의 조작에 의하여 투기행위를 할 우려가 있다. 예컨대 회사가 合倂이나 新株發行을 유리하게 하기 위하여 사전에 자기주식을 고가로 매입하게 되면 이후 주가의 하락으로 투자자의 이익을 해하게 된다. 또한 주가상승에 영향을 미치는 정보를 미리 알고 이것이 공시되기 전에 자기주식을 매입하고 주가가 상승한 후에 이를 매도하는 등의 투기행위를 할 염려가 있다. 오늘날 上場法人의 경우에는 발행주식의 10% 범위에서 자기주식의 취득을 인정하고 있는데 이는 소위 M&A로부터 회사의 방어수단을 제한적으로 인정한 것이라고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 반드시 M&A의 방지를 위하여 필요한 경우뿐만 아니라 회사지배와 주가의 유지 또는 주가의 조정을 위하여 자기주식의 취득이 광범위하게 이루어지고 있다는 점에서 자기주식의 취득은 항상 악용의 소지가 있다고 할 것이다. 이 밖에도 자기주식의 취득을 인정하게 되면 기회의 불평등과 대가의 불공정으로 인하여 株主平等의 原則에 반하게 되고 자기주식은 議決權이 없으므로(商 369조 2항) 기타 주주의 영향력이 커진다는 결과가 초래된다. 이러한 여러가지의 부작용을 우려하여 정책적으로 자기주식의 취득을 금지하고 있는 것이다. 자기주식의 취득이라고 하는 것은 회사가 自己名義와 計算으로 자기주식을 취득하는 경우뿐만 아니라 회사가 그 명의는 제3자 또는 假設人의 명의를 사용하더라도 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 회사가 자기주식을 제3자로 하여금 회사로부터 전도금·대여금·보증금·담보의 제공을 받아 취득케 하는 것은 자기주식의 취득이라고 할 수 있는 것이다. 그러나 商法은 자기주식의 취득을 인정할 필요가 있고 그로 인한 폐단이 예상되지 않는 경우에는 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하고 있다(商 341조). 즉 주식을 소각하기 위한 때, 合倂 또는 營業 全部의 양수의 경우, 권리의 실행을 위하여 필요한 때, 端株處理의 경우, 주주가 株式買受請求權을 행사하는 때 등이다. 또한 기타 해석에 의하여 자기주식의 無償取得이 인정된다는 것이 判例와 通說의 입장이다. 여기서는 그중 본 판례의 검토에 필요한 경우에 대하여만 약술한다. 첫째로 회사는 減資의 절차나 定款에 의하여 利益消却을 하는 경우에 주식을 소각할 수 있다. 회사는 주식의 소각을 위하여 자기주식을 취득한 때에는 지체없이 그 주식의 失效節次를 밟아서 주식 그 자체를 소멸시켜야 한다. 즉 주식의 소각이란 특정한 주식을 절대적으로 소멸시키는 회사의 행위로서 人的會社의 退社制度와 유사한 것이다. 그러므로 주식을 무상으로 취득하여 매각 등의 처분을 하는 것은 소각을 위한 자기주식의 취득이라고 할 수 없는 것이다. 대상판례의 제1심에서 피고회사는 원고로부터 주식 2천주를 양수하여 취득한 후 이를 곧 소각한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 위 株式讓受는 상법 제341조 제1호의 규정(주식을 소각하기 위한 때)에 의하여 회사의 자기주식의 취득이 허용되는 경우에 해당된다고 한 것은 株式消却의 法理를 오해한 것으로 본다. 만약에 회사가 자기주식을 취득하여 이를 소각하였다면 그 주식을 절대적으로 무가치하게 만드는 것이 되는데 회사채무의 이행을 위해서 讓受한 주식을 사실관계로 보아 분명하지 않으나 소각하였다는 것은 있을 수 없는 일이므로 주식을 처분한 것을 소각을 위하여 취득한 것이라고 판단한 것이 아닌가 생각된다. 大法院은 피고회사의 자기주식의 취득을 무상취득이라고 보았고 이는 原審의 경우에도 같다. 즉 무상취득은 상법 제341조의 각호에 해당하지는 않으나 회사의 재산적 기초를 위태롭게 하는 등의 폐단이 발생할 여지가 없기 때문이라는 이유를 들고 있다. 이는 타당한 근거로 볼 수도 있다. 회사는 자기주식을 贈與 또는 遺贈에 의하여 無償으로 취득하는 것은 가능한 것이다. 특히 獨逸 株式法에서는 무상취득을 자기주식취득이 가능한 예외적인 경우로 法定하고 있다(同法 71조 1항 4호). 예컨대 주주들이 회사의 회생을 위하여 소유주식의 일부를 회사의 자유로운 처분에 맡겨 소각에 의한 자본감소를 가능하게 하여 이익배당을 가능토록 하고자 자기주식을 취득하는 경우는 회사와 주주의 이익을 해하지 않고 오히려 재무구조가 개선될 수 있기 때문에 무상취득은 인정된다고 할 것이다. 그러나 대상판례의 경우에 피고회사가 원고로부터 자기주식을 무상으로 취득하였는가 하는 점에는 의문이 있다. 無償取得이란 회사가 반대급부를 전혀 하지 않고 아무런 부담없이 주식을 취득하는 것을 말한다. 그러므로 負擔있는 贈與나 遺贈에 의한 자기주식의 취득은 무상취득이라고 할 수 없다. 이 판례의 경우에 원고 X는 그가 개인적인 債務의 辨濟를 위해서 발행한 約束어음이 부도처리된 후 어음소지인들이 피고회사를 상대로 어음金請求訴訟을 제기하여 그 해결방안으로 대표이사직을 사임하면서 보유주식을 피고회사에 양도한 것으로 보인다. 즉 이는 회사에 막대한 손해를 초래하는 어음발행에 대한 책임을 회사에 지우는 것으로서 原告는 피고회사의 債務者라고 할 수 있는데 그 채무자로부터 채무의 일부변제를 위해서 취득한 주식을 증여와 동시하여 無償取得으로 볼 수 있는가 한 점이 문제가 된다. 왜냐하면 이 경우에 자기주식의 취득은 원고가 채무의 일부변제를 위하여 처분을 가능토록 하게 하기 위하여 양도한 것이라고 할 수 있기 때문이다. 이 판례의 경우에 자기주식취득의 근거는 상법 제341조 제3호의「회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때」에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 물론 강제집행이나 소송상의 화해 또는 대물변제에 의한 자기주식의 취득은 채무자가 채무변제에 필요한 다른 재산이 없는 경우에만 인정된다는 것이 판례의 입장이고(大判 1977년 3월 8일 76다1292) 이 판례의 사실관계를 보아 다른 재산이 있었는지는 명확하게 알 수는 없으나, 무상취득이라고 하기 보다는 商法 제341조 3호에 의하여 권리의 실행을 위해서 자기주식을 취득한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 獨逸 株式法 71조 제1항 제1호에 의하면 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 경우에는 자기주식을 취득할 수 있다고 규정하고 있으며, 또한 스위스 채무법 제695조 제2항 제2호에서도 회사채권의 확보를 위해서 자기주식을 취득할 수 있다고 법정하고 있다. 독일에서는 반드시 직접적인 손해가 생기는 경우뿐만 아니라 간접적인 손해의 경우에도 자기주식을 취득할 수 있다고 한다. 그리하여 회사는 채무자로부터 단지 자기주식의 취득을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 경우가 여기에 속한다고 하는 것이 통설이다(Lutter in Kolner Kommentar. §71, Rdn. 14). 또한 美國에서도 많은 州의 會社法에서 채무가 확실한 경우에는 제한없이 대물변제로서 채무자로부터 자기주식의 취득을 인정하고 있다(뉴욕·캘리포니아·오하이오·美國模範會社法 등). 大法院은 상법 제341조 제3호에 의한 자기주식의 취득은 채무자에게 회사의 株式 이외에 재산이 없는 때에만 인정된다는 입장이지만, 이 대상판례의 경우는 原告인 X는 다른 재산이 있는지는 알 수 없을 뿐만 아니라 재산이 있다 하여도 채무의 변제를 위하여 부족하거나 換價를 위하여 상당한 기간이 소요되는 경우에는 자기주식의 취득을 인정하여야 된다고 본다. 회사의 自己株式取得이 가능한 예외적인 경우가 확대되고 있는 것이 입법의 추세일 뿐만 아니라 우리 證券去來法에 의한 上場法人은 商法에 의하여 예외적인 취득이 인정되는 사유가 없는 경우에도 이익배당이 가능한 범위내에서는 언제든지 임의로 10%의 자기주식의 취득을 인정하고 있는 점등에 비추어 상법 제341조 제3호의 해석을 엄격하고 좁게 할 필요는 없다고 본다. 이 판례의 사실관계에 비추어 피고회사는 자본금이 5천만원인 회사인데 2천6백여만원의 어음금을 지급하여야 한다면 피고회사의 자기주식의 취득은 회사의 존립을 위태롭게 하는 현저하고 직접적으로 직면한 회사의 손해를 방지하기 위하여 필요한 취득이라고 할 것이다. 그러므로 피고회사의 채무자로부터의 자기주식취득은 무상취득이라고 하기 보다 권리의 실행을 위해서 취득한 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.

法律新聞 1149호 법률신문사 株券發行前의 株式讓渡의 效力 일자:1975.12.23 번호:75다770 梁承圭 서울法大 助敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 【事件表示】 大判75다七七O株主權不存在確認75.12.23第二部判決上告棄却 ▲法律新聞第一一四三號76年2月9日字揭載 ▲原告(上告人)三寬産業(株) 被告(被上告人)朴英熙 ▲參照條文商法第三三五조二항, 第三五五조一항 一. 大法院判例의 立場 商法 제335조 2항은 「株券發行 전에 한 株式의 讓渡는 會社에 대하여 效力이 없다」라고 규정하여 株券發行 전의 株式讓渡를 제한하고 있다. 이것은 株式의 讓渡는 株券에 背書하는 방법 등 (商336조 참조)에 의하도록 하고 있으므로 株式讓渡는 株券發行 후에 하도록 요구한데서 온 것이라 할 수 있다. 그리하여 우리 나라 商法이 施行된 1963년 이후의 大法院의 判例는 한결같이 「株券發行 전의 株式讓渡는 會社에 대하여 效力이 없다」는 法條文에 충실하게 따르고 있다(大判 63다117, 1963.1.17, 大判 64다205, 1965·4·6, 大判 66다2221, 1967·1·31, 大判 74다428, 1974·12·12 등). 本件判決도 이러한 종래의 大法院判例에 따라 株券發行전에 原始株主들로부터 그 株式을 轉轉讓受한 이찬희·고상윤·한상순·장옥분 및 김성훈 등이 1973·4·14에 株主總會를 개최하여 위 하상순·장옥분·김성훈을 理事로 選任하고, 이어서 理事會에서 하상순을 代表理事로 選任하여 登記를 마친 것이라 하더라도 위 하상순은 原告會社를 代表할 수 있는 適法한 代表者라고 볼 수 없다고 한 原審判決을 인정하여 上告를 기각하였다. 그러나 商法이 株式會社의 投下資本의 回收를 위한 制度로서 株式讓渡의 自由性을 보장하고 있으며 (商335조 1항), 또 오늘날 經濟的 需要에따라 株券發行이 없는 경우 株金納入領收證 등에 白地委任狀을 첨부하여 株式의 讓渡가 이루어지고 있는 去來의 실정으로 미루어 볼 때에 株券發行전의 株式의 讓渡를 일률적으로 無效로 보는 大法院의 判例는 반드시 옳다고 할 수는 없을 것이다. 二. 株式의 讓渡와 株券의 發行 株式會社는 社員의 人的要素는 중시되지 않는 資本團體로서 그 資本의 構成分子인 株式은 이를 자유로 양도할 수 있도록 保障되어 있다. 즉 商法 제335조 1항은 「株式의 讓渡는 定款에 의하여도 이를 禁止하거나 制限하지 못한다.」라고 규정하고 있다. 이것은 立法論的으로는 論議의 여지는 있으나, 合名會社에서와 같은 退社制度(商217조)를 인정하지 않는 株式會社에 있어서 社員인 株主가 株式의 讓渡에 의하여 投下資本을 回收할 수 있도록 制度化한 것이라 할 수 있다. 株式의 讓渡는 株主權을 表彰한 證券인 株券에 의하도록 요구하고 있다. 즉 記名株式의 讓渡는 株券의 背書 또는 株券과 이에 株主로 表示된 자의 記名捺印있는 讓渡證書의 交付에 의하고 (商336조1항), 또 無記名株式의 경우에는 株券을 交付함으로써 이를 讓渡할수 있다. (商65조, 民523조), 이와 같이 株式讓渡에는 株券을 必要로 함으로 株式의 流通性을 보장하기 위하여는 株券의 發行이 要求된다. 商法 제355조 1항은「會社는 成立後 또는 新株의 納入期日後 지체없이 株券을 發行하여야 한다.」라고 규정하고 있다. 다만 資本市場育成에관한法律제11조의7은 公開法人또는 上場法人의 株主는 定款에 따른 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 記名株式에 대하여 株券의 所持를 아니하겠다는 뜻을 會社에 申告할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 資市法에 의하여 株券不所持를 要求하는 株主가 있는 경우를 제외하고는 商法上 株式會社는 株券發行義務를 지는 것이며, 會社가 株券을 發行하지 아니한 때에는 株式讓渡를 실질상 制限하게 되나 株券없이 株式을 讓渡한때의 法的 效力에 대하여는 여러가지 논의의 대상이 되고 있다. 三. 株券發行전의 株式의 讓渡 株式讓渡 自由의 원칙(商335조 2항)은 앞에서 본 바와 같이 株主로 하여금 投下資本을 쉽사리 回收할수있도록 保障하는데 있으나 이것은 株券의 發行을 전제로 하고 있으므로 株券發行 전의 株式讓渡는 對 會社關係에서 그 效力이 부인되고 있다. 그러나 實際去來界에서는 상당수의 會社가 株券을 發行하지않고 있는 것이 實情이며 證券去來所에 있어서까지도 株金納入領收證 또는 證券貯蓄通帳등에 의하여 株式의 賣買가 이루어지고 있는 것이 거의 慣行으로 되고 있다. 그러므로 우리는 株券發行전의 株式讓渡의 效力에 관하여는 商法의 關聯規定과 去來의 실정에 따른 經濟的 需要를 綜合考察하여 合理的 結果를 모색하도록 하여야 할 것이다. 商法 제335조 2항에서 株券發行전의 株式讓渡를 制限하는 이유는 株式의 讓渡를 會社에게 對抗하기 위하여 필요로 하는 名義改善의 節次를 취하기 어렵다는 점에서 찾기도 한다. 즉 株式讓渡는 株券에 의하고 株主名簿의 名義改書가 그 對抗要件으로 되고 있는데 株券發行전 에는 이것을 할 수 없다는데서 그 制限理由를 찾는 것이다. 이 立場에서는 株券發行전의 株式讓渡는 法律關係를 不安定하게 한다는데서 그 制限을 엄격하게 풀이하게 있다. 그러나 株式讓渡自由를 保障한 商法 제335조의 1항과 會社成立 후 지체없이 株券을 發行하도록 한 同제355조의 規定과 관련시켜 볼 때에는 株券發行 전의 柱式讓渡의 制限은 株券發行事務의 保障이란 技術的인 이유에서 그 立法趣旨를 찾는 것이 옳을 것이다. 다시 말하면 會社가 株券發行을 준비하고 있는 동안에 株式의 讓渡를 인정하여 株主의 변동이 빈번하게 이루어질 때에는 發券事務에 지장을 가져오기 때문에 이를 制限하여 株券發行을 圓滑·迅速하게 처리할 수 있도록 하려는 데 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 볼때에는 商法 제335조2항의 규정에도 불구하고 會社가 상당한 期間안에 株券을 發行하지 아니한 때에는 株券에의 하지 않은 株式의 讓渡의 效力을 부인할 수는 없을 것이다. 大判 64 205(1965.4.6)는 株券發行전의 株式讓渡의 制限規定은 株主名簿를 作成하고 株券을 印刷作成하여 一般株主에 대하여 그 株主交付를 開始할 때까지의 準備期間중의 株式讓渡의 效力을 부인하는 것이고 이러한 소위 合理的 期間이 경과한 후에는 株券의 發行전이라도 그 讓渡를 會社가 承認하여 株主名簿에 그 변경을 기재하면 그 株式의 讓渡는 會社에 대하여 有效하다고 보는 것이 相當할 것이라고 判示한 原審判決 (大邱高等法院判決)에 대하여「…위 法系 (商法 제335조 2항)의 立法趣旨는 株券發行전의 株式讓渡를 인정하므로 인하여 法律關係가 複雜混亂에 빠지는 것을 피하기 위한 것이라고 해석되므로 그 讓渡가 株券을 發行할 수 있는 合理的인 期間이 경과한 후에 한 것이고 이것을 會社가 承認하여 株主名簿에 그 변경을 記裁하였다 해도 그 株式의 讓渡가 會社에 대한 관계에 있어서도 有效하다고는 볼 수 없다」라고 判示하여 原審을 깨고 되돌려 보냈다. 여기에서 주목되는 것은 下雜審判決에서는 合理的 期間이 경과한 후에 株券發行전에 한 株式讓渡를 會社가 承認한 경우에 그 讓渡의 效力을 인정함으로써 그 無效의 의미를 緩和하고 있는데 대하여 大法院判決은 絶對無效라는 입장을 취하고 있고, 本件判決도 이에 따르고 있다는 점이다. 우리 商法과 똑 같은 規定을 두고 있는 日本에서도 同商法 제204조 2항의 解釋을 둘러싸고 學說·判例가 일치하고 있지 않음을 엿볼 수 있다. 즉 株券發行 전의 株式讓渡를 무효라고 규정한 商法의 의미를 嚴格하게 풀이하는 說과 이를 완화하는 說로 나뉘어 있으며, 또 후자의 경우에도 ① 會社에 대하여 效力이 없다는 것은 株券의 發行이 있을 때까지 讓渡의 效力이 對 會社관계에서 정지되어 있고, 株券의 發行이 있으면 潛在하고 있던 株式讓渡의 효력이 對 社會關係에서도 드러난다는 潛在的 效力說 ② 會社가 명백히 株券의 發行을 게을리한 경우에는 株券의 發行이 없는 것을 이유로 會社가 株式讓渡의 효력을 否認하는 것은 信義則에 어긋난다는 信義則說 및 ③ 合理的期間이 경과하면 주권발행전의 株式讓渡의 효력은 會社에 대한 관계에서도 생겨난다는 合理的時期說로 나누이고 있다. 이에 따라 下級審의 判例에서는 絶對的無效라는 判例 (가령 東京地判昭和 29, 6·25, 東京高判昭和24·10·15)와 合理的 時期說에 따라 有效라고 보는 判例(大阪地判昭和27·11·10, 東京地判昭和32·11·13)등이 主流를 이루고 있다. 이에 대하여 日本最高裁判所의 昭和33, 10·24(昭和30年 (才) 426) 判決은 「주권발행 전의 株式讓渡는 會社에 대한 關係에 있어서 아무런 효력도 생기지 않는다」라고 判示하여 絶對的無效說을 뒷받침하였으나 同昭和47·11·8(昭和39 (才883)은 「…商法 弟204條2項의 法意를 생각해 보면 이는 株式會社가 주권을 지체없이 發行하는 것을 전제로 하며, 그 發行이 원활 正確하게 이루어질 수 있도록 하기 위하여 會社에 대한 關係에 있어서는 주권발행전의 株式讓渡의 효력을 부정하는 뜻으로 새길 것이고 위의 前提를 缺할 경우에 있어서까지도 일률적으로 주권발행전의 株式양도의 효력을 부정하는 것은 오히려 위 立法의 취지에 어긋나는 것이라고 밖에 말할 수 없다」라고 하고 「會社가 위 規定의 취지에 반하여 株券의 發行을 부당히 지체하고 信義則에 비추어 보더라도 株式讓渡의 效力을 부정함이 妥當하지 못한 狀況에 이른 경우에는 株主는 意思表示만으로 有效하게 株式을 讓渡할 수 있으며 會社는 이에 株券發行 전임을 이유로 그 效力을 否定할수없고 讓受人을 株主로서 대우하지 않으면 안 된다고 보는 것이 타당하다」라고 判示하여 종래의 判決을 變更하고 있다. 四. 맺는말 株式會社法의 特色으로서 그 强行法的性質을 들 수 있다. 그러나 商事去來에 있어서는 經濟的 需要에 따라 종종 法이 豫定하지 않는 便法이 나타나 商慣習으로 形成되고 있다. 株券發行전의 株式讓渡를 制限한 商法의 規定에도 불구하고 株金納入領收證 또는 그 밖의 方法에 의하여 株式양도가 이루어지고 있는 것은 그 한例라 할 수 있다. 會社가 株券發行을 하여야 할 義務를 지고 있음에도 불구하고 부당히 이를 지체하고 있는 경우에도 商法제335조2항에 따라 會社에 대하여 株式讓渡의 效力을 주장할 수 없도록 한다면 이는 商法 제335조1항에 의하여 보장되고 있는 株式양도의 自由性을 없애는 결과를 가졌음은 말할 나위도 없다. 그러므로 이러한 관계에서는 法條文의 相互關係를 고려하여 어떠한 法益을 보호하는 것이 衡平上 옳으냐하는 문제와 아울러 去來의 實情이 어떠하냐를 살펴 合理的인 結果를 부여하도록 하는 것이 商事判例의 임무가 아닌가 생각된다. 하나의 法條文에 사로잡혀 다른 法條에의하여 보호되고 있는 權利를 박탈하는 것은 法律生活을 지도하여야 할 判例가 취할 바는 아니다. 그러므로 本件 判決에 있어서도 우리 商法이 施行된 후大法院判例가 株券發行전의 株式의 讓渡를 無效라는 입장을 固守하고 있음에도 불구하고 계속 그러한 事件이 되풀이되는 점을 감안하여 經濟的 需要와 關係法條文을 相互連關시켜 株券發行없이 상당한 期間이 경과한 후에 株式을 讓渡한 경우에는 株式讓受人의 權利를 인정하여 주었어야 마땅하였을 것이다.