法律新聞 2253호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1993.8.24 번호:93다4151 李基秀 高麗大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 소외 한미건산 주식회사가 1992년 1월 20일 액면 금 2천만원, 지급기일 1992년 4월 20일, 발행지 및 지급지 서울, 지급장소 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1매를 발행하여 소외 홍호조에게 교부하였다. 위 홍호조는 위 어음을 소외 전도일에게, 위 전도일은 소외 이장숙(원심공동피고)에게, 위 이장숙은 피고에게, 피고는 다시 원고에게 순차 배서양도하였다. 원고는 위 어음의 최후 소지인으로서 발행인인 위 소외회사가 거래정지처분을 받았으므로 위 지급기일전인 1992년 2월 25일 위 지급장소에 위 어음의 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래를 이유로 지급거절 되었다. 피고는 위 어음상의 피고명의의 배서는 피고가 경영하는 백광금속의 경리사원인 소외 김태염이 위 어음채무는 원고와 위 업체의 종전 경영주인 소외 주구석과 사이에 있었던 거래상에 채권채무일 뿐 피고와는 무관한 것인데도 피고의 지시나 승낙도 없이 착오로 현대표자인 피고명의의 명판과 인장을 사용하여 작성해 준 것인바 이는 피고의 의사에 기하지 아니한 무권한자에 의하여 위조된 배서라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 다툰다. 二. 大法院判決要旨 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장·입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장·입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음法 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일뿐, 그 권리의 발생자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 [적법한 소지인으로 추정한다]는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수 밖에 없다. 三. 評 釋 僞造있는 어음의 立證責任이 어음所持人에게 있다고 한 大法院判決에 反對한다. 그 理由는 다음과 같다. 1. 어음法은 어음取得者保護를 위하여 세가지 制度를 마련하고 있다. 어음行爲 獨立의 原則, 善意取得 그리고 人的抗辯의 切斷이다. 이 세가지 制度가 어느 경우에 적용되며, 상호관계가 어떠한가를 충분히 이해하여야만 어음法의 취지를 살릴 수 있다. 이 事件과 관련하여 僞造있는 어음의 立證責任을 잘못 判決함도 어음法의 法理와 構造를 충분히 이해하지 못함에서 나왔다고 본다. 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련된 제도이다. 즉 善意取得制度는 어음權利移轉行爲에 瑕疵가 있는 경우에 惡意·重過失이 없는 어음取得者에 대하여는 그 瑕疵가 치유되어 權利取得이 인정된다는 의미이고, 어음權利移轉行爲의 瑕疵를 치유하는 제도이다. 어음行爲獨立의 原則은 어음債務負擔行爲에 관련된 제도이다. 이 원칙이 어음債務獨立의 原則으로 불려지고 있음은 바로 이 뜻을 나타내고 있다. 즉 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 다른 어음行爲(예:어음發行行爲)에 瑕疵가 있는 경우에 이를 전제로 하는 行爲(예:背書行爲)의 효력은 그 瑕疵의 영향을 받지 아니한다는 원칙이지만 여기에서의 어음行爲란 어디까지나 어음債務負擔行爲를 말한다. 따라서 어음行爲獨立의 原則이란 전제가 되는 어음債務負擔行爲에 하자가 있는 경우에도 이를 전제로 하는 어음債務負擔行爲는 그 하자의 영향을 받지 않고 유효하게 성립한다고 하는 원칙이다. 人的 抗辯切斷의 제도는 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다. 즉 이것은 어음行爲 자체에 관해서는 어음債務負擔과 어음權利移轉에 하자가 없고 어음外의 法律關係에 기하여(주로 어음의 原因關係에 하자가 있는 경우에) 생기는 抗辯은 善意의 어음取得者에 대해서 이를 주장할 수 없다는 의미에서 어음外의 法律關係에 관련되는 제도이다(이에 관한 자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 1991년, 239쪽 아래참조). 어음이 發行되어 전전 유통되어 있으면 最後의 어음所持人이 滿期에 어음金支給을 청구한다. 어음을 占有한 者가 適法所持人인가의 문제는 善意取得制度와 관련되고, 각 어음행위자가 債務를 부담하는가는 어음行爲獨立의 原則의 문제이며, 어음에 기하여 請求를 받은 債務者(主債務者 또는 遡求義務者)의 防禦와 관련하여 전개되는 논의가 어음抗辯論이다. 2. 어음의 背書에 의하여 讓渡되면 讓受人은 適法한 權利者로서 推定되는데 이는 곧 背書가 所持人에게 適法性을 증명하는 근거를 제공해 준다는 뜻이다(背書의 資格受與的 效力, 어음法 제16조). 이러한 適法性의 證明은 適法所持人이 어음을 有效하게 행사할 수 있음을 뜻할 뿐만 아니라, 어음債務者가 그 所持人에게 支給함으로써 債務를 면함을 확실하게 한다. 이때의 適法所持人은 背書의 連續에 의하여 證明되는 어음所持人이다. 背書의 連續이라 함은 어음의 背書를 하는 者가 前背書의 被背書人으로 指名된 者인 경우의 背書로서, 이것이 끊임없이 연속되어 있음을 뜻한다. 따라서 所持人은 최후의 被背書人이어야 한다. 背書의 連續은 形式的으로 존재하면 되고 또 이것으로 족하며, 실질적으로 연속되어 있을 필요는 없고 또 이것만으로는 부족하다. 無名人의 名義로 한 背書나 僞造背書의 경우에도 背書의 連續은 純形式的으로 존재하면 되므로 資格授與的 效力은 인정된다(李基秀, 앞의 책 201쪽 아래참조). 3. 어음法 제16조 제1항에 의하여 어음所持人의 適法推定이 인정되기 위한 요건은 어음의 占有와 背書의 連續이다. 占有에 있어서 어음所持人의 法的 地位의 핵심은 그가 자신의 權利를 증명하지 않아도 된다는 점이다. 證券을 占有하고 있다는 것 자체가 그 權利를 충분히 설명해 준다. 어음의 所持人은 그가 어음의 所有者 혹은 正當한 占有者라는 사실을 증명할 立證責任을 지지 않는다. 즉 占有로 인하여 實質的 權利에 대한 推定이 주어진다. 따라서 어음債務者가 所持人의 無權利를 立證한 때에만 所持人에게 給付하지 않을 수 있다. 어음法 제16조 제1항에 의한 適法推定은 適法推定者가 實質的 權利者, 즉 어음請求者의 債權者라는 의미는 아니다. 따라서 외부로 드러나는 형상과 관련되는 그의 특성에 비추어 이러한 適法推定을 形式的資格이라고 한다. 이 形式的資格으로 부터 여러가지 측면에서 중요한 法的效果가 도출된다. 形式的 資格은 우선 어음請求權의 債權者로서 어음所持人에게 유리하게 작용하는데, 이에는 形式的資格者가 實質的權利者라는 推定이 부여된다는 점이다. 이는 形式的 資格者가 진정한 權利者가 아닐 때에는 債務者가 給付를 履行해서는 안된다는 점 및 實質的 權利의 欠缺에 대한 立證責任은 債務者에게 부과되어 있다는 점을 의미한다. 예컨대 최후의 背書가 行爲無能者에 의해 행해졌거나 僞造되었을 때에는 어음所持人에게 形式的 資格이 있음에도 불구하고 實質的 權利가 없다. 그러나 그 경우에도 債務者는 어음所持人에 의한 取得을 방해하는 事情을 提示하고 立證하여야 한다. 즉 僞造있는 어음의 立證責任은 어음債務者에게 있지 어음所持人에게 있지 않다(李基秀, 앞의 책, 205쪽; 同, [僞造있는 어음의 立證責任], 法律新聞, 제1889호, 1989년 11월 13일, 11쪽). 4. 大法院의 多數意見은 어음法 제16조 제1항에 규정된 [適法한 所持人으로 推定한다]는 취지에 대하여 이는 被僞造者를 제외한 어음債務者에 대하여 어음上의 請求權을 행사할 수 있는 權利者로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 記名捺印이 僞造된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음債務의 발행을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음債務者로 기재되어 있는 사람이 자신의 記名捺印이 僞造된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음債務의 履行을 청구하는 어음의 所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다. 그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음法 제16조제1항을 制限解釋함으로써 背書의 連續이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 流通性을 保障하려는 어음法 제16조 제1항의 規定趣旨를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다(朴禹東, 金祥源, 金碩洙 大法官의 別個意見). 이와같은 해석에 대하여는 어음行爲를 전혀하지 않은 被僞造者에게 자신의 記名捺印이 僞造되었다는 점에 대한 立證責任을 負擔시키는 것이 너무 가혹하다는 지적이 있을 수 있겠다. 어음의 僞造는 태양에 따라 2가지로 나눌 수 있겠다. (i) 被僞造者가 사용하는 인장이 도용된 경우는 被僞造者가 도용사실을 입증하여야 할 것이고 이점에서는 견해가 다르지 않겠다. (ii) 인장자체를 새로 각인하여 僞造한 경우에는 견해가 나누어진다. 하지만 이때에도 被僞造者는 자신이 사용하는 인장, 자신이 기명날인한 진정한 어음, 거래은행에 제출한 인감등의 입증자료가 자신의 활동영역내에 속하여 비교적 손쉽게 위조사실을 증명할 수 있는 반면, 어음所持人은 이러한 입증자료를 입수하지 못하여 위조사실의 증명이 불가능할 때가 많을 것이므로, 流通性의 保障이라는 어음의 특성상 어음의 所持 및 背書의 連續이라는 外形的 事實에 기초하여 어음債務者의 記名捺印의 진정을 추정하는 것이 被僞造者에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃을 것으로 생각되지 아니한다(大法院의 別個意見). 5. 어음法系는 統一法系와 英美法系로 나누어져 있다. 兩法系의 가장 큰 차이점은 (i) 어음 要件에 대한 다른 觀點과 (ii) 僞造있는 어음에 대한 취급이다. 어음에 僞造가 있으면 英美法系는 실질적 권리자를 보호하는데 반하여, 統一法系는 어음의 流通保護에 重點이 놓여있다(李基秀, [어음法·手票法에 관한 比較法的考察], 陸士論文集, 제12집(1974년), 173쪽 아래참조). 우리法은 統一法系에 속하는데도 이를 전혀 무시하고 그 觀點을 전연 달리하고 있는 英美法을 參照하여 僞造있는 어음의 立證責任을 끌어냄은 法體系의 本質을 깨뜨리게 되어 論理的으로 타당하다고 할 수 없다. 大法院은 이번 判決을 파기하고 그 以前의 立場으로 回歸할 것을 강력히 촉구한다.