1. 사실관계 ① 학교법인 ○○학원은 그 소유의 서울 강북구 소재 이 사건 부동산에 위치한 대학교를 원고 소유의 파주시 소재 이 사건 교환대상 부동산으로 이전하기로 하였다. 한국감정원의 감정평가결과 이 사건 부동산의 감정평가액은 30억9755만6000원, 이 사건 교환대상 부동산의 감정평가액은 57억4340만7000원이었다. ② ○○학원은 2016년 8월 30일 교육부장관에게 위 대학교의 위치변경계획승인을 신청하였는데, 교육부장관은 2017년 1월 20일 ○○학원에게 '○○학원과 원고는 이 사건 부동산과 이 사건 교환대상 부동산을 상호 교환하되, 그 차액 26억4585만1000원을 원고가 ○○학원에 무상 출연하여야 한다'는 조건을 붙여 승인하였다. ③ 이에 따라 원고와 ○○학원은 2017년 2월 2일 이 사건 부동산과 이 사건 교환대상 부동산을 교환하여 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 위 승인조건에 따라 감정평가 차액을 ○○학원에 무상 출연하였다. ④ 원고는 이 사건 교환대상 부동산의 감정평가액인 57억4340만7000원을 취득세 과세표준으로 하여 취득세 등을 신고하면서 취득세 등을 면제받았으나, 면제유예기간 내인 2017년 9월 14일 이 사건 부동산을 처분하게 되어 2017년 10월 10일 피고에게 취득세 과세표준을 57억4340만7000원으로 하여 취득세 등 합계금 2억6419만6710원을 신고·납부하였다. ⑤ 그 후 원고는 이 사건 부동산의 취득세 과세표준이 무상 출연액을 제외한 감정평가액인 30억9755만6000원이라는 이유로, 2017년 10월 31일 피고에게 신고·납부 세액과의 차액을 감액하여 달라는 경정청구를 하였으나 피고가 이를 거부하였다. 2. 대상 판결의 요지 가. 지방세법 제10조 제1항 본문은 '취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다'고 규정하고 있다. 위 조항에서 취득세의 과세표준으로 규정한 '취득 당시의 가액'은 원칙적으로 부동산 등 과세물건을 취득하는 데 든 사실상의 취득가액을 의미한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002두240 판결). 나. 위 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 감정평가 차액 26억4585만1000원 상당액은 원고가 ○○학원에 증여한 것으로 이 사건 부동산을 취득하는 데 들었다고 할 수 없으므로, 이 사건 부동산의 취득세 과세표준은 그 감정평가액 상당인 30억9755만6000원이라고 보아야 한다. 원고가 ○○학원에 증여한 위 감정평가 차액 상당액이 취득가격에 포함되는 간접비용인 구 지방세법 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항의 '취득대금 외에 당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액(제5호)'이나 '이에 준하는 비용(제7호)'에 해당한다고 볼 수도 없다. 3. 평석 가. 취득세 과세표준인 '취득가격'의 법리 구 지방세법의 위임에 따라 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정된 것) 제82조의2 제1항 본문은 '취득가격은 취득의 시기를 기준으로 그 이전에 해당 물건을 취득하기 위하여 거래 상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 직접비용과 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 간접비용의 합계액으로 한다'고 규정하면서, 그 각호에서 건설자금에 충당한 차입금의 이자 또는 이와 유사한 금융비용(제1호), 할부 또는 연불조건부 계약에 따른 이자 상당액 및 연체료(제2호), 농지법에 따른 농지보전부담금, 산지관리법에 따른 대체산림자원조성비 등 관계 법령에 따라 의무적으로 부담하는 비용(제3호), 취득에 필요한 용역을 제공받은 대가로 지급하는 용역비·수수료(제4호), 취득대금 외에 당사자 약정에 의한 취득자 조건 부담액과 채무인수액(제5호), 제1호부터 제5호까지의 비용에 준하는 비용(제6호)을 들고 있다. 이러한 '취득가격'에는 과세대상물건의 취득시기 이전에 거래상대방 또는 제3자에게 지급원인이 발생 또는 확정된 것으로서 직접비용인 해당 물건 자체의 가격은 물론 그 이외에 실제로 해당 물건 자체의 가격으로 지급되었다고 볼 수 있거나(취득자금이자, 설계비 등) 그에 준하는 취득절차비용(소개수수료, 준공검사비용 등)도 간접비용으로서 이에 포함된다 할 것이나, 그것이 취득의 대상이 아닌 물건이나 권리에 관한 것이어서 해당 물건 자체의 가격이라고 볼 수 없는 것이라면 과세대상물건을 취득하기 위하여 해당 물건의 취득시기 이전에 그 지급원인이 발생 또는 확정된 것이라도 이를 해당 물건의 취득가격에 포함된다고 보아 취득세 과세표준으로 삼을 수 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009두12150 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2016두61907 판결 등). 나. 취득세 과세표준인 간접비용 관련 사례 대법원은 사업자가 수용에 따라 토지소유자에게 지급하는 지장물보상금 및 이주비 등 보상금(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누4155 판결), 주택분양보증수수료(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009두12150 판결), 아파트의 신축·분양사업과 관련된 차입금 및 분양대금 등의 자금을 투명하게 관리하기 위하여 자금관리를 신탁하고 이에 대한 대가로 지급한 신탁수수료(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009두23075 판결), 취득일 이후 공사비(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013두7681 판결)는 취득세 과세표준에 포함되지 않는다고 하였다. 반면, 대법원은 분양과 관련된 것이 아니라 건축물의 신축 여부를 결정하기 위한 전제로서의 사업성 검토 등을 포함한 컨설팅 용역비(대법원 2011. 1. 13 선고 2009두22034 판결), 환지 방식의 도시개발사업을 시행하는 과정에서 도시개발사업 시행자인 조합이 지급한 토지의 지목변경 또는 그 지상의 건축물 신축 등에 필수적으로 소요되는 비용(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두35844 판결)은 취득세 과세표준에 포함된다고 하였다. 한편, 대법원은 간접비용인 '건설자금에 충당한 차입금의 이자 또는 이와 유사한 금융비용'과 관련하여, '어떠한 자산을 취득하는 데에 사용할 목적으로 직접 차입한 자금의 경우 그 지급이자는 취득에 소요되는 비용으로서 취득세 과세표준에 포함되지만, 그 밖의 목적으로 차입한 자금의 지급이자는 납세의무자가 자본화하여 취득가격에 적정하게 반영하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 차입한 자금이 과세물건의 취득을 위하여 간접적으로 소요되어 실질적으로 투자된 것으로 볼 수 있어야 취득세 과세표준에 합산할 수 있다'고 판시하였다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2014두46935 판결). 다. 대상 판결의 의의 해당 물건 자체의 가격과 취득세 과세표준은 반드시 일치하는 것은 아니다. 지방세법 시행령 제18조 제1항에 따라 취득세 과세표준이 되는 '취득가격'에는 해당 물건 자체의 가격인 직접비용 외에 그 물건을 취득하기 위하여 지급된 비용인 간접비용도 모두 포함되기 때문이다. 다만, 그 비용이 취득 대상이 아닌 물건이나 권리에 관한 것이어서 해당 물건 자체의 가격이라고 볼 수 없는 것이라면 해당 물건의 취득시기 이전에 그 지급원인이 발생 또는 확정된 것이라도 이를 해당 물건의 취득세 과세표준으로 볼 수 없다. 대상 판결의 사안에서 ○○학원 소유의 이 사건 부동산의 감정평가액은 30억9755만6000원이고, 원고 소유의 이 사건 교환대상 부동산의 감정평가액은 57억4340만7000원으로 원고 소유의 부동산이 고가였다. 부동산 교환거래는 등가로 이루어지는 것이므로 일반적인 부동산 교환거래라면 원고가 ○○학원으로부터 그 차액을 지급받아 정산했을 것이다. 그런데 교육부장관은 오히려 원고가 ○○학원에게 위 감정평가액의 차액 상당액을 무상 출연하는 것을 조건으로 승인하였고, 그 조건에 따라 원고는 ○○학원에 감정평가 차액 26억4585만1000원을 무상 출연하고 이 사건 부동산을 취득하였다. 이 사건 부동산 자체의 가격은 감정평가액인 30억9755만6000원이지만, 이 사건 부동산의 취득세 과세표준에는 지방세법령의 규정에 따라 해당 물건 자체의 가격인 위 감정평가액에 간접비용인 중개수수료, 취득자 조건 부담액 등이 포함된다. 원고가 ○○학원과 부동산을 교환하면서 ○○학원에게 무상 출연한 감정평가 차액 26억4585만1000원은 이 사건 부동산의 취득대금 외에 교육부장관의 승인조건에 따라 지급된 비용이다. 즉, 원고가 위 차액을 ○○학원에게 무상 출연하지 않았다면, 원고는 이 사건 부동산을 취득할 수 없었다. 따라서 위 차액은 취득 대상이 아닌 물건이나 권리에 관한 비용이라고 보기 어렵고, 문언상 구 지방세법 시행령 제18조 제1항의 '취득대금 외에 당사자의 약정에 따른 취득자 조건 부담액(제5호)'이나 '이에 준하는 비용(제7호)'에 해당된다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 대법원이 아무런 근거도 밝히지 않고 위 차액을 위 각 호에 해당되지 아니한다고 하여 취득세 과세표준에서 제외되는 것으로 해석한 것은 의문이다. 오히려 원심 판결이 타당하다. 유철형 변호사 (법무법인 태평양)

1. 사건의 개요 학교법인 한마학원은 경상대학교 산학협력단을 상대로, 경상대학교 산학협력단의 등록서비스표(등록번호 제179255호) '경남국립대학교'가 학교법인 한마학원의 등록서비스표(등록번호 제113018호)인 ''(이하 "이 사건 등록서비스표"라 함)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다. 경상대학교 산학협력단은 이 사건 등록서비스표가 식별력이 없다고 다투었고, 이에 대해 학교법인 한마학원은 이 사건 등록서비스표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 주장하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심의 판단(특허법원 2011. 7. 8. 선고 2010허8191 판결) 식별력이 없는 것으로 보이는 표장이 사용된 결과 수요자 사이에 서비스업의 출처를 표시하는 식별표지로 현저하게 인식되어 식별력을 가지게 되더라도, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표와 그 서비스표가 사용된 서비스업에 한하고, 그와 유사한 서비스표 및 서비스업에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다. 경남대학교라는 학교 명칭 또는 '', ''와 같은 학교 표장은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일인 2005. 1. 7.경 무렵 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 등록서비스표는 실사용서비스표인 ''와 비교하면 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 또는 한자 '慶南大學校' 부분이 부가되어 있고, 실사용서비스표인 '' 와 비교하면 도형 부분이 없는 대신에 한자 부분이 부가되어 있어서 이 사건 등록서비스표를 위 실사용서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없으므로, 이 사건 등록서비스표의 등록결정시에 위 실사용서비스표들 이외에 이 사건 등록서비스표도 학교법인 한마학원의 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르러 식별력을 취득하였다는 사실을 추인하기 어렵다. 나. 대상판결의 요지(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011후1982 판결: 원심 파기환송) 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 등록서비스표의 구성 중 '경남대학교' 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 '경상남도'의 약어인 '경남'과 보통명칭인 '대학교'를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 학교법인 한마학원의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 '경남대학교' 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 및 한자 '慶南大學校'와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다. 3. 대상판결에 대한 평석 가. 상표법 제6조 제2항의 규정 내용 상표법 제6조 제2항은 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 흔히 있는 성 또는 명칭, 간단하고 흔히 있는 표장과 같이 식별력이 없는 상표라도 상표등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있다면, 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있다고 하여, 사용에 의해 식별력을 취득한 그 상표, 즉 '동일한 상표'의 상표등록을 허용하고 있다. 그 자체로는 식별력을 갖추지 못한 표장이라 하더라도 사용에 의해 거래상의 식별력을 획득하였다면, 그러한 표장은 이미 거래자나 수요자에게 특정인의 상표로 승인된 셈이어서 사후적으로 상표로서 보호할 필요와 적격을 갖추게 되었기 때문이다. 나. 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관한 판단기준 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관하여, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표에 한하고, 그와 유사한 서비스표에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다는 것이 실무적 경향(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005후1356 판결 등 참조)이었다. 법원은 타원형 안에 영문자 'SK'를 표기한 표장과 출원상표 'sk'는 호칭이 '에스케이'로 동일하나 외관상 차이가 있어 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 유사한 상표로 볼 수는 있을지언정 동일상표라고 보기는 어려우므로 이러한 유사 상표를 사용한 것을 출원상표의 사용으로 볼 수는 없다고 판시(특허법원 1999. 2. 11. 선고 98허9574 판결)하여, '동일한 상표'의 범위를 외관, 관념 및 호칭이 일치하는 상표에 한정하여 왔다. 한편 그 후 대법원은 소위 'K2 사건'(대법원 2008. 9. 5. 선고 2006후2288 판결)에서, 원고 회사는 '' 등 '' 상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표를 20여 년 동안 등산화 등에 대한 광고에 사용하여 왔고, 2002년부터는 고딕화된 형태의 '' 상표를 본격적으로 사용하여 등록상표의 등록결정일까지 3년 6개월간 사용하였으므로 등산용품에 관한 거래자 및 수요자의 대다수에게 '' 상표는 원고 회사의 상표로 인식되기에 이르렀다고 할 것이어서 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 판시하였다. 즉 외관이 일치하지 않은 상표라 하더라도 사용에 의한 식별력 취득의 고려대상으로 삼을 수 있다는 입장을 표명한 것이다. 그러나 'K2 사건'은 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 동일한 상표인 '' 상표를 등록상표의 등록결정시까지 계속하여 사용하여 온 사건이고, 외관이 동일하지 않은 상표의 사용은 부수적으로 고려한 것이 아닌가 하는 생각을 하게 하는 사건이라는 점에서, 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 어느 범위까지 인정한 것인지 다소 불명확한 점이 있었다. 그런데 이번 대법원 2011후1982 판결에서는, 종래의 대법원 입장과는 달리, 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 즉 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 완벽하게 일치하지 않음에도 불구하고, 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표를 그대로 포함하고 있고 이에 결합된 부분으로 인해 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 등록서비스표에 대하여도 전체적으로 식별력을 인정한 것이다. 다. '동일한 상표' 판단에 대한 대상판결의 타당성 여부 관념과 호칭을 가지는 '문자상표'의 경우에는 관념과 호칭이 식별력 여부를 판정하는 주요 요소가 될 것이므로 실제 상표를 사용한 결과 관념 또는 호칭의 면에 있어서 식별력을 취득하였고 출원상표와 실제 사용상표가 관념 및 호칭의 면에서 일치한다면 외관이 다소 다르더라도 출원상표를 사용에 의해 식별력을 취득한 상표로 인정하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 실제 상표를 사용한 결과 그 관념 및 호칭이 수요자로 하여금 누구의 업무에 관한 상표인지를 인식하게 하였다면 외관의 차이가 있더라도 다른 상표사용자들이 동일한 관념과 호칭을 갖는 상표를 사용할 수 없는 것이므로, 실제 사용상표와 외관에서 차이가 있는 출원상표의 등록을 허용하더라도 그로 인해 다른 상표사용자의 권리가 더 제한되는 결과는 생기지 않기 때문이다. 대법원 2011후1982 판결에서, 이 사건 등록서비스표는 상하 3부분으로 구성되어 있으나 이는 학교 명칭인 '경남대학교'의 국문, 영문, 한문 표기일 뿐이고, 그 관념 및 호칭은 '경남대학교' 하나뿐이며, 그 외 부가적인 호칭이나 관념은 전혀 생길 수 없었다. 나아가 학교법인 한마학원이 '경남대학교'를 사용한 결과 수요자들이 이 서비스표의 관념 및 호칭이 학교법인 한마학원의 업무에 관한 것임을 인식하게 되었으므로 다른 사람들은 위 서비스표와 외관이 다르더라도 관념 및 호칭이 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 수 없고, 따라서 이 사건 등록서비스표의 등록을 허용하더라도 그것이 위 서비스표의 등록을 허용하는 것에 비하여 다른 상표사용자의 권리를 더 제한하는 결과를 초래하는 것도 아니었다. 따라서 학교법인 한마학원의 이 사건 등록서비스표는 원심이 식별력 취득을 인정한 서비스표와 동일한 서비스표로서 상표법 제6조 제2항에 의하여 식별력을 취득한 서비스표에 해당한다고 본 대상판결은 타당하다 할 것이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 인정한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 중요한 의의가 있으며, 이에 따라 앞으로 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 넓게 인정할 가능성이 있어 보인다. 다만 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력을 인정하는 판단기준을 정립하여 이를 조금 더 상세하게 기술하였으면 하는 아쉬움이 남는다.

1. 사건의 개요 학교법인 甲은 자신이 운영하는 병원 소속 근로자들로 구성된 노동조합과 '2005년·2006년 임·단 특별협약'을 체결하면서 근로자들의 정년을 60세에서 54세로 단축하기로 합의하고 취업규칙의 정년 규정도 같은 내용으로 변경한 후, 그에 따라 54세 이상인 乙을 포함한 일반직원 22명을 정년퇴직으로 처리하였다. 2. 판결의 요지 (1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다. (2) 이 사건의 제반 사정에 비추어 보면, 이는 일정 연령 이상의 근로자들을 정년 단축의 방법으로 일시에 조기 퇴직시킴으로써 사실상 정리해고의 효과를 도모하기 위하여 마련된 것으로 보이고, 모든 근로자들을 대상으로 하는 객관적·일반적 기준이 아닌 연령만으로 조합원을 차별하는 것이어서 합리적 근거가 있다고 보기 어려우므로, 특별협약 중 정년에 관한 부분 및 이에 근거하여 개정된 취업규칙은 근로조건 불이익변경의 한계를 벗어나 무효이고, 乙등에게 한 퇴직처리는 사실상 해고에 해당한다. 3. 평석 1) 문제의 제기 노동조합은 조합원의 근로조건을 향상시킬 뿐만 아니라 저하시키는 단체협약도 체결할 수 있는가? 이에 대해 종래에는 노동조합의 목적이 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하는 것이므로, 개별 조합원의 수권이 없는 한 불이익한 변경은 인정되지 않는다는 입장이었다. 그러나 현재에는 협약당사자의 자치를 존중하는 입장에서 근로조건을 저하시키는 불이익한 변경도 원칙적으로 인정된다는 견해가 지배적이다. 다만 일부 조합원에게 특별히 불이익한 변경이 이루어진 경우와 같이 경우에 따라서는 불이익하게 변경된 단체협약의 규범적 효력에 관하여 사법심사를 할 수밖에 없는 경우가 있다. 그러나 협약자치의 관점에서 보면, 단체협약의 절차뿐만 아니라 그 내용까지도 법원에 의한 사법심사의 대상이 될 수 있을지는 논란이 있다. 2) 판례의 태도 대법원 판례는 노동조합이 사용자측과 불이익하게 변경된 퇴직금 지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우, 불이익변경에 대한 개별 조합원의 수권은 필요하지 않다고 판단하였다. 즉, 기득 이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금 지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금 지급률이 적용되어야 한다는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 다만, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 체결된 단체협약은 무효라고 보았고, 이 때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다고 하였다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결). 그리고 이미 구체적으로 그 지급청구권이 발생한 임금(상여금 포함)은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이기 때문에, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상, 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없다고 하였다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결). 아울러 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과하게 만드는 것이라고 하여 부정하였다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결). 3) 학설의 대립 이에 대해 학설은 사법심사의 범위에 관하여 다음과 같은 견해를 제시하고 있다. ① 절차심사설 이 견해는 노사자치의 관점에서 단체협약의 불이익변경에 대한 합리성 판단 등의 내용심사는 기본적으로 사법심사에 포함되지 않는다는 하고, 조합내부의 의사결정 등 공정성의 관점에서 절차심사만이 인정된다는 입장이다. 다만 이 견해도 오로지 절차심사만으로 족하다는 것은 아니고 불이익의 정도에 따라서는 내용심사도 예외적으로 인정하고 있다. ② 내용심사설 이 견해는 민주적 절차의 필요성은 조합내부의 사항이므로 사법심사에 적합하지 않지만, 내용면에서는 '집단적 규제와 개인이익의 조정의 필요성' 및 '조합의 공정대표의 요청'에 기해 '조합원의 합리적 기대'의 관점에서 제반의 사정을 종합적으로 판단하여 내용심사를 해야 한다는 입장이다. 더 나아가 조합원의 신뢰보호, 조합가입시의 기대 및 조합원의 균등대우원칙의 관점에서 내용심사만을 인정하자는 견해도 있다. ③내용 및 절차 양면심사설 이 견해에 따르면, 근로자의 계약자유를 실질화하는 것이 단체협약이라는 입장에서 조합원전원이 참가하는 민주적인 절차에 의해 (사전 혹은 사후)승인된 경우가 아니라면 규범적 효력이 부정된다는 것이다. 그리고 조합원 상호간의 균등대우원칙의 입장에서 아무리 다수결원칙이 준수되더라도 조합원의 일부에 대해 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경'의 경우 단체협약의 규범적 효력을 부정하자는 견해이다 또한 노동조합의 공정대표의무를 근거로 내용과 절차 쌍방의 심사를 인정하자는 견해도 있다. 이 견해에 따르면, 우선 규범적 효력의 전제로서 조합원의 명확한 집단적 위임이 필요하다고 하고, 개별조합원의 의향을 충분히 그리고 공정하게 반영하는 내부절차가 요청된다고 한다. 특히 조합내의 특정집단(예를 들면 연령층)에 대한 불이익변경에 관해서는 이해대립에 상당한 이유가 있고, 아울러 대립에 따른 공정한 내부적 조정 및 결정방법이 완비되어 있지 않으면 노동조합의 대표성에 결함이 있다고 한다. 다만 이 경우에도 조합전체의 의향에 따른 점을 고려하여 규범적 효력을 일률적으로 부정하는 것은 아니라고 한다. ④사법심사억제설 학설 중에는 노사자치를 존중함에 따라 사법심사 자체를 억제하려는 견해도 있다. 법원이 조합의 민주성에 대한 절차심사를 하는 것은 현행법이 근로조건은 노사가 자주적으로 형성한다는 요청에 반하는 것이고, 또한 그것이 내용심사를 적극적으로 인정하는 것도 아니라고 한다. 4) 정리와 과제 ① 협약당사자에 대한 신뢰부족 취업규칙과는 달리 단체협약에 대해서는 노사자치를 존중하지 않을 수 없으므로, 이념적으로는 사법심사를 제한하는 것이 바람직할 것이다. 그렇지만 우리나라와 같이 기업별노조가 일반적인 경우에는 협약당사자에 대한 신뢰가 부족하므로 조합내부의 실태에 따라 사법심사가 엄격하게 이루어져야 할 것이다. ② 사법심사의 근거와 기준 사법심사의 근거와 기준에 관해서는 지금까지 합리적 기대, 신뢰보호원칙, 공정대표의무, 균등대우원칙 등 다양하게 주장되었다. 이 중에서 합리적 기대와 신뢰보호원칙은 내용이 불명확할 뿐만 아니라 다수결원칙에 따라 조합원의 다수를 지나치게 우선한다는 비판이 있다. 또한 공정대표라는 관념도 조합민주주의와 균등대우원칙과 관련하여 그 필요성이 인정되지만 공정대표의 공정성이란 것이 너무 추상적이어서 사법심사의 범위를 지나치게 확대시킬 우려가 있다. 생각건대 조합원간의 균등대우원칙이 사법심사의 근거와 기준으로서 비교적 명확하다고 본다. 개별조합원의 이해관계는 상이하기 때문에 단체협약의 불이익변경시 개별조합원에 대한 균등대우원칙은 무시될 수 없다. 그러나 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조하는 것은 노동조합을 통한 단결자치와 모순되는 것이고, 양자를 조정하여 구체적인 기준을 제시하는 것도 용이하지 않다. 실제로 조합원의 일부에 대한 차별과 관련하여 '통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익'이라는 기준은 명확하게 그 범위를 확정할 수 없다는 한계가 있다. 대체로 연령이나 직종과 같은 조합내 특정집단에 대해서는 다음과 같은 요건이 충족되면 조합원의 일부에 대해 상이하게 취급할 수 있다고 보아야 한다. 첫째, 당사자의 의사와 달리 조합원의 일부에 대해 상이한 취급을 하기 위해서는 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다. 둘째, 사용자든 노동조합이든 협약당사자에게 부여되는 신의칙상 균등대우의무와 관련하여 조합원의 일부에 대해 통상 감수하기가 기대되는 불이익의 범위에 해당되어야 한다. 물론 노동조합을 통한 단결자치를 강조할 것인지 개별조합원에 대한 균등대우원칙을 강조할 것인지는 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 다만 연령이나 직종과 같은 조합내의 특정집단에 대한 불이익변경은 공정한 내부적 조정 및 결정을 통해 개별조합원의 의향을 충분히 반영할 필요가 있다. 4. 결론 이 판결은 일부 근로자에게 불이익하게 변경된 단체협약의 내용이 통상 감수하기가 기대범위를 넘는 불이익한 변경으로서 합리성이 결여되었다고 판단한 것이다. 종래에는 단체협약의 불이익변경과 관련하여 절차심사를 중심으로 하는 사법심사가 중심이었다면, 이 사안은 일정 연령이상의 근로자들을 정년단축의 방법으로 정리해고하려는 목적을 가지고 있고, 객관적이고 일반적인 기준이 아닌 연령에 의한 차별이라고 본 것이다. 다시 말해서 대법원은 단체협약의 불이익변경이 조합원의 일부인 특정연령집단에 대해 균등대우원칙을 위반하여 합리적 근거가 없다고 판시함으로써, 불이익하게 변경된 단체협약의 내용에 대해 사법심사를 한 것으로서 그 의의가 있다 할 것이다.

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 원고는 1975.3.5. 지방토목기원보시보로 공직을 시작하였으며, ○○시청 허가민원과에서 근무하던 중 2002.11.1.자로 시행된 ○○시 소속 공무원에 대한 인사조치에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다. (2) 피고는 1995.7.1.부터 1998.6.30.까지 민선1기 ○○시장으로, 2002.7.1.부터 현재까지 민선3기 ○○시장으로 근무하는 자로서 원고에 대한 인사권자이다. (3) ○○시는 1994.10. 경 ○○시 종합운동장건립계획을 세워 1995.6.22. 그 설계공모를 하였고, 피고가 민선1기 ○○시장으로 취임한 이후 소외 1이 운영하는 □□건축사무소의 공모작을 선정하여 1996.11.19. □□건축사무소와 사이에 위 종합운동장에 대한 기본 및 실시설계 용역계약을 체결하는 등 본격적으로 위 건립계획을 추진하였다. (4) 원고는 2002.4.9. 시민단체와 연계하여 부방위에 ○○시가 위 종합운동장 설계용역비를 지급한 것과 관련하여 피고, 전 ○○시 부시장, 건설교통국장, 시설공사과장 등 4명이 업체와 결탁한 비리의혹이 있다며 부패혐의대상자로 신고하였고, 이러한 신고 사실이 피고에게 통보되고, 언론에 공개되었다. (5) ○○시는 본청의 기구 중 2국 6과를 축소하고 2개 구청 12과를 신설하는 대규모 조직개편을 하기로 하고, 그 소속 공무원 중 약 75%에 해당하는 인원을 2002.11.1.자로 승진·전보시키거나 신규임용하는 인사안을 마련하여 시장인 피고의 결재를 받은 다음, 2002.10.22. 인사위원회의 심사의결을 거쳐 확정하였으며, 원고는 위 인사안에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다(이하 '이 사건 전보조치'라 한다). (6) 원고는 2002.10.24. 이 사건 전보조치가 부패방지법(2008.2.29. 법률 제8878호로 폐지) 제32조 제1항의 신분상 불이익에 해당한다면서 부방위(부패방지위원회)에 신분보장조치를 요구하였고, 부방위는 2003.3.5. 피고에게 이 사건 전보조치가 위 신고로 인한 신분상 불이익처분이라며 피고에게 원상회복에 상응한 인사조치를 할 것을 요구하였다. (7) ○○시는 2004.9.1.자로 승진 및 전보인사를 하면서 원고를 △△동사무소에서 본청 건설교통국 건설과로 전보하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 원고는, 피고가 원고를 △△동사무소 주무로 전보한 이 사건 전보조치는 원고가 피고를 부방위에 부패혐의자로 신고하였음을 이유로 한 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 전보조치는 인사권자인 피고의 권한에 기한 것으로서 피고의 업무불성실, 직원과의 불화 등을 감안한 정당한 인사조치였다고 다툰다. Ⅲ. 대법원의 판단(요지) (1) 공무원에 대한 전보인사는 국가공무원법, 지방공무원법 등 공무원 관련 법령에 근거한 것으로서, 인사대상 공무원의 직급과 직종을 고려하여 그 직급에 상응하는 지위를 부여하고 인사대상 공무원의 전공분야·훈련·근무경력·전문성 및 적성 등을 고려하는 등 위 법령이 정한 기준과 원칙에 따라야 한다. 그러나 한편으로 전보인사는 인사권자의 권한에 속하므로 인사권자는 위와 같은 법령의 제한 내에서 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 가지는 바, 인사권자가 행한 전보인사는 법령이 정한 기준과 원칙에 위반하여 인사재량권을 일탈·남용하는 등 특별한 사정이 없는 한 유효하다. (2) 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 전보인사를 한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 당해 공무원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구 부패방지법(2001.7.24. 법률 제6494호, 이하 같다)에 따라 다른 공직자의 부패행위를 부패방지위원회에 신고한 공무원에 대하여 위 신고행위를 이유로 불이익한 전보인사가 행하여진 경우에도 마찬가지이다. Ⅳ. 평 석 1. 국가배상법 우선적 적용의 필요성 이 사건에서 지방공무원인 원고는 인사권자인 ○○시의 시장인 피고를 상대로, "동사무소로의 전보조치가 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 주장하고 있다. 그리고, 법원은 위와 같은 원고의 주장이 이유있는 것인가를 판단하기 위하여 [고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다]고 규정한 민법 제750조를 참조하고 있다. 필자는 이 점에 대하여 첫째로 의문을 가진다. 이 사건에서의 피고는 "○○시라고 하는 지방자치단체"의 장이며, 피고의 전보조치는 "공무원의 직무행위"이므로, 법원은 민법 750조가 아니라, 국가배상법을 우선 적용하여야 한다고 생각된다. 동법은 제2조에서 [국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다](제1항), [제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다](제2항)라고 규정하고 있는 것이다. 그러한 점에서 대법원이 판결문에서 관련판례로서 "대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결"을 참조하고 있는 점에 대하여도 의문을 가진다. "2006다33999" 사건에서의 피고는 "사립의 학교법인"으로서, 국가배상법의 적용대상인 "국가" 또는 이 사건(2006다16215 판결)에서의 ○○시장이 속해있는 "지방자치단체"가 아니기 때문이다. 2. 가해공무원 개인의 배상책임 "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 그 가해공무원이 속해있는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구하여야 하며, 만일에 국가 또는 지방자치단체가 피해자에게 손해를 배상한 경우에는, 가해공무원에게 "고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여" 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다는 것이 국가배상법(제2조2항)이 정하고 있는 취지이다. 각국에 국가배상법(명칭은 여러 가지이다)이 제정되기 전에는, "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 "가해공무원"을 상대로 손해배상청구를 하는 길 밖에는 없었다. 그렇게 되는 경우, 공무원의 소신있는 직무수행을 기대하기 어렵고, 충분한 배상을 받아내기가 어렵다는 문제가 발생하지 않을 수 없다. 바로 그러한 폐단을 극복하기 위하여 "국가배상제도"가 탄생된 것이다(국가배상제도의 연혁, 기능 등의 상세는 김남진·김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 2010, 529면 이하 참조). 위와 같은 관점에 입각할 때, 이 사건에서의 법원의 판단은 이해하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.

1. 사실관계 1) 원고 추OO, 김OO, 문OO는 학교법인 A학원의 이사들이었고, 원고 김OO, 우OO는 A학원의 감사들이었다. A학원이 운영하는 OO대학교의 총장 손OO이 교수임용대가로 거액의 금품을 받았다는 혐의로 2004년 4월27일 구속된 것을 계기로 피고 교육인적자원부장관은 2004년 6월21일부터 같은 해 7월8일까지 A학원과 OO대학교에 대한 감사를 실시한 후 2004년 9월15일 A학원에 거액의 교비자금의 법인회계로의 전출 등 여러 위법행위들이 있음을 지적하고 2004년 11월1일까지 피고가 요구하는 시정사항을 이행하고 위 기일까지 이행하지 않을 경우 임원취임 승인을 취소할 것임을 계고하였다. 2) 피고는 2004년 12월24일 A학원이 일부 시정 요구사항에 대하여는 이행하였지만 대부분의 시정요구사항이 이행되지 아니하였다는 이유로, 사립학교법 제20조의2에 의하여 원고들에 대한 임원취임 승인을 취소하고, 사립학교법 제25조에 의하여 소외 김△△, 박△△, 오△△, 윤△△, 이△△, 최△△을 A학원의 임시이사로 임명하였다. 3) 원고들은 피고가 지시요구한 사항 중 상당한 부분은 단기간 내에 이행하기 어려운 것들로 불가능한 조치를 요구한 피고의 시정요구는 부당하며, 설령 피고의 시정요구가 적법하다 하더라도 원고들은 피고의 시정요구를 가능한 범위 내에서 모두 성실히 이행하였으며, 이 사건 교비회계의 불법집행은 원고들이 아닌 총장에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라, 원고들은 가능한 범위 내에서 시정요구사항을 성실히 이행한 점 등을 고려할 때 임원취임 승인취소처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장하였다. 원고들은 임원취임취소처분 및 임시이사선임처분에 대하여 서울행정법원에 취소소송을 제기하였으나 기각판결을 받았고(2006. 1.18, 2005구합3943) 서울고등법원에 항소하였으나 마찬가지로 기각판결을 받았다( 2006. 11.14, 2006누5177). 이에 대하여 원고들은 대법원에 상고를 하였다. 원고들은 원심변론종결일 이전 또는 상고심에 이르러 모두 정식이사의 임기가 만료되었으며, 임시이사들 역시 원심별론종결일 이전에 임기가 만료되어 새로운 임시이사로 교체되었다. 2. 대법원 2007. 7.19. 선고 2006두19297 전원합의체판결의 요지 1) 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 2) 임시이사 선임처분에 대한 취소소송의 계속중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우, 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다. 3) 그러므로 취임승인이 취소된 학교법인의 정식이사들로서는 그 취임승인취소처분 및 임시이사 선임처분에 대한 각 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 3. 문제의 제기 그동안 우리 행정소송법에서 가장 논란이 많이 되어 왔던 조항 중의 하나는 행정소송법 제12조 후단의 규정일 것이다. 행정소송법 제12조 후단은 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있다. 체계적으로 그리고 문언상으로 볼 때 동 조항은 이른바 실효된 처분에 대한 취소소송에 있어서 원고적격에 관한 규정으로 볼 수 있다. 즉 실효된 처분에 있어서는 원칙적으로 원고적격은 부인되나 다만 그 처분의 취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 자에게는 예외적으로 원고적격이 인정된다는 것이 법규정의 문언에 충실한 해석이 될 것이다. 그러나 이러한 문리적 해석을 따를 경우에 법리상으로 중대한 의문이 제기된다. 다수설과 판례는 행정소송법 제12조 전단의 법률상 이익을 “근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익”(법률상 이익구제설)으로 보아 이러한 이익이 인정되는 경우에 원고적격을 인정하고 있다. 그렇다면 과연 실효된 처분에 있어서는 이러한 근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익은 원칙적으로 부인되어지고 예외적으로만 인정될 수 있다는 의미인가? “근거법률에 의하여 구체적이고 직접적으로 보호되는 이익”이 보호규범이론에 따라 개인적 공권의 개념에 해당된다면(憲裁決 1998. 4.30, 97헌마141 ; 鄭夏重, 獨逸公法學에 있어서 權利의 槪念, 行政法硏究 6호, 2000. 10, 30면 이하 참고), 이미 실효된 처분에 있어서는 원고의 권리가 원칙적으로 침해되지 않는다는 의미인가? 그러나 이미 강제집행된 위법한 철거명령 및 기간이 경과된 영업허가의 위법한 정지처분, 집회의 위법한 해산명령 등에서 볼 수 있는 바와 같이 실효된 위법한 처분에 의하여도 상대방의 권리가 얼마든지 침해될 수 있음은 자명하다. 문언에 충실한 해석을 할 경우에 나타나는 이러한 왜곡을 피하기 위하여 판례와 학설은 행정소송법 제12조 후단을 취소소송의 원고적격에 관한 규정이 아니라 권리보호의 필요에 관한 규정으로 보고 있다. 즉 원고는 실효되지 않은 처분과 마찬가지로 실효된 처분에 의하여 근거법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받았다고 주장하는 경우에만 원고적격을 인정받는다. 다만 이미 처분이 실효되어 그의 취소는 더 이상 의미가 없게 되어 각하판결을 받게 될 수 밖에 없지만, 예외적으로 행정소송법 제12조 후단에 따라 “취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익”이 있는 경우에는 권리보호의 필요가 인정되어 본안판단을 받게 된다는 의미로 해석하고 있다(鄭夏重, 行政法槪論, 737면). 그러나 이로부터 또 다른 의문점이 발생된다. 과연 실효된 처분에 대한 취소소송은 가능한 것일까? 또한 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익의 개념은 전단과 동일하게 해석되어야 할 것인가? 4. 종래 판례의 입장 종래 판례는 12조 후단의 소송은 처분이 실효되었다고 할 지라도 여전히 취소소송의 성격을 갖는다는 입장을 고수하여 왔으며, 아울러 동 규정상의 법률상 이익의 개념을 전단과 동일하게 파악하여 “근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적 이익”으로 판시하여 왔다. 이와 같은 판례의 입장은 결과적으로 실효된 처분의 있어서 소의 이익을 인정하는데 상당히 인색할 수 밖에 없다. 판례는 인·허가처분의 취소나 철회에 대하여 취소소송을 제기한 경우에 당해 처분의 존속기간이 도과된 경우에는 일관되게 소의 이익을 부인하여 왔다(大判 2001. 2.23, 200두9472 ; 1995. 7.11, 95누4568 ; 1993. 7.27, 93누3899 ; 1991. 7.23, 90누6651). 또한 행정처분이 그 집행에 의하여 또는 공사 등의 완료로 인하여 그 목적으로 달성한 경우에는 처분의 취소를 구할 소의 이익이 소멸된다는 것이 일관된 판례의 입장이다(大判 2007. 4.26, 2006두18409 ; 1996. 11.29, 96누9768 ; 1994. 1.14, 93누20481). 그리고 판례는 일련의 절차에 따라 선행처분과 후행처분이 행하여지는 경우에 선행처분이 실효하는 경우, 또는 두개의 행위가 결합하여 법률효과가 완성되는 경우에는 그 선행처분의 취소를 구할 소의 이익은 소멸한다는 입장을 취하여 왔다(大判 1999. 10.8, 99두6873; 1999. 10.8, 97누12105). 대법원은 자격정지처분의 취소청구에 있어서 그 정지기간이 경과된 이상 그 처분의 취소를 구할 이익이 없고 설사 그 처분으로 인하여 명예, 신용 등의 인격적 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후까지 잔존하더라도 이와 같은 불이익은 동 처분의 직접적인 효과라고 할 수 없다고 판시하고 소의 이익을 부정하였다(大判 1978. 5.8, 78누72). 5. 판례의 변화 그러나 최근에 들어와 판례의 태도는 상당한 변화를 보이고 있다. 대법원은 제재적 처분기준이 시행규칙으로 규정된 경우, 그 기준은 행정규칙의 성격을 갖는다는 이유로 제재적 취소소송에 제기된 이후에 제재처분의 기간이 경과되어 처분의 효력이 소멸된 경우 법률상 이익이 없다고 일관되게 판시하여왔으나(大判 1988. 3.29, 87누1230 ; 1986. 7.8, 86누281 ; 1995. 10.17, 94누14148), 2006. 6.22. 선고 2003두1684 전원합의체판결에서는 제재적 처분의 기준의 법적 성질이 법규명령에 해당하는지 여부와 관계없이 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적이라는 이유로 법률상 이익을 인정하여 종전의 판례를 변경하였다. 한편 대법원은 종래 학교법인의 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소송에서 이사의 임기가 만료된 경우에 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소는 법률상 이익이 없다고 판시하여 왔다(大判 1995. 3.10, 94누8914 ; 1997. 4.25, 96누9171 ; 1999. 6.11, 96누10614 ; 2003. 3.14, 2002두 10568 ; 2003. 10.24. 2003두5877). 또한 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 것은 마찬가지로 법률상 이익이 없어 부적법하다고 판시하였다(大判 2002. 11.26, 2001두2874). 그러나 위 대법원 2007. 7.19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결에서는 “제소당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소후 취소대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송당사자 사이에 동일한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다” 고 판시하면서 취소소송의 제기후에 임기가 만료된 사립학교임원의 소의 이익을 인정하였다. 이와 같은 판례의 태도는 행정소송법 제12조 후단의 “법률상 이익”의 개념을 전단의 “법률상 이익”의 개념과 동일하게 보아왔던 종전의 입장과 현저한 차이가 나는 것이라고 하겠다. 특히 위 전원합의체판결은 행정소송법 제12조 후단의 법률상 이익의 개념을 독일 행정법원법 제113조 제1항 제4호의 계속확인소송의 위법확인의 정당한 이익의 개념에 상당히 접근시키고 있음을 보여주고 있다. 이러한 판례의 변화는 행정소송법 제12조 후단의 소송의 성격과 법률상 이익의 개념에 대한 새로운 정향점을 마련하고 있다. 6. 결어 생각건대 근래의 유력설이 주장하는 바와 같이(鄭夏重, 行政法槪論, 739면 ; 洪準亨, 行政救濟法 374면), 행정소송법 제12조 후단의 성격은 취소소송의 성격을 갖는 것이 아니라, 위법확인소송의 성격을 갖는다고 보는 것이 타당할 것이다. 비록 행정소송법 제12조 제2문은 처분 등의 취소로 인하여 회복될 수 있는 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있으나, 실제로 당해 처분은 이미 효력이 소멸되어 취소소송의 대상이 될 수 없는 것이며, 따라서 취소소송을 제기하여 인용판결을 받는다고 하여도 실질적으로는 당해 처분의 위법성의 확인판단을 받는 것 이상의 효과를 기대할 수 없다. 따라서 행정소송법 제12조 제2문에 의한 소송은 독일행정소송법 제113조 제1항 제4문에서 규정한 계속확인소송의 성격과 유사한 소송의 성격을 갖는다고 보아야 할 것이다. 이에 따라 제12조 제1문의 소송과 제12조 제2문의 소송은 그 목적에 있어서 차이가 있을 수 밖에 없다. 제12조 제2문의 법률상 이익은 독일행정소송법 제113조 제1항 제4문과 같이 “위법확인의 정당한 이익”으로 보는 것이 바람직하며, 이에는 법으로 보호하는 이익뿐만 아니라 경제적 이익은 물론 정신적 이익(ideele)을 포함하여 모든 법으로 보호할 가치가 있는 이익을 포함한다고 할 것이다. 법률상 이익을 이와 같이 전향적으로 해석할 경우에 지금까지 소의 이익이 부정되어 각하판결을 받았던 대부분의 경우는 위법확인의 정당한 이익이 인정되어 본안판단을 받을 것이다. 예를 들어 인·허가처분의 위법한 취소나 철회에 대하여 취소소송을 제기한 경우에 당해 처분의 존속기간이 도과된 경우에도 당해 처분의 위법확인의 판결은 원고에게 소송비용의 부담을 면하게 할 뿐 아니라, 판결의 기판력은 이후에 있을 국가배상청구소송에 있어서 원고에게 결정적으로 유리한 법적 지위를 부여한다는 점에서 정당한 이익이 인정된다고 할 것이다. 또한 실효된 처분의 차별적인 효과에 의하여 명예나 신용이 훼손된 경우에도 위법확인의 정당한 이익이 인정된다고 할 것이다. 즉시강제의 경우에도 반복되는 위험의 방지를 위하여 소의 이익이 인정될 것이다. 종래의 판례의 소극적인 입장은 행정소송법 제12조 후단이 전단과 동일하게 “법률상 이익”이라는 용어를 사용하고 있는데서 주로 기인하고 있는 것으로 보인다. 지난번 국회에 제출되었던 행정소송법개정안 역시 현행법과 동일한 규정을 두고 있는바, 이에 대한 재고가 요구된다. 취소소송의 판결부분에 “ 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에서, 법원은 원고의 정당한 이익이 있는 한 원고의 신청에 따라 당해 처분이 위법하였음을 선고한다”라는 조문을 설치하는 것이 보다 바람직한 개선방안이 될 것이다.

法律新聞 2209호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認判決의 效力 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 【序說】 本稿에서는 지난해 하반기에 있은 大法院의 3개의 株主總會決議不存在確認判決을 중심으로 判例의 立場과 問題點을 검토하고자 한다. 위 3개의 判決은 그 事實關係가 모두 유사하고 原告의 請求趣旨도 동일하며 모두 判決의 不遡及規定(商 제190조 但書)의 準用을 인정하지 않은점에서 같다. 다만 1992년8월18일의 2개의 判決은 原審을 破棄還送한 것이고 1992년9월22일의 判決은 上告를 棄却하였다는 점이 다를 뿐이다. 【事實關係】 대법원 1992년8월18일 91다39924 訴外 甲은 19887년6월25일 X會社(原告)의 理事會가 臨時株主總會의 召集을 決議한바 없고 당시 原告會社의 代表理事이던 訴外 A가 株主總會를 召集하여 開催한 일이 없음에도, 마치 같은 날 株主 8명중 3명이 출석하여 위 A를 退任시키고 자신을 代表理事에 취임하도록 하는 決議가 있었던 것처럼 株主總會 議事錄을 위조한 후, 그날 會社登記簿上에도 같은 내용의 任員改任登記를 경료하고, 이어서 X會社(原告)의 名義로 所有權移轉登記가 경료되어 있던 不動産을 1987년9월15일 被告 학교법인 Y의 名義로 所有權移轉登記를 경료하였다. 그리하여 A가 原告會社를 상대로 위 株主總會決議가 不存在한다는 確認을 請求하는 訴訟을 제기하여 1989년7월12일 勝訴判決이 선고되고 X會社(原告)가 不動産을 매도한 일이 없음에도, 訴外甲이 原告會社의 株主總會議事錄을 위조함으로써 稱代表理事가 되어 被告와 共謀하여 위 각 登記를 경료한 것이라고 하여 그 抹消의 訴를 提起하였다. 【原審】 서울民事地方法院 1991년9월20일 宣告 91나12294 原審은 거래의 안전과 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定을 근거로 原告의 주장을 배척하였다. 【大法院判決要旨】 商法 제380조가 규정하고 있는 株主總會決議不存在確認判決은, 「株主總會의 決議」라는 株式會社 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와같은 의사결정을 위한 株主總會의 召集節次 또는 決議方法에 중대한 瑕疵가 있기 때문에 그 결의를 법률상 有效한 주주총회의 決議라고 볼 수 없음을 확인하는 判決을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 株式會社와 전혀 관계가 없는 사람이 株主總會議事錄을 위조한 경우와 같이 株式會社 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하는 않는 경우에 이를 確認하는 判決도 商法 제380조 소정의 株主總會決議不存在確認判決에 해당한다고 보아 商法 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다. 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의 방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 社團的인 法律關係를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결가가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 商法 제39조(不實의 登記)나 제395조(表見代表理事의 行爲와 會社의 責任) 또는 民法에 정하여져 있는 제3자 보호규정등에 의하여 善意의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는한 그와같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 決議에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없다. 【解說】 1. 決議不存在確認의 訴의 意義 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 결의취소의 경우에 비하여 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는때에는 決議不存在確認의 訴를 제기할 수 있다(商380조). 改正商法은 決議不存在確認의 訴도 決議無效確認의 訴와 함께 會社法上의 訴로 하였다. 1984년에 商法이 改正되기 전에는 決議不存在確認의 訴를 民事訴訟法上의 일반 확인의 訴와 같이 취급할 것인지 아니면 商法上의 결의무효확인의 訴에 준한 것으로 보아 이에 관한 規定(商380조)을 준용할 것인지에 대하여 判例의 입장은 일정하지 않았다. 決議不存在確認의 訴訟에 있어서도 決議無效確認의 訴訟에 관한 규정을 準用할 수 있다고 하였다가(大判 1960년9월8일 4292민상766), 이후 이를 변경하여 결의부존재확인의 소송도 통상의 소송으로서 일반 민사소송법의 규정이 적용될뿐이라고 하여 종래의 입장을 변경하였는데(大決 1963년2월15일, 62마25: 大判 1969년5월13일, 69다279), 이후 이러한 입장에 따라 決議不存在確認의 訴에는 商法 제377조(提訴株主의 담보제공의무)가 準用되지 않는다고 하였다(大決 1964년4월20일, 63마33전원합의부). 그러나 다시 1982년9월14일의 大法院의 전원합의부판결(80다2425)에서는 종래의 입장을 변경하여 決議不存在確認의 訴訟에 관해 商法 제380조의 규정이 준용된다는 것을 명확히 하였는데 改正商法은 이를 會社法上의 訴로 입법화한 것이라고 할 수 있다. 2. 訴의 性質 總會決議無效 또는 不存在는 訴만으로 주장할 수 있는가 다른 訴訟에서 抗辯이나 先決問題로 다룰 수 있는가 하는 문제는 商法 제380조의 총회결의무효확인의 訴와 總會決議不存在確認의 訴를 어떠한 訴로 보느냐에 따라 그 결과가 달라지는데, 兩訴의 性質에 관하여는 形成訴訟說과 確認訴訟說이 대립하고 있다. 前者에 의하면 兩訴를 形成의 訴로 본다. 그러므로 訴로써만 決議無效·不存在를 주장할 수 있다고 한다. 이 설의 근거는 첫째로 商法 제380조는 일반이론에 대한 특칙을 규정하여 이 규정에 따른 無效·不存在의 주장방법을 인정한 것이고 兩訴의 判決은 形成判決的 性質을 가지므로 商法 제380조의 표현에도 불구하고 形成의 訴라고 한다(鄭熙喆, 商法學(上), 468面: 李炳泰, 全訂商法(上), 442面: 鄭東潤, 會社法, 355面: 李泰魯·李哲松, 會社法, 427面). 둘째로 민사소송법학자들은 刑成의 訴로 보는 이유를 兩訴에는 形成의 訴인 決議取消의 訴와 마찬가지로 判決의 不遡及規定(商190조 但書)까지 준용하고 있으므로 판결의 효력에 있어서 決議取消의 訴와 차이가 없기 때문이라고 한다(李時潤, 民事訴訟法, 274面: 宋相現, 民事訴訟法(上), 187面: 方順元, 民事訴訟法(上), 185面). 後者에 의하면 決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는때에는 당연히 無效이므로 抗辯으로도 決議의 無效를 주장할 수 있다고 한다. 決議不存在의 경우도 같다. 그리고 필요한 경우에 確認의 訴를 제기할 수 있게 한 것이라고 한다(徐燉珏, 商法講義(上), 374面: 車洛勳, 商法(上), 333面: 孫珠瓚, 商法(上), 659-660面: 梁承圭·朴吉俊, 商法要論, 320面: 李基秀, 會社法 473面). 判例도 「株主總會決議의 내용이 法令 또는 定款에 위반되는 경우에는 그 決議는 당연히 無效인 것이므로 일반원칙에 의하여 누구나 언제든지 어떠한 방법으로도 그 無效를 주장할 수 있는 것이고, 그 無效의 주장은 訴의 방법에 한한다고 해석할 수 없다」는 입장이다(大判 1962년5월17일, 4294민상1114: 大判 1965년9월28일, 65다940). 또한 獨逸株式法 제249조1항2호에서는 결의무효는 무효확인의 訴 이외의 방법으로 주장할 수 있다는 것을 명문으로 규정하고 있다. 그 이유는 無效는 이미 판결전에 존재하므로 取消의 경우와 달리 抗辯이나 反訴로써 주장할 수 있기 때문에 無效의 訴는 取消의 訴와 달리 形成의 訴가 아니라고 한다(Zollner in Kollner Kommentar §249An m5). 總會決議의 내용에 실질적인 瑕疵가 있는 경우에는 그 決議가 無效라고 할 수 있는데, 그 無效를 訴에 의해서만 주장할 수 있다면, 예컨대 決議가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우나 株式會社의 본질에 반하는 경우에도 訴의 제기에 의하여 決議의 無效가 확정되지 않는한 決議는 유효하게 취급된다는 부당한 결과가 초래될 수 있다. 또한 決議無效의 주장방법을 訴로써만 제한하면 決議의 無效를 이유로 하는 청구, 예컨대 違法配當金의 返還請求(商462조2항), 理事·監事등에 대하여 損害賠償請求(商399조, 410조, 414조, 415조)를 함에 있어서 二重의 節次를 강요하는 결과가 되어 決議의 無效를 전제로 하는 청구권의 행사를 제한하는 불합리한 결과가 초래된다. 決議不存在의 경우도 같다. 그러므로 無效 또는 不存在의 주장은 抗辯을도 가능하다는 確認訴訟說이 타당하다. 그 결과 예컨대 주주가 配當金支給請求를 위한 訴를 제기한 경우 會社는 財務諸表承認決議의 無效를 抗辯으로 대항할 수 있으며, 또한 會社는 財務諸表承認決議의 無效라는 이유로 주주에 대하여 배당금반환청구를 할 수 있는 것이다(Zollner in Kollner Kommentar §249Anm5). 形成訴訟說의 문제점은 형성의 訴라면 제소권자가 한정되어야 하는데 商法 제380조에서는 제소권자를 한정하고 있지 않다는 점이다. 또한 形成訴訟說에서는 決議取消의 경우와 마찬가지로 決議不存在確認의 判決에도 判決의 不遡及規定(商190조 但書)이 준용된다는 점을 중요한 근거로 삼고있으나 최근의 決議不存在確認에 관한 세 개의 大法院判決에서는 모두 判決의 不遡及規定의 準用을 부정하고 있어서 形成訴訟說의 입지는 약화되었다고 본다. 日本에서도 오늘날은 確認訴訟說이 多數說이다. 3. 準用規定 決議不存在確認의 訴에는 改正商法에 의하여 決議無效確認의 訴와 마찬가지로 商法 제186-188조(專屬管轄, 訴提起의 公告, 訴의 倂合審理), 제190조(判決의 效力), 제191조(敗訴原告의 責任), 제377조(株主의 擔保提供義務), 제378조(決議取消의 登記)의 규정을 준용한다. 그러나 제3자간의 법률관계에 있어서는 商法 제380조, 제190조는 적용되지 않는다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 즉 이 규정은 會社를 被告로 한 경우에만 적용된다(大判 1992년9월22일, 91다5365). 특히 本判例와 관련하여 중요한 문제는 商法 제380조에 의하여 준용되는 商法 제190조 但書의 不遡及規定은 總會決議와 관련이 있는 모든 不存在確認의 判決에 준용되는가 하는점이다. 商法 改正時에는 제190조 본문만을 준용하자는 의견이 유력하였음에도(당초의 政府의 草案에는 190조의 本文만 準用하는 것으로 되어 있었음) 제190조의 本文과 但書를 모두 준용하는 것으로 결론을 지은 것은 입법상의 과오라고 할수 있으나 한편으로는 遡及效의 制限範圍를 해석에 맡기려고 하는 취지로 해석할 수 있다. 그러므로 遡及效의 制限範圍는 그 해석에 의하여 합리적인 한계를 설정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 立法論으로는 商法 제190조 본문만 準用하는 방향으로 개정되어야 한다고 생각한다. 筆者는 일찍이 立法論으로 決議不存在確認의 訴는 商法上의 訴로 法定되어야 한다는 것을 주장하였으며(韓國法學院 月報 1974년10월20일), 이후 2년간의 연구를 위하여 독일로 출발하면서 발표한 商法改正을 위한 私案에서 「會社法論(1981년6월30일)附錄」,「事實上의 會社(de faoto Gesellschaft)」理論에 기하여 遡及效制限의 필요가 있는 設立無效判決의 效力에 관한 제190조를 수정없이 準用하는 것은 不合理하다」고 주장한 바 있다(전게서 364면). 왜냐하면 「事實上의 會社」는 設立登記에 의하여 유효한 會社設立의 外觀이 있는 경우에 인정되는 것이지만 決議不存在의 경우는 事實上의 決議의 존재를 인정할 여지가 없기 때문이다. 大法院은 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우는 商法 제380조에 규정된 決議不存在에 해당하지 않는다」(大判 1992년8월18일, 91다14369)고 하면서 「會社가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 會社의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 會社의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계가 필요하기 때문」이라고 하였다. 또한 이 判例와 同日字의 大法院判決(大判 1992년8월18일, 91다39924)과 이후의 判決(大判 1992년9월22일, 91다5365)에서도 동일한 취지의 判決을 하고 있다. 이러한 判例의 입장은 商法 제380조에 의하여 준용되는 190조 但書를 모든 決議不存在의 경우에 일률적으로 적용함으로써 생기는 문제점을 해석에 의하여 시정하고자 하는 입장으로 평가된다. 그러나 判例에 의하면 「代表理事도 아니고 會社의 운영을 지배하지 않는자가 議事錄을 작성하여 總會決議의 外觀을 현출시킨 경우」(大判 1992년8월18일, 91다14369)와 「會社와 무관한 제3자가 議事錄을 위조한 경우」(大判 1991년8월18일, 91다39924)는 商法 제380조에 규정된 決議의 不存在에 해당되지 않는다고 하였다. 이러한 判例의 입장에 의하면 代表理事가 議事錄을 위조하였거나 會社의 운영을 지배하는 자나 會社와 관계가 있는 자가 議事錄을 위조한 때에는 商法 제380조에 규정된 決議不存在로 보아 不遡及規定(商190조 但書)의 준용이 인정될 수도 있다는 의미로 해석할수도 있다. 그러나 「會社의 운영을 지배하는 자」라든가 「會社와 관계가 있는 자」란 어떠한 자를 말하는 것인지 그 한계가 모호하다는 점에서 같은 不存在判決이라도 어떠한 경우에 商法 제380조에서 정한 不存在確認判決로 인정할 것인가를 판단하는 것은 용이하지 않다는 점에 문제가 있다고 할 것이다. 결국 判例의 입장은 總會決議의 外觀이 있고 이러한 外觀을 야기한데 대하여 會社의 책임이 인정되는 때에는 거래의 안전을 위하여 判決의 不遡及規定을 준용할 수 있다는 입장으로 볼 수 있다. 생각건대 거래의 안전을 위한 제3자의 보호는 不存在確認判決의 效力이 遡及이냐 不遡及이냐의 차원에서 다룰 문제가 아니라고 본다. 이는 本判例에서도 지적한 바와 같이 商法 제39조(不實登記의 效力)나 제395조(表見代表理事의 行爲에 대한 會社의 責任) 또는 民法의 表見代理에 관한 規定등 外觀異論에 의하여 해결되어야 할 것이다(同旨 金建植, 株主總會決議不存在確認의 訴, 法學(서울大) 1993년2월164面). 4. 表見代表理事의 行爲에 대한 責任 1992년9월22일 大法院判決에서는 부적법한 代表理事의 행위에 대하여 會社는 商法 제395조에 의하여 책임을 지는가 하는점에 관하여 同條의 적용요건으로서 「제3자가 善意이었어야 하고 또한 會社가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며 이 경우 會社가 表見代表를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 代表理事가 이를 허용하거나 理事全員이 아닐지라도 적어도 理事會의 決議의 성립을 위하여 會社의 定款에서 정한 理事의 수, 그와같은 定款의 規定이 없다면 최소한 理事정원의 과반수의 理事가 적극적 또는 묵시적으로 表見代表를 허용한 경우이어야 한다」고 하였다. 그러나 여기서 문제가 되는 점은 判決의 결과에는 영향이 없는 사항이긴 하나 會社가 허용한 것으로 보는 요건에 관하여 代表理事 또는 理事全員이 아닐지라도 理事會의 決議의 성립에 관하여 會社의 定款에 정함이 있는 때에는 定款에서 정한 理事의 수가 허용한 때에는 會社가 허용한 것으로 본다는 점이다. 왜냐하면 會社의 定款으로 理事會의 決議는 理事全員의 합의가 있어야 한다든가 理事全員의 3분의2의 다수로 결의한다는 정함을 하고 있다면 會社의 귀책사유의 인정을 위한 요건이 가중되어 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 또한 定款은 내부관계에 대해서만 그 효력이 인정된다는 점에서 定款의 규정에 의하여 제3자의 保護가 좌우되어서는 안된다고 생각한다.