1. 사건의 개요와 쟁점 공공단체 등 위탁선거에 관한 법률(이하 '위탁선거법') 제58조는 선거운동을 목적으로 선거인(선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)이나 그 가족 또는 선거인이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응이나 그 밖의 재산상 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자(제1호), 위와 같은 행위에 관하여 지시·권유·알선하거나 요구한 자(제4호) 등은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 대상사건은, 축산업협동조합 조합장 선거에 출마한 피고인이 조합원 A에게 다른 특정의 조합원 11명에게 각 10만원씩 합계 110만원을 전달해달라고 부탁하면서 현금 110만원을 교부한 사안에서, 위탁선거법 제58조 제4호의 선거운동을 목적으로 금전 제공을 ‘지시’한 행위에 해당하는지 여부가 다투어진 사건이다. 중간전달자 A가 실제로 조합원 11명에게 전달·제공하지 않은 상태에서 자수하여 선거인들에게 금전이 제공되지는 않았다. 검사는 위탁선거법 제58조 제1호의 금전 제공죄로 기소하였다가, 공직선거법 제257조 제1항의 기부행위제한위반죄의 공모자 사이의 금전 교부가 기부행위에 해당하는지에 대한 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체판결의 취지에 따라 항소심에서 금전제공지시죄로 공소장을 변경하였다. 피고인은, 이 사건은 선거인 매수행위를 실행하기 위한 준비·예비 내지 미수행위에 그친 사건으로서, 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄가 성립하기 위해서는 상하관계가 분명한 단체나 조직·직장 내에서의 지휘·감독관계가 전제되어야 한다고 주장하였다. 결국 쟁점은, 위탁선거법 제58조 제4호 소정의 금품제공‘지시’죄에서 지시란 상하관계나 지휘감독관계를 전제로 하는지 여부이다. 2. 판시사항 금전 등을 ‘제공’하는 행위는 통상적으로 금전 등을 상대방에게 귀속시키는 것을 의미하고, 이에 비하여 금전 등의 제공을 ‘지시’하는 행위는 상대방에 대하여 금전 등을 제공하는 행위를 하도록 일방적으로 일러서 시키는 것으로서, 반드시 지시를 하는 사람과 그 상대방 사이에 단체나 직장 등에서의 상하관계나 엄격한 지휘·감독관계가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 3. 평석 대상판결은 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄에서 ‘지시’의 개념에 대한 법리를 최초로 선언한 판결로서, 공직선거법 제230조 제3항의 해석에도 직접 영향을 미치는 중요한 판시사항을 담고 있다. 조합장 후보자가 ‘상하관계에 있지 않은 조합원에게 다른 조합원들에게 금전을 제공하라고 금전을 교부한 경우에 해당 후보자를 처벌하지 않으면 위탁선거법의 입법목적을 달성하는 데 심각한 차질을 초래할 것’이라는 일종의 정의관념이나 처벌의 필요성을 이해 못하는 것은 아니다. 그러나 그러한 우려에 대해서는 입법정책적인 필요에 따라 ‘선거인 매수행위를 실행하기 위한 준비·예비 내지 미수행위’도 처벌하는 등으로 법률을 개정·보완함으로써 해결해야 할 것이다. 피고인이 조합원 A에게 무슨 ‘지시’를 할 만한, 상하관계가 분명한 단체나 조직·직장 내에서의 지휘·감독관계에 있지도 아니함에도 불구하고 처벌의 필요성 등에 경도되어 형사재판에게 금기시해야 할 유추 내지 확장 해석을 통해 위탁선거법 제58조 제4호의 금전제공지시죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다. ‘지시’의 사전적 의미는 ‘무엇을 하라고 특정행위를 시키는 것’이다. 지시행위가 성립하기 위해서는 당연히 지시를 하는 사람과 지시를 받는 사람 사이에 상하관계가 전제되어야 한다. 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바126 결정도 공직선거법 제230조 제3항이 규정하고 있는 ‘지시’란 매수행위를 하도록 일방적으로 시키는 것이며 이는 지휘·감독관계를 전제하는 것이라고 판시하였다. 대검찰청에서 발간한 '공직선거법벌칙해설'도, "지시하는 자와 지시 받는 자 사이에는 어느 정도의 지휘·감독관계에 있어야 하지만, 그것이 지시받는 자의 의사를 완전히 억압할 정도까지 될 필요는 없다"고 설명하고 있다. 위탁선거법 제58조 제4호 소정의 ‘지시’란 상하관계가 분명한 단체나 직장 내에서의 지휘·감독관계에 터잡아 선거인에게 금전의 제공을 하도록 시키는 것을 말하고, 그와 같은 관계에 있지 않은 사람 사이에서 선거인에게 금전의 제공을 하도록 부탁·의뢰·위탁하는 것은 여기서 말하는 지시에 해당하지 않는다고 해석해야 할 것이다. 대상판결의 판시에 반대한다. 황정근 변호사(법무법인 소백)

1. 대법원은 2014.7.24. 선고 2010두21952 기타소득세부과처분취소 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송했는데 그 판결이유에서 설시한 사실관계는 다음과 같다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ①원고는 변호사로서 A씨를 통하여 지주들로부터 그들 소유의 하천편입토지에 대한 보상금청구사건을 수임하였는데, 당시 지주들이 승소하는 경우 원고가 위 사건의 피고인 서울특별시로부터 일단 원고의 계좌로 보상금 전액을 수령한 후, 그 중 27%는 원고의 보수금으로 원고가 보유하고, 10.5%는 A씨에 대한 수고비로 지급하며, 나머지 62.5%는 지주들에게 송금하기로 하는 이 사건 약정을 맺은 사실, ②지주들은 위 보상금 청구사건에서 2005년 4월 19일 서울특별시로부터 78억 769만4988원원 및 그에 대한 지연손해금을 지급받는 내용의 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, ③원고는 위 판결에 따라 서울특별시로부터 보상금 및 지연손해금으로 합계 109억7355만4760원을 수령한 후, 2005년 5월 6일 이 사건 약정에 따라 A씨에게 11억5222만3250원(이하 '이 사건 소득금액'이라 한다)을 송금한 사실, ④피고는 원고가 지주들로부터 보상금 수령을 위임받아 A씨에게 이 사건 소득금액을 지급하였으므로 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다고 보아, 2009년 4월 1일 원고에게 원천징수납부 불성실가산세 2304만4460원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받아 A씨에게 이를 지급하였으므로 원고에게 A씨의 기타소득에 해당하는 이 사건 소득금액에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 보고, 그 원천징수의무의 불이행을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 대법원은 다음과 같이 판단했다. "비록 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받았다고 하더라도 원고에게 그 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 하기 위해서는, 원고가 지주들로부터 그 소득금액의 지급과 아울러 명시적으로 원천징수업무를 위임받았거나 또는 지주들을 대리하여 A씨와 이 사건 소득금액의 발생 원인이 되는 수고비 지급약정을 체결하였다는 등 묵시적으로 원천징수업무의 위임을 받았다고 볼 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정이 있는지에 관하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고에게 이 사건 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 대리 또는 위임에 의한 원천징수의무에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다." 3. 필자는 이 사건 사실관계 중 '원고가 변호사로서 A씨를 통하여 보상금 청구사건을 수임하였다.'는 사실과 '위 A씨에게 사전에 한 약정에 따라 수고비라는 명목으로 무려 금11억5000여만원을 지급하였다.'는 사실에 주목하는 바이다. 더욱이 원심이 인용한 제1심의 판결이유를 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 보상금청구사건의 원고인 지주들은 총 21명이고, 그 지주들은 이미 1992년경 위 하천편입토지에 관하여 서울특별시를 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, '제외지'에 해당된다는 이유로 패소판결을 받은 적이 있었지만, A씨의 권유에 따라 '하천구역편입 토지 보상에 관한 특별조치법'에 의한 보상금청구소송을 다시 제기하게 된 것으로 보인다는 사실이다. 그러하다면 변호사가 위 보상금청구사건을 수임함 있어서의 A씨의 역할 또는 그 지위 및 사전에 약정한 이른바 '수고비'의 성격을 검토할 필요가 있다. 이 사건에서의 이른바 수고비가 과연 소득세법상 '사례비'에 해당하는 '기타소득'으로서 소득세 과세대상인가의 여부이다. 4. 변호사법의 관계조항을 보기로 한다. 제34조 (변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 사전에 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하는 행위 2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위 제116조 (몰수·추징) 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하거나 제109조제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. 5. 변호사법의 규정으로 보면 이 사건에 있어서 A씨에게 지급된 금품은 전액 몰수 또는 추징되어야 할 것이라고 본다. 그러므로 이 사건 '수고비'에 관한 소득세원천징수 문제는 이를 논의할 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 이러한 견해에 대해서는 반론이 있을 수 있는데 그것은 위법하더라도 금품수수는 그 자체로서 소득이고 담세력(擔稅力)이 생긴 것이라는 이유이다. 소득세법은 전액몰수 또는 추징해야하는 공무원이 받은 '뇌물'도 과세대상인 기타소득이라고 규정했기 때문이다. 소득세법 제21조 제1항에 23호로 뇌물을 추가했다.(2005. 5. 31.개정) 이른바 뇌물세(賂物稅)이다. 필자는 위 '뇌물세' 신설에 관하여 그 부당성을 지적한바 있다. 이에 관한 연구논문은 2005년 6월 23일자 법률신문 제3372호에 게재되었고, 필자의 저서인 판례비평 평론집 '아니올시다.' 에도 수록되어 있는 '뇌물세(賂物稅)의 허(虛)와 실(實)'이다.