Ⅰ. 공소사실의 요지
고소인이 법원으로부터 ‘피고인은 별지 목록 기재 현수막설치대를 생산·양도하거나 양도의 청약을 하여서는 아니된다’는 취지의 가처분결정을 받은 후, 집행관이 위 결정 정본에 의하여 ‘피신청인은 가처분결정 현수막설치대를 생산·양도하거나 양도의 청약을 하여서는 아니 된다’는 뜻을 고시하는 방법으로 가처분결정을 집행하였음에도 피고인은 고소인의 실용신안권을 침해한 현수막설치대를 생산하여 판매함으로써 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 효용을 해하였다.
Ⅱ. 대법원의 판시
형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이므로, 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령에 위반하였다는 것만으로는 공무상표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
Ⅲ. 평석
1. 이 사건의 쟁점
실용신안권침해금지 가처분결정에 의하여 부작위 의무만이 부과되고, 위 의무가 고시된 경우에 위 부작위 의무에 위반한 행위가 공무상 표시무효죄를 구성하는지 여부가 쟁점이다.
2. 기존 판례 및 실무의 태도
대법원은 평석 대상 판례가 나오기 전까지 가처분 집행 표시의 효용을 해하는 공무상 표시무효죄에 해당하는지에 관하여 채무자의 행위와 제3자의 행위를 구분하여, 채무자의 행위 또는 이와 공모한 제3자의 행위에 한하여 공무상 표시무효죄의 성립을 인정하고 단순한 제3자의 부작위 명령 위반행위는 공무상 표시무효죄가 성립하지 않는다고 판단을 함으로써 공무상 표시무효죄의 확장을 제한하고 있었을 뿐, 가처분의 집행에 있어서 ‘봉인, 압류 및 법원의 보관명령에 의하여 집행관의 부동산 점유’등과 같은 구체적 집행행위가 존재하였는지 여부를 구체적으로 살펴본 사안은 찾아 볼 수 없다.
즉, 대법원은 ‘제3자가 법원으로부터 받은 건축공사중지명령의 가처분집행은 어디까지나 ‘갑’ 회사에 대하여 부작위 명령을 집행한데 불과한 것이므로 가처분집행이 완료뒤 피고인이 본건 시공 중인 건축허가 명의를 자기가 대표이사로 있는 ‘을’ 회사로 변경하여 위 가처분집행을 그대로 둔 채 그 건축공사를 계속하였다는 사실자체만으로는 위 가처분집행표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없다’고 하여 부작위를 명한 가처분은 피신청인이 아닌 피고인에게 그 효력이 미치지 않는다는 취지를 판시하고(대법원 1976. 7.27. 선고 74도1896 판결 [집24(2)형,72;공1976. 10.1. (545) 9333]), ‘출입금지가처분은 그 성질상 가처분 채권자의 의사에 반하여 건조물 등에 출입하는 것을 금지하는 것이므로 비록 가처분결정이나 그 결정의 집행으로서 집행관이 실시한 고시에 그러한 취지가 명시되어 있지 않다고 하더라도 가처분 채권자의 승낙을 얻어 그 건조물 등에 출입하는 경우에는 출입금지가처분 표시의 효용을 해한 것이라고 할 수 없다’고 판시하여 가처분 채권자의 승낙을 얻은 행위는 가처분 표시의 효용을 해하지 않는 행위라고 보았으며(대법원 2006. 10.13. 선고 2006도4740 판결[공2006. 11.15. (262), 1942]), ‘가처분은 가처분 채무자에 대한 부작위 명령을 집행하는 것이므로 가처분의 채무자가 아닌 제3자가 그 부작위 명령을 위반한 행위는 그 가처분집행 표시의 효용을 해한 것으로 볼 수 없다’(대법원 2007. 11.16. 선고 2007도5539 판결[공2007하,1987])고 판시하였다. 반면 채무자에 대한 부동산점유이전금지 가처분 결정 정본에 기하여 점포에 대한 채무자의 점유를 해제하고 집행관이 이를 보관하되 채무자가 그 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하고, 채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하지 못한다는 내용의 고시문이 위 점포 안 유리창에 부착된 사안에서, 피고인이 채무자와 공모하여 이를 사용하였다는 이유로 위 가처분집행 표시의 효용을 해하는 행위에 해당함을 인정하였다(대법원 2005. 10.27. 선고 대법원 2005도4796 판결[미간행]).
3. 평석 대상 판결의 의의
평석 대상 판례 이전의 실무에서는 기존 대법원 판례의 전체적인 취지를 통하여 알 수 있는 바와 같이, 가처분에 기한 구체적 집행행위 또는 집행처분의 존재 여부를 따져보지 아니한 채, 가처분에서 부작위 의무의 부과가 있고, 이에 대한 고시가 이루어진 경우 고시된 가처분의 내용을 안 채무자 또는 채무자와 공모한 제3자가 위 명령에 위반하는 행위를 하였다면 ‘기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 효용을 해한 행위’로 보고서 형사처벌의 대상으로 삼아왔다. 그러나 법원의 가처분에 의한 부작위 명령에 관하여는 민법상의 간접강제 등의 방법으로 그 집행력을 보장하면 족하지 굳이 형벌권을 행사하여 강제하여야 하는 것인지에 관하여 의문이 존재하고, 부작위 명령이 집행관 등에 의하여 고시된 경우와 그것이 고시되기 전에 부작위 명령으로만 존재하는 경우와 비교할 때 고시로 인하여 그 후의 부작위 명령 위배행위의 가벌성이 특히 증대되었다고 보기도 어렵다.
기존 실무가 위와 같은 입장을 취한 것은 작위 의무 또는 부작위 의무를 부과하는 판단 그 자체를 형법 제140조 소정의 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분’ 중에서 기타 강제처분에 해당한다는 입장에서 비롯된 것으로 보인다. 그러나 ‘봉인, 압류 또는 법원의 보관명령에 의한 집행관의 부동산 점유’ 등과 같이 구체적으로 집행되는 공무원의 직무행위와 그 직무집행행위의 전제가 되는 공무원의 일정한 판단작용(작위 또는 부작위 의무의 부과)은 그 성질이 전혀 다르고, ‘의무의 부과’라는 판단작용은 집행적인 실시행위에 해당하는 형법 제140조 전단의 ‘봉인 또는 압류’ 등과 같은 반열의 ‘기타 강제처분’에 해당한다고도 볼 수 없다. 또한 규율의 필요성의 입장에서 보더라도 일정한 판단작용에 따라 실행된 공무원의 구체적 직무행위를 보호함으로써 국가의 공무기능을 유지하고 이를 통하여 공무원의 판단작용을 간접적으로 보호하면 족하지, 공무원의 판단작용 자체를 형법의 직접적 보호 대상으로 할 필요성까지 있다고 보이지 않는다. 만일 공무원의 판단작용 자체를 보호의 대상으로 한다면 그 판단이 공시되기만 하면 원칙적으로 그 판단에 위배되는 행위 모두가 공무상 표시무효죄에 해당하게 되어 형사처벌 대상이 크게 확대될 위험성도 존재한다. 따라서 공무원에 의한 부작위 의무의 부과행위를 형법 제140조 소정의 ‘기타 강제처분’에 해당한다고 보는 것은 적절하지 않다.
가처분은 크게 채무자에 대한 부작위 의무의 부과와 함께 목적물에 대한 집행관의 점유를 명하는 가처분과 단순히 부작위 의무만을 부과하는 가처분으로 크게 나누어 볼 수 있는 바, 집행관 점유명령과 공시명령 및 고시판을 통한 위 명령의 게시가 이루어진 경우 집행관의 점유를 침해하는 행위가 발생하였을 때 구체적인 집행행위에 대한 방해행위가 존재하므로 공무상 표시무효죄의 성립을 긍정할 수 있지만, 단순히 부작위의무만을 부과하는 내용의 가처분만이 행해진 경우에는 비록 이를 공시하는 명령이 있고 공시가 이루어졌다고 하더라도, 이를 위반하는 행위의 실체는 가처분에서 부과된 의무의 불이행에 불과할 뿐이다. 따라서 국가기관의 구체적인 집행행위에 대한 방해 행위라고는 애당초 존재하지 않는다.
한편 기존 판례에서는 공무원의 구체적인 집행행위와 이에 대한 표시가 존재하는 경우에도 가처분 채무자가 아닌 제3자의 경우에는 채무자와 공모하였다는 특별한 사정이 없는 한 공무상 표시무효죄로 의율할 수 없다고 이론구성함으로써 제3자에 의한 공무상 표시무효행위에 대하여는 사실상 면죄부를 부여하고 있었는 바 당사자 사이의 채권, 채무에 기한 본안 판결의 집행으로써 집행관에 의하여 채무자 소유의 동산에 봉인이 행해진 경우에 봉인을 훼손한 제3자가 채무자와 공모하였는지 여부와 관계없이 공무상 표시무효죄로 처벌됨이 원칙적이라는 점과 대비하여 볼 때, 처벌의 형평성에 있어서도 문제가 있다.
따라서 가처분의 집행에 의하여 집행관의 점유, 압류 또는 기타 강제처분 등과 같은 공무원에 의한 구체적 집행행위가 이루어지고 그 집행행위가 이루어졌음이 표시된 경우에는 국가의 공무집행기능의 보호를 위하여 공무상 표시무효죄의 성립을 긍정해야 하고, 가처분 주문이 단순히 부작위를 명하는 것에 지나지 아니하여 구체적 집행행위가 이루어지지 않았을 때에는 설령 그 부작위명령이 집행관 등에 의하여 표시되었다고 하더라도 보호되어야 할 구체적인 집행행위 및 이에 대한 표시가 존재하지 않으므로, 그 부작위 명령에 위반되는 행위를 공무상 표시무효죄로 의율할 수는 없다.
일본의 경우 일본 형법 제96조(봉인파기 등)에 관한 판례에서 “가처분의 경우에 대하여 말하면 집행관이 물의 점유를 자기에게 이전하지 않고, 그 물에 대한 처분금지의 가처분의 집행을 한 경우에는 만일 타인이 위 금지에 반하는 행위를 하였다고 하더라도 그것은 적어도 집행관의 점유권을 침해하는 것은 아니므로 압류표시무효의 문제는 생길 여지가 없다. 그러나 이에 반하여 집행관이 가처분의 집행으로서 물의 점유를 자기에게 이전하고 그 취지의 표시를 시행한 경우에는 만일 타인이 권한 없이 그 점유권을 침해하는 행위를 한다면 압류표시 무효죄가 성립하며, 이 경우 타인의 행위가 가처분에 의하여 금지된 행위인지 여부, 또 그 행위의 결과 가처분 본래의 목적을 달성하기가 불능 또는 곤란하게 되었는지 여부는 본죄의 성부와 무관하다”고 판시하고, 학설도 이에 찬성하고 있는 바, 집행관의 점유를 침해하는 행위를 공무상 표시무효죄로 처벌하고 있을 뿐 가처분 주문에 따른 ‘단순한 부작위 명령’에 대한 위반행위를 위 죄로 의율하지 않는 입장이라 할 것이다.
평석 대상 판례는 가처분상의 부작위 명령이 발령되어 고시되었다고 하더라도 위 명령 위배 행위를 공무상 표시무효죄로 의율할 수는 없다고 하여 공무상 표시무효죄의 구성요건을 공무의 집행행위라는 국가기능 보호에 필요한 한도 내로 엄격히 해석함으로써 단순한 부작위의무의 위반행위에 대해서까지 형사처벌이 확대되는 것을 방지하였다는 점에서 그 의의가 크다. 다만, 평석 대상 판례는 공무상 표시무효의 성립에 있어서 공무원의 집행행위가 존재하는지 여부에 관하여 따져보지 아니하였던 종래 판례의 태도와는 정합하는 관계에 있다고 보이지 않으므로 전원합의체 판결을 통한 판례의 명시적인 재정립이 기대된다.
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