헌법재판소는 2019. 11. 28. 인터넷언론사에 대해 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한하는 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문과 그 현행 규정 제8조 제2항이 공직선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 하였다. ■ 사건의 개요 인터넷언론사인 ○○는 저명인사에게 블로그를 개설하여 블로거로 활동하도록 하는 방식으로 기사를 생산하고 있다. 청구인은 ○○당의 공동운영위원장으로서 ○○의 블로거로 활동하면서, 2014. 12. 18.부터 2016. 1. 29.까지 15회에 걸쳐 ○○의 인터넷홈페이지에 청구인 명의의 칼럼을 게재하였다. 청구인은 2016. 1. 11. 제20대 국회의원선거에 출마하기 위해 서울특별시 ○○구선거구에 예비후보자로 등록하였다. 인터넷선거보도심의위원회는 ○○에 게재된 청구인 명의의 2016. 1. 20.자 및 2016. 1. 29.자 칼럼이 선거일 전 90일부터 제한하고 있는 후보자 명의의 칼럼을 게재한 것으로서, 공직선거법 제8조(언론기관의 공정보도의무)와 ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제2조의2(인터넷언론사의 공정한 선거보도) 제1항을 위반하였다는 이유로, 2016. 2. 1. ○○에게 ‘공정보도 협조요청’을 하였다. 청구인은 ○○ 담당자로부터 위와 같은 사실을 전해 듣고 칼럼 게재를 중단하였다. 이에 청구인은, 위와 같이 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한하는 근거규정인 공직선거법 제8조의5 제6항 및 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항이 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 주장하며, 2016. 2. 2. 헌법소원심판을 청구하였다. ■ 결정 요지 ▷ 법률유보의 원칙 위반 여부 이 사건 시기제한조항은 공직선거법 제8조의5 제6항, 제9항, ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제17조 등의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거를 두고 있다. 이 사건 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 인터넷선거보도심의위원회의 성격 등에 비추어 보면, 모법에서 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정되므로, 인터넷선거보도심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 공직선거법은 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있는데, 인터넷선거보도심의위원회도 이러한 입법자의 판단을 존중하여 이 사건 시기제한조항에도 선거일 전 90일을 기준으로 설정하였다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다. ▷ 표현의 자유 침해 여부 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하여 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한한다. 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위한데, 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제와 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 작다고 할 수 없다. 인터넷언론의 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하고, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다. 이 사건 시기제한조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이 사건 심의기준 규정과 공직선거법에 이미 충분히 존재한다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. ■ 해설 ▷ 심판대상의 확장 이 사건 헌법소원심판에서 헌법재판소는 공직선거법 제8조의5 제6항은 인터넷선거보도심의위원회로 하여금 인터넷 선거보도의 공정을 보장하기 위하여 필요한 사항을 정하여 공표하도록 위임하고 있고, 인터넷언론사에 일정 기간 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하지 못하도록 하여 청구인의 표현의 자유를 제한하는 것은 구체적으로 시기제한조항으로 인한 것이므로, 직접성을 갖추지 못하였다고 하여 각하하였다. 그리고 청구인을 규제하고 헌법소원심판이 청구된 것은 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것)이었으나, 그 이후 개정되었는데, 구‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항 본문이 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것과 달리 현재 시행 중인 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것) 제8조 제2항은 후보자 명의의 칼럼, 논평, 기고문, 저술 등을 게재하는 것을 제한하는 것으로 개정되었으나, 양자의 내용은 실질적으로 동일하여 동종의 기본권 침해 문제가 제기될 수 있으므로, 헌법재판소는 현행 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’ 제8조 제2항도 심판대상에 포함시켰다. ▷ 법률유보의 원칙 헌법재판소는 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 이 사건 심의위원회의 성격 등에 비추어 보면, 공직선거법조항 등 모법에서 시기제한조항을 포함한 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정된다고 하였다. 즉 선거일에 임박한 기간 동안 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등이 게재될 경우 해당 보도는 선거보도의 공정성을 해칠 우려가 있으므로 심의기준 규정에서 이를 제한할 필요가 있는데, 인터넷 선거보도의 심의는 관련 법규 및 이 사건 심의위원회가 정하는 심의기준 등에 따르므로, 심의위원회가 심의기준 규정을 마련하는 데에 있어서 공직선거법의 취지와 내용을 고려하게 될 것을 충분히 예상할 수 있다는 것이다. 따라서 심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 정할 경우에도 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 하였다. 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는데 어느 정도 기간 동안을 설정할 것인가 하는 것은 모법의 취지 등을 고려하여 90일로 정한 것으로 법률유보의 원칙에 위배되지 않는다는 것이다. ▷ 표현의 자유 침해 우리나라 공직선거는 그 어느 나라보다도 더 과열선거라고 할 수 있다. 선거비용이나 선거 열기 등에서 다른 나라보다 많은 비용이 들기도 하고 국민적 관심이 높기도 하다. 이에 따라 공직선거에 있어서 선거운동이나 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자와 관련하여 다양한 규제를 하고 있다. 이에 따라 공직선거법에서는 다양한 규제를 하고 있는데, 인터넷의 발달과 매스미디어 환경의 변화로 새로운 규제가 필요하기도 한 것이다. 인터넷의 발달로 선거분야에서도 새로운 패턴의 선거운동이 필요하게 되었고 이에 따른 새로운 규제도 필요하게 되었다. 이 사건 헌법소원심판은 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것이 표현의 자유를 침해하는지 여부인 것이다. 이에 대하여 헌법재판소는 후보자 명의의 칼럼 등이 선거나 정치적 의사표현과 상관없는 내용인 경우에도 그 게재를 제한하고 있는 점 등을 들어 표현의 자유를 침해한다고 하였다. 즉 선거보도의 공정성 여부를 구체적으로 판단하지 않고 일률적으로 제한하였고, 선거보도의 자유를 폭넓게 보장하는 대신 인터넷 선거보도 심의 제도를 통해 선거보도의 공정성을 심의하여 사후적으로 교정하는 공직선거법의 규율체계에도 부합하지 않는다는 것이다. 예를 들어 후보자 명의의 칼럼 등이 게재됨으로써 후보자에 대한 홍보 효과가 발생한다고 하더라도, 대중이 중요하게 관심을 기울이는 사안으로서 후보자가 직접 해명할 필요가 있거나 후보자가 해당 사안에 대해 특유한 지식 등을 갖고 있어, 이에 관한 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것이 국민의 알권리를 위해 필요하다고 볼 수 있는 경우라면, 그러한 칼럼 등을 게재하는 것이 허용될 필요가 있는데 이를 금지하고 있다는 것이다. 이에 대하여 재판관 3인이 표현의 자유를 침해하지 않는다고 하여 반대의견을 제시하였는데, 그 논거는 선거보도의 공정성을 확보하기 위해서 인터넷언론이 후보자 이미지 강화효과를 특정 후보자에게만 부여하지 않도록 조치를 취할 필요가 있고, 후보자가 직접 작성한 칼럼 등은 후보자 개인의 주관적인 사상이나 감정 등을 주된 내용으로 하고 있어 광고효과를 가지게 되므로, 공직선거법상 광고 금지 등의 규정을 잠탈할 가능성도 있다는 것이다. 따라서 선거에 관한 여론이 구체적으로 형성되고 투표권행사가 이루어지는 민감한 시기인, 선거일 전 90일부터 선거일까지는, 인터넷언론에 후보자 명의의 칼럼 등의 게재를 일률적으로 금지할 필요성이 있으므로 표현의 자유를 침해하지 않는다는 것이다. 법이론적으로만 보면 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것은 너무 획일적이어서 표현의 자유를 침해할 소지가 있다. 따라서 헌법재판소는 그 내용을 파악하지 않고 일률적으로 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 것은 안된다는 것이다. 그러나 반대의견은 현실적으로 선거와의 관련성을 기준으로 한 규제가 어려우며, 선거에 미친 불공정한 영향력을 사후에 고정하는 것은 불가능하므로 표현의 자유를 침해하지 않는다는 것이다. 법정의견과 반대의견 모두 타당성이 있는 논거로, 선거규제에 있어서 이론적인 면과 현실적인 측면을 어느 정도로 고려할 것인지에 따라 의견이 달라졌다고 볼 수 있다. 인용의견 6인, 반대의견 3인으로, 1인의 재판관이 더 반대의견에 합류하였더라면 인용으로 결정날 수 없었던 결정이었다. 전학선 교수 (한국외대 로스쿨)

- 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도13103 판결 - 1. 사건의 개요 피고인은 2016. 2. 16. 12:00경 국회의사당 정문 앞에서 “이런 사람은 안 된다고 전해라”, “최경환 취업청탁 채용비리?”, “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 문구와 최경환 국회의원의 성명과 사진이 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였다. 공직선거법(이하 “법”) 제256조 제3항 제1호 (아)목은 “선거운동과 관련하여 제90조의 규정에 위반하여 선전물을 게시한 자.”를 처벌하고 있고, 법 제90조 제1항 제1호는 “누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법의 규정에 의한 것을 제외하고 광고물 등을 게시하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 피고인의 행위가 법 제256조 제3항 제1호 (아)목 소정의 ‘선거운동과 관련하여’ 한 행위인지가 쟁점이다. 제1심 및 원심은 피고인의 행위가 ‘선거운동’이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였으나, 대상판결은 원심판결을 파기하였다. 2. 대상판결의 요지 법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야만 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기 어렵다. 피고인의 1인 시위는 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명·사진이 명시되어 있어 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 볼 수 있으므로 법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항의 ‘선거운동과 관련하여’에 해당한다. 3. 대상판결의 검토 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라 ‘선거운동을 위하여’, ‘당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘선거에 관하여’ 등의 용어를 사용하여 선거운동의 주체·기간·방법 등을 제한하고 있다. 법 제256조 제3항 제1호의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위한 개념임은 틀림없으나 문언 자체만 놓고 보더라도 ‘선거에 관하여’보다는 ‘선거운동을 위하여’에 가까운 개념이다. 대상판결은 ‘선거운동과 관련하여’를 ‘선거에 관하여’와 유사한 의미로 해석하였다. 대법원은 선거법상의 ‘선거에 관하여’에 관하여 일관되게 ‘선거에 즈음하여, 선거에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미라고 판시하여 왔는바(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5298 판결 등 참조), ‘선거운동과 관련하여’를 해석함에 있어서도 ‘선거에 관하여’에 대한 판례의 해석을 그대로 원용한 것은 재고해볼 필요가 있다. ‘선거에 관하여’에서 말하는 ‘선거’는 선거일이라는 특정 시점이 존재하기 때문에 ‘선거에 즈음하여’라는 말이 성립할 수 있지만(국어사전상 ‘즈음하다’는 ‘특정한 때에 다다르거나 그러한 때를 맞다’라는 뜻이다) ‘선거운동와 관련하여’라는 말에는 ‘누구의 선거운동행위’라는 것에 중점이 있지 그것이 ‘시점’의 문제는 아니므로 ‘선거운동에 즈음하여’라는 말은 성립할 수 없는 것이다. ‘선거운동과 괸련하여’의 해석에 관하여 ‘선거에 관하여’에 관한 판례의 해석을 그대로 원용한다고 하더라도, ‘선거운동에 즈음하여’는 국어 문법상 맞지 않으니 빼고, ‘선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로 해석해야 할 것이다. 이 사건에서 피고인은 정당이 최경환을 국회의원 후보자를 공천하기도 전에 “청년 구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 내용과 최경환의 사진 옆에 빨간색의 동그라미 빗금 기호 안에 ‘공천’이라는 내용이 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 하였는바, 이처럼 외부에 표시된 피고인의 행위는 사전 선거운동 행위가 아니라 객관적으로 최경환의 정당 공천을 반대하는 것에 불과하다. 피고인은 ‘정당의 후보자 추천에 관한 단순한 반대의 의견개진 및 의사표시’와 관련하여 1인 시위를 한 것일지언정, 이를 넘어 ‘(누구의) 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’ 1인 시위를 하였다고 볼 수는 없다. 따라서 ‘선거운동과 관련하여’ 1인 시위를 하였다고 볼 수 없는 사건이다. 대상판결의 판지에 반대한다. 황정근 변호사

헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1 국회법(2012. 5. 25. 법률 제11453호로 개정된 것) 제85조 제1항은 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정 권한을, 천재지변, 전시·사변 등 국가비상사태 및 "의장이 각 교섭단체대표의원과 합의하는 경우"로 한정하여, 과거 국회의장이 쉽게, 위원회에서 공전될 법안의 심사기간을 정한 뒤, 그 도과 시 직권상정하여 물리적 충돌이 발생하고 교착상태에 빠지는 것을 예방하고자 하였다. 그 대안으로 마련된 제85조의2는, 재적의원 과반수가 서명하면 위원회 회부 안건을 의장 및 위원장(위원회의 경우)에게 신속처리대상안건 지정을 요구하고, 의장 또는 위원장은 이를 무기명투표로 표결하되 각 재적의원 5분의 3 이상의 찬성으로 의결하도록 하였다. 이러한 입법(소위 '국회선진화법')은 결국 직권상정의 요건을 가중다수결로 한 것이다. 헌법재판소는 2016. 5. 26. 새누리당 소속 국회의원들이 국회의장 등을 상대로 한 권한쟁의에서, ①국회가 2012. 5. 25. 국회법 제85조 제1항 및 제85조의2 제1항을 개정한 행위에 대해서는, '국회'를 상대로 하지 않고 '국회의장 및 기획재정위원회 위원장'을 상대로 하였으므로,피청구인 적격 흠결로 각하, ② 국회의장이 북한인권법안 등에 대한 심사기간 지정 요청을 거부한 행위는, 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해할 위험성이 없어 각하, ③ 기재위 위원장이 서비스산업발전 기본법안에 대한 신속처리대상안건 지정 요청에 대해 표결실시를 거부한 행위는 재적위원 과반수의 서명요건을 갖추지 못하여, 표결권이 침해될 위험성이 없어 각하, ④ 국회의장이 2012. 5. 2. 국회법 제85조의2를 가결선포한 행위는 180일 청구기간이 도과하여 각하하였다. 위 ①③④는 이견이 없고, 위 ②는 재판관 이진성, 김창종의 기각의견과, 재판관 서기석, 조용호의 인용의견이 있을 정도로 비중있게 취급되었으므로 이를 살펴본다. 다수의견과 달리, 소수의견이 국회의원의 심의·표결권을 제도적 측면에서 넓게 보아 직권상정 제한으로 인해서도 침해될 위험성이 있다고 본 것은 설득력이 높다. 심의·표결을 할 기회 자체가 봉쇄되는 것은 대의민주주의에서 중요하게 취급하여야 한다. 헌법재판소가 국회 외부의 관계에서 심의·표결권 주장을 배척하면서(헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3), 내부관계에서도 심의·표결권 침해가능성을 기계적, 소극적으로 본 것은 타당하지 않다. 그런데 본안에 들어가도, '직권상정' 문제에서 가중다수결을 요한 국회법 규정 자체는, 국회의 자율성 영역이며, 헌법위반이라고 보기 어렵다고 생각한다. 만일 그러한 가중다수결이 통상적 입법안에 대한 의결정족수였다면, 다수결원칙 위반으로서 헌법위반이 될 것이다. 특히 이는 국민의 선거권 행사의 결과를 왜곡하는 것이 될 수 있다. 그러나 '직권상정'을 어떻게 할 것인가의 문제는 그 보다 비중이 떨어지며, 이에 대해서까지 헌법재판소가 개입하여 위헌이라고 판단하기에는 헌법적 근거가 부족하다. 한편 소수의견(반대의견)은 '본회의 결정주의'를 강조하면서 국회선진화법의 문제점을 지적하나, 그것이 '위원회 중심주의'보다 '우선되는' 원칙이라고 단정하기 어렵고, 위원회 교착상태를 타개할 직권상정의 요건 문제에 이를 대입시키기가 어렵다. 과반수로 위원회 교착상태를 타개하지 못하면서, 과반수로 직권상정을 허용하여야 한다는 논거라면, 이는 정합성이 약하다. 어쨌든, 헌법재판소가 이 사건에서 심의·의결권의 침해가능성이 없다며, 국회선진화법의 위헌 여부를 판단하지 않은 것은, 정치권에서 심각하게 문제되어 온 중요 쟁점에 대하여 최종적 헌법판단의 기회를 놓친 것이어서 아쉽다.

- 대상결정 : 헌법재판소 2013헌바111 군형법 제64조 제2항 위헌소원 결정 - 1. 사실관계 및 대법원 판결 피고인은 특수전사령부 소속 중사로서 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다. 이 사건에서 대법원(2013도4555)은 "군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 '상관'에 대통령이 포함된다고 보아야 한다."라고 판시하였다. 한편, 피고인은 항소심 과정에서 상관모욕죄의 '상관' 개념이 추상적이고 다의적이어서 명확성의 원칙에 반하고, 표현의 자유 등을 침해한다며 헌법소원을 제기했다. 2. 대상결정 요지 해당 사건은 대통령이 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람에 해당하는지 여부와 관련되므로 심판대상은 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분이다. 헌법재판소는 이 사건의 쟁점으로 명확성의 원칙 위반여부 및 표현의 자유 침해여부에 관하여 판단하였는바, 결정요지는 다음과 같다. 우선 명확성의 원칙 위반 여부에 관련하여, 헌법 제74조 제1항은 대통령이 국군통수권자임을, 제2항에 근거한 국군조직법은 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009.9.29. 대통령령 제21750호 개정된 것) 제2조 제4호는 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있으므로 명확성 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 다음으로 표현의 자유 침해여부에 관하여, 심판대상조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 입법목적은 정당하며, 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 심판대상조항에서 금지하는 것은 상관으로서 대통령에 대한 모욕적 표현일 뿐이지 대통령의 정책이나 국정 운영에 대한 비판이나 의견표명자체를 금지하는 것은 아니며, 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다는 점 등을 들어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 하였다. 이에 대하여 준상관(명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자) 개념을 상관의 개념에 포함시 명확성원칙에 위배될 가능성이 있고, 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우 등과 같이 구성요건을 제한하여 모욕죄의 위헌성을 최대한 제거할 필요성이 있으며, 사적영역에서 군사와 관계없는 정책비난까지 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배되고, 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하는 것은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에 위배된다는 반대의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 군형법상 상관모욕죄의 상관 개념에 대통령이 포함된다는 대법원의 해석이 타당하고, 그러한 해석에 바탕을 둔 군형법 제64조 제2항의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 것을 확인한 것에 의미가 있다. 또한 민간인이라 할지라도 국군통수계통에 있는 사람은 상관의 개념에 포함된다는 것을 명확히 함으로써 향후 군형법상 상관에 관한 죄(항명, 상관제지불복종, 상관에 대한 폭행, 협박, 상해, 살해 등)에 대해서는 이러한 해석이 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 군형법상 상관모욕죄와 관련하여 대통령을 상관으로 간주하여 처벌한 사례로는 해당사건이 최초이다. 그 이전에는 상관의 개념에 대통령, 국방부장관 등 민간인이 포함될 수 있는가에 대하여 실무적으로 회의적인 시각이 많았다. 군형법은 그 수범자가 군인(군무원 포함)으로 한정되고, 명령복종 관계에서 명령은 원칙적으로 군대 내에서의 명령을 전제로 한 것으로 생각하는 경향이 많았기 때문이다. 특히, 준상관은 군인사법상 군인으로 한정된다는 점을 고려하면 순정상관(명령복종 관계에서 명령권자)도 군인으로 한정하는 것이 합리적이기 때문이다. 2009년에 개정된 군인복무규율은 위와 같은 논란을 의식하여 상관의 개념에 군통수권자를 명시함으로써 이를 명확히 하였다. 다만 군인복무규율이 군형법에 직접 적용되는 것은 아니므로 그러한 논란이 근본적으로 해소되었다고 볼 수는 없었으나, 이를 근거로 이 사건 기소가 이루어지게 된 것으로 보인다. 한편, 우리 군형법 제정에 많은 영향을 준 미군 군사법통일법전(UCMJ)은 상관의 정의를 우리 군형법과 유사하게 규정(a commissioned officer superior in rank or command)하고 있으나 장교로 한정하고 있고, 상관모욕죄에서 상관도 장교로 제한하고 있다. 따라서 대통령, 국방부장관 등 민간인은 상관의 개념에 포함되지 아니한다. 다만, 미군 UCMJ는 군인이 아닌 민간인 신분의 고위공무원들에 대한 모욕죄를 별도로 규정하여 처벌하고 있는데, 주로 군통수권과 관련되는 대통령, 부통령, 의회(국회의원 개인이 아닌 의회 자체), 국방부장관, 각군 장관, 국토부장관 등이다. 그리고 이의 수범자는 장교로 한정된다. 즉, 장교가 군통수권과 관련되는 특정한 고위공무원을 모욕한 경우에 한하여 모욕죄로 처벌하고 있으며 그 최대형벌도 상관모욕죄와 동일하게 징역1년이다. 이러한 점을 고려했을 때, 우리 군형법상 상관모욕죄 등 상관에 관한 죄의 경우, 상대적으로 그 적용범위가 너무 넓고, 형벌도 과중한 측면이 있다. 이제 막 입대한 신병은 자기의 동기 이외에 대통령을 비롯한 전군의 모든 군인이 상관이 된다.

오늘날 정당제 민주주의 하에서는 정당을 통한 권력의 통합현상이 나타난다. 대통령을 중심으로 하는 정부와 여당이 다수를 차지하는 국회는 권력분립의 원칙에 따른 견제와 균형의 원리가 작용하는 것이 아니라 통합된 하나의 일체로서의 작용한다. 실제로 작동하는 권력분립의 관계인 야당 등 새로운 주체들에 의한 국회와 정부에 대한 권력견제가 전통적 권력분립의 원리를 대체하고 있으며, 이를 기능적 권력통제라고 한다. 헌법 제60조 제1항은 헌법 제60조 제1항은 "국회는…입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다."고 규정하고 있다. 그런데 조약이 입법사항에 속하는지 여부에 관하여 국회와 행정부의 의견이 다른 경우, 그 다툼은 어떻게 해결해야 할까? 정부가 어떤 조약이 입법사항에 해당하지 않는다고 판단하여 국회에 동의 여부를 묻지 않았는데, 국회는 해당 조약이 입법사항에 해당된다고 판단하는 경우가 그러한 사례가 될 수 있다. 국회와 정부의 이와 같은 다툼은 국회가 제기하는 권한쟁의심판청구로서 통제될 수 있다. 정부가 국회의 비준동의절차를 거치지 않은 것은 국회의 권한을 침해한다는 주장이 적법하게 성립할 수 있기 때문이다. 여당이 다수당인 국회가 그와 같은 주장을 하지 않는다면, 그 주장을 제기할 수 있는 주체로 남는 것은 야당이다. 야당의 의원들이 연합하여 권한쟁의심판을 청구하여 다수당이 지배하고 있는 국회가 주장하지 않는 국회의 권한, 즉 조약의 체결비준에 대한 동의권의 침해를 다툴 수 있을까? 이와 같은 정당제 민주주의에서의 권력분립의 원칙의 실현에 관한 문제는 헌법소송법상 전혀 다른 모습으로 다투어진다. 야당의 국회의원들이 국회를 대신하여 제3자 소송담당의 형태로 국회의 권한침해를 다투는 권한쟁의 심판청구를 할 수 있을 것인가의 문제로 다투어지는 것이다. 해설대상인 판례는 바로 그 쟁점을 다루고 있으며, 그 쟁점에 대하여 법정의견과 반대의견이 대립하고 있다. 헌법재판소는 26일 야당 의원 121명이 "2013년 WTO정부조달협정이 개정되는 과정에서 정부가 국회 비준동의절차를 거치지 않은 것은 국회의 동의권과 심의·표결권을 침해한 것"이라며 대통령을 상대로 낸 권한쟁의심판사건(2013헌라3)에서 "국회의원 일부가 국회를 대신해 권한쟁의심판을 청구하는 '제3자 소송담당'을 허용할 수 없다"며 재판관 6대 3의 의견으로 각하했다. 법정의견은 제3자 소송담당에 근거한 청구인들의 심판청구에 대하여 부적법 각하 판단을 하였다. 법정의견은 헌법소송법 및 준용 법률의 해석을 통하여 볼 때 권한쟁의심판에서 제3자 소송담당'을 허용된다고 해석될 수 없다는 점을 가장 중요한 근거로 삼았다. 만일 명문의 규정이 없음에도 소수의 국회의원이 국회를 대신해 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 한다면 이는 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐 아니라, 야당이 토론과 대화에 의하여 국회의 의사를 결정하려고 노력을 기울이는 대신 모든 문제를 사법적으로 다투는 수단으로 남용될 우려가 있다고 판시하였다. 이에 대해 김이수·이진성·강일원 재판관은 교섭단체 내지 그에 준하는 실체를 갖춘 의원 집단에게는 국회를 대신하여 제3자 소송담당 방식으로 권한쟁의심판을 제기할 수 있는 지위를 인정하여야 한다는 반대의견을 냈다. 반대의견은 권한쟁의 심판의 기능이 일차적으로는 각 국가기관이 헌법에 의하여 배분받은 권한의 질서와 권력분립의 원리를 보호하기 위한 것이지만, 권력분립의 원리가 명목상의 것으로 전락한 경우에는 정치적 소수파의 역할을 통하여 권력분립의 원리가 작동하도록 하고, 그것을 통하여 헌법을 보호하도록 하는 것도 권한쟁의 심판의 중요한 기능이라고 주장하였다.