법률신문

[판례해설] 환자를 직접 진찰하지 않고 진단서 등을 작성하여 교도관에게 교부한 경우 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다고 한 사례

- 대법원 2017. 12. 22. 선고 2014도12608 판결 - 1. 사건 개요 피고인은 정신과병원을 운영하는 의사로, A교도소와 정신질환 수용자들에 대한 정기적 진료계약을 체결한 다음, 2012. 6.부터 2013. 6.까지 초진환자인 수용자 25명에 대해 교도관이 수용자를 대신해 병원에 오면 직접 진찰을 하지 않은 상태에서 이전 처방전이나 진료기록만 보고 의약품을 조제·교부하면서 의약품이 교도소 내로 반입될 수 있도록 교도관들에게 '환자보관용 처방전'을 작성·교부하였다. 2. 법원의 판단 1심은 피고인이 교도관에게 교부한 ‘환자보관용 처방전’은 의료법 제17조 1항의 ‘처방전’이 아니라 ‘증명서’에 해당한다고 볼 여지가 있다고 한 다음, 위와 같은 처방전을 교도관에게 교부하였을 뿐 환자에게 이를 직접 교부하지 않았다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 반면, 2심은 당해 ‘환자보관용 처방전’이 의료법 제17조 제1항의 ‘증명서’에 해당한다고 인정하였으나, 피고인이 이를 수용자의 ‘위임을 받은’ 교도관에게 교부한 사실이 인정된다 하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 항소심의 결론을 유지하였으나, 의료법 제17조 제1항의 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하다고 판시하였다. 3. 쟁점 가. 피고인이 작성한 ‘환자교부용 처방전’의 성격 검사는 피고인에 대하여 의료법 제17조 1항을 위반하여 ‘처방전’을 작성하여 교부한 사실을 주위적 공소사실로, 의료법 제17조 1항을 위반하여 ‘증명서’를 작성하여 교부한 사실을 예비적 공소사실로 들었고, 법원은 피고인이 작성한 ‘환자보관용 처방전’의 성격에 대하여 의약분업 하에서 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 하는 ‘처방전’이 아니라, 의사가 직접 처방·조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘증명서’에 해당한다고 명시하였다. 나. 피고인이 환자보관용 처방전을 작성하여 ‘교도관에게’ 교부한 행위가 의료법 제17조 제1항에 위반되는지 여부 1심은 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰한 채 작성된 진단서, 증명서 등이 환자나 그 배우자 등 가족들에게 교부되는 것을 금지함으로써 환자나 그 배우자 등 친족들에 의하여 위와 같은 증명서 등을 활용되는 것을 방지하기 위한 규정으로 보아야 하고, 이 사건과 같이 의약분업의 예외가 적용되는 사안에 있어서 직접 진찰하지 아니한 채 조제된 의약품들이 직접 환자에게 교부되는 것 자체를 금지하는 규정이라고 볼 수는 없다는 전제 하에 피고인이 자신이 조제한 의약품들이 교도소에 반입되도록 하기 위한 목적에서 교도관에게 위와 같은 처방전을 교부하였을 뿐 환자에게 이를 직접 교부하지 않았고, 교도관들 역시 이를 수용자 의무기록지에 편철해 두었을 뿐 위 처방전이 환자나 그 가족들에게 교부되지 않았다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 검사의 항소에 대하여 항소심은 피고인이 수용자들을 직접 진찰하지 않은 후 증명서를 작성하여 위 수용자의 ‘위임을 받은’ 교도관에게 이를 교부한 사실이 인정된다 하여 유죄를 선고하였다. 피고인이 상고하자 대법원은 의사 등이 직접진찰의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되므로, 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 전제한 다음, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하지만, 피고인이 교도관에게 이 사건 문서를 작성·교부함으로써 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 본 결론은 정당하다고 판시하고 상고를 기각하였다. 4. 대상 판결에 대한 검토 의료법은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있고, 이를 위반할 경우 1년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금에 처하고 있다(제17조 1항, 제89조 제1호). 의료법 제17조 제1항의 ‘처방전’은 의약분업 하에서 약사로 하여금 의약품을 조제할 수 있도록 작성·교부되는 문서를 의미하므로, 대상 판결이 피고인이 작성한 ‘환자보관용 처방전’의 성격에 대하여 ‘처방전’이 아니라, 해당 의약품들이 교도소 내로 반입되도록 하기 위해 의사가 직접 처방·조제한 의약품임을 증명하는 문서로서 동조의 ‘증명서’에 해당한다고 명시한 것은 타당하다. 또한 의사인 피고인이 환자를 직접 진찰하지 아니한 채 증명서를 교도관에게 교부한 행위가 의료법 제17조 제1항을 위반한 것이라고 결론내린 것도 타당하다고 판단된다. 그러나 대상 판결이 이 사건 증명서가 반드시 진찰 대상자인 환자에게 교부되어야 하는 것은 아니라고 판시하며, 원심이 의료법 제17조 제1항을 위반하였다고 하기 위해서 피고인이 환자에게 증명서를 교부할 것이 요구됨을 전제로 판단한 것은 부적절하다고 판시한 것에는 의문이 있다. 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰하지 않고 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하는 것을 금지하고 있으므로, 진단서 등을 환자에게 교부하지 않더라도 의료법 제17조 제1항 위반이 성립한다는 대법원의 해석은 형벌법규의 명확성의 원칙과 유추해석금지의 원칙에 반할 여지가 있기 때문이다. 형벌법규는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 있을 정도로 명확하여야 하며, 법률해석의 측면에서 유추해석 금지를 요구한다. 유추해석이란 법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 말하며, 죄형법정주의원칙에 따라 형벌법규의 유추해석은 금지된다. 의료법 제17조 제1항은 의사가 환자를 직접 진찰하지 않고 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하는 것을 금지하고 있으며, 진단서 등을 환자가 아닌 사람에게 교부하는 경우는 규정하고 있지 않다. 대법원은 법률에 규정이 없는 ‘환자를 직접 진찰하지 않고 작성한 진단서 등을 환자가 아닌 다른 사람에게 교부한 경우’를 그와 유사한 ‘환자를 직접 진찰하지 않고 작성한 진단서 등을 환자에게 교부한 경우’에 관한 의료법 제17조 제1항을 적용하여 판시한 것이다. 그러나 이는 의료법 제17조 제1항이 진단서 등의 교부대상을 ‘환자’로 특정하지 않고 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 교부하지 못한다.’라고 규정되어 있을 경우 가능한 해석이라 할 것이다. 대법원이 그와 같이 판시한 이유는 의사 등이 직접진찰의무를 위반하여 증명서를 작성하여 누구에게든 이를 교부하면 의료법 제17조 제1항이 보호하고자 하는 증명서의 사회적 기능이 훼손되기 때문이라는 것이나, 이는 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서·증명서 또는 처방전을 작성하여 ‘환자에게’ 교부하지 못하는 것으로 규정하고 있는 의료법 제17조 제1항의 문언의 가능한 의미를 벗어난 유추해석으로, 진단서 등을 환자가 아닌 사람에게 교부하는 경우까지도 처벌이 가능하도록 처벌범위를 확장함으로써 피고인에게 불이익한 유추해석에 해당한다고 판단되며, 이 사건의 경우 교도관은 항소심의 판단과 같이 ‘환자’인 재소자의 ‘위임을 받은 자’로 환자와 동일시할 수 있어 환자에게 불이익한 유추해석을 해야 할 필요성도 없다는 점에서 재고를 요한다. 유현정 변호사 (나음법률사무소 대표변호사)