- 대법원 2018.10.18. 선고 2016다220143 입회보증금반환 (전합)판결 - 1. 체육시설법 제27조 제2항의 도입 배경과 입법취지 예탁금 회원제 골프장의 부동산(체육필수시설)이 민사집행법상 경매 또는 담보신탁에 의한 공매 등으로 소유자가 변동된 경우 골프장의 시설소유자와 인허가·운영권자가 분리되므로 회원들은 거액의 입회금을 내서 건설비를 부담하고도 입회금 반환은커녕 이용도 못하게 되는 사회적 문제가 발생하였다. 이에 정부는 콘도미니엄의 경우처럼(1993년 구 관광진흥법) 체육필수시설의 소유권이 이전되는 경우 체육시설사업 인허가권(공법상 권리)과 함께 회원에 대한 권리의무(사법상 회원권 계약)도 승계하는 내용의 입법을 추진했다. 1994년 영업양도 등 임의적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제1항)이, 2003년 민사집행법에 의한 경매 등 강제적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제2항)이 각 신설되었다. 헌법재판소는 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업권자의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권이 아니고, 회원보호 결과 다른 일반채권자들의 보호가 다소 약화되더라도 평등권 침해가 아니라고 합헌결정을 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 2007헌바40 결정). 체육시설법 제27조 제2항이 신설된 후 사업자와 금융기관은 골프장 담보로 근저당권 보다 부동산신탁을 선호하였다. 대법원 다수의견의 지적대로 이 조항을 회피한 것이다. 2. 베네치아C.C. 사건의 개요 베네치아C.C.는 전사업자가 미분양 공단부지를 매수하여 부동산담보신탁 대출로 부지 소유권을 취득한 후 인허가를 받아 골프장을 건설하고 500여억원의 회원권을 분양했는데, 자금부족으로 2014년 5월 신탁공매에서 감정가 700억원 상당인 체육필수시설이 불과 14억1000만원에 ㈜다옴에게 넘어갔다. 전 사업자의 인허가가 취소되고, 부동산 인도집행이 되어 회원들은 골프장 이용도 못하게 되었다. 이에 베네치아CC의 회원들은 '담보신탁에 의한 공매절차는 민사집행법상 경매(제1호), 채무자회생법상 환가(제2호), 국세징수법 등 세금징수법상 압류 재산의 매각(제3호)'에 준하는 절차(제4호)에 해당한다는 법리해석을 전제로 ㈜다옴을 상대로 입회보증금 반환청구 소송을 제기하였다. 3. 대법원 전원합의체 판결의 의미 종래 법원은, 담보신탁에 의한 공매는 신탁계약에 따른 임의적 처분행위라고 보아 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 절차(법률규정에 의한 강제적 처분)와 성격이 다르고 민사법리와 충돌하는 조항은 좁게 해석해야 한다는 입장에서, 제27조 제2항 제4호에 해당하지 않는다고 판시해왔다(대법원 2012다4817 판결로 확정된 서울고등법원 2011. 11. 9. 선고 2011나21268 판결). 그 대신 물적 시설과 인허가권이 별개로 양도양수된 경우에 체육시설법 제27조 제2항을 곧바로 적용하지 않고 제27조 제1항에서 영업양도 개념을 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것’을 포함하는 개념이라고 넓게 해석하여 회원계약의 승계를 인정하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등) 나아가 ‘사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’까지 확장해석하는 방식으로 회원들을 보호해왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결). 그러나 베네치아CC의 경우 ㈜다옴이 나머지 영업용 자산이나 영업권 등을 취득하지 않았고, 사업자 지정과 체육시설업 조건부 등록이 취소되었으므로 영업양도와 유사하게 볼 만한 특별한 사정이 없는 사안이어서 제1심과 항소심은 회원들의 청구를 기각했다. 그런데 이번 전원합의체 판결은 담보신탁에 따른 공매는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 해당한다고 정면으로 판시함으로써 신탁공매 부동산 인수자에게 회원계약의 승계를 인정했다. 체육시설의 소유자가 변경된 경우 회원들이 지위를 유지하도록 하는 것이 타당하고 신탁법상 도산격리효과의 제한 등 민사법 질서와의 충돌 문제는 회원 입회금 투입으로 체육시설의 경제적 가치가 증대된 점 등을 감안하면 이익형량의 관점에서 수용할 만하다는 것이다. 입법취지를 존중하여 회원의 권익을 옹호하고 애매했던 영업양도 개념확대 방식을 대체하여 체육시설법 제27조 제2항 해석을 분명히 한 판결이라고 평가될 수 있다(부동산 양도담보 또는 가등기담보권 실행시도 승계된다고 판시함). ㈜다옴은 감정가 700억원의 부동산을 단돈 14억1000만원에 취득했고 종전의 신탁수익권자인 금융채권은 이미 대손상각처리 되었을 테니 구체적 타당성도 있어 보인다. 그러나 일시에 500여억원의 입회금 채무를 떠안은 (주)다옴은 회생절차 개시신청을 할 수밖에 없을 것이다. ㈜다옴이 파산한다면 체육시설법 제27조 제2항 제2호에 의해 역시 채무가 승계가 되어 파산재산의 환가가 어렵고 부동산을 분할매각하거나 다른 방법을 시도한다면 법적 분쟁이 예상되므로 분할매각도 쉽지 않다. 또한 회생절차에서도 과거에는 회생계획안이 부결되어 공매절차가 진행되면 입회금채권은 휴지조각이 될 수 있다는 염려 때문에 회원들이 양보를 했지만, 이제는 기대심리 때문에 타협이 어려울 것이다. 대신 ㈜다옴에게는 전사업자와의 계약 등 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 체육시설법상 사업계획승인이 승계되는 편의가 생겼다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조). 그러나 골프장 등록이 취소된 상태여서 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자지정 및 사업계획승인을 따로 받아야 하는데 여기에는 승계규정이 없다. 회원, ㈜ 다옴, 김천시 모두 타협이 되지 않는 한 장기간 유휴시설이 되거나 편법 또는 불법의 시험장이 될 가능성이 높다. 4. 골프장 관련 업계 등에 미치는 영향 및 과제 이번 판결로 체육시설법 적용 대상 부동산에 대하여는 담보신탁의 도산격리효과가 제한되고 다른 회피방법이 없어서 금융기관은 대출을 기피할 가능성이 높다. 신탁공매 인수자들의 입장에서는 우발채무로 지급불능 위험에 처해졌다. 대출금 채권회수가 불확실하므로 담보신탁 대출의 만기연장이 어렵게 되고 금융기관은 대손충당금을 쌓게 되었다. 대법원 판결의 다수의견과 보충의견은 체육시설법 제17조(회원모집), 제18조(회원의 보호)를 근거로 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있어서 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생하지 않는다고 판시했지만, 현실은 그렇지 않다. 신탁 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, 법원은 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다고 판시하므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결) 신탁공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다. 더구나 2000년 1월 28일 체육시설법 시행령 17조 제3호 개정으로 공정 50% 초과 후에는 설치투자비 총액 한도 없이 모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이다. 체육시설법상 회원모집절차에 따르지 않거나 골프장경영자협회의 확인을 받지 않은 회원권의 경우에도 보호해야 할 지 법원이 고민해야 한다. 차제에 문체부는 회원모집계획서 제출과 회원모집결과 보고, 회원증 확인(체육시설법 시행령 제18조, 제19조) 등의 실태를 조사하고 정확한 정보를 공개하는 방안을 강구해야 할 것이다. 사실상 근저당권 및 부동산담보신탁 수익권 보다 우선하는 회원권에 관하여 정보와 투명성이 확보되지 않는다면 체육시설 부동산은 시장의 외면을 받아 구조조정과 청산까지 어렵게 되기 때문이다. 결국 이번 대법원 판결로 신규 회원제 골프장의 설치가 어려워졌고, 기존의 대중제 골프장들이 반사적 이익을 보게 되었다. 회원제 골프장의 경우 시장 제한 효과에 따른 회원권 가격 상승, 입회금 반환청구 가능성 하락 등 면에서는 호재이지만, 금융대출이 막히는 악영향이 더 클 것이다. 결과적으로 체육시설의 설치와 이용을 장려하고자 하는 체육시설법의 목적에 반하는 현실이 도래했다. 과유불급이다. 처음부터 정부가 체육시설의 완성과 회원의 입회금 보호에 관하여 보증보험 등 민사법리와 충돌되지 않는 방안을 찾았었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 신용락 변호사 (법무법인(유) 원)

-서울중앙지방법원 2017. 8. 31. 선고 2011가합105381 등 판결- 1.들어가며 2011년도부터 7년여동안 상호 치열한 공방을 계속한 기아자동차 통상임금 사건이 2017. 8. 31. 선고되었다. 이 사건은 2만 7천여명의 원고들이 약 1조 926억 원을 청구한 사건으로서 그 자체로서뿐만 아니라, 기아자동차를 포함한 우리나라 자동차 산업계 전반에 미치는 영향이 매우 큰 사건이었다. 왜냐하면, 기아자동차를 비롯한 자동차 산업과 관련된 회사들은 사측과 노동조합 측이 기아자동차와 유사한 임금협상을 수년간에 걸쳐 진행해 왔고, 현재 시점에 있어서의 경영 상황 또한 크게 다르지 않기 때문이다. 2013년도 전원합의체 판결 이후 각 산업계의 근로자들은 사측을 상대로 통상임금 소송을 제기해 왔는바, 이번 기아자동차 통상임금 사건 1심 판결의 태도를 살펴 봄을 계기로, 그간의 통상임금 사건의 쟁점들을 다시 한번 검토 해보고, 이후 법원을 통하여 정리되어야 하는 쟁점들을 살펴 보고자 한다. 2.이 사건의 개요 및 판결의 요지 통상임금 사건은 크게 2가지 쟁점으로 구분된다. 첫째는 상여금 등의 “통상임금 해당성” 여부이고, 둘째는 회사 측의 “신의칙 항변” 인정 여부인바, 이 사건 또한 위 2가지 쟁점에 관한 상호 공방이 이루어졌다. 원고들은 기아자동차를 상대로, 상여금, 중식대, 일비(이하 “상여금 등”이라 한다)가 통상임금에 해당한다고 주장하면서, 2008. 8.부터 2011. 10.까지 사이의 상여금 등을 통상임금에 포함하여 재산정한 연장·야간·휴일근로수당 및 연차휴가수당 각 미지급분의 지급을 구하였고, 기아자동차는 상여금 등이 통상임금에 해당하지 않고, 설령 해당하더라도 원고들의 청구는 신의칙에 위반된다고 다투었다. 법원은 (1) 통상임금 해당성 여부와 관련하여, 상여금 및 중식대는 소정근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금에 해당한다고 판단하여 통상임금성을 긍정한 반면, 일비는 영업활동수행이라는 추가적인 조건이 성취되어야 지급되므로 고정성이 없다고 판단하여 통상임금성을 부정하였다. 한편, (2) 기아자동차의 신의칙 항변과 관련하여서는, 기아자동차의 예측하지 못한 재정적 부담 가능성을 인정한 반면, 원고들이 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구한다고 볼 수 없고, 기아자동차의 ‘중대한 경영상 어려움 초래’ 또는 ‘기업 존립을 위태롭게’ 할 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하면서 신의칙 항변을 받아들이지 않았다. 2013년도 전원합의체 판결 이후, 통상임금 해당성 여부와 관련하여서는 ‘소정 근로의 대가’ 및 ‘정기성·일률성·고정성’에 대한 하급심의 어느 정도의 일관된 판단이 이루어지고 있는 것으로 보인다. 다만, 신의칙 항변과 관련하여서는, 하급심마다 그 결과를 달리하고 있어 각 기업의 희비가 엇갈리고 있는 게 현실이다. 이에, 이하에서는 근래의 대표적인 사건들에 있어서 법원의 신의칙 항변에 대한 판단을 정리해보고, 이 사건에 있어서의 1심 법원의 판단을 검토해보고자 한다. 아울러, 마지막으로 통상임금 사건에 있어서, 궁극적으로는 대법원에서 정리되어야 하는 추가 쟁점들을 간략히 소개하고자 한다. 3.근래의 대표적인 사건들에 있어서 법원의 신의칙 항변 판단 기본적으로 신의칙 항변의 쟁점은 각 기업 마다의 노사 합의 내용, 재정상태 등에 따라 그 판단이 달라지기 때문에, 법원의 판단을 일률적으로 재단하는 것은 유의미하지 않은 것으로 보인다. 다만, 대표적으로 법원이 신의칙 항변을 인정한 금호타이어 사건 및 현대중공업 사건, 그리고 신의칙 항변을 부정한 현대자동차 사건에서 주되게 고려한 요소들을 정리함으로써, 이 사건에 있어서의 1심 법원의 판단을 검토하고 이후 사건들을 예상해 보는데 그 의미가 있을 것으로 보인다. 금호타이어 사건의 경우, 2009년도에 부채비율이 자본총액 대비 약 3,636%에 이르렀고 당기순손실이 약 7,761억 원(당기순이익율 -41%)이 발생되었으며, 이에 따라 금호타이어가 2010년부터 워크아웃에 들어가게 되었고, 위 워크아웃이 2014년도에 종료된 점, 2016년 6월말을 기준으로 그 부채가 3조 9,436억 원에 달하여 자본총액 대비 약 147%에 이르렀고, 2015년에는 674억 원의, 2016년에는 6월까지 228억 원의 각 당기순손실을 입었던 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들였다(광주고등법원 2017. 8. 18. 선고 2016나10826 사건 판결, 상고심 계류 중). 그리고, 현대중공업 사건의 경우, 2014년 말 기준으로 연결재무제표 기준 부채비율이 220.8%로서, 이는 2014년에 재무구조가 취약하여 구조조정 차원에서 주채권은행과 사이에 재무구조개선약정을 신규로 체결한 대기업들의 평균 부채비율인 237.7%에 다가서고 있고, 추가부담액을 일시 지급할 경우 연결재무제표 기준 부채비율은 위 237.7%에 더욱 근접하거나 상회할 것으로 보인다는 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들였다(부산고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나1888 판결, 상고심 계류 중). 한편, 현대자동차 사건의 경우, 매출액이 2010년 36조 원, 2011년 42조 원, 2012년 43조 원 상당이고, 당기순이익이 2010년 5조 원, 2011년 4조 원, 2012년 5조 원 상당이며, 2014년 현금성 보유 자산은 17조 원, 사내유보금은 53조 원에 상당하다는 점 등을 고려하여 사측의 신의칙 항변을 받아 들이지 않았다(서울고등법원 2015. 11. 27. 선고 2015나2009033 사건, 대법원 계류 중). 위와 같이 대표적인 3개 사건을 보았을 때, 신의칙 항변의 인용 여부는 회사가 지속적인 당기순손실을 기록하거나 구조조정 절차가 개시되는 등 경영상 어려움이 초래되었다는 점이 외관상 명백한지 여부에 달려 있는 것으로 보인다. 이 사건의 경우에 있어서도, 기아자동차가 2008년부터 2015년까지 매년 지속적으로 상당한 당기순이익을 거두어 왔고, 당기순손실을 기록한 적이 없으며, 같은 기간 동안 매년 약 1조에서 16조 원의 이익잉여금을 보유하였고, 자본 대비 부채비율이 169%에서 63%로 낮아지는 등 재정, 경영상태 및 매출실적이 나쁘지 아니하다는 점, 2008년부터 2016년까지 매년 지급한 경영성과급의 합계액이 청구금액을 훨씬 초과하고, 인용금액 자체로 보았을 때도 한 해 경영성과급 지급액보다 적다는 점 등을 고려할 때 사측의 신의칙 항변을 받아들이기 어려운 사정들이 존재하였던 것으로 보인다. 4.새롭게 정리되어야 하는 추가 쟁점들 그 밖에, 이 사건에서 그리고 통상임금 사건들에서 쟁점이 되고 있는 추가 쟁점들을 살펴 보면, (1) 추가 법정수당을 계산함에 있어서 중간 휴게시간을 제외해야 하는 지 여부, (2) 당초 소 제기 당시 주장하지 않았던 임금 항목을 이후에서야 추가하는 경우, 임금채권의 소멸시효를 소 제기 당시로 보아야 하는지 아니면 추가한 시점으로 보아야 하는지 여부가 소송물 이론과 관련하여 문제가 되고 있다. 마지막으로, (3) 사측의 신의칙 항변에 대한 시적한계와 관련하여, 2013년도 전원합의체 판결 선고 시점 이후 또는 그 다음 임금교섭 시점 이후 또는 근로자 측에서 통상임금성을 부정하는 취지의 공문을 발송한 시점 이후 등 노사간에 있어서 상여금 등이 통상임금에 해당한다는 신뢰가 깨진 시점 이후부터는 사측이 신의칙 항변을 하지 못하는지 여부와 관련하여서도 쟁점이 되고 있다. 현재 위와 같은 추가 쟁점들에 있어서도 하급심의 판단이 엇갈리고 있는바, 이후 대법원 판단에 따른 법리적 정리가 이루어지길 고대한다. 이정우 변호사 (법무법인(유) 화우)

대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다50200 판결 원고는 선불식 할부거래업자인 A상조회사와 상조계약을 체결하고 60회에 걸쳐 대금을 완납한 다음 상조계약을 해지하였다. 그런데, A상조회사는 원고에 대한 해약환급금의 지급을 미루다가 B상조회사에 '전체 회원의 상품구좌, 전체회원 개인별 기납입 부금금액 내역, 전체회원에게 받은 부금예수금 및 내역' 등을 인계하는 내용의 계약을 체결하면서, 이미 해지된 상조계약의 해약환급금은 A상조회사가 책임지기로 약정하였다. 그러자 원고는 B상조회사를 상대로 A상조회사의 영업을 양수하거나 계약을 이전받아 상조계약에 따른 계약상 지위를 승계하였다고 주장하여 해약환급금의 지급을 구하였다. 이에 대하여 1심법원은 원고의 청구를 인용하였으나, 원심법원은 B상조회사가 A상조회사의 해약환금금 지급의무는 인수하지 않기로 약정하였음을 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 대법원은, 할부거래에 관한 법률은 선불식 할부거래업에 대하여는 영업을 등록하도록 하며, 자본금의 하한을 규정하고, 행정관청의 조사?감독 및 시정조치 등의 공법적 규제와 소비자피해보상보험계약의 체결의무 등을 추가하고 있는데, 이는 재화 등을 공급하기 전에 대금을 선불로 받는 선불식 할부거래 영업의 특성에 따른 소비자의 피해를 사전에 방지하기 위한 것인 점, 사업양도에 따른 선불식 할부거래업자의 지위승계에 관한 규정의 취지도 공법상 지위의 승계를 인정하여 영업의 편의를 제공한다는 측면보다는 사업양도의 경우에 발생할 수 있는 피해를 방지하여 선불식 할부거래업자의 계약을 체결한 소비자를 일반채권자보다 좀 더 두텁게 보호하고자 하는 데에 있다는 점 등을 이유로, 상조회사가 다른 상조회사로부터 사업의 전부를 양수한 경우에는 할부거래에 관한 법률 제22조 제1항에 따라 대금청구권과 재화 등의 공급의무, 해약환급금 지급의무 등 선불식 할부계약에 관한 일체의 권리와 의무를 승계하고, 위 규정은 강행규정으로서 사업양도계약의 당사자 사이에 위와 같은 승계를 배제하는 약정을 하였더라도 그 약정은 효력이 없다고 판시하였다. 상조회사들은 회원이 미리 납부한 선수금을 토대로 사업을 운영하는데, 그 과정에서 재무건정성이 악화되어 부도, 폐업에 이르러 상조서비스를 제대로 이행하지 못하는 경우가 많고, 계약해제를 거절하거나 해약환급금 지급을 거부하고 과다한 위약금을 요구하는 등 여러 소비자 피해를 야기하였다. 이에 2010. 3. 17. 법률 제10141호로 할부거래에 관한 법률을 개정하여, 상조회사와 같은 선불식 할부거래업자에 대하여 앞서 대법원이 든 여러 공법상 규제를 도입함으로써 위와 같은 여러 소비자 피해를 방지하고자 하였다. 대법원은 대상판결에서 바로 그와 같은 입법 목적 및 취지를 들어, 당사자 사이에서 할부거래에 관한 법률 제22조 제1항과 달리 지위 승계를 배제하는 약정을 하는 것은 효력이 없음을 분명히 하였다. 한편, 2015. 7. 24. 할부거래에 관한 법률이 개정되어, 2016. 1. 25.부터는 사업의 전부 양도가 아닌 계약 이전의 경우에도 계약을 이전받은 선불식 할부거래업자가 그 권리와 의무를 승계하게 되었다.

서울고등법원 2015. 12. 15. 선고 2015노2486 판결 위 판결은 이른바 재벌그룹의 오너인 대주주와 경영진이 차명주식 관련 신주인수권 행사, 해외 특수목적법인(SPC) 관련, 회사 부외자금 조성 등으로 인한 조세포탈죄와 법인자금의 횡령, 일본 소재 매입 빌딩 관련 배임죄 등에 관하여 내린 판결로서, 앞서 대법원의 2015. 9. 10. 선고 2014도12619호 판결의 환송심 판결이다. 위 사건은 조세포탈, 법인자금 횡령, 빌딩 매입 관련 배임 등 여러 건의 범죄가 병합된 사안이나, 가장 핵심적인 차명주식 관련 신주인수권 행사로 인한 조세포탈죄의 성립에 관하여 살펴보기로 한다. 피고인은 그룹소속 계열사의 대주주로서 소유 주식의 양도소득에 대하여 세금을 납부할 의무가 있는데, 상피고인들인 재무담당 임직원들로 하여금 임직원들의 명의를 차용하여 개설한 수백개의 증권계좌로 소유주식을 관리하면서, 5년간 차명주식 양도로 인한 양도소득세 및 종합소득세(배당, 이자소득세)를 포탈하였다는 사안이다. 이에 대하여 환송심인 서울고등법원은 피고인들에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 유죄를 인정하였다. 대법원 판례는 일반적으로 다른 사람의 명의를 빌려 주식을 보유하였다 하여 그 차명이용행위 한가지 만으로 구체적인 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득 은닉행위가 된다고 단정할 수 없다고 하였으나(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399호 판결 등), 이 사건에서는 피고인이 과세규정의 개정으로 대주주의 주식 양도로 인한 납세의무를 예견할 수 있게 된 이후 직원들의 차명계좌에 보유한 신주인수권 행사를 통하여 차명주식을 취득한 다음, 전담 직원을 두어 차명주식과 매각대금을 관리하게 한 행위는 위 주식들이 피고인 소유임을 은닉함으로써 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 별도의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 판단하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619호 판결 참조). 환송심은 피고인들에 대한 유죄판단의 과정에서 다음과 같은 쟁점에 대하여 판단하였으므로 살펴보기로 한다. 먼저, 조세포탈죄의 '부정행위'란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다는 전제하에, 신주인수권 행사로 인하여 취득한 주식의 양도에 있어서 부정행위를 판단함에 있어서는 ① 신주인수권의 취득, ② 신주인수권 행사로 인한 주식 취득, ③ 주식 양도의 3단계의 과정 중에서 신주인수권의 취득이후에 당해 주식양도의 과세규정이 신설되었다 하더라도 차명으로 취득한 신주인수권의 행사로 인하여 주식을 취득하는 행위는 차명계좌를 계속 보유하면서 관리하는 차원을 넘어서는 새로운 행위가 창설되는 것으로 보아야 하고, 차명주식 보유 및 양도로 발생하는 소득은닉의 효과에 대하여 명백히 인식하고 있었으므로 조세포탈죄가 성립한다고 판단하였다. 다음으로, 무상증자 및 주식배당으로 인하여 취득한 주식의 양도로 인한 조세포탈죄의 성립여부에 관하여, 법원은 무상증자 및 주식배당으로 취득한 주식("무상주")의 성격이 주주가 기존에 보유하던 주식("원주")이 분할된 원주의 변형물인 이상 별개의 독립된 재산으로 평가할 것은 아니고, 조세포탈죄 성립요건인 납세이무, 부정행위, 조세포탈의 고의 등을 판단함에 있어서도 원주를 기준으로 평가하여야 한다고 하면서, 현실적으로 무상주로 인하여 주주가 보유하게 되는 총 주식의 수가 증가하고 그로 인한 양도소득이 원주만을 양도하였을 때와 차이가 발생한다고 하더라도 이는 원주에 내재된 가치가 발현된 결과라고 평가하였다. 이에 원주에 대하여 조세포탈죄의 부정행위가 인정되는 경우에는 원주의 변형물인 무상주에 대하여도 부정행위가 인정되고, 원주에 대하여 부정행위가 인정되지 아니하는 이상, 무상주에 대하여도 부정행위가 인정되지 아니한다고 판단하였다. 따라서 환송심은 대법원 환송판결의 취지에 따라 과세규정 시행이후 취득한 기존 주식에 대하여 배정된 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 판단하였다. 아울러, 포탈세액에서 신주인수권 가치상승분을 공제하여야 하는지 여부에 관하여, 소득세법의 관련 규정상 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하였다가 이를 양도하는 경우 발생하는 양도차익은 [주식의 양도가액 - {신주인수권 주금납입액(행사가액) + 신주인수권 취득가액(기타 필요경비 포함)}]이로 이를 근거로 납세의무가 확정되는데, 피고인이 신주인수권을 행사하여 주식을 취득한 시점에 주식양도로 인한 납세의무를 인식하였고, 납세의무의 범위에는 신주인수권 가치상승분이 포함되어 있다는 것 역시 인식하였다고 할 것이므로, 신주인수권의 보유로 인한 수익(신주인수권 가치상승분)을 포탈세액에서 공제할 것은 아니라고 판단하였다.

서울고등법원 2015. 10. 14. 선고 2014노3512 판결 1. 사건의 개요 주요 공소사실은, ① 관계 회사에 대한 부당지원{특경법위반(횡령·배임)} ② 분식회계 및 이에 기초한 사기대출 그리고 부정 취득한 신용등급을 이용한 회사채 발행{자본시장법 등 위반, 특경법위반(사기)}, ③ 임원 성과급을 초과 지급한 다음 이를 돌려받는 방법으로 조성한 부외자금 횡령{특경법위반(횡령)} 등이다. 1심(서울중앙지방법원 2014. 10. 30. 선고 2014고합513 판결)은 합계 약 3,600억 원의 횡령·배임 및 약 1조 6,720여억 원의 분식회계 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 다음, 횡령·배임 범행으로 인한 피해액 합계가 약 680억 원, 사기 및 사기적 부정거래 범행으로 인한 피해액 중 변제되지 않은 부분이 합계 약 7,315억 원에 이른 점을 고려하여 엄중한 처벌이 불가피하지만, 피고인이 개인적으로 얻은 이익이 없고, 개인 재산의 출자 등을 통하여 STX그룹 계열사들의 경영 정상화를 위하여 나름 노력한 점 등을 참작하여 징역 6년의 형을 선고하였다. 이에 대하여 검찰 및 피고인 모두 항소하였고, 항소심에서 일부 공소사실에 관하여 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경이 허가되었다. 항소심은, 위 ① 공소사실 중 1심이 무죄라고 판단하였던 공사 선급금 231억 원 횡령 부분을 유죄라고 판단한 외에 나머지 1심 판단을 유지하였고, 위 ② 공소사실에 관하여는 피고인이 분식회계를 공모하였다고 단정할 수 없다는 이유로 전부 무죄라고 판단하였으며(1심은 분식금액 일부에 대해서만 무죄로 판단), 위 ③ 공소사실에 관한 1심의 무죄 판단을 그대로 유지한 다음, 횡령·배임 범행 모두 일차적으로 관계 회사의 재무구조 개선과 경영 정상화를 위한 것으로, 소위 수직계열화로 밀접하게 연관되어 있던 STX그룹 전체의 회생을 위하여 불가피한 선택을 한 것으로 판단되고, 대주주인 피고인의 개인적 이익을 직접적으로 의도한 것은 아니라고 평가할 수 있다는 등의 사정을 들어, 징역 3년에 집행유예 4년 및 160시간의 사회봉사명령을 선고하였다. 2. 쟁점과 판결의 내용 가. 업무상 배임의 점에 관하여 대상 판결은, 경영상의 판단을 이유로 배임의 고의가 인정될 수 있는 경우로, ㉠ 관계 법령에서 일정한 경영상 행위를 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 그와 같은 행위에 이른 경우, ㉡ 경영상 행위에 필수적으로 당연히 거쳤어야 하는 절차를 준수하지 아니한 경우, ㉢ 경영판단의 기초가 된 정보를 획득함에 있어서 그 당시 상황에서 가용할 수 있었던 정보를 선량한 관리자의 주의의무를 위배하여 그 획득을 포기하거나 무시한 경우, ㉣ 가용한 합당한 정보를 획득한 경우라고 하더라도 그와 같은 정보를 종합하여 결론에 이르는 추론과정에 의도적인 또는 중대명백한 오류가 발견되는 경우, ㉤ 나아가 합리적인 경영판단상의 결론을 내려놓고도 그 결론과는 정반대의 행동으로 나아갔는데, 그와 같은 다른 행동을 한 이유가 회사를 위한 경제적, 경영상 판단에 따른 것이 아니라 자기 또는 제3자의 사익을 추구하는 동기에 기인한 것이라거나, 경영외적인 정치적, 정책적 고려 때문이라든가, 그 밖에 어떤 부정행위를 도모하기 위한 것으로 인정될 수 있는 경우 등을 제시하였다. 그리고, 이 사건과 같이 기업집단의 총수 등 관계 회사의 최고경영자 등이 극심한 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성 지원을 모색하는 사안에서 그와 같은 자금난 타개가 기업집단 전체는 물론이고 자금지원을 하는 다른 계열회사의 입장에서도 직간접적으로 실질적인 이익이 되는 경우라면 그 자금지원 자체만을 두고 배임행위라고 바로 단정할 수는 없을 것이지만, 이 경우라도 피지원회사의 채무변제능력이 완전히 상실되어 버리는 등 더 이상의 추가적인 자금지원은 이른바 밑 빠진 독에 물 붓기 식의 무용한 일이 되어 어느 누구에게도 이익이 될 수 없게 된 상황에 이르러 그 시점 이후에는 내부적 자구책에 매달릴 것이 아니라 다른 구제수단을 강구하는 정책전환을 적시에 하는 것이 합리적인 경영판단이라고 볼 것임에도, 종전의 타성에 이끌려 그 판단을 지연함으로써 실기한 것임이 자명하다고 판단되는 경우 역시 신중하게 배임죄의 고의를 긍정할 수 있는 하나의 정황이 된다고 판시하였다. 나. 부외자금 사용으로 인한 업무상 횡령의 점에 관하여 검사는 부외자금을 조성함으로써 횡령 범행이 완성되었다는 입장에서 되돌려받은 금액을 횡령액으로 특정하였으나, 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 직접적인 증거는 제출하지 못하였다. 피고인은 부외자금 보관 및 사용과 관련하여 장부나 문건은 별도로 작성하지 않았으나 출장비 등 직무와 관련하여 사용한 가불금의 상환, 경조사비 등으로 지출하였다고 주장하며 이에 관한 자료를 제출하였고, 피고인에게 전달된 부외자금 외에 나머지 부외자금을 관리한 직원이 회사 금고에 보관하면서 경조사금, 격려금, 조직관리비 등으로 사용하였다고 주장하였다. 1심은 현금성 업무비용에 사용하기 위하여 부외자금을 조성하게 된 것으로 보이고, 이와 달리 개인적인 용도로 착복할 목적으로 회사의 자금을 빼내려는 의도가 있었음을 인정할 직접적인 증거는 없으며, 관련자들의 진술 및 자료가 피고인의 변소에 부합한다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 검사의 이 부분 항소이유는 부외자금을 회사를 위하여 사용하였다고 볼 직접적인 증거가 없고, 회계처리가 어려운 비용 등은 다른 절차에 의하여 마련된 것으로 보이므로, 결국 피고인이 부외자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 것이다. 대상 판결은, 1심이 거시한 위와 같은 사정에 피고인의 지위 등에 비추어 사용한 부외자금이 지나치게 많다고 단정할 수 없는 점(약 2년 반 동안 8억 원 상당) 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 부외자금이 정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 현금성 경비(예를 들면, 외국바이어나 귀빈 접대비용, 명절 떡값) 등 경영상 필요에 의한 용도로 사용된 것으로 판단할 수 있다는 이유로 (1심은 "정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 회사의 현금성 경비 충당을 위해 조성되고 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다"라고 판시하였으나, 항소심은 더 나아가 위와 같은 용도로 사용된 것이라고 판단) 1심의 무죄 판단을 유지하였다. 3. 대상 판결의 의의 대상 판결은 업무상 배임죄에 있어서 허용되는 경영판단의 기준을 제시하였고, 특히 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성을 지원하는 사안에서 배임의 고의를 판단하는 기준을 명확하게 밝혔으며, 부외자금의 조성 및 사용이 문제된 사안에서 불법영득의사 증명책임의 소재를 명백히 하였다. 대상판결은 헌법과 형사소송법의 원칙을 충실하게 구현한 모범적인 판결이다.