다른 사람이 소유한 토지 일부에 대한 주위토지통행권이 인정돼 농작물 경작을 위한 통행로로 사용할 경우 그 폭은 3m로 제한하는 것이 적당하다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사84단독 김홍도 판사는 A씨가 B씨를 상대로 낸 손해배상 등 청구소송(2020가단5168504)에서 최근 "A씨에게 통행권이 있음을 확인한다"며 원고일부승소 판결했다. A씨는 2011년 9월 강원도에서 전답 11필지를 취득한 뒤 농작물을 기르며 인접한 B씨 소유 토지 일부를 농기계와 트럭 통행로로 사용해왔다. 그러다 B씨가 2020년 1~2월 이 토지에 성토작업을 하고 농작물을 재배하자, 더 이상 통행로를 사용할 수 없게 된 A씨는 "내 토지는 공로에 맞닿아 있지 않은 맹지라 B씨의 토지를 통행로로 이용하는 것이 불가피하다"며 소송을 냈다. A씨는 그러면서 "대형 화물트럭 통행이 필요하다"며 B씨 소유토지 중 통행로 폭을 5m로 하는 171㎡ 부분에 대한 주위토지통행권을 주장했다. 토지사용 통로 없는 경우 손해 불구 특별히 인정 B씨는 통행로 위치에 관해서는 다투지는 않았지만, 통행로 폭에 대해서는 "사람과 농기계의 출입이 가능한 정도이면 되고, 차량 통행이 필요하더라도 3m면 충분하다"고 맞섰다. 김 판사는 "주위토지통행권은 공로와 사이에 토지용도에 필요한 통로가 없는 경우 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것"이라며 "통행로 폭이나 위치 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적도록 해야 하고, 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적 형상과 이용관계 등을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단해야 한다"고 설명했다. 이어 "주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행장소와 방법을 특정해 청구취지로 이를 명시해야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명해야 한다"며 "특정 통로부분이 이 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정되더라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다"고 했다. 토지소유자의 손해 최소화·사회통념 등 고려해야 다만 "통행권 확인을 구하는 특정 통로부분 중 일부분이 요건을 충족하거나 일정한 시기나 횟수를 제한해 통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다"며 "폭 3m이면 농기계와 어느 정도 규모의 화물차의 통행은 가능하고, B씨의 희생을 무릅쓰면서 그보다 넓은 통행로를 확보해 대형 트럭의 상시적 통행까지 보장해야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨의 청구에는 제한 범위 내의 통행권에 대한 확인을 구하는 취지도 포함돼 있다"며 "B씨가 소유한 토지 중 3m의 폭을 가진 부분인 93㎡만 통행로로 적당하다"고 판시했다.

유부남이 결혼 사실을 숨기고 총각 행세를 하며 미혼여성과 성관계를 가진 것은 상대방의 성적 자기결정권을 침해한 것이므로 손해배상책임이 있다는 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 민사93단독 박창희 판사는 최근 A씨가 B씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2019가단5116392)에서 "B씨는 500만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 미혼인 A씨는 지난해 10월 카카오톡으로 B씨와 연락을 주고받다 석달여간 교제하면서 성관계를 맺었다. 그런데 이후 B씨가 이별을 통보하며 결별하게 됐다. A씨는 "B씨가 유부남이라는 사실을 숨기고 성관계를 했다"면서 "위자료 3000여만원을 달라"며 소송을 냈다. 박 판사는 "혼전 성관계를 가질지 여부는 스스로 판단하고 책임도 스스로 지는 것이 원칙이기는 하지만, 상대방이 결혼을 한 사람인지 여부는 성관계를 맺을 상대방을 선택할 때 매우 중요한 기초가 되는 사실이므로, 어느 일방이 자신의 혼인사실에 관해 상대방에게 적극적으로 허위사실을 고지하거나 상대가 착오에 빠지도록 명시적 또는 묵시적으로 유도하는 행위는 모두 상대방의 성적자기결정권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당한다"고 밝혔다. 법원, 잇따라 손해배상 판결 이어 "따라서 B씨의 행위는 A씨의 성적 자기결정에 관한 자유로운 의사결정을 방해해 성적자기결정권을 침해한 것"이라며 "이로 인해 미혼여성인 A씨가 정신적 고통을 받았음이 경험칙상 명백하기 때문에 B씨는 A씨의 정신적 고통에 대해 위자할 의무가 있다"고 판시했다. 서울중앙지법 민사 84단독 김홍도 판사도 C씨와 D씨가 E씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2018가단5268302)에서 "E씨는 C씨에게 1000만원을, D씨에게 300만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 미혼여성인 C씨는 지난해 6월 서울의 한 술집에서 E씨를 만나 전화번호를 교환한 뒤 연인관계로 발전해 성관계를 가졌다. 그러다 석달여 뒤 E씨와 연락이 두절되면서 헤어졌다. 후에 알고보니 E씨는 유부남이었다. 더구나 E씨는 C씨에게 자신이 D씨인 것처럼 행세해 속였던 사실도 드러났다. 김 판사는 "E씨는 결혼적령기의 미혼여성인 C씨에게 미혼인 척 행세하며 다른 사람(D씨)의 신분과 이름을 도용해 성관계 등을 맺고 교제했는데, 미혼여성에게 상대방의 기혼 여부는 교제를 결정하기에 매우 중요한 요소이기 때문에 E씨의 행위는 C씨의 성적자기결정권을 침해한 것"이라고 판단했다. 김 판사는 D씨에 대해서도 "E씨는 여러 여성과 사귀면서 D씨의 이름과 신분을 도용했는데, 이는 D씨의 명예를 훼손하는 불법행위에 해당하고 이러한 행위로 D씨가 정신적 고통을 받았을 것이기에 위자료를 지급해야 한다"고 판시했다.

- 대법원 2015. 9. 1. 선고 2013다55300 판결 - 1.사실 및 논점 원고는 피고 1과 대금을 공동으로 부담하여 A 소유의 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하였다. 피고1은 위 약정에 따라 A와 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 1은 이 사건 토지를 피고 1과 친·인척 관계에 있는 피고 2에게 명의신탁하기로 합의하여 이 사건토지에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 채무자 피고 1을 대위하여 제3채무자 피고 2에게 이 사건 토지에 관해서 소유권이전등기를 청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 제3채무자 피고 2는 원고와 채무자 피고 1사이의 이 사건 매매계약은 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 채무자 피고 1이 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정이므로 부동산실명법 제4조에 따라 원고와 피고 1사이의 매매계약은 무효라는 주장을 대위채권자 원고에게 하였다. 대위채무자 피고 2는 자기와 채권계약을 맺지도 않은 원고에 대하여 위와 같은 주장을 할 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. 3. 논점의 전개 가. 채권자대위소송에서 당사자 적격 1) 당사자적격 당사자적격이라 함은 당사자가 소송목적이 되는 권리 또는 법률관계에 관하여 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 이 자격을 가진 자의 권능을 소송수행권, 이 자격 내지 권능을 가진 자를 정당한 당사자라고 한다. 모든 국민은 헌법이 기본권으로 보장하는 재판청구권(헌 제27조1항)을 행사할 수 있으므로 누구든지 당사자가 될 수 있다(형식적 당사자 주의). 그러나 모든 당사자가 소송에 관여하였다고 해서 분쟁이 유효. 적절하게 해결되거나 처리되는 것이 아니다. 소송목적이 되는 특정한 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 해결할 수 있는 사람이 소송에서 대립·관여하여 본안판결을 받아야 분쟁이 유효·적절하게 해결될 수 있다. 그러한 분쟁해결의 자격이 있는 사람을 선별하는 기준이 당사자 적격의 판단이다. 2)채권자대위소송에서 피대위채권의 존부 가) 채권자대위소송 채권자대위소송이란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사하는 권리, 즉 채권자대위권(민 제404조 1항 본문)을 소송으로 행사하는 것을 말한다. 이 소송의 목적은 총채권자의 공동담보로서의 의미를 가지는 채무자의 책임재산을 보전하는데 있다. 나) 피대위채권과 당사자적격 채권자대위소송을 제기하기 위해서는 채권자가 채무자에 대하여 자기의 채권, 즉 피대위채권이 있어야 채권자대위소송을 제기할 수 있다. 따라서 피대위채권이 있다는 것, 즉 이 사건에서는 원고가 피고 1에 대하여 유효한 소유권이전등기청구권이 있다는 것이 채권자대위소송을 제기할 당사자적격이 된다. 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이므로 그 흠이 있을 때에는 판결로 소 각하를 하여야 할 것이다. 판례는 이를 명시하여 “채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다”(대판 1988.6.14.,87다카2753, 대판 1994.11.8.,94다31549 참조)고 판시하였다. 원래 이행을 청구하는 소는 자력구제의 금지라는 이념을 실현하기 위해서 당사자적격의 제한을 두지 않으므로 실제 이행청구권이 있는지 여부는 본안에 관한 판결이유에서 판단한다. 그러므로 이행청구권이 없으면 소 각하 판결을 하는 것이 아니라 청구기각 판결을 한다. 그러나 제3자의 소송담당에서의 소송담당권은 소송요건으로서 소송목적인 권리관계의 존부 판단과 독립하여 그 전제로서 하는 직권조사사항이므로 이것들을 갖추지 못하였을 때에는 소를 각하하여야할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우에 기각판결이라는 소송목적의 당부에 관한 실체 판단을 한다면 뒤에 소송담당권을 갖추고 소를 제기하더라도 전소의 기각판결에 어긋나서 실체 판단을 받을 수 없기 때문이다. 나. 대상판결의 평가 1) 대상판결은 앞의 판례들을 뒤따른 것이라 하겠다. 즉, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 제3채무자 피고 2와 직접 관계가 없지만 원고의 채권자대위소송에서는 피대위채권이 되므로 당사자적격이 된다. 따라서 그 존부에 관해서는 법원의 직권조사사항이므로 원고와 직접 관계가 없는 제3채무자 피고 2라도 원고의 피대위채권에 관하여 그 존부를 다툰다면 법원은 이를 고려하여야한 다는 것이 대상판결의 취지이다. 대상판결이 “채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다”고 판시한 부분은 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이라는 부분을 명시하여 친절하게 설명한 것이다. 2) 민법주해 채권(2), 779면(김능환 집필)은 다음과 같이 설명하고 있다, 즉 “제3채무자는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유도 없으므로 채권자의 대위권행사에 대하여 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없고, 또 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유만을 주장할 수 있을 뿐 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수는 없다”는 것이다. 이 설명은 채권자대위권을 실체법의 입장에서 본 것이고 소송법적 고려까지 포함한 것이 아니다. 그럼에도 위 설명 때문이지 몰라도 하급심의 일부 판결을 보면 “제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다”라고 판시함으로써 제3채무자는 피 보전채권의 존부에 관한 일체의 주장을 할 수 없다고 오해할 소지가 있었다. 3) 대상판결은 위와 같은 오해를 바로잡았다는데서 높이 평가할만하다. 따라서 법률상 금지된 명의신탁약정에 관하여 피고1측의 주장이 없더라도 피고 2의 주장이나 법원이 직권심리를 통하여 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구의 부존재를 알게 되었다면 법원은 원고의 대위소송에 관하여 각하판결을 하여야 할 것이다(강현중, 신민사소송법강의 151면 참조). 4. 여론 - 공동채권자 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우 피대위채권이 있는 공동채권자 예를 들어 공동연대채권자 들 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우에 소송외의 채무자가 공동채권자 중 한사람의 소송상 채권자대위권행사를 알았다면 다른 공동채권자들은 위 대위소송의 소송계속을 모르더라도 확정된 대위소송 판결의 기판력을 받는다(대판 1994.8.12.93다52808 참조). 그런데 실제로 채무자는 여러 가지 경로를 통하여 제3채무자를 상대로 한 대위소송의 존재를 알기 쉬운데 대해 공동연대채권자들 가운데서 소를 제기하지 않은 다른 공동채권자들은 이를 잘 모르는 상태에서 대위판결의 기판력을 받게 되어 불측의 손해를 입을 가능성이 크다. 이것은 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상(제1조1항)에 비추어 묵과할 수 없는 문제점이다. 물론 이 경우에 다른 공동채권자가 앞의 대위소송 계속 중에 공동소송참가의 방식으로 자기의 권리주장을 하는 것이 가장 바람직하지만 대위소송의 계속사실을 잘 몰라서 소송참가를 하기 어려울 것이다, 따라서 대위소송을 제기한 채권자가 다른 공동채권자에게 소송고지(제84조)를 하든가 그렇지 않으면 법원이 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상에 따라 적극적 설명의무의 이행방법으로 당사자로 하여금 소송외의 다른 공동채권자들에게 소송고지를 권유하여 소송참가의 기회를 주도록 노력하여야 할 것이다.

올해 열린 국민참여재판이 100건을 돌파했다. 참여재판이 시행된 2008년 이후 한해 100건을 돌파하기는 처음이다. 대법원은 올해 국민참여재판으로 진행된 100번째사건(2010고합143호)이 대구지법에서 지난 4일부터 이틀간 진행됐다고 7일 밝혔다. 2008년 '국민의 형사재판참여에 관한 법률'이 제정되면서 시작된 참여재판은 시행 첫해 64건을 기록해 당초 기대에 미치지 못하는 결과를 보였다. 지난해에는 총 95건의 사건이 국민참여재판으로 진행돼 시행 첫해보다는 크게 늘었지만 여전히 미흡하다는 지적을 받았다. 올해 9월까지 국민참여재판을 거쳐 내려진 판결은 총 98건으로 파악됐다. 2008년도 같은 기간의 46건, 2009년 54건과 비교하면 2배 가까이 늘었다. 재판부가 참여재판을 배제하는 비율도 하락했다. 2008년 26.2%, 2009년 22.4%였던 참여재판 배제율도 올해 9월 현재 17.1%로 떨어졌다. 올해 초 재판부의 참여재판 배제율이 높아진 것이 문제점으로 지적되자(▼하단 관련기사·법률신문 5월6일자 1면) 대법원은 지난 4월 참여재판의 배제사유를 구체화해 재판부의 배제를 제한하는 방향으로 '국민참여재판의 접수 및 처리예규'를 개정하기도 했다. 참여재판의 판결과 배심원 평결의 일치율도 90%를 넘어섰다. 특히 올해 1월부터 8월까지 진행된 참여재판 84건 중 판결과 배심원 평결이 일치하지 않는 사건은 7건으로, 판결과 평결의 일치율이 91.7%에 달했다. 이는 일반 국민들의 상식이 재판부의 결론과 동떨어지지 않는다는 것을 나타낸다. 참여재판이 양적·질적으로 향상됐지만 피고인이 참여재판을 접수했다 철회하는 '참여재판 철회율'은 아직 떨어지지 않아 앞으로 개선해야 할 과제로 남았다. 2008년 38.6%였던 피고인의 참여재판 철회율은 2009년에는 41.2%, 올해 9월까지 41.9%로 집계됐다. 피고인이 참여재판을 접수했다 다시 철회하는 이유에 대해서는 명확한 해석이 불가능해 여기에 대한 분석이 이뤄져야 할 것으로 보인다.

헌법재판소가 선례를 변경해 ‘음란표현’도 헌법이 보장하고 있는 ‘언론·출판의 자유’의 보호범위 안에 있다는 결정을 내놨다. 지난 98년 ‘음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다’는 취지의 결정을 11년만에 변경한 것이다. 하지만 헌재는 헌법상 기본권 보호영역에 있더라도 국가의 질서유지나 공공복리를 위해 이를 제한할 수 있다고 밝혔다. 이런 맥락에서 정보통신망에 음란한 영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하도록 한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제65조1항 제2호는 합헌이라는 판단도 함께 내놨다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨 등 4명이 “인터넷포털 등을 통해 음란영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 형사처벌하도록 정한 구 정보통신망법 제65조1항 제2호는 명확성의 원칙에 위배된다”며 낸 헌법소원사건(2006헌바109)에서 지난달 28일 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “‘음란표현’을 헌법상 언론·출판자유의 보호영역 밖에 있다고 해석할 경우, 음란표현에 대해서는 명확성의 원칙, 검열금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 된다”며 “또 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그 결과 모든 음란표현에 대해 사전검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 않고 음란물 출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 된다”며 “결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 높다”고 지적했다. 재판부는 따라서 “음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다”며 “이와 견해를 달리해 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다는 취지로 판시한 종전 의견(95헌가16)은 변경한다”고 판시했다. 하지만 김희옥·이동흡·목영준 재판관은 이 법 조항이 합헌이라는 데에는 찬성하면서도 “헌법 제21조4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다”며 선례변경에는 반대하는 별개의견을 냈다. 재판부는 또 “법률조항의 ‘음란’개념은 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있지만 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다”며 “이같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있어 명확성의 원칙에 반하지 않는다”고 설명했다. 한편, 재판부는 무죄판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 재판관 7대2의 의견으로 각하했다. 이에 대해 조대현·김종대 재판관은 “재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것”이라며 “위헌법률심판이 헌법소원 청구인 등을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것”이라며 반대의견을 냈다.

최근 이혼소송은 배우자의 퇴직금이 재산분할 대상인지 여부를 놓고 당사간에 치열한 법적 공방을 펼치는 사례가 늘어나는 분위기를 보이고 있다. 직장인들의 조기퇴직과 이혼이 유행처럼 번지면서 이 같은 현상이 일어나고 있는 것이다. 서울 용산구에 사는 김모(39·여)씨는 지난달 27일 결혼한지 10년 만에 남편과 이혼을 했다. 시어머니와의 갈등이 큰 원인이었다. 김씨는 결혼기간동안 특별한 직업없이 가사와 양육을 전담했고 틈틈이 피아노 개인지도로 생활비의 일부를 부담했다. 남편은 결혼 전부터 대기업에 다녔고 1년 전 직장을 옮겨 현재는 6,000만원의 연봉을 받고 있다. 부부는 이혼 당시 집 한채와 남편이 1년전 퇴직금으로 받은 1억2,000여만원을 소유하고 있었다. 재산을 분할하려고 보니 남편이 받아둔 퇴직금이 문제였다. 남편은 “결혼하기 전인 지난 95년부터 다녔던 직장에서 받은 돈”이라며 “내가 받은 퇴직금 중 결혼기간(98~2006년)에 대한 것만 재산분할의 대상”이라고 주장했다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김익현 부장판사)는 이날 김씨가 남편을 상대로 낸 이혼소송(2006드합10699)에서 이혼판결을 내리면서 남편이 주장한 퇴직금에 대해서 “퇴직금 전부를 재산분할 대상에 포함한다”고 판단했다. 이혼이 퇴직시기와 겹치면서 퇴직금을 재산분할 대상으로 삼는 사례가 늘고 있다. 가정법원의 한 판사는 “예전과 달리 퇴직할 나이에 이혼을 하게 되면 퇴직금을 재산분할 대상으로 삼으려는 경향이 많아진 것 같다”고 말했다. 사회적으로 퇴직자의 수가 늘고 직장인들의 퇴직 시기가 빨라지면서 배우자나 본인의 퇴직을 전후로 이혼을 결심하는 사례가 늘어나는 경향을 보이는 것이다. 통계청이 발표한 자료에 따르면 지난해 우리나라 이혼부부의 연령별 분석에서 45세 미만 연령층은 감소했지만 45세 이상 연령층은 증가세를 보였다. 평균 이혼 연령 역시 남자 42.6세, 여자 39.3세로 매년 꾸준히 높아지는 추세다. 또한 연령별 이혼 증가율은 55세 이상 연령에서 가장 높은 증가율을 보였다. 55세 이상 이혼율은 10년 전에 비해 남성은 3.5배, 여성은 5.1배 증가했다. 황혼이혼이 증가하면서 이혼소송에서 배우자의 퇴직금을 두고 벌어지는 분쟁은 더욱 치열해지고 있다. 그러나 퇴직금의 경우 이혼 당시에는 재직 중이지만 앞으로 받을 퇴직금이 예정돼 있거나 퇴직금을 여생동안 연금형태로 받는 경우에는 퇴직금을 재산분할에 얼만큼 반영해야 할 지가 문제가 되고 있다. 법원은 대법원 판례에서 장래에 받을 퇴직금과 연금 형태의 퇴직금에 관해서 ‘재산분할의 대상이 아닌 재산분할의 방법과 액수를 정하는 데 참작사유’로 하도록 하고 있다. 서울 중랑구에 사는 조모(50·여)씨는 결혼한지 24년만에 남편의 외도를 참지 못하고 이혼을 결심하면서 남편이 장래에 받을 퇴직금의 일부도 자신의 몫으로 봐야 한다고 생각했다. 남편이 24년간 직장생활을 한 것은 자신의 내조가 한 몫한 것이라 생각했기 때문이다. 조씨가 남편 회사에 퇴직금을 조회해 보니 지난 5월 기준으로 남편의 퇴직금은 2억2,000만원 정도였다. 조씨는 “남편이 장래에 받게될 퇴직금도 재산분할 대상에 포함되야 한다”고 주장했다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김익현 부장판사)는 조씨가 남편을 상대로 낸 이혼소송(2007드합2916)에서 이혼판결을 내리면서 “배우자가 장래에 받을 퇴직금은 재산분할 대상이 아닌 참작사유일 뿐”이라고 판단했다. 부부는 이혼 당시 시가 4억8,000만원(매입가 3억7,000만원)인 아파트와 남편 명의로 된 예금 등을 소유하고 있다. 하지만 아파트는 남편의 아버지로부터 증여받은 건물을 임대해 얻은 수익 2억2,000만원을 투자해 산 것이다. 재판부는 부부가 소유한 아파트의 경우 그 투자액의 일부인 2억2,000만원은 남편 특유의 재산으로 볼 가능성이 높아 두 사람의 재산분할비율을 정할 때 아내보다 남편의 몫을 크게 정하는 것이 당연 하지만 남편이 장래 받을 퇴직금을 고려해 조씨에게 남편과 거의 동등한 비율인 45%를 인정했다.

대학이 학생들로부터 ‘양주’ 등을 받았다는 이유로 교수를 재임용에서 탈락시킨 행위는 무효이며 학교는 교수에게 임금 상당의 손해배상을 해야 한다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사 42부(재판장 박기주 부장판사)는 16일 상지대학교 부교수로 일하다 재임용 심사에서 탈락한 배모씨가 학교를 상대로 낸 교수재임용거부결정 무효확인 및 손해배상소송(2007가합2126)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “사립학교법상 대학의 기간제로 임용돼 임용기간이 만료된 교수는 재임용 여부에 관해 교원으로서의 능력과 자질에 관해 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 조리상 신청권이 있다”며 “배씨는 학생들로부터 양주 등 금품을 선물 받은 사실이 인정되지만 금품을 준 학생에 대해 부당하게 성적을 상향 조정해 주었다고 단정하기 어렵고, 학생들이 선물한 양주 등의 가액, 수수회수 및 방법 등을 고려할 때 스승에 대한 의례적인 선물의 범위를 넘는다고 보기 힘든 점 등이 인정되는 이상 학교는 배씨의 재임용에 대한 공정한 심사를 받을 권리를 침해했으며 학교가 재임용거부결정을 한 것은 교원 재임용에 관한 인사권을 일탈, 남용한 것으로 위법해 무효”라고 밝혔다. 재판부는 또 “학교가 재임용절차를 이행하지 않은 상태가 계속됨으로써 배씨에게 그로 인한 손해가 계속적으로 발생하고 있다”며 “학교는 배씨가 근무할 수 없었던 기간 중(손해배상청구권의 소멸시효가 완성된 부분을 제외) 2004년 1월10일부터 정년인 2007년 2월28일까지의 임금상당인 1억3,000여만원과 위자료 3,000만원을 배상할 책임이 있다”고 덧붙였다. 배씨는 상지대학교에서 전임강사로 일하다 부교수로 승진됐지만 95년 2학기부터 96년 1학기 사이에 8명의 학생들로부터 양주 등 금품을 받았다는 이유로 98년 3월께 기간제 재임용심사에서 탈락하자 학교를 상대로 재임용결정의 무효와 손해배상을 구하는 소송을 냈다.

과세관청은 조세를 포탈할 의도를 가지고 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 한 것이 아닌 단순히 과소신고·신고누락한 것이라면 국세부과 제척기간을 10년이 아닌 5년을 적용해야 한다는 판결이 나왔다. 국세기본법은 국세부과의 제척기간을 5년으로 규정하면서 납세자가 '사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급, 공제받는 경우'에는 제척기간을 10년으로 규정하고 있다. 서울행정법원 행정6부(재판장 전성수 부장판사)는 지난달 24일 "소득을 축소신고했다고 45억여원을 과세한 것은 부당하다"며 정모 변호사가 서울 서초세무서장을 상대로 낸 종합소득세부과처분취소 청구소송(☞2006구합11750)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국세청이 '허위 약정서'라고 판단한 1억원의 약정서 작성 시기가 적어도 지난 97년 2월 이후인 것으로 판단되기 때문에 정씨가 허위 약정서에 의해 95년 종합소득세의 세무신고를 했다거나 이 약정서를 제출했다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고는 성공보수 및 그 금액에 대해 과세과청에 신고를 누락하거나 과소신고한 사실만 있을 뿐 별도로 성공보수를 1억원으로 기재한 허위의 증빙자료를 작성해 과세관청에 제출하는 등 위계 기타 부정한 적극적인 행위로 조세부과 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 했다고 인정할 증거가 없다"고 덧붙였다. 정 변호사는 지난 93년 한 종중(宗中)이 토지개발공사에 수용당한 땅을 되찾아 달라고 의뢰한 소송을 맡으면서 승소할 경우 승소액의 40%를 받기로 했다. 이 종중이 95년 재판상 화해를 통해 198억여원을 받자 정 변호사는 그중 79억3,000만원을 받은 뒤 1억원만 소득신고를 했다. 정 변호사는 세무서측이 2005년 이 사실을 적발하고 45억7,000만원의 세금을 부과하자 소송을 냈다.

성년자가 민사재판을 통해 부모를 상대로 입양에 대한 동의를 구하는 소송을 할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사5부(재판장 이성호 부장판사)는 2일 이모씨가 부모가 이혼하고 아버지가 다른 여자와 재혼하자 아버지와 새어머니의 양자로 입양되고 싶으니 동의해 달라며 친모를 상대로 낸 입양에 동의해 달라는 소송(☞2007나11080)에서 이같이 판시했다. 재판부는 "일부 외국의 사례와 같이 예외적인 사정이 있는 경우 신분법상의 동의·허락 등을 가정법원의 판결로 대체할 수 있도록 하는 명문의 규정을 두었다면 모르되 그런 규정이 없는 현행법 하에서 입법론도 아닌 해석론으로서 원고의 이같은 주장을 받아들일 수는 없다"며 "자(子)의 입양에 대한 부모의 동의를 대체할 재판의 청구가 가정법원의 전속관할에 속하는 사안을 열거한 가사소송법 제2조 제1항에 포함되지 않으므로 가정법원 관할사건도 아닐 뿐더러, 이를 이유로 이 사건을 지방법원의 관할에 속하는 민사사건으로 볼 수도 없다"며 각하 판결했다. 이씨의 부모가 이혼을 하고 아버지가 재혼을 했지만 여전히 이씨의 법률상 모(母)는 친어머니다. 이에 이씨는 아버지와 계모의 양자로 들어가 법률상으로도 완벽한 '가족'이 되고 싶다며 친어머니를 상대로 양자 입양에 동의해 달라고 요청했다. 재판부는 판결문에서 "원고는 입양동의를 구하는 이번 소송이 민법 제389조 제2항에 정한 '채무자의 의사표시에 갈음한 재판'에 해당한다고 주장하나 이른바 이행의 소는 실체법상의 청구권을 기초로 해야 한다"며 "부모가 자(子)의 입양에 동의할 것인지 여부는 원칙적으로 부모의 자유로운 의사에 맡겨져 있다고 봐야 하고 설령 성년자의 경우 부모의 동의가 없으면 양자가 될 수 없어 성년자의 입양을 희망하는 양 당사자의 이익을 사실상 침해하는 결과가 되더라도, 이런 사정만으로 입양에 동의하지 않는 부모를 상대로 그 입양에 대한 동의에 갈음한 재판을 청구할 실체법상 권한이 자(子)에게 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "우리 민법은 친족편의 다수 규정에서 신분행위의 성립·효력요건으로 일정 신분관계에 있는 사람 또는 동의를 규정하고 있다"며 "별도의 명문규정 없이 민법 제2조 제2항의 '권리는 남용하지 못한다'는 규정을 근거로 재판에 의한 동의의 대체를 허용하는 것은 다른 조항의 취지를 본질적으로 훼손하는 결과가 된다"고 설명했다. 이씨의 부모는 지난 84년 이혼했고 친아버지와 함께 생활했다. 친아버지가 95년 재혼을 했고 이씨는 새엄마의 양자로 입양되기 위해 친모에게 입양에 동의해줄 것을 요청했으나 거부당했다. 이에 이씨는 양자입양에 동의해 달라며 친모를 상대로 소송을 내 1심에서 각하됐다.

건축 중인 건물을 산 경우 소유권이전등기청구권 소멸시효의 기산점은 매매계약일이 아닌 건물완공일이라는 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김영란 대법관)는 이모(67)씨와 권모(59)씨가 D도시개발(주)을 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송 상고심(2007다28024)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 지난달 23일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “소멸시효는 객관적으로 권리가 발생해 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않으며 또 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 권리자가 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못했다는 등의 사실상 장애사유가 있는 경우가 아니라 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “건물에 관한 소유권이전등기청구권에 있어서 그 목적물인 건물이 완공되지 않아 청구권을 행사할 수 없었다는 사유는 법률상의 장애사유에 해당한다”고 덧붙였다. 재판부는 따라서 “이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산점이 매매계약일이라고 오해해 청구권이 시효로 소멸됐다고 본 원심판단은 잘못”이라고 지적했다. 이씨와 권씨는 피고회사의 이사와 감사로 근무하던 지난 93년 12월 회사 대표 김모씨에게 회사주식 50%를 양도하고 경영에서 손을 떼는 조건으로 회사가 신축하던 경기도 화성시 다세대주택 7채를 분양받아 매매계약을 체결했으나, 원고들과 김씨 사이에 경영권 분쟁이 발생해 건물은 95년 9월에야 완공됐다. 원고들은 2004년 12월 소유권이전등기를 해달라며 소송을 내 1심에서 승소했으나, 2심에서는 청구권이 시효로 소멸됐다는 이유로 패소했었다.