다른 사람이 소유한 토지 일부에 대한 주위토지통행권이 인정돼 농작물 경작을 위한 통행로로 사용할 경우 그 폭은 3m로 제한하는 것이 적당하다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사84단독 김홍도 판사는 A씨가 B씨를 상대로 낸 손해배상 등 청구소송(2020가단5168504)에서 최근 "A씨에게 통행권이 있음을 확인한다"며 원고일부승소 판결했다. A씨는 2011년 9월 강원도에서 전답 11필지를 취득한 뒤 농작물을 기르며 인접한 B씨 소유 토지 일부를 농기계와 트럭 통행로로 사용해왔다. 그러다 B씨가 2020년 1~2월 이 토지에 성토작업을 하고 농작물을 재배하자, 더 이상 통행로를 사용할 수 없게 된 A씨는 "내 토지는 공로에 맞닿아 있지 않은 맹지라 B씨의 토지를 통행로로 이용하는 것이 불가피하다"며 소송을 냈다. A씨는 그러면서 "대형 화물트럭 통행이 필요하다"며 B씨 소유토지 중 통행로 폭을 5m로 하는 171㎡ 부분에 대한 주위토지통행권을 주장했다. 토지사용 통로 없는 경우 손해 불구 특별히 인정 B씨는 통행로 위치에 관해서는 다투지는 않았지만, 통행로 폭에 대해서는 "사람과 농기계의 출입이 가능한 정도이면 되고, 차량 통행이 필요하더라도 3m면 충분하다"고 맞섰다. 김 판사는 "주위토지통행권은 공로와 사이에 토지용도에 필요한 통로가 없는 경우 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것"이라며 "통행로 폭이나 위치 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적도록 해야 하고, 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적 형상과 이용관계 등을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단해야 한다"고 설명했다. 이어 "주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행장소와 방법을 특정해 청구취지로 이를 명시해야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명해야 한다"며 "특정 통로부분이 이 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정되더라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다"고 했다. 토지소유자의 손해 최소화·사회통념 등 고려해야 다만 "통행권 확인을 구하는 특정 통로부분 중 일부분이 요건을 충족하거나 일정한 시기나 횟수를 제한해 통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다"며 "폭 3m이면 농기계와 어느 정도 규모의 화물차의 통행은 가능하고, B씨의 희생을 무릅쓰면서 그보다 넓은 통행로를 확보해 대형 트럭의 상시적 통행까지 보장해야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨의 청구에는 제한 범위 내의 통행권에 대한 확인을 구하는 취지도 포함돼 있다"며 "B씨가 소유한 토지 중 3m의 폭을 가진 부분인 93㎡만 통행로로 적당하다"고 판시했다.

토지 특성 등에 대한 변동이 없음에도 구체적 계산 근거 없이 수작업 조정으로 이뤄진 개별공시지가 결정은 부적법하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정7부(재판장 김국현 수석부장판사)는 A씨가 서울 서초구청장을 상대로 낸 개별공시지가 결정 취소소송(2020구합70830)에서 최근 원고승소 판결했다. A씨는 서울 서초구 내곡동 토지 3058㎡ 중 공유지분인 330.67㎡ 면적을 사용하면서 지상에 면적 94.98㎡인 주택 1개를 지어 소유하고 있었다. A씨와 이 토지를 공유하고 있던 B씨와 C씨는 전체 토지면적 중 2727.33㎡를 사용하며 면적이 146.88㎡인 축사 2개를 소유하고 나머지 부분은 전답으로 사용했다. 그러던 중 서초구청은 이들의 토지를 조사하며 용도를 주거용(주거기타)으로 구분했고, 토지지가를 평당 253만8000원으로 산정했다. 이에 B씨는 서초구청에 "내 지분의 상당 부분은 '전'으로 사용 중이므로 토지 전체를 주거용으로 봐 개별공시지가를 결정한 것은 부당하다"며 민원을 제기했다. 서초구청은 2020년 4월 감정인에게 이 토지가 둘 이상의 용도로 이용되고 있음을 반영해 산정지가 검증을 요구했고, 감정인은 산정지가를 수작업으로 조정해 평당 144만7000원으로 검증지가를 산정했다. 이후 서초구청이 부동산가격 공시위원회 등의 심의를 거쳐 2020년 5월 이 토지의 2020년 1월 기준 개별공시지가를 평당 144만7000원으로 결정·고시하자, A씨는 소송을 냈다. 재판부는 "서초구청은 2015년부터 토지가 둘 이상의 용도로 이용되는 것을 알았다"며 "옛 부동산 가격공시에 관한 법률에 따라 감정평가업자의 검증 등을 거쳐 결정한 사정을 고려하더라도, 달리 토지 특성에 변동이 있었다고 볼 자료가 없다"고 밝혔다. 이어 "토지가격 비준표에 따른 산정지가의 수작업 조정에 관한 구체적 계산근거를 제시하지 못하는 사정 등을 고려할 때, 공시지가를 정하는 과정에서 고려해야 할 요소들을 객관적·합리적으로 반영했다고 보기 어렵다"며 "따라서 이 토지에 대한 개별공시지가 결정은 적법하다고 하기 어렵다"고 판시했다. 또 "개별공시지가 검증업무 처리지침에 따르면, 감정평가업자는 산정지가를 검증할 때 비교표준지 공시지가와 전년도 지가와의 균형 유지에 관한 사항 등을 충실히 검토·확인해야 하고, 요청이 있을 경우 부동산가격 공시위원회에 출석해 산정지가에 대한 검증결과를 설명해야 함에도 산정지가를 평당 144만7000원으로 조정한 근거에 관해 제대로 설명하지 않았다"고 덧붙였다.

유부남이 결혼 사실을 숨기고 총각 행세를 하며 미혼여성과 성관계를 가진 것은 상대방의 성적 자기결정권을 침해한 것이므로 손해배상책임이 있다는 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 민사93단독 박창희 판사는 최근 A씨가 B씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2019가단5116392)에서 "B씨는 500만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 미혼인 A씨는 지난해 10월 카카오톡으로 B씨와 연락을 주고받다 석달여간 교제하면서 성관계를 맺었다. 그런데 이후 B씨가 이별을 통보하며 결별하게 됐다. A씨는 "B씨가 유부남이라는 사실을 숨기고 성관계를 했다"면서 "위자료 3000여만원을 달라"며 소송을 냈다. 박 판사는 "혼전 성관계를 가질지 여부는 스스로 판단하고 책임도 스스로 지는 것이 원칙이기는 하지만, 상대방이 결혼을 한 사람인지 여부는 성관계를 맺을 상대방을 선택할 때 매우 중요한 기초가 되는 사실이므로, 어느 일방이 자신의 혼인사실에 관해 상대방에게 적극적으로 허위사실을 고지하거나 상대가 착오에 빠지도록 명시적 또는 묵시적으로 유도하는 행위는 모두 상대방의 성적자기결정권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당한다"고 밝혔다. 법원, 잇따라 손해배상 판결 이어 "따라서 B씨의 행위는 A씨의 성적 자기결정에 관한 자유로운 의사결정을 방해해 성적자기결정권을 침해한 것"이라며 "이로 인해 미혼여성인 A씨가 정신적 고통을 받았음이 경험칙상 명백하기 때문에 B씨는 A씨의 정신적 고통에 대해 위자할 의무가 있다"고 판시했다. 서울중앙지법 민사 84단독 김홍도 판사도 C씨와 D씨가 E씨를 상대로 낸 손해배상청구소송(2018가단5268302)에서 "E씨는 C씨에게 1000만원을, D씨에게 300만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 미혼여성인 C씨는 지난해 6월 서울의 한 술집에서 E씨를 만나 전화번호를 교환한 뒤 연인관계로 발전해 성관계를 가졌다. 그러다 석달여 뒤 E씨와 연락이 두절되면서 헤어졌다. 후에 알고보니 E씨는 유부남이었다. 더구나 E씨는 C씨에게 자신이 D씨인 것처럼 행세해 속였던 사실도 드러났다. 김 판사는 "E씨는 결혼적령기의 미혼여성인 C씨에게 미혼인 척 행세하며 다른 사람(D씨)의 신분과 이름을 도용해 성관계 등을 맺고 교제했는데, 미혼여성에게 상대방의 기혼 여부는 교제를 결정하기에 매우 중요한 요소이기 때문에 E씨의 행위는 C씨의 성적자기결정권을 침해한 것"이라고 판단했다. 김 판사는 D씨에 대해서도 "E씨는 여러 여성과 사귀면서 D씨의 이름과 신분을 도용했는데, 이는 D씨의 명예를 훼손하는 불법행위에 해당하고 이러한 행위로 D씨가 정신적 고통을 받았을 것이기에 위자료를 지급해야 한다"고 판시했다.

서울북부지방법원 형사13부(재판장 박남천 부장판사)는 재산 분배에 불만을 품고 80대 노모를 폭행해 사망하게 한 혐의(존속상해치사)로 기소된 박모(68)씨에게 최근 징역 4년을 선고했다(2017고합93). 박씨는 어머니 성모(88)씨가 부동산 매매대금 대부분을 박씨의 누나에게 준 것에 대해 평소 불만을 가지고 있었다. 박씨는 지난 3월 술을 마시고 집에 들어와 어머니에게 대화를 하자고 했으나 어머니가 아무런 대답을 하지 않자 손으로 어머니의 얼굴을 두차례 때렸다. 이마와 얼굴 등에 상처를 입은 노모는 인근 병원에서 치료를 받았으나 결국 숨졌다. 재판부는 "범행에 취약한 고령의 피해자를 폭행해 사망하게 하는 등 범행내용이 인륜에 반한다"며 "회복할 수 없는 결과가 발생해 비난가능성이 커 엄한 처벌이 불가피하다"고 밝혔다. 다만 "박씨가 범행을 인정하며 반성하고 있는데다 피해자의 유족들이 박씨의 선처를 탄원하고 있는 점을 고려했다"고 양형 이유를 설명했다.

민사소송에서 손해배상액을 산정할 때 일반 노동자가 일할 수 있는 나이를 60세까지가 아니라 65세로 봐야 한다는 판결이 나왔다. 대법원이 1989년에 확립한 노동가능연한은 고령화 사회로 진입한 우리 현실에서 더이상 맞지 않으므로 바뀌어야 한다는 취지다. 1952년생인 A씨는 2013년 11월 1일 오후 5시께 군포시의 차도와 보도가 구분되어 있지 않은 길을 걷다 뒤에서 오던 쏘렌토 차량에 치여 발등과 발바닥쪽 뼈가 골절되는 상해를 입었다. A씨는 수술을 받고 50여일간 병원에 입원해 치료를 받았다. 차량의 보험사인 악사손해보험㈜는 A씨에게 치료비로 970여만원을 지급한 후 "A씨가 길을 걷다가 갑자기 돌아서는 바람에 사고가 발생했으므로, A씨의 과실비율만큼 보험료를 공제해야 한다"며 A씨를 상대로 손해배상소송을 냈다. 이에 A씨도 "교통사고가 없었다면 일을 더 할 수 있었다"며 일실수입과 치료비 등 1400여만원을 청구하는 반소를 냈다. 1심 재판부는 "보험사는 A씨에게 위자료와 치료비 등 350여만원을 지급하라"며 일부승소 판결하면서도, 일실수입 부분에 대해서는 "A씨는 사고당시 이미 만 60세가 넘어 가동연한이 경과됐다"며 인정하지 않았다. 이는 '일반 일용노동에 종사하는 사람은 만 60세가 될 때까지 가동할 수 있다고 보는 것이 타당하다'고 판시한 1989년 대법원 전원합의체판결(88다카16867)을 따른 것이다. 그러나 항소심은 다르게 판단했다. 수원지법 민사5부(재판장 이종광 부장판사)는 악사손해보험이 A씨를 상대로 낸 손해배상소송 항소심(2015나44004)에서 "보험사는 A씨에게 690여만원을 지급하라"고 최근 판결했다. A씨의 일실수입 청구를 받아들인 것이다. 재판부는 "통계청이 2013년 발간한 사회통계조사에 따르면 60세 이상 64세 이하 인구 84.9%가 본인 및 배우자의 부담으로 생활비를 마련하는 것으로 조사됐는데, 이는 보건의료기술의 발전과 복지혜택의 증가로 평균 수명이 연장되고 고령 인구가 과거에 비해 건강한 삶을 유지하면서 노동력을 보존하고 있기 때문으로 보인다"며 "1989년 확립된 '도시 일용근로자의 가동 연한이 60세'라는 경험칙에 의한 추정은 이러한 현실에 부합하지 않으므로 더이상 유지될 수 없다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 또 "저출산 추세가 획기적으로 변동될 가능성이 높지 않은 현재로서는 근로할 능력과 의지를 갖춘 고령 인구가 근로할 수 있도록 하는 것이 필수불가결하다"고도 했다. 재판부는 "노인복지법과 기초연금법 등에서는 65세 이상의 자를 노인으로 보고 있고 국민연금법상 노령연금 지급시기도 만65세로 연장되는 점을 볼 때, 현재 국가는 적극적으로 노인의 생계를 보장해야 하는 시점을 만 65세부터로 보고 있다"면서 "60세 이상 인구 경제활동 참여율이 65세를 기점으로 급감하는 것을 고려하면 도시 일용근로자의 가동 연한은 만 65세로 추정하는 것이 현실에 부합한다"고 밝혔다. 재판부는 "A씨의 직업인 가사도우미는 전반적으로 업무 강도가 낮고 특별한 자격이 요구되지 않으며 앞으로 가사도우미의 인력 수요가 늘어날 것으로 예상되므로 가사도우미의 가동연한을 만 60세로 한정하기 어려우며 만 65세가 될 때까지 근무할 수 있다고 보는 것이 타당하다"고 판시했다.

- 대법원 2015. 9. 1. 선고 2013다55300 판결 - 1.사실 및 논점 원고는 피고 1과 대금을 공동으로 부담하여 A 소유의 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하였다. 피고1은 위 약정에 따라 A와 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 원고와 피고 1은 이 사건 토지를 피고 1과 친·인척 관계에 있는 피고 2에게 명의신탁하기로 합의하여 이 사건토지에 관하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 채무자 피고 1을 대위하여 제3채무자 피고 2에게 이 사건 토지에 관해서 소유권이전등기를 청구소송을 제기하였다. 이에 대하여 제3채무자 피고 2는 원고와 채무자 피고 1사이의 이 사건 매매계약은 원고의 의사에 따라 그에게 이전해 주기로 하는 내용의 부동산 매입의 위임 약정과 등기명의는 원고와 채무자 피고 1이 지정하는 제3자 명의로 하되 내부적으로는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 명의신탁약정이 혼합된 계약명의신탁약정이므로 부동산실명법 제4조에 따라 원고와 피고 1사이의 매매계약은 무효라는 주장을 대위채권자 원고에게 하였다. 대위채무자 피고 2는 자기와 채권계약을 맺지도 않은 원고에 대하여 위와 같은 주장을 할 수 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다. 3. 논점의 전개 가. 채권자대위소송에서 당사자 적격 1) 당사자적격 당사자적격이라 함은 당사자가 소송목적이 되는 권리 또는 법률관계에 관하여 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 말한다. 이 자격을 가진 자의 권능을 소송수행권, 이 자격 내지 권능을 가진 자를 정당한 당사자라고 한다. 모든 국민은 헌법이 기본권으로 보장하는 재판청구권(헌 제27조1항)을 행사할 수 있으므로 누구든지 당사자가 될 수 있다(형식적 당사자 주의). 그러나 모든 당사자가 소송에 관여하였다고 해서 분쟁이 유효. 적절하게 해결되거나 처리되는 것이 아니다. 소송목적이 되는 특정한 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 해결할 수 있는 사람이 소송에서 대립·관여하여 본안판결을 받아야 분쟁이 유효·적절하게 해결될 수 있다. 그러한 분쟁해결의 자격이 있는 사람을 선별하는 기준이 당사자 적격의 판단이다. 2)채권자대위소송에서 피대위채권의 존부 가) 채권자대위소송 채권자대위소송이란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사하는 권리, 즉 채권자대위권(민 제404조 1항 본문)을 소송으로 행사하는 것을 말한다. 이 소송의 목적은 총채권자의 공동담보로서의 의미를 가지는 채무자의 책임재산을 보전하는데 있다. 나) 피대위채권과 당사자적격 채권자대위소송을 제기하기 위해서는 채권자가 채무자에 대하여 자기의 채권, 즉 피대위채권이 있어야 채권자대위소송을 제기할 수 있다. 따라서 피대위채권이 있다는 것, 즉 이 사건에서는 원고가 피고 1에 대하여 유효한 소유권이전등기청구권이 있다는 것이 채권자대위소송을 제기할 당사자적격이 된다. 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이므로 그 흠이 있을 때에는 판결로 소 각하를 하여야 할 것이다. 판례는 이를 명시하여 “채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다”(대판 1988.6.14.,87다카2753, 대판 1994.11.8.,94다31549 참조)고 판시하였다. 원래 이행을 청구하는 소는 자력구제의 금지라는 이념을 실현하기 위해서 당사자적격의 제한을 두지 않으므로 실제 이행청구권이 있는지 여부는 본안에 관한 판결이유에서 판단한다. 그러므로 이행청구권이 없으면 소 각하 판결을 하는 것이 아니라 청구기각 판결을 한다. 그러나 제3자의 소송담당에서의 소송담당권은 소송요건으로서 소송목적인 권리관계의 존부 판단과 독립하여 그 전제로서 하는 직권조사사항이므로 이것들을 갖추지 못하였을 때에는 소를 각하하여야할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우에 기각판결이라는 소송목적의 당부에 관한 실체 판단을 한다면 뒤에 소송담당권을 갖추고 소를 제기하더라도 전소의 기각판결에 어긋나서 실체 판단을 받을 수 없기 때문이다. 나. 대상판결의 평가 1) 대상판결은 앞의 판례들을 뒤따른 것이라 하겠다. 즉, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 제3채무자 피고 2와 직접 관계가 없지만 원고의 채권자대위소송에서는 피대위채권이 되므로 당사자적격이 된다. 따라서 그 존부에 관해서는 법원의 직권조사사항이므로 원고와 직접 관계가 없는 제3채무자 피고 2라도 원고의 피대위채권에 관하여 그 존부를 다툰다면 법원은 이를 고려하여야한 다는 것이 대상판결의 취지이다. 대상판결이 “채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다”고 판시한 부분은 당사자적격은 소송요건으로서 직권조사사항이라는 부분을 명시하여 친절하게 설명한 것이다. 2) 민법주해 채권(2), 779면(김능환 집필)은 다음과 같이 설명하고 있다, 즉 “제3채무자는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유도 없으므로 채권자의 대위권행사에 대하여 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없고, 또 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유만을 주장할 수 있을 뿐 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수는 없다”는 것이다. 이 설명은 채권자대위권을 실체법의 입장에서 본 것이고 소송법적 고려까지 포함한 것이 아니다. 그럼에도 위 설명 때문이지 몰라도 하급심의 일부 판결을 보면 “제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없다”라고 판시함으로써 제3채무자는 피 보전채권의 존부에 관한 일체의 주장을 할 수 없다고 오해할 소지가 있었다. 3) 대상판결은 위와 같은 오해를 바로잡았다는데서 높이 평가할만하다. 따라서 법률상 금지된 명의신탁약정에 관하여 피고1측의 주장이 없더라도 피고 2의 주장이나 법원이 직권심리를 통하여 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구의 부존재를 알게 되었다면 법원은 원고의 대위소송에 관하여 각하판결을 하여야 할 것이다(강현중, 신민사소송법강의 151면 참조). 4. 여론 - 공동채권자 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우 피대위채권이 있는 공동채권자 예를 들어 공동연대채권자 들 중 어느 한사람이 제3채무자를 상대로 먼저 채권자대위권을 행사한 경우에 소송외의 채무자가 공동채권자 중 한사람의 소송상 채권자대위권행사를 알았다면 다른 공동채권자들은 위 대위소송의 소송계속을 모르더라도 확정된 대위소송 판결의 기판력을 받는다(대판 1994.8.12.93다52808 참조). 그런데 실제로 채무자는 여러 가지 경로를 통하여 제3채무자를 상대로 한 대위소송의 존재를 알기 쉬운데 대해 공동연대채권자들 가운데서 소를 제기하지 않은 다른 공동채권자들은 이를 잘 모르는 상태에서 대위판결의 기판력을 받게 되어 불측의 손해를 입을 가능성이 크다. 이것은 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상(제1조1항)에 비추어 묵과할 수 없는 문제점이다. 물론 이 경우에 다른 공동채권자가 앞의 대위소송 계속 중에 공동소송참가의 방식으로 자기의 권리주장을 하는 것이 가장 바람직하지만 대위소송의 계속사실을 잘 몰라서 소송참가를 하기 어려울 것이다, 따라서 대위소송을 제기한 채권자가 다른 공동채권자에게 소송고지(제84조)를 하든가 그렇지 않으면 법원이 소송절차의 공정이라는 민사소송의 이상에 따라 적극적 설명의무의 이행방법으로 당사자로 하여금 소송외의 다른 공동채권자들에게 소송고지를 권유하여 소송참가의 기회를 주도록 노력하여야 할 것이다.

특허침해소송에서 특허의 요건인 '진보성'이 부정된다면 특허등록무효로 확정되기 전이라도 손해배상청구를 기각할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결로 "신규성은 있으나 진보성이 없는 경우까지 법원이 특허권 또는 실용신안권 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다"고 판시한 종전 대법원 판결(98다7209)은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 19일 엘지전자가 "대우일렉트로닉스가 제조·판매한 드럼세탁기가 특허발명을 침해했으므로 제품을 폐기하고 88억여원을 배상하라"며 대우일렉트로닉스를 상대로 제기한 특허권침해금지 및 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다95390)에서 대법관 전원일치 의견으로 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "진보성이 없어 보호할 가치가 없는 발명에 대해 형식적으로 특허등록이 돼있음을 기화로 그 발명자를 상대로 침해금지 또는 손해배상 등을 청구할 수 있도록 용인하는 것은 특허권자에게 부당한 이익을 주고 그 발명자에게는 불합리한 고통이나 손해를 줄 뿐"이라며 "특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 특허발명의 진보성이 부정돼 그 특허가 심판에 의해 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당해 허용되지 않는다"고 밝혔다. 하지만 재판부는 이 사건에 대해서는 "발명은 각각의 구성이 유기적으로 결합한 전체로 볼 때 선행기술에 비해 구성의 곤란성 및 효과의 현저성이 인정되므로 기술에 의해 진보성이 부정돼 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 볼 수 없다"고 판단했다. 엘지전자는 2004년 드럼세탁기의 소음과 고장을 줄일 수 있는 구동부 구조에 대한 특허발명권을 등록했다. 같은 해 대우일렉트로닉스가 유사한 구조의 드럼세탁기를 출시하자 2007년 엘지전자는 소송을 제기했다. 대우전자는 "엘지전자가 주장하는 특허권은 이미 존재하는 '선행기술'에서 쉽게 고안할 수 있는 것이므로 특허의 요건인 '진보성'을 결여해 특허권을 근거로 한 손해배상 청구 등은 부당하다"고 항변했고, 원심은 이를 받아들였다.

올해 열린 국민참여재판이 100건을 돌파했다. 참여재판이 시행된 2008년 이후 한해 100건을 돌파하기는 처음이다. 대법원은 올해 국민참여재판으로 진행된 100번째사건(2010고합143호)이 대구지법에서 지난 4일부터 이틀간 진행됐다고 7일 밝혔다. 2008년 '국민의 형사재판참여에 관한 법률'이 제정되면서 시작된 참여재판은 시행 첫해 64건을 기록해 당초 기대에 미치지 못하는 결과를 보였다. 지난해에는 총 95건의 사건이 국민참여재판으로 진행돼 시행 첫해보다는 크게 늘었지만 여전히 미흡하다는 지적을 받았다. 올해 9월까지 국민참여재판을 거쳐 내려진 판결은 총 98건으로 파악됐다. 2008년도 같은 기간의 46건, 2009년 54건과 비교하면 2배 가까이 늘었다. 재판부가 참여재판을 배제하는 비율도 하락했다. 2008년 26.2%, 2009년 22.4%였던 참여재판 배제율도 올해 9월 현재 17.1%로 떨어졌다. 올해 초 재판부의 참여재판 배제율이 높아진 것이 문제점으로 지적되자(▼하단 관련기사·법률신문 5월6일자 1면) 대법원은 지난 4월 참여재판의 배제사유를 구체화해 재판부의 배제를 제한하는 방향으로 '국민참여재판의 접수 및 처리예규'를 개정하기도 했다. 참여재판의 판결과 배심원 평결의 일치율도 90%를 넘어섰다. 특히 올해 1월부터 8월까지 진행된 참여재판 84건 중 판결과 배심원 평결이 일치하지 않는 사건은 7건으로, 판결과 평결의 일치율이 91.7%에 달했다. 이는 일반 국민들의 상식이 재판부의 결론과 동떨어지지 않는다는 것을 나타낸다. 참여재판이 양적·질적으로 향상됐지만 피고인이 참여재판을 접수했다 철회하는 '참여재판 철회율'은 아직 떨어지지 않아 앞으로 개선해야 할 과제로 남았다. 2008년 38.6%였던 피고인의 참여재판 철회율은 2009년에는 41.2%, 올해 9월까지 41.9%로 집계됐다. 피고인이 참여재판을 접수했다 다시 철회하는 이유에 대해서는 명확한 해석이 불가능해 여기에 대한 분석이 이뤄져야 할 것으로 보인다.

민간기업 뿐만 아니라 정부나 공공기관도 이제 업무에 있어 전산화, 컴퓨터작업이 필수가 됨에 따라 각종 업무에 필요한 소프트웨어 프로그램 저작권(‘SW저작권’)의 소유자가 개발용역을 의뢰한 정부·공공기관인지, 소프트웨어를 만든 개발자인지를 두고 의견이 분분하다. 지난 7월 국가경쟁력강화위원회는 ‘지식재산강국 실현전략’을 발표하면서 중점 추진과제의 하나로 ‘공공발주 SW의 지재권 귀속문제개선’을 선정한 바 있다. 이렇듯 최근 들어 활발히 진행 중인 SW저작권 귀속에 관한 논의는 정부, 공공기관의 경우 국가기밀 등 업무에 있어 보안을 유지해야 하는 경우가 많아 그 저작권 소유여부에 대해 일반 민간기업보다 의견이 첨예하게 대립 중이다. ◇ 현실반영 못한 법규정= 현재 SW저작권 귀속에 대해 규정한 기획재정부 회계예규에 의하면 지적재산권의 귀속에 대해 당사자가 협의할 수 있도록 규정하면서 최근 발주자인 공공기관에게 지적재산권이 귀속됐었다 하더라도 국가안전보장 등의 특별한 사유가 없는 한 개발자에게 개작권을 부여해 상업적 활용이 가능하도록 규정을 신설했다. 또 현행 저작권법 제2조 제3호에 의하면 SW개발계약에 의해 산출된 SW저작권은 실제로 창작한 자에게 귀속되며 이는 당사자의 약정에 의해서도 변경될 수 없는 강행규정이다. 따라서 당사간의 약정으로 저작권이 공공기관인 발주자에게 귀속된다고 하더라도 이것은 개발자가 원시취득한 저작권을 약정에 의해 공공기관에 양도하는 것으로 보고 있다. 그러나 그동안 공공기관 등이 발주하는 SW개발용역이 많은 우리나라의 경우 개발된 SW의 저작권을 발주자인 공공기관이 갖는 것이 일반적이었다. 지난해 12월 KIPA(한국소프트웨어진흥원)에서 발표한 ‘공공부문 SW사업의 지식재산권 소유현황’을 봐도 SW저작권을 발주자인 공공기관 등이 가지는 경우가 88%를 차지하고 있다. 문화관광부 산하 한국저작권위원회 소속인 저작권정보센터장인 정재곤 변호사는 “저작권 귀속에 대해 당사자가 협의할 수 있도록 규정하고 있는 기획재정부 회계예규의 SW저작권 귀속에 관한 규정은 현실을 제대로 반영하지 못하고 오히려 현실을 왜곡하는 도구로 이용되고 있다”고 말했다. ◇ 대법원판례 입장은= 이에 관련해 대법원은 “업무상 창작한 프로그램의 저작자에 대한 규정은 프로그램 제작에 관한 도급계약에는 적용되지 않는 것이 원칙”이나 “주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 개발을 위탁하고 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문만을 해서 개발·납품해 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 주문자를 프로그램 저작자로 볼 수 있다”고 판시하고 있다(98다60590). 이런 대법원판례에 따르면 SW개발에 대한 보수도 용역대금형식으로 지급받고 발주자가 사양서와 같은 기본적인 사항만을 제공하고 개발자로 하여금 독립적으로 개발하도록 하는 일반적인 SW개발계약의 경우, 발주자인 공공기관이 SW저작권을 원시취득할 가능성은 거의 없다고 할 수 있다. ◇ 원칙적으로 개발자가 저작권 갖도록 개정돼야= 이에 대해 정 변호사는 “우선 창작자 원칙이라는 저작권법의 원칙에 충실하게 법이 개정돼야 한다”며 “공공기관 등이 발주하는 SW개발용역계약 상의 산출물에 대한 저작권 귀속문제는 당사자들의 이해관계가 충돌되는 영역으로 그 해결책 제시가 쉽지 않다”고 말했다. 그는 이어 “그러나 이런 문제는 민간기업간의 소프트웨어 개발용역계약에도 영향을 미친다는 점, 산출물에 대한 저작권의 상업적 활용 활성화를 통한 소프트웨어산업의 육성이 필요하다는 점 등을 고려해 볼 때, 원칙적으로 개발자에게 저작권을 귀속시키고 국가안보 등 제한된 범위 내에서 발주자가 저작권을 가질 수 있도록 계약의 일반조건을 개정해야 할 것”이라고 말했다. 그는 또 “현재 다양한 SW개발방식 중에서는 발주자가 창작에 전혀 기여하지 않은 경우, 발주자와 개발자가 모두 창작에 기여한 경우, 발주자만이 창작에 기여한 경우 등이 있을 수 있다”며 “따라서 발주자와 창작자의 산출물에 대해 어느 정도 기여했는지를 객관적으로 판단할 수 있는 구체적인 판단기준을 관련업계의 의견을 수렴해 가이드라인을 마련해야 할 것이다”고 말했다.

부동산에 대한 점유취득시효기간이 완료된 이후 소유명의자가 바뀌고 또다시 점유취득시효기간이 경과한 경우 제2차 점유취득시효기간 동안 소유권자의 변동이 있더라도 점유자는 바뀐 소유명의자에게 시효취득을 이유로 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 대법원 전원합의체판결이 나왔다. 이번 판결은 점유자의 부동산 취득시효가 완성된 이후 토지소유자가 다시 변동됐을 경우 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하기 위해서는 새로운 취득시효기간 중에 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야 한다고 판단해온 기존 대법원판결(☞93다46360 등)을 변경한 것이다. 이번 판결로 두 번의 점유취득시효기간에 해당하는 40년 이상 부동산을 평온하게 점유해온 점유자는 취득시효완료에 기한 소유권이전등기를 보다 쉽게 할 수 있게 될 전망이다. 손씨는 1961년1월부터 자신이 소유한 토지 옆에 붙은 54㎡면적의 토지를 자신의 땅으로 착각하고 텃밭을 가꾸는 등 작은 농사를 지으며 점유해왔다. 그 사이 20년의 점유취득시효기간이 완료됐지만 손씨는 애초에 자신의 땅이라고 생각했기 때문에 소유권이전등기를 청구하지 않았다. 결국 손씨가 점유한 땅은 82년2월께 A씨에게 소유권이 이전됐다가 88년3월 B씨에게 이전된 후 같은 해 9월 다시 C씨에게 이전됐다. 손씨가 자신이 소유한 토지를 점유하고 있다는 사실을 까맣게 모르고 있었던 C씨는 17년이 지난 2005년 손씨를 상대로 점유토지반환 및 손해배상 청구소송을 냈지만 손씨 역시 "이미 2002년에 2차 점유취득시효가 완료됐다"며 C씨를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 냈다. 1·2심은 C씨의 손을 들어줬다. 2차 취득시효완성을 주장하기 위해서는 그 기간 동안 소유권자의 변동이 없어야 하는데 2차 취득시효기간 중에 B씨를 거쳐 C씨에게 소유권이 변동돼 그 요건을 충족하지 못한다는 이유에서였다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 이미 1차 취득시효기간이 완료됐다면 2차 취득시효기간 동안 소유권자의 변동이 있었더라도 20년간 평온히 점유해온 이상 점유자의 점유취득시효를 인정해야한다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 C(48)씨가 손모(76)씨를 상대로 낸 점유토지반환 및 손해배상 청구소송 상고심(☞2007다15172)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 16일 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 그 부동산에 관해 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 기존 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "새롭게 2차의 취득시효가 개시돼 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시돼 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다"고 덧붙였다. 이에 대해 박일환·김능환·신영철 대법관은 반대의견을 냈다. 이들 대법관은 "점유취득시효에 대한 해석에 있어서 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 이른바 형식주의의 대원칙과 그에 따른 공신력이 훼손됨으로써 거래의 안전이 위협받는 것을 최소화하도록 유의할 필요가 있다"면서 "점유취득시효제도가 권리위에 잠자는 자를 배제하고 점유사용의 현실적 상황을 존중하자는 제도이기는 하지만 이를 지나치게 넓게 인정하는 것은 타인의 재산권을 부당히 침해할 요소가 크므로 시효취득요건은 엄격히 해석해야 한다"고 지적했다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 점유자가 부동산을 20년 이상 평온하게 점유했더라도 이후 점유취득시효기간 동안 부동산 명의자가 2차례 이상 변경됐을 경우 점유취득을 주장할 수 없었던 기존의 점유자의 법적권리가 보다 강화될 것으로 보인다"고 말했다.