박정희 전 대통령이 1975년 발령한 '긴급조치 제9호' 자체가 위헌이므로, 당시 긴급조치 제9호 위반 혐의로 체포·구금된 개별 피해자들에 대해 국가의 배상책임이 인정된다는 대법원 판결이 나왔다. 대통령의 위헌적인 긴급조치 제9호 발령행위와 그에 따른 수사기관의 수사 및 기소, 법관의 재판 등은 긴급조치 제9호의 발령·적용·집행이라는 일련의 연결된 국가작용이고 이에 관여한 공무원들의 직무수행은 법치국가 원리에 반해 국가의 기본권 보장의무를 다하지 못한 것으로서 '전체적'으로 보아 객관적 주의의무를 소홀히 해 정당성을 결여한 것으로 평가되므로, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄 판결을 선고 받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정된다는 취지다. 양승태 전 대법원장 시절인 2015년 3월 긴급조치 발령 및 적용·집행행위는 국가배상법 제2조 제1항이 규정하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 긴급조치로 체포·구금됐다는 이유로 국가배상을 받을 수는 없다고 판단한 종전 대법원 판례가 7년여 만에 변경된 것이다. 현재 긴급조치 9호에 따른 수사나 재판을 원인으로 대법원에 24건, 1·2심에 9건 등이 계류 중인 것으로 알려져 이번 전원합의체 판결의 파급효가 클 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 30일 A 씨 등 71명이 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2018다212610)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A 씨 등은 긴급조치 제9호 위반 혐의로 체포돼 기소됐고, 유죄 판결이 확정돼 형을 복역한 피해자들과 그 가족들이다. 이들은 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위 또는 긴급조치 제9호에 근거한 수사 및 재판이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 2013년 국가를 상대로 소송을 냈다. 긴급조치 제9호는 유신헌법을 부정·반대·왜곡·비방하거나 개정·폐지를 주장·청원·선동·선전한 경우 1년 이상의 징역에 처하도록 했다. 1심은 "긴급조치 제9호 발령이 그 자체로 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 이를 근거로 한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 수 없다"며 2015년 3월 나온 대법원 판례 법리에 따라 2015년 5월 A 씨 등의 청구를 기각했다. 2심 역시 1심과 마찬가지로 판단해 A 씨 등의 항소를 기각했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 전원합의체 심리를 통해 기존 판례를 변경한 것이다. 재판부는 "긴급조치 제9호는 유신헌법상 발령 요건을 갖추지 못했고, 국민의 기본권을 침해하는 것이며, 그 목적상의 한계를 벗어나 위헌·무효"라며 "이렇게 위헌성이 중대하고 명백한 이상 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 객관적 정당성을 상실했다고 보기 충분하다"고 밝혔다. 이어 "대통령의 긴급조치 제9호 발령행위가 객관적 정당성을 상실하였다고 하더라도 그 발령행위만으로는 개별 국민에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 보기는 어렵고, 긴급조치 제9호를 그대로 적용·집행하는 추가적인 직무집행을 통해 그 손해가 현실화된다"고 설명했다. 그러면서 "영장주의를 전면적으로 배제한 긴급조치 제9호는 위헌·무효이므로, 그에 따라 영장 없이 이루어진 체포·구금은 헌법상 영장주의를 위반해 신체의 자유 등 국민의 기본권을 침해한 직무집행이고, 수사과정에서 국민의 기본권이 본질적으로 침해되었음에도 수사과정에서의 기본권 침해를 세심하게 살피지 않은 채 위헌·무효인 긴급조치를 적용해 내려진 유죄 판결도 국민의 기본권을 침해하는 것"이라고 했다. 또 "긴급조치 제9호에 따라 영장 없이 이뤄진 체포·구금, 그에 이은 수사 및 공소제기 등 수사기관의 직무행위와 긴급조치 제9호를 적용해 유죄 판결을 한 법관의 직무행위는 긴급조치의 발령 및 적용·집행이라는 일련의 국가작용으로서 국민의 기본권 보장의무에 반해 객관적 정당성을 상실했다고 볼 수 있다"고 판시했다. 이같은 다수의견에 대해 김재형, 안철상, 김선수·오경미 대법관 등 4명은 별개의견을 냈다. 김재형 대법관은 "긴급조치 제9호의 발령·적용·집행은 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위로서 국가배상법 제2조 제1항에 따른 국가배상책임이 인정된다"면서도 "긴급조치 제9호에 따라 수사와 재판, 그 집행으로 발생한 구체적·현실적 손해도 손해배상의 범위에 포함된다고 볼 수 있어 이 사건에서의 법관의 재판작용으로 인한 국가배상책임을 독자적으로 인정할 필요는 없다"고 밝혔다. 안철상 대법관은 "헌법 제29조의 국가배상청구권은 헌법상 보장된 기본권으로서 국가와 개인의 관계를 규율하는 공권이고, 국가가 공무원 개인의 불법행위에 대한 대위책임이 아니라 국가 자신의 불법행위에 대해 직접 책임을 부담하는 자기책임으로 국가배상책임을 이해하는 것이 법치국가 원칙에 부합한다"고 했다. 이어 "국가배상을 자기책임으로 이해하는 이상 국가배상책임의 성립 요건인 공무원의 고의·과실은 공무원 개인의 고의·과실이 아니라 공무원의 공적 직무수행상 과실, 즉 국가의 직무상 과실이라고 보는 것이 국가배상법을 헌법합치적으로 해석하는 방법"이라는 의견을 냈다. 김선수·오경미 대법관은 "긴급조치 제9호의 발령과 강제수사 및 공소제기라는 불가분적인 일련의 국가작용은 대통령의 고의 또는 과실에 의한 위법한 직무행위로서 국가배상책임이 인정된다"며 "긴급조치 제9호에 대한 위헌성의 심사 없이 이를 적용해 유죄 판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위도 대통령의 위법한 직무행위와 구별되는 독립적인 불법행위로서 국가배상책임을 구성한다"는 의견을 냈다. 대법원 관계자는 "판례를 변경함으로써, 긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 '일련의 국가작용'으로 개별 국민이 입은 손해에 대해 국가배상책임이 인정된다고 봐, 과거 행해진 국가 권력에 의한 기본권 침해에 대한 사법적 구제를 인정했다는 데 의의가 있다"고 설명했다. 긴급조치 제9호에 따른 수사나 재판을 원인으로 한 국가배상청구소송 사건은 2022년 초를 기준으로 대법원 24건, 하급심 약 9건이 계속 중이다. 다만, 대법원 전원합의체 판결에는 소급효가 없기 때문에 이 판결 이전 청구 기각이 확정된 피해자들이 다시 소송을 제기하는 경우에는 기판력에 반해 허용되지 않을 가능성이 크다.

압수수색 영장에 기재된 내용이 모호하거나 다의적으로 해석된다면 수사기관에 불리하게 해석해야 한다는 판결이 나왔다. 강제수사 절차에서 불분명한 문제가 있다면 피의자에게 유리하고 수사기관에 엄격하게 판단하는 것이 영장주의와 적법절차 원칙을 정한 헌법과 형사소송법 이념에 부합한다는 것이다. 이번 판결은 압수수색영장의 일반적 해석기준을 처음 제시한 것으로, 앞으로 수사기관의 영장 청구 및 집행 실무에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 서울고법 형사3부(재판장 조영철 부장판사)는 최근 관세법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 횡령 등의 혐의로 기소된 A씨 등에게 징역형 및 벌금형을 선고한 1심을 파기하고 무죄 또는 면소 판결했다(2018노885). A씨는 2010년 4월 홍콩에 페이퍼컴퍼니를 설립한 후 해외로 외화를 빼돌릴 목적으로 2015년 3월까지 세관에 수출 가격을 허위 신고한 혐의를 받았다. 빼돌린 금액 중 173만달러는 본인과 동생, 동생의 부인, 직원의 급여 등 명목으로 지급한 것처럼 세탁해 국내로 반입한 후 개인적으로 사용한 것으로 조사됐다. 사건을 수사하던 검찰은 2015년 법원으로부터 A씨 등에 대한 압수수색 영장을 발부받았다. 서울세관팀은 이 영장을 제시해 A씨 회사에서 문서, 통장, 전자정보 등을 압수했다. 압수한 물건에는 회사 직원이자 A씨의 동생인 B씨의 장모 C씨와 B씨의 부인 D씨 명의의 계좌거래 내역과 통장도 포함됐는데, C씨와 D씨에 대한 압수수색이 적법한지가 문제가 됐다. 검찰이 당시 압수수색 영장 대상 범위를 '회계자료 및 입출금 거래 내역 및 통장(상기 범행에 사용된 회사, 사장, 직원 및 가족 명의 포함)' 등으로 기재했는데, '직원 및 가족'이 '피의자 A씨의 가족'만 의미하는지, '회사 직원이자 동생인 B씨의 가족(C씨와 D씨)'까지 포함하는지 모호했기 때문이다. 1심은 '회사 직원이자 동생인 B씨의 가족'도 영장에 기재된 '직원 및 가족'에 포함된다고 판단해 영장 집행 등 수사과정에 문제가 없다며 유죄 판결을 내렸다. 그러나 항소심 재판부의 판단은 달랐다. '가족'은 '피의자인 A씨의 가족'만을 의미하고, '회사 직원인 B씨의 가족'은 포함되지 않는다고 봤다. 따라서 위법한 영장 집행이기 때문에 관련 압수물을 증거로 사용할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "우리 법이 일반적·포괄적 압수수색 영장의 발부를 금지하는 것은 영장에 적힌 내용만으로 피의자가 누구인지, 수사기관이 압수를 통해 입증하고자 하는 혐의가 무엇인지, 압수 대상은 무엇인지, 압수 장소는 어디인지 등을 명확하게 알 수 있도록 하기 위한 것"이라며 "나아가 수사기관이 자의적으로 영장을 집행하는 것을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 헌법 제12조 3항은 '체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다'고 규정하고 있다. 또 형사소송법 및 규칙은 '압수·수색영장에 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지 및 압수·수색의 사유를 기재하고, 영장을 발부하는 법관이 서명날인하여야 한다'고 규정하고 있다. 재판부는 "압수수색영장에 기재된 내용은 그것만으로도 압수를 통해 입증하고자 하는 혐의사실, 압수의 장소, 압수의 대상 등을 곧바로 인식할 수 있도록 특정성, 명확성, 간결성, 일의성(一意性) 등을 갖출 것이 요구된다"며 "만일 그렇지 않고 내용이 불명확 또는 모호하거나 다의적으로 해석될 수 있는 경우에는 이를 작성한 수사기관에 불리하게 해석하는 것이 영장주의와 적법절차의 원칙을 정한 헌법과 형사소송법의 이념에 부합한다"고 지적했다. 또 "특히 압수대상 목적물을 특정할 때 미리 압수할 물건을 완벽히 특정하기 어렵기 때문에 다소 개괄적으로 기재할 수 밖에 없는 사정을 참작하더라도, '혐의사실과 관련된 모든 문서 및 물건'이라는 표현 또는 여러 가지의 압수 목적물을 열거한 뒤 '…'으로 덧붙이는 등의 표현은 지나치게 포괄적인 기재로 특정되지 않은 것으로 봐야 한다"고 설명했다. 그러면서 "영장에 기재된 '가족'은 법률전문가로서도 어느 한쪽으로 해석하기 쉽지 않은 바, 문언 자체로 불명확 또는 모호하거나 다의적으로 해석될 수 있는 경우 그 문언을 작성한 수사기관에게 불리하게 해석하는 것이 타당하다"며 "압수수색영장에 기재된 '가족'은 영장에 기재된 '피의자의 가족'에 한정하여야 하고, '직원의 가족'은 포함되지 않는다고 봐야 한다"고 판시했다. 한상훈 연세대 로스쿨 교수는 "이번 판결은 '무죄 추정의 원칙', '의심스러울 때는 피고인에 유리하게(in dubio pro reo)'라는 형법 원칙을 소송법에 유추적용한 것으로 생각할 여지가 있다"며 "실체법 원칙을 절차법에 적용하는 것이 적절한지에 대해서는 고민하고 논의해 볼 부분이지만, 검찰의 기존 압수수색 영장 청구 관행에 개선점을 던진 판결"이라고 말했다. 이어 "영장에 기재된 압수수색 범위를 좀 더 명확하게 기재하라는 메시지"라며 "실무에서 발생할 수 있는 편법적인 수사에 제동을 건 판결"이라고 평가했다.