징역형을 감경할 때 형기(刑期)의 상한과 하한을 모두 절반씩 줄여 처단형의 범위를 정하는 판례와 실무 관행은 타당하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 이기택 대법관)는 21일 특수상해미수 및 폭행 혐의로 기소된 A씨에게 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 대법관 12(다수)대 1(별개)의 의견으로 확정했다(2018도5475). A씨는 2016년 12월 경기도 포천시 한 술집에서 종업원과 술값 문제로 시비를 벌이다 멱살을 잡는 등 폭행한 혐의로 기소됐다. 그는 종업원과 다투던 중 화가 나 업주에게 욕을 하며 주방용 식칼을 가져와 가슴 부위를 찔렀으나, 옷만 찢어져 특수상해미수 혐의도 받았다. 1,2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고하고 보호관찰 및 사회봉사 120시간을 명령했다. A씨에게 적용된 특수상해죄를 규정하고 있는 형법 제258조의2는 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 상해 또는 존속상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정하면서 미수범도 처벌하도록 하고 있다. 또 형법 제25조 2항은 '미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다'고 규정한다. 법률상 감경 방법을 규정하고 있는 같은 법 제55조 1항 3호는 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정하고 있다. 이에 따라 1,2심은 A씨의 특수상해미수 혐의에 대해 미수감경을 적용하면서, 법정형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감형해 처단형의 범위를 '징역 6개월 이상 5년 이하'로 해 A씨에 대한 형을 선고했다. 상고심에서는 형법에 따라 징역형을 감경할 때, 형의 상한과 하한을 모두 절반씩 감경하는 기존 판례와 실무의 해석이 타당한지가 쟁점이 됐다. 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 기존 판례를 유지했다. 재판부는 "판례와 실무는 임의적 감경의 경우 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법에 따라 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있는 재량 내지 권한을 가지고 있다"며 "임의적 감경 사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형을 감경하는 경우에는 형의 상한과 하한을 모두 2분의 1을 감경하고 있는데, 이는 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 "형법은 범죄의 구성요건에 해당하는 행위에 상응하는 법정형을 정해두고, 법정형에 대해 법률상 가중·감경 및 작량감경을 통해 최종적인 처단형을 정하도록 하고 있으며, 법률상 감경이든 작량감경이든 형을 감경하는 경우에는 형법 제55조에서 정한 바에 따르도록 되어 있다"면서 "형법 제55조 1항 3호의 문언상 유기징역형을 감경할 경우에는 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경해야 하므로, 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 1항 3호에서 정한 것과 달리 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식 등은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다"고 설명했다. 이어 "형법은 개별 범죄의 처벌에 관하여 여러 형종과 넓은 범위의 형량을 규정한 뒤, 법관에게 형종의 선택, 작량감경, 최종 선고형의 선택 등에 관해 폭넓은 재량을 부여하고 있고, 이처럼 구체적인 양형 과정에서 법관에게 주어진 많은 재량들을 고려하면, 임의적 감경 여부에 대한 결정 권한 내지 재량이 법관에게 있다고 해석하는 것을 부당하다고 할 수 없다"면서 "임의적 감경사유가 인정되더라도 그에 따른 감경을 하는 것이 오히려 정의의 관념에 반하는 경우가 있으므로, 임의적 감경에 따른 법률효과를 획일적으로 정할 필요가 없다"고 판시했다. 이에 대해 이기택 대법관은 ""임의적 감경에 대한 새로운 해석이 필요하다"며 "'할 수 있다'는 것은 감경을 '하는 경우의 범위'와 '하지 않는 경우의 범위' 모두에 걸쳐서 선고형을 정할 수 있다는 의미로 보아야 하고, 이를 간단히 법정형의 하한만 감경된다고 이해할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 이 대법관은 "기존 해석에 따르면 임의적 감경사유가 인정되는 경우 처단형이 불명확해진다는 점에서 죄형법정주의에 반하는 문제, 처단형의 범위가 분절되어 처단형의 최상한과 최하한 사이에 선고형을 선택할 수 없는 공백이 발생할 수 있는 문제 등이 있다"고 지적했다. 그러면서 "원심이 미수 감경을 하면서 법정형의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경한 것은 잘못"이라면서 "다만, 이 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다"고 했다.

회사 대표가 대표권을 남용해 무효인 약속어음을 발행했더라도 이 어음이 실제로 제3자에게 유통되지 않았다면 배임죄의 미수만 성립한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 무효인 약속어음이라도 회사 재산에 손해 발생의 위험이 초래됐다고 판단해 배임죄의 기수를 인정해 온 종전 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김신 대법관)는 20일 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임 혐의로 기소된 김모(57)씨에게 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2014도1104). 여러 회사를 운영하고 있던 김씨는 자신이 대표이사를 맡고 있던 A사의 모 저축은행 대출 담보를 위해 역시 자신이 대표이사로 있는 B사 명의로 29억9000만원의 약속어음을 발행했다가 B사의 손해를 끼친 혐의로 기소됐다. 판결문 보기 대표이사가 임무에 위배해 회사 명의로 의무부담행위를 한 경우, 그 행위가 유효하면 회사의 채무가 발생하므로 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수가 성립한다. 하지만 그 의무부담행위가 법률상 무효인 경우에는 배임죄의 재산상 손해 요건이 충족되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수가 성립하지 않는다. 그러나 기존 대법원 판례는 약속어음이 발행된 경우에는 다르게 봐 왔다. 대표이사가 임무에 위배해 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우에는 그약속어음 발행행위가 무효이더라도 그 약속어음이 제3자에 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험이 초래됐다고 판단해 배임죄의 기수가 성립한다는 입장을 취해왔다. 1,2심은 이같은 기존 대법원 판례에 따라 배임죄의 기수를 인정했다. 다만 손해의 위험이 현실화 되지 않아 B사가 실제로 입은 피해가 없다는 점 등을 고려해 형의 집행을 유예했다. 하지만 대법원 전원합의체는 기존 판례를 변경해 배임죄의 미수만 인정했다. 재판부는 "형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 해 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 배임죄의 미수범을 처벌하고 있다"며 "따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배한 행위를 하더라도 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않으면 배임 미수죄는 성립할 수 있어도 배임죄의 기수는 성립하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "대법원은 오래 전부터 배임죄에서 말하는 '재산상 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우도 포함된다고 판단해 왔다"며 "그런데 여기서의 '실해 발생의 위험'은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 구체적·현실적 위험이 야기된 경우만을 말한다고 보아야 한다"고 설명했다. 또 "회사 대표이사가 임무에 위배해 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우 발행행위가 법률상 무효라 하더라도 그 어음이 제3자에게 유통되면 회사는 어음법 제17조, 제77조에 따라 인적 항변으로 소지인에게 대항하지 못함으로써 그 약속어음에 기한 어음채무를 부담할 위험이 있지만, 그러한 위험은 그 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되기 전까지는 아직 구체화되거나 현실화되었다고 보기 어려우므로 이를 가지고 배임죄의 재산상 손해 요건에 해당하는 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가할 수는 없다"고 했다. 그러면서 "따라서 약속어음 발행행위가 무효이고 그 약속어음이 제3자에게 유통되지도 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임 미수죄로만 처벌할 수 있다"며 "이와 달리 대표이사의 회사 명의 약속어음 발행행위가 무효인 경우에도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 곧바로 배임죄의 기수가 성립할 수 있다는 취지의 종전 판례는 배임죄의 기수 시점에 관해 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 종전 판례를 변경한다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "종전 판례는 무효인 약속어음 채무가 실제로 이행되지 않은 경우에도 유통 가능성만 있으면 기수가 성립한다고 봐 배임죄의 기수 시기가 너무 앞당겨지는 문제가 있었다"며 "이번 판결은 종전 판례의 문제점을 지적하면서 판례를 변경한 것"이라고 말했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1500528983935_143623.pdf)에서 전문을 확인할 수 있다.

특정범죄가중처벌등에관한법률(특가법)상 상습절도죄를 저지른 피고인에게는 범죄가 미수에 그쳤다는 이유로 형법을 적용해 감경할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 특가법은 '상습적으로 절도죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 14일 이미 절도죄를 저질러 5번이나 유죄판결을 받은 전력이 있는데도 주거에 침입해 훔칠 물건을 물색한 혐의(특정범죄가중처벌등에관한 법률상 절도)로 기소된 조모(31) 씨에 대한 상고심(2013도6018)에서 조씨의 범행이 미수에 그쳤다는 것을 이유로 형법상의 미수범 감경 규정을 적용해 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특가법상 상습절도죄에는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관해 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법으로 정하고 있으므로 형법 총칙에 규정된 형의 미수감경은 허용되지 않는다"고 밝혔다. 1996~2011년 5회에 걸쳐 절도죄와 절도미수로 유죄판결을 받은 조씨는 2012년 12월 대구 서구의 한 가정집 문이 잠겨있지 않은 것을 발견하고 몰래 들어가 훔칠 물건을 물색하다 집주인에게 발각돼 기소됐다. 1심은 특가법상 절도죄 법정형의 하한인 징역 3년을 선고했으나, 2심은 "상습절도의 기수범과 미수범에 대한 처벌을 같은 조문에서 규정했다는 입법형식이 형법총칙상의 미수범 감경사유를 배제하도록 한 것으로 볼 수는 없다"며 선고형을 2년으로 감형했다.

흉기로 여성을 위협해 성폭행을 하려다가 실패하고 상해만 입혔다면 특수강간치상죄의 기수범이 아니라 미수범으로 처벌해야 한다는 판결이 나왔다. 이는 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌한다는 대법원 판례와 배치되는 것이어서 대법원의 판단이 주목된다. 대구에 있는 한 섬유공장에서 일하는 전모(35)씨는 2012년 7월, 흉기를 들고 공장 기숙사에 침입해 혼자 잠을 자던 베트남 여성 근로자 A(27)씨를 성폭행하려다 반항하자 주먹으로 옆구리를 때려 다치게 했다. 전씨를 알아본 A씨가 흉기를 들고 '죽어버리겠다'고 하자 전씨는 성폭행을 포기했지만 결국 특수강간치상죄로 기소됐다. 특수강간치상죄는 특수강간이라는 기본범죄에 상해라는 결과가 합쳐진 결과적 가중범이다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 8조는 특수강간치상의 처벌대상에 미수범도 포함하고 있기 때문에 대법원은 특수강간치상의 미수범도 기수범처럼 처벌해야 한다는 태도를 견지하고 있다. 그러나 특례법 14조는 미수범 처벌규정을 따로 두고 있어 논란의 여지는 남아 있다. 미수범 규정이 있다면 감경해야 하기 때문이다. 이처럼 두개의 조문이 병존하기 때문에 법학계에서도 해석을 두고 법리 논란이 일고 있다. 전씨에 대한 1·2심 재판부의 판단도 엇갈렸다. 1심은 전씨에게 기수범 양형을 적용해 징역 5년을 선고했지만, 2심 재판부인 대구고법 형사2부(재판장 부장판사 김현석)는 원심을 깨고 미수감경을 적용해 징역 3년형을 최근 선고했다(☞ 2012노776). 결과적 가중범인 특수강간치상죄는 기본범죄인 강간을 기준으로 기수 여부를 따져야 한다고 판단한 것이다. 재판부는 판결문에서 "특수강간치상은 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄의 주가 되는 형태를 이루고 있는데, 전씨는 간음행위에 이르지 않았고 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 않았다"며 "(특수강간치상의 기수형인)징역 5년을 선고하는 것은 너무 무거워서 부당하고 미수범 처벌규정이 있는데 이를 사문화시키는 것은 죄형법정주의에 반한다"고 밝혔다. 검찰은 판결에 불복해 대법원에 상고했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "성폭력처벌특례법이 특수강간치상범을 엄벌하기 위해 제8조에 미수범도 결과적가중범으로 처벌하겠다고 하면서도 동시에 14조에 미수범을 인정하는 조문을 둬 모순이 생겼다"며 "입법상의 실수인지, 구체적 사정에 따른 형의 적정성을 담보하기 위한 것인지는 해석의 문제이기 때문에 대법원의 최종 판단이 기다려진다"고 말했다.

부동산 횡령 범죄에 있어서는 금전이나 동산 횡령과는 달리 미수범을 적극적으로 인정해야 한다는 판결이 대법원에서 처음으로 확정됐다. 횡령범이 마음만 먹으면 바로 처분이 가능한 동산이나 금전과는 달리 부동산은 범의가 표출된 것만으로는 부족하고 구체적으로 타인의 재산권을 침해할 위험이 있어야 기수를 인정할 수 있다는 취지다. 그동안 학계에서는 횡령범의 범의가 표시되면 바로 기수가 성립한다는 의견이 다수설이었고, 하급심에서도 미수범을 인정한 사례가 거의 없어 사실상 횡령죄 미수범 처벌 규정은 사문화됐었다. 학계에서는 이번 판결이 횡령죄의 기수시기 논의가 본격화하는 계기가 될 것으로 보고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 17일 처분권한 없이 수목을 팔고 계약금을 받아 사용한 혐의(횡령 등)로 기소된 이모(56) 씨에 대한 상고심(2011도9113)에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하고 사회봉사 120시간을 명령한 원심을 확정했다. 재판부는 "이씨가 관리하던 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비해 수목을 횡령했다는 공소사실에 대해 횡령미수죄를 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 이 사건 항소심인 춘천지법 형사1부(재판장 김동진 부장판사)는 "횡령죄는 소유권 등 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 '위험범'인데, 여기서 위험범이라는 것은 횡령죄가 개인적 법익침해를 전제로 하는 재산범죄의 일종임을 감안할 때 단순히 사회 일반에 대한 막연한 추상적 위험이 발생하는 것만으로는 부족하고 소유자의 본권 침해에 대한 구체적 위험이 발생하는 수준에 이를 것을 요한다"고 밝혔다. 재판부는 "행위자가 불법영득의사를 표시했더라도 부동산에 관한 공시제도나 거래실정 등의 제반사정에 비춰볼 때 횡령죄에 상응하는 객관적인 구성요소가 아직 실행 또는 충족되지 않았고 소유권 기타 본권 침해에 대한 구체적인 위험이 발생하지도 않았다면, 횡령죄의 미수범이 성립할 뿐 기수범이 성립한다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 재판부는 "이씨가 판매한 수목은 피해자가 임차한 제3자의 토지에 정착된 부동산으로 금전이나 동산 같은 맥락의 형법적 측면의 직접적인 점유까지는 다다르지 못한 상태에 있었으며, 수목에 대해 이씨 혹은 매수인 명의의 명인방법 등의 조치를 취한 적도 없었고 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 발견되지 않는다"며 "이씨가 수목에 관한 매매계약을 체결하고 계약금을 수령한 사실만으로는 횡령죄의 실행의 착수 단계를 넘어 기수범에 이르렀다고 보기는 어렵다"고 판단했다. 이씨는 2007년부터 A씨가 자금을 대 구입한 강원도 평창 소재 임야의 소나무 39그루와 팥배나무 1그루를 관리해왔다. 이씨는 2008년 4월 처분권한이 없는데도 B씨에게 나무 40그루를 1억9000만원에 매도하는 계약을 체결하고, 그 자리에서 계약금 명목으로 5000만원을 받아 임의로 사용한 혐의로 기소됐다. 1심은 횡령 기수를 인정해서 실형 2년을 선고했다. 항소심 재판장이었던 김 부장판사는 "그동안 동산·금전 횡령을 부동산 횡령과 구분하지 않고 횡령을 한 사람이 외부적으로 범의를 표현하면 바로 기수범으로 처리했었는데, 부동산에 대해서는 미수범이 성립할 여지가 있으므로 그러한 경향에 제동을 거는 것이 필요하다고 판단해 법리를 구상하게 됐다"고 밝혔다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "우리나라 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 엄연히 두고 있는 만큼 이 미수범 처벌 규정을 피고인에게 유리하게 해석할 필요도 있다"며 "횡령죄를 구체적 위험범으로 본 이번 판결로 앞으로 학계에서 횡령죄의 기수시기에 대해 많은 논의가 이뤄질 것"이라고 말했다. 신 교수는 또 "우리 민법은 소유권을 넘긴다는 의사가 있더라도 공시방법 등을 갖춰야 비로소 물권 변동이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로, 이번 판결이 형법상 횡령죄 미수범 처벌규정을 우리 법체계에 맞게 조화시키는 해석을 했다는 점에서도 의미가 있다"고 평가했다.

주거침입 강간미수범이 피해자에게 상해를 입힌 경우 강간기수범과 동일하게 무기 또는 징역 7년 이상의 중형에 처하도록 한 성폭법 관련규정은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 미수에 그쳐 징역 2년을 선고받은 정모씨가 "주거침입 강간 미수범과 기수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정한 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조1항' 등은 형벌비례의 원칙에 반한다"며 낸 헌법소원(☞2008헌바84)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 재판부는 "강간죄는 미수범도 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없다"며 "강간기수범과 강간미수범을 구별하지 않고 동일한 법정형을 규정하고 있다고해서 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "성폭력범죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결돼 있어 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비춰 불법의 정도가 크다"며 "예방과 근절을 위해서는 어느 정도의 가중처벌의 필요성이 인정되므로 주거를 침입해 강간등 상해죄를 범한 경우 결합범으로 가중처벌하는 것은 자의적인 입법이거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다"고 설명했다. 정씨는 지난 2007년12월 개성공업지구에 있는 20대 여성의 집에 침입해 강간하려다 3주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 채 미수에 그친 혐의로 기소돼 징역 2년을 선고받았다. 정씨는 항소하면서 서울고법에 위헌제청신청을 했으나 기각되자 2008년8월께 헌법소원을 냈다.

일반인이 공포심을 느낄만한 협박을 했으면 피해자가 공포심을 일으키지 않은 경우에도 협박죄의 기수범으로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 처음으로 나왔다. 우리 형법은 독일·일본과는 달리 협박죄의 미수범 처벌조항이 있기 때문에 그동안 학계와 실무계에서는 협박죄의 본질과 관련해 피해자가 현실적으로 공포심을 느끼지 않아도 기수가 된다는 '위험범설'과 현실적으로 공포심을 느끼지 않았다면 협박죄의 미수가 되는데 불과하다는 '침해범설'이 대립해 왔다. 대법원이 이번 판결에서 위험범설을 채택함에 따라 협박죄의 본질과 기수시기와 관련한 하급심의 엇갈린 입장이 정리될 것으로 전망된다. 대법원 전원합의체(주심 양승태 대법관)는 28일 협박 등의 혐의로 기소된 경찰관 조모(49)씨에 대한 상고심(☞2007도606) 선고공판에서 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "협박죄가 성립되려면 협박행위 전후의 여러 사정을 종합해 볼 때 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만 상대방이 그에 의해 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니다"며 "그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "우리 형법은 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌하는 조항을 두고 있으나 미수범 처벌조항이 있다 하여 반드시 침해범으로 해석할 것은 아니다"라며 "지극히 주관적이고 복합적이며 종종 무의식의 영역에까지 걸쳐 있는 상대방의 정서적 반응을 객관적으로 심리·판단하는 것이 현실적으로 불가능에 가깝고, 상대방이 과거 자신의 정서적 반응이나 감정상태를 회고해 표현한다 해도 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 않는 점 등에 비춰보면 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 따라 기수 여부가 결정되는 것으로 해석하는 것은 적절하지 않다"고 그 이유를 설명했다. 재판부는 이어 "협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하다"며 "미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 않은 경우나 도달은 했으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다"라고 덧붙였다. 하지만 이 같은 다수설에 대해 김영란·박일환 대법관은 "상대방에게 공포심을 일으키지 못한 경우는 실행미수의 전형적인 모습"이라며 "구 형법 시절에는 미수범의 처벌규정이 없었기 때문에 일반적인 처벌의 필요성을 고려해 위험범으로 해석할 여지도 있었지만 현행 형법 아래에서는 그와 같이 해석할 필요성이 없다"고 반박했다. 이들 대법관들은 반대의견에서 "현행 형법에서의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달해 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 봄이 타당하다"고 밝혔다. 조씨는 지방의 경찰서 정보과에 근무하던 2003년 5월께 경북 고령군에 대학설립을 추진하던 또 다른 조모씨에게 6억원을 투자한 최모씨로부터 투자금 반환을 부탁받고 조씨에게 전화를 걸어"돈을 빨리 안해주면 상부에 보고해 문제삼겠다"며 해악을 고지한 혐의 등으로 기소돼 1심에서는 징역 8월에 집행유예 2년을, 2심에서는 벌금 300만원을 각각 선고받았었다.

절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도미수죄로 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. '준강도미수죄'가 법원에서 인정되기는 이번이 처음이다. 과거 형법이 준강도 등의 미수죄 처벌여부에 대한 구체적인 명문규정을 두지 않아 처벌여부를 놓고 논란을 빚어 오다 지난 95년 준강도 등의 미수죄를 처벌할 수 있도록 형법 제342조가 개정된 뒤에도 법원은 여전히 준강도죄로만 처벌, 실제 재판에서 준강도미수죄가 확정된 사례는 없었다. 이번 판결은 범죄자들에게 '미수감경'을 할 수 있는 가능성을 열어 놓았다는 점에서 주목된다. 대법원전원합의체(주심 金龍潭 대법관)는 술집에서 양주를 훔치다 발각된 뒤 술집종업원을 폭행, 준강도 혐의로 기소됐으나 1,2심에서 준강도미수죄로 인정해 징역 1년6월을 선고받은 김모씨(32)에 대한 상고심(☞2004도5074) 선고공판에서 18일 준강도죄의 성립을 주장하는 검사의 상고를 기각하고 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것"이라며 "만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다"며 "이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도 미수로 볼 수 없다고 한 대법원 ☞64도504, ☞69도1353 판결 등은 변경하기로 한다"고 덧붙였다. 하지만 尹載植, 姜信旭, 高鉉哲 대법관은 별개의견을 통해 "절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다"며 "폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이에 대해 柳志潭 대법관은 반대의견을 내고 "준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다"고 밝혔다. 김씨는 지난해 12월 새벽 공범 차모씨와 부산의 한 술집에 들어가 전열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년6월을 선고받았었다.