헌법재판소 전원재판부(주심 목영준 재판관)는 10일 '한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률' 이른바 'BBK특검법'의 참고인 동행명령제 관련 조항을 제외한 나머지 조항들에 대해 합헌 결정을 내렸다(☞2007헌마1468). 이에 따라 특검법의 효력이 모두 인정돼 정호영 특별검사팀에 의한 수사는 예정대로 15일부터 최장 40일동안 진행되게 됐다. 하지만 출석을 거부하는 주요 참고인 수사를 강제할 수 있는 '동행명령 조항'이 효력을 상실하면서 수사에 다소 차질이 빚어질 것으로 예상된다. 이날 재판부는 참고인 동행명령을 규정한 특검법 제6조 제6항, 제7항과 이를 거부시 벌금에 처하도록 한 제18조 제2항에 대해 헌법상 영장주의 내지 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유 또는 행동의 자유를 침해해 헌법에 위반된다고 결정했다. 그러나 청구인들이 주장한 특정인을 겨냥한 처분적 법률로 기본권을 침해했고 대법원장의 특검 추천으로 권력분립원칙에 위배된다는 나머지 주장에 대해서는 모두 기각했다. ◇ 처분적 법률= 특검의 수사대상을 이명박 당선자로 한정해 규정하고 있어 논란이 많았던 특검법 제2조에 대해 다수의견은 "처분적 법률에 해당한다고 해 그것만으로 곧바로 헌법에 위반되는 것은 아니고 발생하는 차별이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 헌법상 허용된다는 판례를 확립해 놓고 있다"며 특검법의 처분적 법률성은 인정하면서도 처분적 법률에 해당한다고 해 바로 위헌인 법률은 아니라는 입장을 밝혔다. 또 "특검의 인정 여부, 수사대상의 범위 등은 국민의 대표자인 국회가 제반사정을 고려해 결정할 문제로서 국회의 광범위한 재량이 인정되므로 국회의 결정이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 그 결정은 존중돼야 한다"고 덧붙였다. 이에 대해 조대현 재판관은 "청구인들을 직접 수사대상으로 삼지 않아 기본권이 침해될 지위에 있지 않으므로 부적법 각하한다"는 의견을 냈다. 또 검사 출신인 김희옥 재판관과 한나라당 추천인 이동흡 재판관은 "BBK 특검법은 개별인에 대한 법률로서의 성격도 가지고 있으므로 더욱 엄격한 심사척도에 의해 심사해야 한다"며 "이 법은 객관적 자료에 의해 뒷받침이 되지않은 반대 이해당사자의 주장에 터잡아 제정된 것으로 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾기 어렵고 입법권을 남용해 청구인들의 '불법적인 심문을 받지 아니할 권리'를 침해하고 수사대상 규정이 불명확하고 포괄적이어서 명확성원칙에 위반된다"고 위헌 의견을 냈다. ◇ 대법원장 특검 추천권= 권력분립원칙에 반한다는 문제제기가 있어온 특검법 제3조에 대해 다수의견은 "법관의 신분과 재판의 독립이 보장돼 있으므로 대법원장이 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 수 없고 대법원장은 특검을 추천하는 것에 불과하고 임명은 대통령이 하므로 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 또 "특검제도의 도입을 입법부가 결정하고 임명권한을 헌법기관간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수도 없다"고 말했다. 하지만 조대현 재판관은 청구인들의 기본권을 직접 침해하지 않는다는 이유로 각하의견을, 김희옥·이동흡 재판관은 '소추기관과 심판기관의 분리원칙','권력분립원칙'에 반한다며 위헌의견을 냈다. ◇ 참고인 동행명령제= 다수의견을 낸 재판관들은 "참고인은 수사의 협조자에 불과하므로 참고인에 대한 출석을 강제해 신체의 자유를 제한하는 것은 원칙적으로 허용돼서는 안 되고 예외적으로 강제출석이 요구되는 경우에도 신체의 자유 제한은 필요 최소한으로 그쳐야 한다"고 밝혔다. 또한 "현행 형사소송법상, 입법론상 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있음에도 형사소송절차와 달리 동행명령제 규정을 둔 것은 피해최소성과 법익균형성을 결여, 과잉금지원칙에도 위반해 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다"고 위헌결정 이유를 설명했다. 이와 달리 이공현·김종대 재판관은 "형벌에 의한 불이익을 통해 심리적·간접적으로 일정한 행위를 강요하는 것에는 영장주의가 적용되지 않으므로 동행명령조항은 영장주의 위반이 문제될 수 없으나 과잉금지원칙에는 위반돼 청구인들의 신체의 자유를 침해했다"고 밝혔다. 조대현 재판관은 제6조 제6항과 제7항은 단순히 동행명령과 그 집행 명령만을 규정한 것이어서 기본권을 직접 침해하는 조항이 아니므로 이 부분 심판청구는 부적법하고 명령 불응시 벌금형을 부과하도록 한 제18조 제2항만이 과잉금지원칙에 위반해 '행동의 자유'를 침해한다고 의견을 냈다. 송두환 재판관은 제한된 인력과 조직으로 극히 단시간의 한시적인 활동을 통해 국민적 의혹과 관심의 대상이 된 사건의 진상을 조속히 밝혀야 하는 특검의 특수성, 현행 형소법상의 규정에 의한 참고인 조사의 한계 등을 이유로 합헌의견을 냈다. 이날 김복기 헌재공보관은 "대통령 당선자와 관련된 헌법소원이어서 사회적 혼란을 조속히 해결해야겠다는 재판관들의 합의가 있었다"며 "지난 2주간 신중을 기해 결정을 했으며 법리적 논쟁으로 인한 사회적 혼란을 조속히 마무리 하겠다는 책무를 느꼈다"고 접수후 13일만에 결정을 내린 이유를 설명했다.