마약류 투약 혐의를 받아 경찰서에 임의동행한 피의자가 소변 등 제출을 거부하는데도 경찰이 이를 임의제출 받아 증거로 제출한 것은 위법해 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도398). A씨는 2018년 3월 경기도 포천시 또는 의정부시에서 주사기를 이용해 필로폰을 1회 투약한 혐의로 기소됐다. 그는 또 그 해 1월 향정신성의약품 17정을 소지한 혐의도 추가 기소됐다. A씨는 이 과정에서 2018년 3월 의정부경찰서로 임의동행한 뒤 경찰관으로부터 소변과 모발을 임의로 제출할 것을 요구받았다. 하지만 A씨는 이를 거부했고, 경찰관들이 계속 설득하자 소변 등을 임의제출하겠다고 말했다가 다시 의사를 번복해 거부했다. 이후 경찰은 A씨의 어머니를 경찰서로 불러 그를 설득했는데, A씨는 경찰의 눈을 피해 양변기 안 물을 소변 대신 제출했고, 경찰이 아닌 어머니가 채취하는 조건으로 모발 채취에도 동의했다. 그러다 A씨는 결국 어머니와 여성경찰관이 지켜보는 가운데 소변도 제출했다. 이후 A씨는 재판과정에서 경찰이 의사에 반해 소변 등 증거를 제출하도록 했다며 위법한 증거라고 주장했다. 1심은 A씨의 주장을 받아들이지 않고 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 1년과 징역 2개월을 선고했다. 하지만 2심은 "수사기관이 (피의자 등으로부터) 임의제출을 받아 증거를 수집하는 경우에는 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받을 필요가 없다"면서도 "다만 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관해서는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 하고, 임의제출된 것이라 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 소변과 모발 등을 임의제출하는 것을 거부했기 때문에 경찰은 임의제출을 통한 압수를 포기하고 압수·수색·검증영장을 발부받아 소변과 모발을 확보했어야 한다"며 "경찰은 법정 증인으로 출석해 강압적으로 증거를 수집하지 않았다고 진술했지만 수사보고서 등에 따르면 A씨가 소변과 모발을 임의제출할 의사가 없었던 점을 확인할 수 있다"고 지적했다. 그러면서 "경찰이 A씨로부터 제출받은 증거가 위법한 이상 이에 관한 국립과학수사연구원의 감정결과 역시 2차적 증거로 모두 증거능력이 없다"고 판시했다. 2심은 또 A씨가 향정신성의약품 17정을 소지한 혐의에 대해서도 "A씨는 의사로부터 향정신성의약품을 처방받았다는 내용의 처방전을 제출했다"며 "처방을 이유로 약품을 소지했을 가능성을 배제할 수 없다"며 무죄로 판단했다. 대법원도 "증거물을 압수함에 있어 임의성의 존재에 관해 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하는 데 실패했다"며 원심을 확정했다.

경합범 관계에 있는 두 개의 1심 판결을 항소심에서 병합한 뒤 유죄 판결을 선고할 때에는 각각의 범죄사실과 증거요지, 적용법령 등 형사소송법이 요구하는 내용을 모두 기재해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 김상환 대법관)는 최근 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울서부지법으로 돌려보냈다(2020도735). A씨는 2018~2019년 필로폰을 투약하고 대마초를 흡입한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10개월을 선고받았다. 또 2018년 6~7월 필로폰을 투약한 혐의로 다른 사건에서 징역 2개월을 선고받았다. 항소심은 이 두 사건을 병합해 재판을 진행했는데, A씨의 혐의를 유죄로 판단하면서 "각 사건은 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고해야 한다"며 1심 판결들을 파기하고 병합해 징역 10개월을 선고했다. 항소심은 이렇게 판시하면서 판결문에 '범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택'만 기재하고, 범죄사실과 증거요지 등을 쓰지 않았다. 형사소송법 제323조는 유죄판결을 선고할 때 '판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다'고 규정하고 있다. 대법원은 "형사소송법에 따라 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 범죄사실, 증거의 요지, 법령의 적용 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사소송법 위반으로 파기사유가 된다"고 밝혔다. 그러면서 "원심은 각 1심 판결에 대한 각 항소사건을 병합해 심리하기로 결정한 후 1심 판결을 모두 직권파기하고 공소사실 전부에 유죄판결을 선고했다"며 "그런데 판결이유에 법령의 적용만 기재했을 뿐 범죄사실 및 증거 요지를 전부 누락했다"며 원심을 파기했다.

현행범 체포나 긴급체포 때 피의자가 수사기관에 임의제출한 휴대폰을 수사기관이 영장 없이 압수수색한 것은 위법하므로 이렇게 확보한 증거는 증거능력이 없다는 판결이 잇따라 나왔다. 서울중앙지법 형사31부(재판장 김연학 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다(2019고합441). A씨는 지난 5월 마약을 소지하고 제공한 혐의로 경찰에 긴급체포됐다. 경찰은 이 과정에서 A씨에게 휴대전화가 어디 있는지 물은 다음 A씨가 몸에 지니고 있던 휴대폰을 확보했다. 경찰은 A씨에게 휴대폰 잠금장치를 해제하도록 한 뒤 마약 매매와 관련해 A씨가 주고 받은 텔레그램 메시지 등 일부를 촬영했다. 이후 경찰은 서울지방경찰청으로 A씨의 휴대폰을 가져간 뒤 나머지 텔레그램 메시지와 메모 등을 촬영했다. 이틀 후 경찰은 A씨의 차량과 주거지 등에서 압수한 물건에 대해 사후 압수수색영장을 발부 받았지만 A씨의 휴대폰과 텔레그램 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수수색영장을 받지 않았다. A씨는 수사과정에서 혐의 내용을 자백했다. 경찰로부터 사건을 송치 받은 검찰은 '피고인의 휴대폰 전자정보 출력물 1권'에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 A씨로부터 그러한 취지의 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 A씨를 기소했다. 법원은 긴급체포 현장에서 임의제출 받은 휴대폰을 영장없이 압수수색해 얻은 증거는 증거능력이 없다고 판단했다. 재판부는 "헌법은 영장주의 원칙을 선언하는 한편 영장주의 원칙의 예외로 긴급체포를 규정하고 있는데, 이 때에도 48시간 내 사후 압수수색 영장을 받도록 한 것은 수사의 효율성이 남용돼 인권침해 상황이 발생할 위험을 방지하기 위한 것"이라고 밝혔다. 긴급체포 경우라도 영장 없이 압수수색은 위법 이어 "근래 이러한 위험은 휴대전화를 대상으로 한 임의제출에 의한 압수수색의 경우 더욱 커지는데, 휴대전화는 대량의 전자정보를 저장하는 저장매체일 뿐만 아니라 클라우드 서버에 전자정보를 저장하고 활용하는 단말기이기도 하므로, 그 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 파일 내용을 확인하는 과정에서 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 개인의 사생활 영역에 미치는 영향이 막대하다"고 설명했다. 또 "휴대전화에 대한 무제한적인 탐색은 주거지의 점유를 아예 수사기관에 내줘 수사기관의 필요에 따라 언제든지, 몇번이든 수색을 허용하는 것에 비견될 수 있다"며 "실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표임을 부인할 수 없지만, 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위해 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구돼야 할 가치이므로, 영장주의 원칙이 제대로 미치지 않는 휴대전화에 대한 압수수색은 헌법이 금지하는 자기부죄에 가까운 것으로서 휴대폰 개발 전에 우리 헌법과 형소법이 전혀 예상하지 못한 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 "따라서 수사기관이 긴급체포 현장에서 피의자로부터 휴대전화를 임의제출 받는 방법으로 확보하는 것은 영장주의 원칙에 따라 허용되지 않는다"며 "다만 면도칼 등 날카로운 도구를 숨기거나 폭발물 등 원격 조정에 사용하는 휴대전화가 피의자를 긴급체포하는 수사기관의 생명에 위해를 가할 무기로 사용되는 경우 또는 인신매매된 사람의 위치 등 특수한 생명 위협 관련 정보가 저장된 경우 등 아주 예외적으로만 임의제출에 의한 휴대전화의 압수수색이 허용되며, 이 같은 경우라도 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다"고 지적했다. 그러면서 "긴급체포 현장에서 영장없이 적법하게 휴대전화를 압수했더라도 이를 근거로 그 안에 든 전자정보까지 영장 없이 압수수색할 수 있다고 보아야 하는 것은 아니다. 특히 경찰이 확보한 영상물은 영장 없이 압수한 것으로 48시간 내 사후영장도 청구하지 않았으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다"며 "검찰 수사단계에서 피고인이 출력물을 임의제출하는 것에 동의한다는 '임의제출 동의 및 확인서'를 제출하고 '압수조서(임의제출)'가 작성됐다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"고 판시했다. 실체적 진실발견은 적법절차의 테두리 내서 추구 재판부는 다만 다른 증거들로도 A씨의 필로폰 소지·제공, 대마 재배·소지 혐의 등이 인정된다며 징역형을 선고했다. 앞서 지난 8월 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 바 있다(2018노2757). 당시 재판부는 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지로 현행범이 체포현장에서 임의제출한 휴대폰을 영장없이 압수수색할 수 없다고 판시했다. 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후 영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에는 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"며 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후 영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다.

참고인이 수사기관에 출석해 진술하고서도 법정 증언을 거부하면 그 진술을 토대로 작성된 검찰조서는 원칙적으로 증거능력이 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 공판중심주의를 강조한 이 판결로 피고인은 방어권을 두텁게 보장받을 수 있게 된 반면, 검찰은 유죄를 입증하는 데 어려움을 겪을 것으로 보인다. 형사소송법 제314조는 '재판에서 증인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등 그 밖의 이유로 진술할 수 없는 때에는 조서 등 서류를 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있는데, '그 밖의 이유로 진술할 수 없는 때'에 '정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우'까지 포함되는 것이 아니라고 판단해 검찰 조서의 증거능력을 부인한 것이다. 앞서 대법원은 2012년 '증언거부가 정당한 경우'에 검찰이 제출한 조서 등을 증거로 볼 수 없다고 판단한 바 있는데, 이번 판결로 증언거부의 경우에는 그 사유가 정당한지 여부를 묻지 않고 검찰조서의 증거능력이 사라지게 됐다. 다만, 대법원은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래한 경우에는 예외적으로 검찰조서의 증거능력을 인정할 수 있는 여지를 남겨두었다. 대법원 전원합의체(주심 대법관 김선수)는 지난 21일 마약류 관리법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2018도13945). A씨는 2017년 3월 640만원을 받기로 하고 B씨에게 필로폰을 건넨 혐의로 기소됐다. B씨는 A씨의 범행사실을 검찰에서 진술했다. 한편 B씨도 모두 11회에 걸쳐 필로폰을 매매한 혐의로 2017년 4월 기소돼 재판을 받았다. B씨는 2017년 11월과 이듬해 1월 열린 A씨의 1심 재판에 증인으로 출석해 "관련 사건인 내 사건이 항소심 계속중에 있다"며 법정에서 선서 및 증언을 거부했다. 이후 1심은 2018년 2월 "범죄의 증명이 없다"며 A씨에게 무죄를 선고했다. 따로 기소된 B씨는 2018년 5월 필로폰 매매 미수 혐의로 징역 4년형이 확정됐고, 이후 열린 A씨의 항소심에 증인으로 다시 소환됐다. 하지만 B씨는 "선서를 거부하기로 판단했기 때문에 선서를 거부한다"며 A씨의 항소심에서 또다시 선서 및 증언을 거부했다. 판결문 다운로드 상고심에서는 B씨처럼 '증언거부가 정당하지 않은 경우'도 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는지 여부가 쟁점이 됐다. '진술할 수 없는 때'에 해당하면 B씨가 검찰 조사단계에서 진술한 조서 등이 증거로 인정되고, 반대의 경우에는 증거능력이 부정되기 때문이다. 대법원 전원합의체는 "증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"며 "따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다"고 밝혔다. 재판부는 "형소법은 '사건 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 이뤄져야 한다'는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다"며 "이에 대한 예외는 형소법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다"고 지적했다. 이어 "'증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우'와 '증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우' 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다"며 "오히려 수사기관에서 자신이 한 진술을 법정에서 재현하지 못하는 것은 수사기관에서 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으키고, 이 경우 (재판에서) 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다"고 판시했다. 이에 대해 박상옥 대법관은 "증언거부가 정당하지 않다면 형소법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다"면서도 "다만 B씨는 1심에서 이미 정당하게 증언거부권을 행사했으므로 그가 한 참고인 진술조서는 증거능력이 없다"며 A씨에게 무죄를 선고한 원심 판단이 옳다는 별개의견을 냈다. 앞서 2심은 "정당하지 않은 증언거부권 행사는 형사소송법이 규정한 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다"며 검찰조서의 증거능력을 부정해 A씨에게 무죄를 선고한 1심을 유지했다. 서울의 한 로스쿨 교수는 "사법부가 처벌보다는 적법절차 중시와 증인보호 및 피고인의 인권 보장적인 측면에서 전향적인 태도를 보여준 판결"이라고 환영했다. 그는 "검찰 조서에 의존하는 재판에서 벗어나 법정 증언을 중시하는 '공판중심주의'를 실현화하고자 하는 법원의 의지가 내포된 것으로 보인다"고 말했다.

압수·수색영장에 기재되지 않은 범죄에 대해 이미 발부받은 영장을 제시해 증거를 수집하는 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 영장에 기재된 혐의와 공소사실 혐의가 동종 범죄라는 사정만으로는 객관적 관련성이 있다고 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도6775). 경찰은 A씨가 2018년 5월 23일 필로폰을 투약한 혐의로 29일 그에 대한 압수·수색영장을 발부받았다. 경찰은 그로부터 한달 뒤인 6월 25일에야 영장을 집행해 A씨를 체포하고, 소변을 압수했다. 경찰은 마약 양성반응을 보인 소변검사와 제보자의 진술을 토대로 'A씨가 5월 23일과 6월 21일부터 25일까지 필로폰을 투약했다'며 기소의견으로 검찰에 송치했고, 검찰은 경찰 의견대로 A씨를 기소했다. A씨는 B씨에게 필로폰을 무상으로 전달한 혐의도 받았다. 재판에서는 압수·수색 영장에 기재된 혐의와 공소사실에 적힌 혐의가 연관성이 있는지 여부가 쟁점이 됐다. 압수·수색 영장에는 A씨가 5월 23일 필로폰을 투약한 혐의가 기재됐는데, 공소사실에는 그가 5월 23일, 6월 21~25일 필로폰을 투약한 혐의가 기재됐기 때문이다. 재판부는 "영장 발부 사유인 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수했을 경우 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다"며 "이에 대한 예외가 인정되는 '관련 있는 범죄'는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합해 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우를 뜻하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다"라고 밝혔다. 영장에 기재된 혐의와 공소사실에 적힌 혐의가 동종범죄라는 사정만으로 관련성 있다고 못 봐 이어 "경찰이 5월 29일 발부받은 압수·수색영장에 기초해 6월 25일 압수한 A씨의 소변 등은 압수영장 기재 혐의사실과 무관한 별개의 증거로 위법하게 수집된 증거"라고 판시했다. 앞서 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단해 B씨에게 필로폰을 전달한 혐의에 대해 징역 1년을, 필로폰을 투약한 혐의에 대해서도 징역 1년을 각각 선고했다. 그러나 2심은 "마약류 투약 범죄는 범행일자가 다를 경우 별개의 범죄로 봐야 한다"며 "압수영장 기재 혐의사실과 공소사실은 그 범행 장소, 투약방법, 투약량도 모두 구체적으로 특정돼 있지 않아 어떠한 객관적인 관련성이 있는지 알 수 없으므로, 압수영장 기재 혐의사실과 공소사실이 동종 범죄라는 사정만으로 객관적 관련성이 있다고 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "압수영장 발부 한달 후에야 경찰은 A씨의 소변을 압수해 (5월 23일 마약 투약 혐의는) 마약류 등이 검출될 수 있는 기간이 지났다"며 "나아가 6월 필로폰 투약 혐의는 경찰이 압수영장을 발부받을 당시 전혀 예견할 수 없었던 혐의"라고 지적했다. 다만 "A씨가 B씨에게 무상으로 필로폰을 전달한 혐의는 인정된다"며 징역 1년을 선고했다.

영화 속에나 나올 법한 수법을 동원해 마약을 들여와 판매해 온 마약상에게 중형이 선고됐다. 이 마약상은 여성에게 속옷에 마약을 숨겨 운반케 하고, 밀반입한 마약은 보안성이 뛰어난 것으로 알려진 모바일 메신저 프로그램인 텔레그램을 통해 판매한 것으로 드러났다. 서울고법 형사3부(재판장 배준현 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 1심과 같이 징역 5년을 선고했다(2018노3231). A씨는 고향 선배인 B씨로부터 "아는 여성과 함께 필로폰을 가져오면 300만원을 주겠다"는 제안을 받았다. B씨가 2017년 마약공급책인 C씨로부터 캄보디아에서 우리나라로 필로폰을 운반할 사람을 구한다는 말을 듣고 A씨를 범행에 끌여들인 것이다. A씨는 제안을 받아들여 필로폰을 밀수하기로 공모했다. 그는 2017년 4월 출국해 캄보디아의 한 호텔에서 C씨 등을 만나 여성 브래지어에 패드 대신 넣을 수 있는 형태로 만든 필로폰 2봉지를 받고, 함께 간 여성의 브래지어에 이를 넣어 운반하는 방식으로 필로폰 약 450g을 국내로 들여왔다. A씨는 또 B씨, C씨와 공모해 2018년 텔레그램을 이용, 밀수입한 필로폰 78g을 101회에 걸쳐 판매한 혐의도 받고 있다. A씨는 재판과정에서 "캄보디아에서 물건을 가져올 때 공업용 다이아몬드인 줄 알았다"고 주장했다. 돈 주고 여성 고용… 캄보디아서 3차례 필로폰 밀수 재판부는 "A씨가 2017년 4~12월 총 세 차례에 걸쳐 필로폰을 밀수입했고, 각 범행의 경위가 모두 유사하다"며 "자신이 아는 여성을 상대로 수고비를 주겠다며 캄보디아로 함께 출국해 C씨 등을 만나 필로폰을 받고, 동행한 여성의 브래지어 안에 패드 대신 필로폰 봉지를 넣어 그 위에 속옷을 착용하게 한 뒤, 국내로 입국해 공항으로 마중나온 B씨 일행을 만나 밀수한 필로폰을 건네준 것"이라고 밝혔다. 이어 "필로폰 밀수입은 준비과정과 수수방법, 은닉방법, 전달방법이 매우 은밀하고 비정상적인데, A씨는 자신이 물건을 신체에 숨겨오지도 않았는데 상당한 수고비를 받았다"며 "이는 운반책을 감시하는 역할에 따른 대가로 보는 것이 맞다"고 판시했다. 서울고등법원 “운반책 감시에 따른 대가 받아” 징역 5년 선고 앞서 1심도 "A씨는 B씨로부터 필로폰 은닉법을 배웠고, C씨로부터 구체적인 지시를 받아 성명불상자로부터 주문을 받은 필로폰을 은닉장소에 가져다 놓고 수고비로 매달 500만원을 받을 예정이었다"며 "A씨와 B씨, C씨 간에는 순차로 필로폰을 매매하기로 한 의사의 결합이 이뤄져 공범관계가 성립한다"며 유죄 판결을 내렸다.

체포된 피의자가 사선변호인을 선임했는데도 불구하고 검찰이 구속영장청구서에 변호인을 기재하지 않아 피의자가 영장심사 때 사선이 아닌 국선 변호인의 조력을 받았다면 헌법상 '변호인의 조력을 받을 권리'를 침해당한 것이라는 판결이 나왔다. 법원은 이 같은 위법한 구속 이후 검사가 작성한 피의자신문조서는 위법수집증거이기 때문에 증거로 쓸 수 없다는 점을 명확히 했다. 서울고법 형사5부(재판장 김형두 부장판사)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 중국인 A씨에게 최근 징역 2년 6월을 선고했다(2018노1617). A씨는 지난해 3월 26일 국제우편으로 필로폰을 수입한 혐의로 체포됐다. 검사는 다음날인 27일 10시부터 피의자신문을 진행했다. 이 과정에서 A씨는 변호인 B씨를 선임해 신문절차에 참여하게 했다. 검사는 같은 날 오후 7시경 서울남부지법에 A씨에 대한 구속영장을 청구했다. 그런데 구속영장청구서에 '변호인'을 기재하지 않았다. 법원은 28일 구속영장청구를 심사하기 위해 피의자심문을 진행했고, 구속영장청구서에 변호인이 기재되지 않아 직권으로 국선변호인을 선정했다. A씨는 당일 구속영장이 발부돼 구속됐다. 이에 A씨는 10월 열린 3회 공판기일에서 "법원 피의자심문 직전 면담한 변호인은 자신이 선임한 변호사가 아니었는데 본인은 외국인이라 절차를 잘 몰랐다"며 "본인이 선임한 사선변호인 참여 없이 국선변호인만 참여한 피의자심문과 구속은 위법하다"고 주장했다. 헌법 제12조 4항은 '누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 붙인다'고 규정하고 있다. 재판부는 "체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우 구속영장을 청구하는 검사로서는 청구서의 '변호인'란에 그 변호인의 성명을 기재하고 법원은 그 변호인이 피의자심문에 출석해 의견을 진술하거나 피의자 접견, 서류 열람할 권리를 보장해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "피의자가 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못하고 (선임된) 변호인도 변호활동을 할 기회를 박탈당한 채 피의자심문이 실시됐다면 헌법과 형사소송법이 보장하는 기본권, 즉 피의자는 변호인의 조력을 받을 권리와 체포된 피의자를 조력할 변호인의 권리를 침해한 위법이 있다"고 지적했다. 재판부는 또 "헌법상 정한 변호인조력권은 '피의자(피고인) 본인이 자신의 의사에 기해 선임한 변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리, 즉 사선변호인의 조력을 받을 권리'"라며 "체포된 피의자가 스스로 선임한 변호인이 있음에도 불구하고 그 변호인으로부터 법적 조력을 받을 권리를 행사할 수 없게 됐다면 헌법이 보장하는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당한 것"이라고 판시했다. 이어 "사선변호인 조력을 받을 권리를 침해·박탈당한 체포 피의자에게 형사소송법의 차원에서 규정된 국선변호가 제공됐다고 해서 헌법적 기본권 침해가 정당화된다거나 절차의 하자가 치유된다고 볼 수 없다"며 "위법한 구속을 토대로 수집된 증거인 검사의 피의자신문조서는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'에 해당되므로 증거로 쓸 수 없다"고 밝혔다. 다만 재판부는 "A씨 구속 이전에 수집된 증거만으로도 공소사실을 유죄로 인정하는 데 충분하다"며 징역 2년6개월을 선고했다. 앞서 1심 재판부는 "피고인의 사선변호인에게 피의자심문의 사실 및 일시·장소를 통지하는 책임은 기본적으로 법원에 있으나 법원으로서는 사선변호인의 선임 사실을 알지 못한 상태에서 피의자심문에 앞서 피고인에게 국선변호인을 선정했다"며 "(국선)변호인의 참여 하에 심문이 이뤄진 이상 단지 사선변호인이 참석하지 못했다는 사정만으로 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리가 침해됐다고 볼수는 없다"고 판단했다.

마약 투여 혐의를 받고 있는 피의자가 압수수색 영장에 따른 경찰의 모발·소변 채취를 계속 거부하며 저항했다면, 경찰이 피의자에게 수갑과 포승을 채운 뒤 강제로 인근 병원으로 데려가 소변을 채취했더라도 위법하지 않다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 기소된 정모(62)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도6219). 재판부는 "수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 하는 강제 채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있으므로 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라서만 허용된다"면서도 "압수수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피의자를 데려가기 위해 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다"고 밝혔다. 이어 "이는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서 정한 '압수·수색영장의 집행에 필요한 처분'에 해당한다"면서 "그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소화하기 위해 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능해 압수영장의 목적을 달성할 방법이 없다"고 설명했다. 그러면서 "정씨는 경찰관의 장시간에 걸친 설득에도 불구하고 소변의 임의제출을 거부하면서 판사가 적법하게 발부한 압수영장의 집행에 저항했고, 경찰관은 다른 방법으로 수사 목적을 달성하기 곤란하다고 판단해 압수대상물인 피고인의 소변을 채취하기 위해 강제로 피고인을 소변 채취에 적합한 장소인 인근 병원 응급실로 데리고 가 의사의 지시를 받은 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변을 채취했다"며 "경찰관의 이러한 조치는 강제력의 행사가 필요 최소한도를 벗어나지 않았고, 형사소송법 제219조, 제120조 1항에서 정한 '압수영장의 집행에 필요한 처분'으로서 허용된다"고 판시했다. 정씨는 2017년 8월 부산에 있는 자신의 집에서 필로폰을 투약한 혐의로 기소됐다. 정씨는 재판과정에서 "소변과 모발 제출을 거부하자 경찰이 강제로 묶어 병원으로 이송했으므로 이같이 수집한 증거는 위법수집증거여서 증거능력이 없다"고 주장했다. 그러나 1,2심은 적법한 공무집행에 해당한다며 정씨에게 징역 1년의 실형을 선고했다.

필로폰을 밀수·투약한 혐의로 재판에 넘겨진 남경필 경기도지사의 장남 남모씨가 1심에 이어 항소심에서도 집행유예를 선고받았다. 서울고법 형사5부(재판장 김형두 부장판사)는 19일 마약류 관리에 관한법률 위반(향정) 등 혐의로 기소된 남씨에게 1심과 같이 징역 3년에 집행유예 4년을 선고했다(2018노657). 재판부는 "마약류 밀수입은 엄벌하고 있지만, 남씨가 수사기관의 압수수색 당시 수사기관이 발견하지 못한 필로폰까지 자진해서 제출했을뿐만 아니라 밀수입한 필로폰을 제3자에게 판매하려고 한 것이 아니라는 점 등을 고려했다"고 설명했다. 남씨는 지난해 7~9월 서울과 중국 베이징 등에서 필로폰과 대마를 투약·흡연한 혐의로 구속기소됐다. 그는 중국에서 지인에게 40만원을 주고 구입한 필로폰 4g을 속옷에 숨겨 인천공항을 통해 밀반입한 혐의도 받고 있다. 1심도 "마약류 범죄는 정상적인 사회생활을 어렵게 하고 오남용 피해를 일으켜 국가 전체에 미치는 영향이 적지 않다"면서도 남씨가 범행을 인정하고 깊이 반성하고 있으며 밀반입한 필로폰 등이 수사기관에 압수돼 더이상 유통되지 않았다는 점, 가족들이 재발방지를 약속했던 점 등을 양형에 고려해 집행유예를 선고했다.

자백에 대한 보강증거가 범죄사실의 전부 또는 중요 부분과 완벽하게 일치하지 않더라도, 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 된다면 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 이모(53)씨는 지난해 2월 A씨로부터 향정신성의약품인 메트암페타민(필로폰) 약 0.2g 등 2회에 걸쳐 필로폰을 수수한 혐의로 기소됐다. 이씨는 같은 달 자신의 승용차에서 3회에 걸쳐 팔에 필로폰을 주사한 혐의도 받았다. 또 필로폰 외에도 2016년 9월 원주시 인근에서 향정신성의약품인 덱스트로메토르판(러미라) 약 1000정을 B씨로부터 건네받아 C씨에게 주고 자신도 물과 함께 2차례 복용한 혐의도 받았다. 또 대마를 소지하고 흡연한 혐의도 있었다. 이씨는 자신의 혐의들을 모두 인정하고 자백했다. 1심은 이씨에게 징역 1년을 선고했다. 그러나 2심은 러미라 제공 및 투약 부분과 관련한 이씨의 자백이 시기나 횟수 등에서 불분명하는 등 구체적이지 못한 점을 지적하며 "피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 러미라 제공과 관련한 자백을 보강할 만한 증거가 없다"면서 이 부분은 무죄로 판단해 1심 판결을 파기하고 징역 10개월을 선고했다. 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사1부(주심 박상옥 대법관)는 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 혐의로 기소된 이씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 춘천지법으로 돌려보냈다(2017도20247). 재판부는 "자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다"며 "직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 자백과 보강증거가 서로 어울려 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다"고 밝혔다. 이어 "이씨는 이전에 동종범죄 전력이 있어 마약 제공·투약 사실을 자백하면 더 불리한 처벌을 받을 것을 알고 있었음에도 수사기관에서 마약 제공과 투약사실을 자백하고 원심에 이르기까지 일관해 진술을 유지했다"며 "이씨의 자백을 의심할 만한 사정을 찾을 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "원심이 증거로 채택한 검찰 진술조서와 수사보고 기재내용에는 이씨의 러미라 투약행위가 있었던 무렵 B씨로부터 채무변제에 갈음해 러미라를 받았다는 취지의 내용들이 있는데 이러한 내용은 자백의 진실성을 담보하기에 충분하다"면서 "러미라 제공·투약부분을 무죄로 판단한 원심은 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 판시했다.