- 대전지방법원 천안지원 2016고정763 - 집에서 강아지들을 키우던 피고인은 2016. 4. 경 작두를 사용하여 강아지 3마리의 꼬리를 잘라 학대행위를 하였다는 혐의로 동물보호법위반죄로 기소되었다. 피고인은 강아지의 건강한 성장을 돕기 위한 것일 뿐 학대 성향으로 인한 것이 아니며, 자신의 고향에는 꼬리가 짧거나 없는 개가 있었으므로 그와 같은 행위가 위법하지 않다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 주장하였다. 이에 법원은 ① 동물보호법 제8조 제2항은 학대 성향의 발현일 것을 요구하지 않는바, 꼬리를 자르는 것이 강아지의 건강한 성장을 돕는다는 어떠한 수의학적 근거를 찾기 어렵고, 그 방법이 수의학적 처치에 의한 아니라 자신의 작두로 거칠게 자른 것인 점 등에 비추어 학대행위의 고의를 충분히 인정할 수 있으며, ② 꼬리를 자르는 것이 위법한 것은 아닌지를 더 살펴보았어야 할 텐데 그러한 노력을 전혀 하지 않았으므로 법률의 착오로 볼 수 없다고 하여 피고인에게 벌금 300,000원을 선고하였다. 민법 해석상 동물을 재물과 동일하게 취급하고 있으므로, 만일 타인 소유의 강아지 꼬리를 절단하였다면 이는 재물손괴죄도 성립하게 된다. 동물보호법은 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금형을, 형법상 재물손괴죄는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금형을 각각 규정하고 있기 때문에 제3자가 반려동물을 해쳤을 경우 형량이 높은 형법상 재물손괴죄가 적용되기도 한다. 이때 적용되는 형량은 재물의 가액을 기준으로 하므로 벌금형 역시 가벼울 수밖에 없는데, 반려동물을 자신의 가족처럼 생각하는 사람들에게 그 형량은 도저히 받아들일 수 없는 게 현실이다. 우리나라 반려동물 인구가 1,000만 명에 이르고 동물학대 이슈에 공감하는 사람들이 많아지면서 제19대 대통령선거 후보들도 일제히 가족공동체의 일부가 된 반려동물에 대해 급식소와 놀이터 공약 및 진료비 부가세 폐지 등 다양한 정책을 제시하고 있다. 동물보호에 대한 국내외 관심이 높아지고 생명존중 인식이 확산되는 상황일 뿐 아니라, 동물 학대가 동물만으로 그치지 않고 사람에 대한 강력범죄를 유발하는 경우가 많다는 전문가들의 연구 결과도 있으므로 향후 동물학대 범죄에 대해 보다 엄중하게 처벌할 수 있도록 양형기준을 마련할 필요성이 있고, 관련 법령도 현실에 맞게 재정비해야 할 것으로 보인다.

- 서울고등법원 2017. 4. 6.선고 2016나2019365 판결 크롤링 방식으로 저장한 정보를 웹사이트에 게재한 행위는 데이터베이스 제작자의 권리를 침해하는 행위로 저작권법 위반에 해당한다는 서울고등법원의 판결이 있었다. 원고는 인터넷 및 모바일 취업 웹사이트 ‘잡코리아’를 운영하고 있는 회사이고, 피고 역시 인터넷취업 웹사이트 ‘사람인’을 운영하고 있는 회사인데, 피고가 원고의 웹사이트에 게재된 채용정보를 크롤링 방식으로 피고의 인터넷 웹사이트에 게재하였다. 이에 원고는 저작권 침해 및 부정경쟁행위를 원인으로 침해금지 및 손해배상을 청구하였다. 크롤링이란 특정 웹사이트 또는 불특정 다수의 웹사이트를 방문하여 각종 정보를 기계적으로 복제한 후 별도의 서버에 해당 정보를 저장하는 방식이다. 통상적으로 원고의 웹사이트를 크롤링하는 포털사이트 등은 크롤링 주체를 명시하고, 크롤링한 정보를 웹페이지에 나타낼 경우 출처를 밝히면서 원고 웹사이트의 링크를 제공하나, 피고의 경우 가상사설망을 사용하는 업체를 통해 IP를 여러 개로 분산하여 크롤링 주체를 알 수 없도록 하였으며, 크롤링 해서는 안되는 페이지를 확인하지도 않은 채 원고 웹사이트의 모든 정보를 크롤링 하였을 뿐만 아니라 피고 웹사이트에 이를 게재하면서 그 출처도 밝히지 않았다. 원심은 원고 웹사이트의 HTML 소스에 창작성이 없어 저작물에 해당하지 않으므로, 저작권 침해는 인정하지 않았으나, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법) 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하였다. 원심은 “원고 웹사이트의 HTML 소스의 명령어 부분에 별도의 프로그래밍 요소가 포함되어 있지 아니하여 저작권으로 보호할만한 창작성이 없다”고 판단하여 저작권 침해를 인정하지 않았다. 그러나 대상판결은 원심과 달리 “원고 웹사이트는 여러 구인업체의 채용정보를 체계적으로 배열하여 수록함으로써 이용자가 원고 웹사이트로부터 각종 채용정보를 각 분류별로 자신이 원하는 기준에 따라 모아서 열람하거나 검색할 수 있도록 한 데이터베이스에 해당하며, 원고는 원고 웹사이트를 제작 및 소재의 갱신?검증 또는 보충을 위하여 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자로서 원고 사이트에 대한 데이터베이스 제작자에 해당한다. 따라서 피고는 자신의 영업에 이용할 목적으로 반복적, 체계적으로 원고 데이터베이스의 채용정보 부분을 복제하여 자신의 웹사이트에 게재하여 원고의 이익을 부당하게 침해하였고, 이러한 행위에 의하여 저작권법 제93조 제2항 제1항에서 정하고 있는 원고의 데이터베이스 제작자의 권리가 침해되었다”고 판단하였다. 원심과 항소심은 크롤링방식으로 원고 웹사이트의 채용정보를 복제, 게시한 피고의 행위가 저작권 침해인지 여부에 대하여 다른 판단을 하였는데, 원심에서는 원고 웹사이트의 HTML 소스가 “컴퓨터프로그램저작물”인지 여부를 판단하였고 항소심에서는 원고 웹사이트 자체가 “데이터베이스”인지를 판단하였기 때문이다. (이는 원고가 원심에서 원고의 웹사이트가 데이터베이스에 해당하며, 원고는 데이터베이스 제작자의 권리를 가진다는 주장을 하지 않았기 때문으로 보인다.) “컴퓨터프로그램저작물”인지 여부와 “데이터베이스”인지 여부를 판단함에 있어서는 그 대상도 다르지만, 판단 대상의 “창작성”도 결정적인 역할을 하였다. 데이터베이스의 경우 편집저작물에서와 같이 소재의 선택·배열, 구성에 있어서 창작성을 그 성립 및 보호요건으로 요구한다면 데이터베이스에 대한 보호는 유명무실해질 우려가 있으므로, 저작권법은 창작성이 없는 데이터베이스도 보호하는 것으로 정하고 있다. 또한, 대상판결에서는 원고의 데이터베이스 제작자의 권리 침해를 인정하는 이상, 원고가 선택적으로 구하는 원고 웹사이트의 HTML 소스에 대한 전송권, 복제권, 2차적 저작물작성권 침해 주장이나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에 관한주장은 모두 따로 판단하지 않는다고 하였는데, 피고의 행위는 원심이 판시과 같이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당될 것으로 생각된다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있다. 원심은 “채용정보 사이트의 가장 큰 성공요인은 얼마나 많은 채용정보 게시글을 확보하느냐에 있다고 할 것인데, 원고가 마케팅 및 개발 비용 등을 지출하여 원고 웹사이트에 게재할 채용정보를 개별 구인업체들로부터 수집하고, 수집된 정보를 원고 웹사이트의 양식에 맞게 새롭게 작성하여 게재한 원고 웹사이트 HTML 소스는 원고의 상당한 투자와 노력을 통해 얻은 결과물인데, 피고가 이를 기계적인 방법을 사용하여 대량복제하여 피고 웹사이트에 게재하고 자신의 영업에 무단으로 사용한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다”고 판단하였다. 저작권법은 “데이터베이스제작자”를 데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자로 정의하고 있으므로(저작권법 제2조 제20호), “상당한 투자와 노력”은 원고가 “데이터베이스제작자”인지를 여부를 판단하는 기준이 된다. 따라서 항소심이 인정한 바와 같이 원고가 데이터베이스제작자로서 “원고 웹사이트에 상당한 투자와 노력을 한 자” 임이 인정된다면, 원고와 경쟁관계에 있는 피고가 원고의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 원고 웹사이트의 채용정보 부분을 복제, 게시한 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에서 금지하는 부정경쟁행위에도 해당되는 것이다. 서울중앙지방법원은 이와 유사한 사건에서 미러링 방식으로 특정 인터넷 사이트에 집적된 자료 전부를 자신의 인터넷 사이트로 그대로 복사한 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단한바 있다(서울중앙지방법원 2015. 5. 14. 자 2014카합1141 결정). 또한, 대상판결에서 원고의 손해액을 산정함에 있어 저작권법 제126조를 적용하였는데, 원고의 손해액은 피고의 영업이익 × 전체 채용정보 중 원고 웹사이트의 채용정보를 다시 게재한 비율 × 크롤링 방식의 게재행위의 기여율로 보았다. 원고의 손해액을 산정함에 있어 피고가 크롤링 방식으로 원고 웹사이트의 채용정보를 무단 복제하여 이를 게재한 행위로부터 직접적으로 매출을 발생시킨 것은 아니지만, 피고가 위 게재 행위로부터 간접적 이익을 얻게 된 점을 인정하고, 영업이익에 기여한 비율을 따로 산정하여 이를 손해액의 산정에 반영하였다는 점은 눈여겨 볼만 하다.

- 서울고등법원 2017. 4. 4. 선고 2013나2010343 판결 - 이 사건은 감기몸살 기운이 있던 환자(원고)가 약국에서 약사(피고)로부터 제약사(피고)가 제조·판매한 일반 종합감기약(스파맥정, 주성분은 아세트아미노펜 등)을 권유받아 며칠 간 먹은 후에도 오히려 증상이 심해지고 발열, 얼굴 주위 붓는 증상, 몸에 가려움증을 동반한 발진 등의 증상이 발생하자, 병원1(피고) 응급실에 내원하였고, 의료진은 원고의 증세를 감기로 보고 주사제 및 경구제(아세트아미노펜이 주성분인 타세놀이알서방정 포함)를 처방하고 귀가하게 하였는데, 이후에도 증상이 악화되어 환자는 병원2(참가인) 및 병원3(소외)에 내원하였던바, 소외 병원에서는 원고에 대하여 스티븐 존슨 증후군(SJS) 보다 증상이 심한 경우인 독성 표피 괴사용해증(TEN)으로 진단하고 입원치료를 하였으나 결국 각막 손상으로 인하여 실명에 이른 사건으로서, 원고는 피고 제약사, 피고 약사, 피고 병원 등을 상대로 실명 등 장해에 대하여 손해배상을 구한 사건이다. 그리고 원심인 서울중앙지방법원(2011가합109314)은 ① 피고 제약사와 관련하여, 이 사건 상해가 스파맥의 성분에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 위 약물의 부작용 기재 및 약물부작용의 관리에 과실이 있다고 보기 어렵고, ② 피고 약사와 관련하여, 일반의약품에 대한 복약지도를 해태한 잘못이 있었다고 보기 어려우며, ③ 피고 병원과 관련하여, 의료진이 문진의무를 위반하였거나, 스티븐 존슨 증후군임을 초기에 알지 못하고 약물을 처방한 점에 과실을 인정하기는 어렵다는 이유에서, 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심에 비하여 서울고등법원(2013나2010343)은 ① 피고 제약사는 제품안내서에 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증을 적절하게 기재하고 있는바 제조물책임법상의 표시상의 결함이 인정되지 아니하는바 책임이 인정되지 아니하고, ② 피고 약사 또한 일반의약품에 대한 복약지도를 해태하였다고 보기 어려운바 책임이 인정되지 아니하나, 반면 ③ 피고 병원과 관련해서는, 원고에게 응급실 내원 당시 체온 38.1℃, 얼굴 주위 붓는 경향, 무릎 안쪽 가려움증 및 발진 등 약물에 의한 알러지 질환 등을 의심할 만한 증상이 있었고, 의료진은 환자가 내원 전 감기약을 복용하였다는 사실을 들었던바 적어도 위 복용약에 대하여 자세히 문진을 하였어야 하는 점, 비록 스티븐 존슨 증후군을 진단하기는 어려웠다 하더라도 위 증상들은 아세트아미노펜의 부작용 증상에 포함될 수 있는바 약물투여를 중지하고 경과관찰을 하거나 적어도 아세트아미노펜 주성분의 약제(타세놀이알서방정)를 처방하는 조치는 피할 수 있었다는 점, 약물투여 중단 등 적절한 조기 처치를 하였더라면 양안 실명이라는 증한 장해까지는 이르지 않았을 것이라는 점 등을 들어 배상책임이 인정된다고 판단하면서, 다만 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증은 치료를 하더라도 예후가 좋지 못할 가능성이 높은 점, 원고 본인의 면역 기전이나 체질적 소인이 작용하였을 가능성이 있는 점 등을 고려하여 피고 병원의 책임을 30%로 제한하였다. 이 사건에서는 의료진의 문진 및 처방상의 주의의무가 주요한 쟁점이었다. 진단상의 주의의무와 관련하여 대법원은, 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터 잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터 잡아 신중하고 정확하게 환자를 진찰하고 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져보아야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다76849 판결 등 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면, 아세트아미노펜에 의해 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증이 발생한 것으로 보고된 사례는 국내외적으로 수 건에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 의료진에게 원고의 내원시의 증상만으로 스티븐 존슨 증후군을 진단하기까지 기대하기는 쉽지 아니하다고 하겠다(즉 완전무결한 임상진단). 그러나 위의 증상들은 아세트아미노펜 등 약물 부작용 증상에 포함될 수 있는바, 의료진에게 약물 부작용을 고려한 문진 및 이를 통하여 약물투여를 중지하고 경과관찰을 하는 등의 조치를 할 것을 기대할 수는 있었다고 볼 수 있겠다(즉 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준). 영상, 검체 등 검사에 의한 진단의 비중이 높아지고 있는 것이 오늘날 의료의 현실이겠으나, 그럼에도 불구하고 여전히 문진 등 전통적인 진단방법의 중요성은 유효함을 생각하게 하는 사건으로 생각된다.

서울중앙지방법원 2017. 2. 8. 선고 2016가단5025570 판결은 어린이통학버스 운영자와 운전자에게 강한 주의의무가 있음을 보여주는 의미있는 판결이다. 사안은 2015. 8. 28. 오후 평택시 소재 어린이 보호구역인 주택가 도로에서 6세 초등학생이 학원 통원차량인 이스타나 승합차에서 내려 그 차 앞으로 길을 건너다가 마침 그 차량 왼쪽으로 지나가던 차량에 충격되어 사망한 사고인데, 학원차 운전자는 차에서 내리지도 않았고 비상등도 켜지 않았으며 운전석에 앉아 어린이가 건너는 것을 지켜보았을 뿐이다. 망아의 부모는 직접 사고를 일으킨 가해차량 운전자, 가해차량의 보험사, 학원 원장, 학원차 운전기사를 묶어 손해배상 청구소송을 제기하면서 학원차 기사는 어린이를 안전한 곳까지 이동시켜주지 않은 잘못, 학원장은 학원차 기사에게 평소에 안전교육을 제대로 하지 않은 점을 주장했다. 학원장과 학원차 기사는 학원버스에서 안전하게 내렸고 그 앞으로 건너는 걸 기다려 주던 중 뒤에서 오던 차에 사고당한 것이기에 직접 충격한 차의 잘못일 뿐 학원차 기사는 아무런 잘못 없다고 주장했지만, 법원은 유치원생과 별 차이 없는 초등학교 저학년생은 학원에 가기 위해 학원차에 탑승한 이후로부터 수업이 끝나고 부모에게 인계되거나 또는 부모가 지정한 장소에 안전하게 내려줄 때까지는 학원측에 어린이에 대한 보호·감독 의무가 있다고 봐야 하기에 학원버스기사가 차에서 내려 어린이와 함께 길을 건너 안전한 장소까지 데려다 주지 않은 것은 건 잘못이다. 따라서 학원장, 학원버스 기사는 사고차량 운전자와 공동불법행위 책임이 있고 (사고차량과 학원측의 구상비율은 별개), 다만 만 6세의 망아도 길을 건너기 전에 주변을 살피지 못한 것은 잘못이고 어린이 보호구역이면서 차량 두 대 겨우 지날 수 있는 중앙선 없는 일방통행도로에서 학원차량 앞으로 건너다 일어난 사고임을 감안해 어린이 과실을 10%로 판단했다. 이 판결과 관련하여 '세림이법'을 다시 한 번 더 생각하게 된다. 도로교통법은 어린이가 어린이 통학버스에서 타고 내리던 중의 사고를 막기 위해 보호자를 반드시 태우도록 하면서 영세한 어린이집이나 학원들을 위해 15인승 이하 차량은 세림이법이 시행된 2015. 1. 28부터 2년간 유예해주다가 2017. 1. 29 부터는 모든 어린이통학버스는 의무적으로 보호자를 태워야만 하고 이를 어기면 범칙금 12 ~ 13만원이다(2년간 유예기간 동안에도 보호자가 없으면 운전자가 차에서 내려 안전하게 승하차하는 것을 확인해야만 하는데 이번 사고는 차에서 내리지 않아 사고났다. 운전자가 차에서 내려 어린이 손을 잡고 다른 차 오는지 여부를 살펴 안전하게 길 건네주었으면 사고가 안 났을 것이다). 만 13세 미만을 어린이라고 하는데 그 중에 특히 유치원생이나 초등학교 1학년생은 천방지축일 수 있다. 엄마, 아빠 또는 할머니가 유치원이나 학원에 데려다 주고 데려가는 경우엔 유치원과 학원에 있을 때만 유치원장, 학원장에게 보호 감독 의무가 있다고 하겠지만, 통학버스를 이용하는 경우엔 통학버스에 태워진 이후부터 부모가 지정한 안전한 장소에 데려다 줄 때까지는 학원측에 전적인 보호감독 의무가 있다. 따라서 어린이 통학버스에 반드시 보호자를 동승시켜 어린이들의 안전한 승하차를 도와야 할 것이고, 차에서 내린 꼬맹이들이 곧바로 집으로 가지 않고 주변에서 놀다가 사고당할 위험성도 있기에 가능한 한 (유치원생이나 초등학교 저학년생의 경우) 부모나 할머니가 통학버스 도착할 시간에 어린이를 맞이하러 가는 게 안전할 것이다(물론 데리러 갈 여건이 안 될 땐 평소에 자녀들에게 안전교육을 철저히 시켜야 할 것이다).

서울가정법원 2017. 4. 17.자 2017느단50834 심판 이 사건은 세월호 참사로 부모를 잃은 미성년 자녀(2009.생)에게 지급된 보험금 등 15억 원의 재산이 성인이 될 때까지 안전하게 보전될 수 있도록 법원이 미성년자의 임시후견인에게 금융기관과 특정금전신탁을 체결하여 미성년자의 재산을 관리하도록 허가한 사례이다. 사고 등으로 부모를 동시에 잃은 미성년자에게 적지 않은 보험금 등이 지급되는 경우 그 재산을 둘러싸고 친가와 외가의 친족들이 다툼을 하는 경우가 종종 있다. 2013년 7월부터 시행되고 있는 개정 민법은 미성년자에 대한 법정후견인 제도를 폐지하고 미성년자의 복리를 위해 가정법원이 미성년자에게 가장 적절한 후견임을 선임하도록 하였다. 그런데 미성년 후견인은 성년후견인과 달리 복수로 선임될 수 없다. 법원이 미성년 자녀의 재산을 보전하기 위해 친족이 아닌 제3자, 이른바 전문가 후견인을 선임하는 경우에는 미성년 자녀를 실제 양육하는 양육자는 법적인 지위가 없어서, 전문가 후견인은 재산관리 외에 동거하지 않는 미성년자의 신상 관리에 각자 어려움을 겪는다. 나이 어린 미성년 자녀의 복리와 재산 보전을 위해서는 동거하는 친족이 후견인이 되어 미성년 자녀의 신상을 보호하고, 재산은 신탁으로 관리하는 것이 바람직하다. 법원의 허가를 받아 재산을 신탁으로 관리하게 되면 신탁계약의 유연성을 이용하여 그 가족에 적합한 내용으로 신탁계약을 체결할 수 있는 장점이 있다. 우선 이 사건에서처럼 신탁계약기간을 사건본인이 30세가 될 때까지로 정할 수 있다. 법적으로 성인이 되면 그 재산을 자유롭게 처분할 수 있는데, 만 19세가 되었다고 하여 사건본인에게 그 재산을 귀속되도록 하는 것보다는 이 사건처럼 매월 250만 원의 일정한 생활비를 지급받고 있는 이상 만 25세가 되면 신탁재산의 절반을, 그리고 만 30세가 되면 나머지 재산이 귀속되도록 정할 수 있다. 서울가정법원은 위 계약에 사건본인이나 미성년후견인이 교육비, 여행비 등에 대해 추가로 자료를 구비해 청구하면 은행은 지급해야 함을 명시하여 적시에 사건본인에게 재산이 사용될 수 있도록 정하였다. 이 사건 사건본인의 재산에는 사건본인이 건강하게 자라서 이 사회에서 인간답게 살 수 있는 여건을 마련하는 데 도움이 되길 바라는 국민의 염원이 담겨있다. 서울가정법원도 이런 염원에 부응하여 후견적 기능을 다한 결정으로 화답하였다. 서울가정법원의 결정을 환영한다.

- 서울중앙지방법원 2017. 3. 24. 선고 2016가합552302 판결 방송프로그램의 제목 ‘별이 빛나는 밤에’가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 보호대상인 영업표지에 해당한다는 서울중앙지방법원의 판결이 있었다. 원고는 ‘별이 빛나는 밤에’라는 라디오 음악 방송프로그램을 1969. 3. 17.부터 현재까지 48년간 매일 방송하고 있는데, 피고가 2016. 5. 7.부터 2016. 5. 15.까지 뮤지컬 공연을 하면서 제목을 ‘별이 빛나는 밤에’로 하였다. 이에, 원고는 피고에게 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 영업주체 혼동행위를 이유로 제호 사용금지 및 손해배상을 청구하였다. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목은 법 제정 당시 신설되어 현재까지 개정없이 존속하고 있는 조항으로, 이른바 ‘사칭통용’이라 불리는 전형적인 부정행위이다. 해당 규정에서 국내에 널리 알려진 영업표지에 대한 혼동초래행위를 금지하는 이유는 타인의 신용에 무임승차하여 이익을 취하려는 부정경쟁행위를 금지시켜 특정 영업주체의 이익을 보호하는 한편, 소비자를 포함하는 일반 수요자도 보호함으로서 공정한 거래질서를 유지하는데 그 목적이 있다. 서적 등의 제호는 저작물을 표상하는 것으로 상품이나 서비스의 식별표지와는 그 성직을 달리하여 제호의 표지성은 엄격하게 한정적으로 인정되고 있다. 대법원 1979.11.30.자 79마364 결정은 방송극의 제목인 ‘혼자사는 여자’에 대해 표지성을 인정하였는데, ‘혼자사는 여자’라는 방송극이 1979. 2. 1.부터 동양라디오를 통해 방송되어 오던 중에 신청인이 위 방송극의 영화화권을 매수하고 그 영화화 기획이 일간지 및 주간지 등의 연예란을 통하여 보도되었다면 ‘혼자사는 여자’라는 제호는 보호되어야 한다고 하였다. 이후, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도7234 판결은 무언극의 제호인 ‘비보이를 사랑한 발레리나’가 영업표지에 해당한다는 취지의 판결을 하였고, 해당 사건 파기환송 후 서울고등법원 2011. 6. 29. 선고 2011노1277 판결은 해당 공연의 작품성과 흥행성, 공연기간, 광고내용, 관객수, 언론의 노출 빈도 등을 종합적으로 고려하여 ‘비보이를 사랑한 발레리나’룰 영업표지로 인정하는 판단을 하였다. 대상판결에서 인용한 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다13507 판결에서는 뮤지컬 ‘CATS’의 영업표지성을 인정하였는데, 뮤지컬 제목에 관한 부정경쟁방지법상 영업주체 혼동행위를 인정함과 아울러 이에 관한 법리를 구체적으로 설시하였다. 위 판결에서는 “뮤지컬 공연이 회를 거듭하여 계속적으로 이루어지거나 동일한 제목이 이용된 후속 시리즈 뮤지컬이 제작·공연되어 뮤지컬의 제목이 거래자 또는 수요자에게 해당 뮤지컬의 공연이 갖는 차별적 특징을 표상함으로써 구체적으로 누구인지는 알 수 없다고 하더라도 특정인의 뮤지컬 제작?공연 등의 영업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르렀다고 보인다면, 그 뮤지컬의 제목은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 ‘타인의 영업임을 표시한 표지’에 해당한다”고 판시하였다. 영업표지 해당성을 판단하기 위해서 해당 뮤지컬의 공연 기간과 횟수, 공연의 범위와 규모, 관람객의 수, 홍보의 정도, 제목의 실제 사용 형태 등 을 종합적으로 고려하였다. 대상 판결에도 무엇보다 문제가 되었던 것은 방송프로그램의 제목 그 자체가 바로 영업의 출처를 표시하는 기능을 가지는 영업표지에 해당하는지 여부이다. 대상판결은 ‘뮤지컬 CATS’판결을 인용하면서, 원고의 프로그램은 48년 동안 매일 전국에 방송된 점, 저명한 방송인을 진행자로 내세워 대중의 관심을 받은 점, 높은 청취율을 기록한 점, 설문조사 결과, 그 제호가 타 방송이나 공연 등에 활용된 점, 프로그램이 높은 인지도를 유지하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여, “원고 프로그램의 방송 기간과 횟수, 청취자의 범위와 규모, 제목의 실제 사용 형태 등 구체적·개별적 사정에 비추어 보면, 원고 프로그램의 제호 ‘별이 빛나는 밤에’와 그 약칭인 ‘별밤’은 거래자 또는 수요자에게 원고의 라디오 음악 방송프로그램 제작·방송업임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이르러 원고의 영업표지에 해당하고, 원고의 방송 등에 관하여 국내에 널리 인식된 원고의 영업표지에 해당한다“고 판단하였다. 피고는 ‘별이 빛나는 밤에’에 관하여 서비스표등록을 하였는데, 이에 대해서는 피고가 원고의 라디오프로그램을 연상시키는 방법으로 해당 제호를 사용한바, 이를 정당한 서비스표의 사용이라고 볼 수 없고, 서비스표가 등록되었다고 해서 피고가 국내에 널리 인식된 라디오 프로그램의 제목을 활동 표지로 사용하여 영업주체 혼동을 일으키는 행위를 하였다는 사실이 정당화되는 것도 아니라고 판단하였다. ‘별이 빛나는 밤에’는 우리나라의 복고문화를 상징하는 대표적인 프로그램이다. 또한 일반 수요자들은 ‘별밤’, ‘별밤지기’, ‘별밤잼콘서트’, ‘별밤뽐내기’ 등의 용어에 대하여 따로 설명하지 않아도 그 의미를 알 수 있을 만큼 사랑받는 프로그램이다. ‘별이 빛나는 밤에’ 또는 ‘별밤’은 방송사업자인 원고의 영업활동을 지칭하는 이외에는 달리 인식되기 어려운바, 부정경쟁방지법상의 영업표지로서 보호되는 것이 타당하다.

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2015다21554 판결 - 문제상황 학교법인 A는 자신이 설치하여 운영하고 있는 B대학 C학과에 대한 폐과를 단행했다. 정부가 추진하는 대학구조개혁정책에 부응하는 조치였다. 신입생 숫자가 급격히 줄어들어 어려움을 겪는 경영난을 타개하기 위한 구조조정의 일환이기도 했다. 폐과되는 학과 교수에 대한 면직처분도 이어졌다. 면직된 교수들은 학교법인의 교원면직처분이 무효라고 다투었다. 사립학교법 제56조 제1항은 교원의 신분을 특별히 보장한다. 즉 “사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 않는다.”고 정한다. 다만, “학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때에는 그러하지 아니하다.”는 단서를 두고 있다. 이 사건에서 교수들에 대한 면직처분이 사립학교법 제56조 제1항 단서 “학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때”라는 예외사유에 해당하는지 문제되었다. 쟁점과 판단 사립학교법 제56조 제1항 단서의 의미와 관련하여, 크게 세 가지가 주로 문제된다. 첫째, 폐과를 정당화하는 절차 요건이다. 대법원은, ‘학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때’는 ‘적법한 학칙 개정절차’를 통해 설치학급 내지 학과가 폐지되거나 편제가 축소되는 등으로 소속 교원의 직위나 정원이 없어지게 된 경우를 의미한다고 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결 등). 따라서 본래 학칙에서 정한대로 적법한 절차에 따른 학칙 개정을 통한 학과 폐지가 요구된다는 것은 면직을 정당화하는 숨은 전제 요건이 된다. 둘째, 학습권을 침해하지 않아야 한다는 요건이다. 대법원은, 폐과 이전에 학적을 두고 있는 모든 학생들에 대해 전과와 같은 적절한 조치를 취해 재적생이 남아 있지 않게 된 때 비로소 학과를 폐지할 수 있다고 판시했다. 학습권 보호를 위한 합리적인 조치가 마련돼 학습권이 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 입학 정원뿐 아니라 휴학 중인 학생까지 고려해야 한다는 뜻이다. 이 사건에서 폐과된 학과에 재학 중인 학생은 없었지만, 휴학생인 재적생은 두 명 존재했다. 대법원 판시에 따르면, 사립학교법 제56조 제1항 단서에서 정하는 학과 폐지의 전제가 충족되지 않는다. 셋째, 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 사립학교 교원에게도 유추적용할 수 있는지 문제된다. 공무원을 면직시킬 때에는 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계처분 사실 등을 고려해 면직 기준을 정해야 한다. 사립학교 교원에 대해서는 이와 같은 명시적인 제한 조항이 없다. 대법원은 공무원에 대한 위 제한 조항이 사립대학 교원에게도 유추 적용된다고 본다. 사립대학에서도 국립대학과 마찬가지로 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 사립대학의 다른 학과 등으로 교원을 전직 발령하거나 달리 배치하여 전환함으로써 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있는 경우에는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 하는 제한을 받는다는 의미다. 교원의 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없으면 가급적 구제하는 조치를 취해야 한다는 뜻이 된다. 시사점 대학 신입생 숫자의 현격한 감소 등 대학교육환경의 변화로 대학에도 구조조정 물결이 거세다. 구조조정은 강제적인 정원감축까지 포함하는 정부시책에 따른 경우가 많은데, 정책에 따른 구조조정이라는 이유로 그에 따른 교원 면직처분이 적법하게 되는 것은 아니다. 사립학교법 제56조 제1항 단서의 요건을 별도로 충족해야 한다. 먼저, 특별한 사정이 없는 한 폐지되는 학과에 재적생이 존재하지 않아야 한다. 휴학생을 포함한 모든 재적생에 대해 전과 기회를 부여하는 방식 등으로 적절한 조치를 취해 재적생이 존재하지 않도록 하는 조치가 선행되어야 한다. 다음으로, 적법한 학칙 개정에 따른 학과 폐지가 필요하다. 대학교 학칙에는 ‘학칙개정절차’와 ‘전공의 설치와 학생정원’에 대한 사항이 담겨있으므로(고등교육법 시행령 제4조), 학칙에 미리 정해진 개정절차에 따라 폐과를 해야 한다. 이 때 교수회 심의는 필수사항이 아니다. 대법원은, 교수회 심의를 거치지 않았다는 이유로 학과를 폐지한 학칙 개정은 효력이 없다고 하여 그에 따른 교원 면직이 위법하다고 판시한 바 있는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결), 이 경우는 해당 대학 학칙에서 교수회의 심의를 거치도록 정했기 때문이다. 이 사건 B대학의 학칙에는 개정 시 교수회 심의를 밟도록 하는 내용이 없었다. 단지 교무위원회 또는 대학평의원회의 심의를 거쳐 학칙을 개정하도록 되어 있었으므로, 이 사건에서는 교수회 심의를 거치지 않았더라도 적법한 학칙 개정으로 평가되었다. 마지막으로 가장 중요한 요소는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 한다는 점이다. 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없는 교원은 가급적 구제하는 조치가 요구된다. 어느 정도까지 구제조치를 취해야 하는지 논란이 된다. 이 사건에서는 구제조치가 미흡했다는 이유로 면직처분이 무효가 되었다. 법원은, ① 학교법인이 교수들에게 유사학과에 재배치하거나 재교육을 통해 다시 배치하겠다는 의사를 표시했으면서도 결국 다른 전공과목에 대한 재교육 기회를 부여하지 않고 교수들과 필요한 협의를 하지 않았으며, ② 폐과 이후에 학교법인이 다수의 신임 교원을 채용하거나 시간강사를 활용해 교수들의 재배치 희망 학과에 대한 강의를 맡겼고, ③ 다른 학과에서 거절한다는 것은 참고 사항에 불과해 교수들의 학과 재배치에 거부 사유가 되지 못하는데다 다른 학과의 동의 없이 재배치된 다른 교수들과 이 사건 면직을 받은 교수들 사이에 객관적이고 합리적인 차이가 없다는 등의 이유를 들었다. 그러면서, 학교법인이 다른 학과로 해당 교수들을 재배치하는 방법으로 면직을 회피할 가능성이 있었다고 보이는데도 이들을 구제하기 위한 별다른 노력을 기울이지 아니한 채 면직처분을 했다고 판단했다. 결국 면직처분은 객관적인 기준과 근거 없이 자의적으로 이루어진 것으로서 교원 임면에 관한 재량권을 일탈·남용하여 무효라는 결론에 이르렀다. 이러한 면적기준에 따른 심사는 학교법인의 회피가능성을 전제로 한다. 학교법인이 전직 발령 혹은 배치 전환 방법으로 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있을 때 비로소 면직기준에 따른 심사와 구제조치의 적절성을 따지게 된다. 만일 사립학교의 사정상 전직발령 내지 배치전환 등으로 면직을 회피할 가능성이 없는 경우라면, 설령 면직기준에 따른 심사절차를 거치지 않았더라도, 학과 폐지 자체가 불가피하고 정당하다고 판단되는 것만으로 그에 따른 교원의 면직 역시 정당하다고 평가될 것이다.

대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 대상판결은 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다는 취지이다(파기환송). 그 사안은 다음과 같다. 이 사건에서 문제가 된 강원도 속초시 도문동 452 토지는 원래 전 1,062평(3,511㎡) 1개의 필지였다가 각각 500평(이하 ‘1토지’), 400평(이하 ‘2토지’), 100평(이하 ‘3토지’) 등 3개의 토지로 분필됐지만 6·25 전쟁으로 등기기록과 지적공부 등이 모두 멸실됐다. 이후 세 토지는 각기 다른 사람 명의로 등기가 회복되었다. 이 가운데 2토지의 소유자인 원고의 아버지는 1965년 3토지도 사들였다. 원고는 아버지가 사망하자 2·3토지를 상속했으나 등기부상으로 상속등기를 경료하지는 아니하였다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도와 토지대장에는 여전히 각 도문동 452 전 3,511㎡(1,062평) 1개의 토지로 표시되어 있고, 2·3토지에 관한 지적도와 토지대장은 존재하지 아니한다. 한편 피고는 2002년 6월 법원 강제경매를 통해 1토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 경매절차에서 경매법원은 1토지의 등기부상 면적 500평과 토지대장상 면적(1,062평)이 불일치하여 토지대장상 면적으로 감정평가하고 그 감정평가액을 기초로 하여 최저입찰가격을 결정하였다. 원고는 2013년 8월 자신의 토지 소유권을 확인하고 토지의 경계를 확정해달라며 소송을 제기했다. 대상판결은 소유권확인청구 부분에 관하여 세 단계의 법리를 설시하였다. 즉 ① 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대판 94다23524, 95다14794 참조). ② 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대판 95다47664 참조). ③ 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대판 2001다20103 참조). 대상판결은 위 법리를 기초로 특별한 사정이 없는 한 도문동 452 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 1,2,3토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 1,2,3토지로 복구하지 못하고 분할 전의 452 도문동 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 2·3토지는 1토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 원고의 아버지로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 2·3토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있음에도, 원심은 452 토지가 1,2,3토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 부당하다라고 판시하였다(2·3토지에 관하여 파기환송). 대상판결은 등기상으로는 분할되어 있지만 지적공부에는 분할이 되어 있지 아니한 경우 특별한 사정이 없는 한 등기를 기준으로 판단하여야 한다는 법리를 설시한 것으로, 등기부와 지적공부가 멸실되었다가 회복되었는데 토지분할의 기입이 서로 다르게 된 사안에서 실무상 유용한 판례라고 할 것이다.

대법원 2017. 2. 15. 선고 2015다235766 판결 주택조합원 모집업무를 위탁하는 분양대행계약을 체결하면서 일정 숫자 이상의 조합원을 모집한 경우에 한하여 분양대행수수료를 지급하기로 약정한 사안에서, 분양률이 저조하여 이행이익에 해당하는 분양대행수수료의 지급을 청구할 수 없다면 신뢰이익에 해당하는 지출비용의 배상도 구할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제3부(주심 김재형 대법관)는 분양대행업체인 A회사가 부동산개발업체인 피고 회사를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 원고가 일부승소한 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하였다. 1. 사안의 개요 가. 피고 회사는 2011. 2. 22. 한국토지주택공사와 사이에 이 사건 토지 중 일부를 공동주택용지로 지정용도를 정하여 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)을 체결하고, 이 사건 토지에 지역주택조합의 주택건설사업 시행을 대행하는 방식으로 총 340세대 규모의 아파트를 신축하는 사업을 계획하였다. 나. 이와 함께 피고 회사는 2012. 12. 31. 탈퇴한 원고인 A회사와 사이에 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서, ① 대행기간은 계약체결일로부터 2013. 6. 30.까지로 하고 피고 회사의 통보가 없는 경우 자동 연장되는 것으로 하며, ② 세대당 분양대행수수료를 600만 원, A회사가 달성해야 하는 조합원 모집비율(책임분양률)을 최소 80% 내지 최대 95%로 정하되, ③ 조합원 170세대(전체 340세대 중 50%)를 모집한 때부터 위 분양대행수수료를 지급하기로 약정하였다. 다. 한국토지주택공사는 2013. 6. 17. 피고 회사가 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 않았다는 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였고, 그 후 피고 회사는 2013. 7. 2. A회사에게 이 사건 분양대행계약의 만료일인 2013. 6. 30.까지 책임분양률 최소 80% 내지 최대 95%의 약속을 이행하지 않았음을 이유로 이 사건 분양대행계약 해지의 의사표시를 하였다. 라. 한편, A회사는 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제된 무렵까지 74세대를, 이 사건 분양대행계약에 의한 만료일인 2013. 6. 30.까지는 80세대를 모집하였고, 그 후 2013. 9. 23.경까지 계속하여 조합원을 모집하였으나 총 117세대의 조합원을 모집하는 데 그쳤다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 원고 승계참가인 주장의 요지 첫째, 토지 매매대금을 지급하지 못한 피고 회사의 귀책사유로 이 사건 매매계약이 해제되었고 이에 따라 분양대행 업무 수행을 위해 이 사건 토지를 제공할 피고 회사의 의무가 이행불능이 되었는바, 피고 회사의 2013. 7. 2.자 이 사건 분양대행계약 해지 통보는 부적법하고, 오히려 A회사가 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 분양대행계약을 적법하게 해지하였다. 둘째, 피고 회사의 귀책사유로 계약이 해지되었으므로 피고 회사는 이행이익을 배상할 의무가 있고, 원고 승계참가인은 A회사로부터 이 사건 분양대행계약에 관한 분양대행수수료 상당의 채권을 양수받았으므로, 피고 회사는 원고 승계참가인에게 이 사건 아파트가 정상적으로 분양되었을 경우에 얻을 수 있는 최대 분양대행수수료 1,938,000,000원(=이 사건 아파트의 전체 세대 수 340세대 × 책임분양률 최대 95% × 6,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 셋째, 설령 A회사가 최대 책임분양률을 달성하지 못하였더라도, 피고 회사는 적어도 A회사가 이 사건 분양대행계약이 이행될 것이라고 믿고 실제로 지출한 신뢰이익 1,220,565,290원(= 인건비 673,455,000원 + 일반경비 126,000,000원 + 각종 광고홍보비 421,110,290원)을 배상하여야 한다. 나. 원심판결의 요지 제1심은 원고 승계참가인의 첫 번째 주장을 받아들여 피고 회사의 2013. 7. 2.자 해지통보는 부적법하여 그 효력이 없고, 오히려 A회사가 피고 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양대행계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 12. 5. 이 사건 분양대행계약이 해지되었다고 판단하였다. 다만, 이 사건 분양대행계약의 만료일은 2013. 6. 30.이고 A회사가 위 만료일까지 분양대행수수료를 청구할 수 있는 기준이 되는 170세대의 조합원을 모집하지 못하였음을 이유로 이행이익 상당의 손해배상청구를 기각하였다. 제1심은 이와 함께 신뢰이익 상당의 손해배상청구도 기각하였던바, 지출 내역에 관한 증빙 서류가 첨부되어 있지 아니한 점, A회사가 지출한 인건비 등의 내역을 정리한 서류는 A회사가 직접 작성한 서류인 점 등이 고려되어 A회사가 이 사건 분양대행계약의 이행을 믿고 위 금원을 지출하였다고 인정하기에 부족하다고 보았다. 제2심은 이 사건 분양대행기간이 만료일인 2013. 6. 30. 이후로 기간의 정함이 없이 자동으로 연장되었음을 인정하면서도, 이 사건 분양대행계약의 해지 및 이행이익 배상청구와 관련한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 그러나 신뢰이익 상당의 손해배상과 관련하여 이 사건 분양대행계약상 조합원 모집업무를 대행하기 위하여 전단광고비 등으로 412,113,425원을 지출한 사실을 인정하여 제1심판결을 일부취소하고, 원고 승계참가인의 신뢰이익 상당의 손해배상청구를 일부인용 하였다. 다. 대상판결의 요지 대법원은 “채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 등 참조). 한편, 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다”고 보아 신뢰이익 상당의 손해배상청구 중 일부를 인정하였던 원심판결을 파기하였다. 3. 판례 해설 민법 제535조 제1항은 계약체결상의 과실책임의 내용으로서 이른바 ‘신뢰이익’, 즉 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해의 배상을 규정하고 있는바, 이는 신뢰이익의 배상과 관련한 민법상 유일한 규정이다. 계약체결상의 과실책임 규정은 계약이 이행불능 되었을 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자로 하여금 계약상대방에게 신뢰이익, 예컨대 계약의 이행을 위한 준비 비용 또는 매매목적물에 하자가 없다고 믿고 지급하기로 약정한 대금 등의 배상을 하도록 함으로써 당사자의 신뢰를 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다. 한편 신뢰이익 배상의 명문규정이 존재하지 않더라도 그 해석상 배상 여부가 문제되는 경우가 존재하는바, 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상청구소송에서 이행이익, 즉 ‘이미 유효하게 성립된 채권의 존재를 전제로 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았기 때문에 채권자가 입은 손해’와 별개로 ‘계약의 이행을 믿었음으로 인하여 받은 손해’인 신뢰이익을 인정할 것인지의 논의가 그것이다. 손해배상 인정에서 이행이익과 신뢰이익을 구별하는 것이 당사자의 손해를 전보하는 데 보다 합리적인 경우가 있기 때문이다. 대법원은 ① 처음에는 그 손해의 배상을 이행이익에 한정하고 신뢰이익의 배상을 구하지 못한다는 입장이었으나(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결 등 참조), ② 그 후 이행이익과 신뢰이익의 배상을 함께 구할 수 있고, 이 경우 이행이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정된다는 입장으로 변화하였다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조). ③ 최근에는 이행이익에 갈음하여 선택적으로 신뢰이익의 배상만을 구하는 것도 가능하다고 하면서, 다만 이 경우 통상적인 지출비용의 범위 내에 속하여야 하고 이행이익을 그 한도로 한다고 한다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결 등 참조). 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상청구소송 상 이행이익과 신뢰이익의 배상과 관련하여 대법원 판결은 위와 같은 변천을 보여 왔는데, 대상판결은 이행이익의 배상 자체가 부정되는 경우라면 신뢰이익의 배상을 상정할 수 없다고 판단함으로써 양자의 관계를 정립한 것으로 보인다. 즉 이 사건 분양대행계약의 만료일인 2013. 6. 30. 이후로 그 기간이 자동연장 되어 A회사가 조합원 모집을 계속하였더라도, 이 사건 분양대행계약 상 분양대행수수료 청구기준인 170세대(50%)의 조합원은 물론이고 최대 95%의 책임분양률에 해당하는 323세대의 조합원을 모집할 수는 없었을 것이기 때문에 이행이익의 배상을 인정할 수 없고, 따라서 A회사는 당연히 신뢰이익인 전단광고비 등의 배상을 청구할 수 없다는 것이다. 아울러 대상판결은 이행이익을 증명할 수 없는 경우를 대비하기 위하여 신뢰이익을 인정하고 있는 점 및 신뢰이익의 손해배상을 제한하는 기존 법리의 취지, 즉 채권자가 정상적으로 계약의 이행이 이루어졌다면 얻을 수 있었던 이익보다 큰 신뢰이익의 배상을 받게 하는 것이 불합리하다는 점 등을 재확인하면서 양자의 관계를 명쾌히 정리한 데 큰 의미가 있다.

서울가정법원 2017. 3. 17. 선고 2016르654 판결 이 사건은 당사자 일방이 국내 거주 외국인으로서 현재 소재불명이더라도, 그 외국인을 상대로 한 혼인무효의 소나 재판상 이혼청구의 소의 관할이 무조건 서울가정법원이 되는 것은 아니라는 사례이다. 대한민국 국적의 원고는 베트남 국적의 피고와 2015. 8. 31. 혼인신고를 마치고 2015. 11. 6.부터 함께 대전에서 생활하였는데, 피고가 2015. 12. 2. 가출하여 소재 불명이 되자 주위적으로 혼인무효, 예비적으로 이혼을 청구하는 소송을 서울가정법원에 제기하여 제1심에서 원고의 예비적 이혼 청구를 인용하는 판결을 받았다. 이에 원고는 주위적 혼인무효 청구가 인용되어야 한다면서 항소하였는데, 서울가정법원 항소심 재판부는 당해 사건의 관할이 서울가정법원에 있음을 전제로 본안판단에 나아간 제1심 판결을 취소하고, 사건을 대전가정법원으로 이송하는 판결을 하면서 다음과 같은 이유를 들었다. 가사소송법 제22조는 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소 및 재판상 이혼의 소의 관할을 정하면서 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다고 규정하고 있다. 따라서 당사자 일방이 국내 거주 외국인으로서 현재 소재불명이더라도, 그 외국인이 국내에서 일정한 생활의 근거를 가졌었다면 그 외국인을 상대로 한 혼인무효의 소나 재판상 이혼청구의 소의 관할은 가사소송법 제13조 제2항(당사자 또는 관계인의 주소, 거소, 또는 마지막 주소에 따라 관할이 정하여지는 경우에 그 주소, 거소 또는 마지막 주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다)에 따라 무조건 서울가정법원이 되는 것은 아니고, 가사소송법 제22조 제2호가 적용되어야 하므로 제1심 판결을 파기하고 사건을 대전가정법원으로 이송한다는 것이다. 서울가정법원에는 외국인 배우자가 가출 후 소재불명이 된 경우 그 외국인 배우자를 상대로 한 혼인무효 또는 재판상 이혼청구의 소를 제기하는 사건이 상당히 많다. 이러한 사건 중에는 외국인 배우자와 혼인하여 지방에서 함께 주소지를 가지고 생활하다가 소재불명이 된 경우도 많은데, 대상판결은 소를 제기하는 배우자가 그 주소지에 여전히 거주하고 있다면 외국인 배우자를 상대로 한 혼인무효 또는 재판상 이혼청구의 소는 그 주소지를 관할하는 가정법원에 제기하여야 함을 분명히 밝혔다. 대상판결은 외국인 배우자가 가출하여 소재불명이 된 경우 반드시 서울가정법원에 소송을 제기하여야 한다는 잘못된 인식을 바로잡을 계기를 마련하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 또 이로 인하여 생활근거지를 같이 한 배우자는 주소지 관할 가정법원에서 소송절차를 진행할 수 있으므로 소송경제적 측면에서 많은 도움이 될 것이다. 사족 : 입법예고된 가사소송법 개정안은 제37조에서 혼인관계사건의 관할을 정하면서 부부 중 한쪽 당사자만이 미성년 자녀 전부 또는 일부와 함께 거주하는 때에는 그들의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원을 제2호에 규정하여 미성년 자녀의 양육에 공백이 생기지 않도록 미성년 자녀의 복리를 강화하였고, 제4호에서 부부 중 어느 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에 상대방의 보통재판적이 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 원고의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원을 규정하여 외국인 배우자와 국내에서 일정한 생활의 근거를 가지지 않았던 경우에도 원고가 본인 주소지 관할 가정법원에서 소송절차를 진행할 수 있도록 배려하였다. 이렇게 당사자와 미성년 자녀의 편의와 복리를 배려한 가사소송법 개정안 중에서 한 가지 아쉬운 점은 친생자관계사건 중 아버지의 결정, 친생부인, 인지의 무효나 취소사건은 자녀의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로, 인지청구 사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 정하였는데(개정안 제42조), 비혼부모가 미성년 자녀의 양육비 청구를 위해 인지청구를 진행하려면 미성년 자녀의 양육에 공백이 생길 수 있다는 점이다. 가사소송법 개정안은 상대방이 있는 가사비송사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 관할하되(개정안 제110조), 자녀의 양육에 관한 처분 등 사건은 사건본인의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원도 관할하도록 정하였다(개정안 제118조). 따라서 가사소송법 전부 개정 취지에 부합하기 위해서는 인지청구사건의 경우에도 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 외에 사건본인(미성년 자녀)의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원에서도 소송절차를 진행할 수 있도록 하는 배려가 필요하다.