중국 메신저 위챗(WeChat)을 통해 국내로 다량의 필로폰을 밀반입한 혐의를 받는 여성 마약 공급상에게 1심에서 중형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사33부(재판장 손동환 부장판사)는 25일 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 등의 혐의로 기소된 A(44·여)씨에게 징역 9년을 선고했다. 이와함께 660만원의 추징금을 명령했다(2020고합307). 재판부는 "A씨는 14회에 걸쳐 미국에서 대한민국으로 필로폰 등 다량의 마약을 밀수했다"며 "사안이 무겁고 범행이 좋지 않다"고 밝혔다. 이어 "일부 필로폰이 국내에 유통됐을 뿐 아니라 A씨가 발각되지 않으려 나머지 마약을 은닉한 방법이 상당히 교묘해 수사기관이 사전에 인지하지 못했다면 실제 마약이 유통됐을 가능성이 높다"고 설명했다. A씨는 2015년 1~10월 총 14회에 걸쳐 미국에서 국제우편 등을 이용해 메스암페타민(필로폰) 95g과 대마 6g 등 2300만원 상당의 마약류를 국내로 밀반입한 혐의를 받는다. 검찰 조사 결과 A씨는 중국의 대표 메신저인 위챗으로 마약류를 주문 받은 것으로 드러났다. A씨는 대화명 '아이리스(IRIS)'로 활동하면서 이른바 '마약여왕'으로 불린 것으로 알려졌다.

국제화물에 숨겨들여온 마약을 검찰 수사관이 압수수색 영장 없이 세관공무원에게서 제출받아 압수했다면 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 마모(50)씨에게 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다(2014도8719). 재판부는 "세관공무원은 관세법에 따라 수출입물품의 통관을 적정하게 함을 목적으로 압수수색영장 없이 우편물의 개봉 및 성분분석 등을 할 수 있고, 통관검사를 위해 직무상 소지 또는 보관하는 우편물을 수사기관에 임의로 제출할 수 있다"면서 "하지만 세관공무원의 수출입물품 검사, 보관 등의 행위가 통상적인 통관업무가 아니라 관세범, 마약사범 등 구체적인 범죄사실에 대한 수사에 대한 것일 때에는 적법절차의 원칙과 영장주의를 규정하고 있는 헌법과 형사소송법에 따라 당연히 압수수색 영장이 필요하다"고 밝혔다. 이어 "마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제4조 1항에 따른 조치의 일환으로 특정한 수출입물품을 개봉해 검사하고 그 내용물의 점유를 취득하는 것은 범죄 수사인 압수 또는 수색에 해당하므로 사전 또는 사후에 영장을 받아야 한다고 봄이 타당하다"면서 "압수수색영장을 발부받지 않아 범죄의 증명이 없다고 판단해 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하다"며 검찰의 상고를 기각했다. 마씨는 2009년부터 2011년까지 멕시코에 체류중이던 지인인 문모씨를 통해 메스암페타민(필로폰)을 수입한 혐의로 기소됐다. 문씨는 특송화물에 마약을 숨겨 접수했는데, 서울중앙지검은 해당 특송화물이 국내에 도착하기 전 관련 첩보를 입수해 특송화물을 통제하기로 인천공항세관과 협의한 상태였다. 2011년 6월 27일 마약이 들어있는 화물이 도착하자 서울중앙지검 소속 수사관들은 세관공무원을 통해 화물을 넘겨받아 화물에 숨겨진 마약 2봉지와 포장지 등을 압수했다. 이 과정에서 수사관들은 사전이나 사후에 압수수색영장을 발부받지 않았고, 화물 내용물을 임의제출 받아 압수한다는 내용의 압수조서만 작성했다. 1,2심은 "이 사건에서 특송화물을 취득하고 개봉해 필로폰을 찾아낸 세관공무원의 조치는 통관업무 담당자로서 한 행정조사가 아니라 특별사법경찰관의 지위에서 필로폰 수입 범죄의 증거수집을 목적으로 한 수사에 해당하므로, 사전 혹은 사후에라도 압수수색영장을 발부받지 않은 이상 이는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반한 것"이라며 "압수물을 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"며 마씨에게 무죄를 선고했다.

서울중앙지법 형사9부(재판장 강을환 부장판사)는 5일 대마초를 피운 혐의(마약류관리에 관한 법률 위반)로 기소된 가수 조덕배(56)씨의 항소심(2014노5068)에서 징역 10월에 추징금 130만원을 선고한 원심을 깨고 징역 8월과 추징금 130만원을 선고했다. 재판부는 "조씨가 범행을 자백하고 반성하고 있으며 건강이 좋지 않은 점을 고려했다"고 밝혔다. 조씨는 지난해 9월 경기도 용인시에 있는 한 아파트 지하주차장에 자신의 링컨 승용차를 세워놓고 대마 2ｇ을 종이에 말아 피운 혐의로 기소됐다. 조씨는 2013년 8월 서울 종로와 신사동 등지에서 최모(42)씨로부터 필로폰(메스암페타민) 0.56g과 대마 2g을 건네받은 혐의도 받고 있다.

서울중앙지법 형사8단독 강문경 판사는 27일 대마초를 피운 혐의(마약류관리에 관한 법률 위반)로 기소된 가수 조덕배(55)씨에게 징역 10월과 추징금 130만원을 선고했다(2014고단7337). 강 판사는 "조씨가 지난 1997년과 1999년에도 대마를 피워 실형 선고를 받은 전력이 있다"며 "다만 범행을 자백하고 반성하는 점 등을 고려했다"고 설명했다. 조씨는 지난 9월 경기 용인시에 있는 한 아파트 지하주차장에 자신의 링컨 승용차를 세워놓고 대마 2ｇ을 종이에 말아 피운 혐의로 기소됐다. 지난해 8월 서울 종로와 신사동 등지에서 최모(42)씨로부터 필로폰(메스암페타민) 0.56g과 대마 2g을 건네받은 혐의도 받았다. 조씨는 지난 2003년에도 필로폰 투약·판매 혐의로 구속된 바 있다. 1990년대에는 4번이나 마약 혐의로 적발되기도 했다.

마약사범에 대해 추징 금액을 결정할 때는 매매알선과 투약, 교부 등 각 범죄의 추징액을 구체적으로 산정해 반영해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 지난달 25일 마약 '메스암페타민' 매매를 알선하고 스스로 투약한 혐의(마약류 관리에 관한 법률 위반 등)로 기소된 이모(40)씨에 대한 상고심(2013도5971)에서 징역 2년6월에 벌금 50만원, 추징금 563만원을 선고한 원심 중 추징금액만 200만원으로 변경하고 나머지 형은 확정했다. 재판부는 판결문에서 "이씨의 범행 전부에 대해 모두 1회 투약분 가격을 기준으로 메스암페타민의 가액을 잘못 산정한 원심은 부당하다"며 "추징할 메스암페타민의 가액은 매매알선 범행에 대해서는 실제 거래된 가격을, 교부범행에 대해서는 소매가격을, 투약범행에 대해서는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "2011년도 12월 범행장소인 창원시 인근의 메스암페타민 소매가격은 g당 100만원, 1회 투약분 가격은 10만원이고, 이씨의 매매알선 범행시 건네진 대금은 50만원임을 알 수 있다"며 "이씨에게 추징할 금액은 매매알선 범행시 건네진 대금 50만원에 3회 투약분 가격 30만원, 이씨가 마약을 교부한 범죄에서 1.2그램에 대한 가액 120만원을 더해 200만원으로 계산해야 한다"고 설명했다. 이씨는 2010년 4월 경남 고성군에서 고모씨로부터 메스암페타민 구입대금 50만원을 받아 마약판매업자에게 건네주고, 주사기에 담긴 메스암페타민 0.4g을 받아 고씨에게 전달했다. 다음해 10월 이씨는 경남 거제시에서 방모씨에게 메스암페타민 1.2g을 건내줬고, 2012년 1월에는 경남 거제시의 한 모텔에서 필로폰을 3회 투약했다. 1심은 징역 3년에 벌금 50만원, 추징금 563만원을 선고했고, 2심은 이씨의 추가혐의인 불법게임장 운영부분에 대해 무죄라고 판단해 징역 2년6월에 같은 액수의 벌금과 추징금을 선고했다.

불법 연행된 피의자에게서 채취한 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 있을까. 원칙적으로는 안된다. 하지만 불법연행 후 압수수색 검증 등 영장을 받아 적법절차를 거친 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 지난 14일 향정신성 의약품인 메스암페타민을 투약한 혐의(마약류관리에 관한 법률 위반)로 기소된 이모(49)씨에 대한 상고심(2012도13611)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 얻은 2차 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이지만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "수사기관의 연행이 위법한 체포에 해당하고 그에 이은 제1차 채뇨에 의한 증거 수집이 위법하다고 하더라도, 이씨는 이후 법관이 발부한 구속영장에 의해 적법하게 구금됐고 압수영장에 의해 2차 채뇨와 채모 절차가 적법하게 이뤄진 이상 이같은 2차 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의해 형성된 상태를 직접 이용해 행한 것으로는 쉽게 평가할 수 없으므로 이같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할만한 정황에 속한다고 봐야 한다"고 설명했다. 마약투약 등으로 여러 차례 복역한 전력이 있는 이씨는 2012년 5월 부산 사상구의 한 술집에서 필로폰 0.03g을 커피에 타 마셨다. 이후 근처 모텔에 투숙한 김씨가 바지를 내리고 돌아다니는 이상 행동을 보이자 출동한 경찰은 영장없이 이씨를 연행한 뒤 채뇨검사를 했다. 1차 채뇨는 물론 영장을 발부받아 진행한 2차 채뇨검사에서도 양성반응이 나오자 검찰은 이씨를 기소했다. 이씨는 1·2심이 유죄판결하자 "법원이 위법하게 수집된 증거를 인정했다"고 주장하며 상고했다. 반면 같은 재판부(주심 박병대 대법관)는 이날 음주운전으로 다른 차량의 사이드미러를 파손한 혐의(도로교통법 위반)로 기소된 김모(55)씨에 대한 상고심(☞ 2010도2094)에서 벌금 200만원을 선고한 원심을 깨고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "경찰관들이 김씨를 지구대로 강제연행한 행위는 위법한 체포에 해당하므로 그 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없고, 그러한 요구에 따른 음주측정결과 또한 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거로써 그 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 김씨는 2008년 12월 전북 군산시에서 직장 회식을 마치고 승용차를 몰다가 다른 차량과 접촉사고를 냈다. 경찰은 현장에 출동해 '미란다원칙(피의자를 체포하는 경우 피의사실 요지와 체포 이유, 변호인 선임권을 알려줘야 한다는 원칙)' 고지 없이 김씨를 강제연행해 알콜측정검사를 했다. 그 결과 0.130%의 혈중알콜농도가 측정되자 김씨는 결과에 불복해 채혈검사를 요구했고, 이 검사에서도 혈중알콜농도가 0.142%로 나타나 기소됐다. 1심은 무죄를 선고했지만, 2심은 "김씨가 받은 채혈검사는 자발적 요구에 따른 것으로 증거능력을 인정할 수 있다"며 벌금형을 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "적법절차에 따라 증거를 채취해야 한다는 법리는 두 판결 모두 같지만, 위법한 증거채취 이후 이뤄진 2차 증거 채취 사실관계 사이의 연속성을 얼마만큼 인정하느냐에 따라 결과가 달라진 것"이라고 설명했다.

법원이 피고인의 휴대전화로 연락을 하지 않은채 주소를 알 수 없다는 이유로 소환장 등을 공시송달 처리하고 궐석으로 재판을 진행한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 15일 향정신성 의약품인 '메스암페타민'을 흡입한 혐의(마약류 관리에 관한 법률 위반)로 기소된 태국인 J(36)씨에 대한 상고심(2013도55)에서 징역 6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고도 정당한 사유없이 출정하지 않아야 한다"고 밝혔다. 또 "형사소송법상 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거와 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있으므로 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 있는 경우에는 그 전화번호로 연락해 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이 사건 공소장에는 J씨의 휴대전화번호가 기재돼 있고 제1심 법원은 J씨에 대한 공소장부본과 피고인 소환장 등이 송달불능 되자 J씨의 휴대전화번호로 전화해 제1회 공판기일을 고지했고 그에 따라 J씨가 공판기일에 출석했음에도 2심은 J씨의 휴대전화번호로 전화통화를 시도해보지 않고 피고인소환장 등을 공시송달로 송달을 명한 것은 형사소송법 위반"이라고 지적했다. 2007년 12월 수원시 영통구의 한 공장에서 메스암페타민을 흡입해 기소된 J씨는 1심에서 벌금 500만원을 선고받았고, 검찰은 형이 너무 가볍다며 항소했다. 2심 법원은 공소장에 J씨의 주거로 기재된 인천시 주소로 소송기록접수통지서와 국선변호인 선정에 관한 고지서를 송달했으나 J씨가 퇴사하는 바람에 서류가 송달불능됐다. 이후 피고인 소환장까지 송달불능되자 2심 법원은 검사에게 주소 보정을 명하고 인천남동경찰서에 소재탐지를 촉탁했으나 주소지를 확정짓지 못하자 피고인 소환장 등의 서류를 공시송달로 처리하고 궐석재판을 진행해 J씨에게 징역 6월의 실형을 선고했다.

공소사실에 범행기간을 구체적으로 특정하지 않은 공소제기는 무효라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 마약류관리법 위반혐의로 기소된 이모(49)씨에 대한 상고심(☞2009도9717)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 지난 12일 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제254조4항이 '공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시해 사실을 특정할 수 있도록 해야한다'고 규정한 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정해 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "검사는 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재해야 한다"며 "이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약했음을 내용으로 하는 마약류관리법위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지"라고 설명했다. 재판부는 이어 "메스암페타민의 투약시기에 관한 기재를 2008년8월3일부터 2008년10월2일 사이로 기재한 것은 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크다"며 "단기간에 반복되는 마약투약 특성에 비춰 그 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후해 심판대상이 한정됐다고 보기 어렵다"고 지적했다. 재판부는 따라서 "이 사건 공소사실의 기재는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반한 것으로 무효"라며 "그럼에도 공소사실이 특정됐음을 전제로 피고인에게 유죄를 인정한 원심은 위법하다"고 판단했다. 이씨는 지난해 8~10월 사이 1차례 자신의 집 등에서 메스암페타민(일명 '필로폰')을 음료수에 희석해 마시거나 혈관에 주사하는 방법으로 투약한 혐의로 기소돼 징역 8월에 추징금 10만원을 선고받았다. 그러자 이씨는 "필로폰을 투약한 적이 없고, 공소사실이 특정되지도 않았다"며 항소했으나 2심 역시 이씨의 항소를 기각했다.

피고인의 진술거부를 동영상으로 촬영해 이를 범죄증거로 제출하는 것은 위법수사라는 판결이 나왔다. 창원지법 형사4부(재판장 강구욱 부장판사)는 25일 자신의 숙소에서 메스암페타민을 투약한 혐의로 1심에서 징역1년6월을 선고받은 김모(47)씨에 대해 '원심이 피고인의 진술거부권과 위법수집증거배제 법리를 오인했다'며 무죄를 선고했다(☞2007노1311). 재판부는 판결문에서 "김씨가 체포될 당시 메스암페타민이 투약돼 있는 상태였지만 경찰과 검찰에서 진술을 거부한 것은 헌법과 형사소송법상 권리이므로, 그 권리행사를 두고 피고인이 죄책을 인정하거나 방어권을 포기한 것이라 해석할 수 없다"며 "피고인의 진술거부 장면을 동영상으로 촬영해 범죄성 내지 악성을 증명하는 증거로 제출한 것은 위법수사에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "긴급체포 당시 함께 압수·수색했던 물건인 주사기 2개는 압수·수색 영장없이 적법한 절차에 따르지 않은 물건으로 위법수집증거에 해당하고, 그 내용물에 대한 감정결과는 위법수집증거에서 파생된 증거에 해당하므로 모두 공소사실을 인정하는 증거로 할 수 없다"고 덧붙였다. 김씨는 지난해 3월17일 오전8시께 메스암페타민을 투약한 상태로 신고받고 출동한 경찰관에 의해 긴급체포돼 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 기소됐다. 하지만 김씨는 경찰과 검찰에서 진술을 거부했고, 원심법원에서는 "아는 후배들이 피고인의 숙소를 다녀간 후 이상증세가 나타났으며 '자의로' 투약하지 않았다"고 주장했다.

[민 사] 2003다11820 수익증권환매대금 (아) 파기환송 ◇1998. 9. 16. 개정된 증권투자신탁업법 부칙 제2조의 ‘이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경하는 신탁약관’의 의미 등◇ 1. 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정된 증권투자신탁업법(이하 ‘개정 투신업법’이라 한다) 부칙 제2조에 의하면 수익증권의 환매와 관련되어 새로이 개정된 조항은 개정 투신업법 시행 후 최초로 제정 또는 변경(신탁계약기간을 연장하는 경우에 한한다)하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용한다고 규정되어 있다. 이 사건 투자신탁이 공사채형 투자신탁에서 분리?전환된 후 개정 약관은 그 명칭을 공사채형 투자신탁에서 혼합형 투자신탁으로 바꾸었을 뿐만 아니라 투자신탁의 운용방법도 공사채에 투자하는 것에서 주식에도 투자할 수 있도록 하였으며 목표수익률에 관한 규정을 신설하는 등 약관의 주요한 내용을 바꾸었으나, 위와 같은 약관의 변경만으로 개정 투신업법 시행 후 약관이 최초로 제정되었다고는 볼 수 없고, 또한 신탁계약기간을 변경하지 아니한 이 사건 개정 약관은 위 부칙 제2조에서 말하는 변경된 약관에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 수익증권은 개정 투신업법 시행 후 “제정되거나 변경된 약관에 따라 발행된 수익증권”이 아니므로 이 사건 수익증권의 환매청구에 관하여 개정 투신업법이 적용될 수는 없고 여전히 개정 전의 투신업법이 적용된다. 2. 개정 전의 투신업법이 적용되는 투자신탁의 약관(2000. 1. 10. 경 금융감독위원회의 승인을 받아 개정된 약관) 해석상 환매의 당사자는 판매회사와 수익자라고 볼 수 있고, 판매회사의 재산에 의한 환매의무가 인정된다고 판단한 사례 2005다44015 손해배상(의) (사) 파기환송 ◇사고와 자살 사이에 상당인과관계를 인정한 사례◇ 망인이 이 사건 사고로 일용노동능력의 60%를 상실하였을 뿐 아니라 자발적인 배뇨가 불가능하여 매일 타인의 도움을 받아야만 배뇨를 할 수 있는 등 신체에 중대한 기질적 상해를 수반하는 후유증이 남은 상태에서 이와 같은 자신의 처지와 휴유장해로 인한 고통을 이기지 못하고 비관하여 자살하였다면, 그 후유장해는 망인이 자살에 이르게 된 주된 원인으로 작용하였다 할 것이어서 이 사건 사고와 자살 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 비록 망인이 이 사건 사고 이전부터 정신분열증을 앓고 있었고 그러한 정신분열증이 망인의 자살에 심인적 요인으로 작용하였다 하더라도, 망인의 자살이 오로지 그와 같은 정신분열증의 발현에 의한 것이라고 볼 수 없는 이상 위와 같은 심인적 요인은 손해배상액을 산정함에 있어서 참작할 사유가 될 뿐이지 이 사건 사고와 자살 사이의 상당인과관계를 부정하는 사유가 될 수는 없다. 2005다47175 추심금 (카) 상고기각 ◇1.기존채무에 대해 가압류가 마쳐진 상태에서 이루어진 준소비대차의 효력, 2. 준소비대차가 가압류의 효력에 반하여 무효임을 전제로 기존채무에 대해 추심을 마친 채권자가 다시 당사자 사이에서는 준소비대차가 유효함을 전제로 신채무의 추심을 주장할 수 있는지 여부◇ 1. 기존채무인 일반분양대금 정산채권에 대한 원고의 채권가압류 이후 채무자와 제3채무자 사이에 준소비대차약정이 있었던 경우, 가압류의 처분제한의 효력에 따라 준소비대차의 성립을 원고에게 주장할 수 없고, 그 후 원고의 추심에 따라 제3채무자가 원고에게 기존채무를 변제하였다고 하여 신채무까지 변제된 것으로 볼 수는 없다고 판단한 사례 2. 이 사건 신채무인 대여금채권의 성립은 기존채무인 일반분양대금 정산채권의 소멸을 전제로 하는 것으로서, 두 채권이 법적 평가에서 완전히 동일한 채권이라고 할 수는 없다고 하더라도 적어도 같은 당사자와의 관계에서 두 채권이 동시에 양립할 수는 없는 채권이라 할 것인데, 이미 위 준소비대차가 기존채무에 대한 자신의 가압류의 효력에 반하는 것으로 ‘원고에 대한 관계에서는 무효’임을 전제로 하여 위 대여금이 공제되지 않은 일반분양대금 정산채권 전액에 대한 추심을 마친 원고가 이번에는 위 준소비대차가 자신의 가압류에도 불구하고 소외조합들과 피고 사이에서는 유효하므로 ‘원고에 대한 관계에서도 유효’함을 전제로 하여 이 사건 대여금 채권에 대한 추심을 주장하는 것은 금반언 내지 신의칙에 반하여 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 이미 행한 추심의 대상에 포함되지 아니한 이 사건 대여금 채권이 유효할 경우의 이자에 관한 부분에 대한 추심만 허용될 뿐이다. 2005다56940 손해배상(기) 등 (라) 일부 파기환송 ◇예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인의 사고신고 처리의무◇ 증권거래법상 예탁대상유가증권이 아닌 무기명채권의 발행인이 전 소지인임을 주장하는 자로부터 채권증서를 분실 또는 도난당하였다는 취지의 사고신고를 받았다 하더라도 법령상 근거나 별도의 약정이 없는 한 신고인의 일방적 통보에 불과한 위 사고신고를 접수하여 관리하거나 대외적으로 공시하는 등의 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이고, 다만 발행인이 예탁대상유가증권이 아닌 경우에도 사고신고를 접수하여 관리하는 내부규정을 두고 이를 이행하여 온 경우에는 신의칙상 그에 따른 사고신고처리를 하여야 할 의무를 부담한다고 볼 여지가 없지 않으나 그러한 경우에도 내부규정에 부합하지 않는 사고신고까지 접수하여 관리하여야 할 신의칙상 의무는 없다고 할 것이므로(예탁대상유가증권이 아닌 경우에는 발행인이 증권예탁결제원을 통하여 공시를 할 수도 없다) 발행인의 내부규정이 현저히 불합리하다거나 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 발행인이 내부규정에 따라 사고신고를 처리하였다면 그것이 신의칙 위반에 의한 불법행위를 구성한다고 할 수는 없는 것이다. 2005다76500 대여금 (자) 상고기각 ◇ 구 파산법 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 ◇ 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다. 2006다33364 가등기말소 (아) 파기환송 ◇ 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자가 제기한 소송에서 이루어진 채권자의 응소행위가 시효중단사유에 해당하는지 여부(소극)◇ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2006다50055 근저당권설정등기말소 (차) 파기환송 ◇채권자 아닌 제3자 명의로 경료되어 무효인 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되는 경우◇ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다. [형 사] 2005도7422 마약류관리에관한법률위반(향정) (카) 상고기각 ◇마약류관리에관한법률위반(향정)죄의 공소사실 특정방법◇ 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률위반(향정)죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다(“피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 공소사실에 대하여, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다는 이유 등으로 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단한 사례). 2005도9487 건설산업기본법위반 (자) 상고기각 ◇건설산업기본법 제21조에서 대여를 금지하고 있는 명의에 건설업자인 법인의 대표자 명의도 포함되는지 여부(소극)◇ 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 위 법 제21조의 취지 및 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면, “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급?시공하게 하는 행위”를 금지하고 있는 위 법 제21조에 의하여 타인에게 그 대여가 금지된 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의는 아니라고 보아야 할 것이다. 2006도4215 권리행사방해(예비적 죄명: 배임) 등 (차) 파기환송 ◇근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립을 긍정한 사례◇ 근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다(명의신탁 약정 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효여서 과수원부지가 소유명의자이자 근저당권설정자인 피고인의 소유가 아니라는 이유로 주위적 공소사실인 권리행사방해죄의 성립이 부정된 사안에서, 피고인이 과수원에 대한 폐원신청을 하면서 식재된 과수를 모두 굴취한 후 관할관청에서 폐원보상비를 수령함으로써 그 임무에 위배하여 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입게 하였다는 예비적 공소사실인 배임죄의 성립을 긍정한 사례). 2006도5288 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (자) 파기환송 ◇1. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 고의, 2. 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 있어서의 실행의 착수 시기◇ 1. 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하여 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위를 한 자를 처벌하기 위해서는 그 행위자가 자신이 은닉하려고 한 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하였을 것을 필요로 하나, 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하기 위한 법의 입법목적(제1조)과 구성요건의 형식에 비추어 그러한 인식은 당해 재산이 법 제2조 제2호 내지 제4호에서 정한 범죄수익 등에 해당한다는 사실을 인식하는 정도로 충분하고 반드시 그 범죄의 종류나 구체적 내용까지 알아야 하는 것은 아니다. 2. 법 제3조 제1항 제3호에서 정한 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄의 미수범으로 처벌하려면 피고인들이 그 실행에 착수한 것으로 인정되어야 하고, 위와 같은 은닉행위의 실행에 착수하는 것은 범죄수익 등이 생겼을 때 비로소 가능하다 할 것이므로, 아직 범죄수익 등이 생기지 않은 상태에서는 범죄수익 등의 은닉에 관한 죄에 대한 실행의 착수가 있다고 인정하기 어렵다. 2006도7228 강도강간미수(인정된 죄명: 강제추행) (사) 상고기각 ◇증인에 대한 구인장 집행불능 상황이 형사소송법 제314조의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있기 위한 요건 및 그 판단 사례◇ 1. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있음을 고려할 때, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 2. 경찰은 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유?독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는 사안에서, 위 사정이 입증된 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례. [특 별] 2004두8538 토지수용이의재결처분취소 (아) 상고기각 ◇사업시행기간 내에 수용재결 신청이 있었다면 사업시행기간 경과 후에도 수용재결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이의재결의 취소를 구할 소의 이익(적극)◇ 도시계획시설사업의 시행자는 늦어도 인가?고시된 도시계획시설사업 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 사법상의 계약에 의하여 도시계획시설사업에 필요한 타인 소유의 토지를 양수하거나 수용재결의 신청을 하여야 하고, 도시계획시설사업의 시행자가 그 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였다면 그 신청은 사업시행기간이 경과하였다 하더라도 여전히 유효하므로, 토지수용위원회는 사업시행기간이 경과한 이후에도 위 신청에 따른 수용재결을 할 수 있고, 그 신청을 기각하는 내용의 이 사건 이의재결의 취소를 구하던 중 그 사업시행기간이 경과하였다 하더라도, 이 사건 이의재결이 취소되면 원고의 신청에 따른 수용재결이 이루어질 수 있어 원상회복이 가능하므로, 원고로서는 이 사건 이의재결의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 2005두8627 양도소득세경정청구에대한거부처분취소 (차) 상고기각 ◇2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항의 적용범위◇ 2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법(이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제25조 제2항은 “이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 … 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면?이월과세?과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있는바, 관련규정을 종합하면, 위 조항은 개정법 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 후 2003년 12월 31일 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생될 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로 개정법 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 …제80조 … 의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’라 함은 ‘토지소유자가 구법이 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 이후부터 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다고 해석해야 할 것이다. 2006두14537 노인주거복지시설설치신고반려처분취소 (마) 상고기각 ◇유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정청이 심사할 수 있는 범위◇ 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다. 2006두15035 자동차운전면허취소처분취소 (아) 상고기각 ◇운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식을 적용하여 운전시의 혈중알코올 농도를 추산하기 위한 조건◇ 음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.