제21민사부 2023. 11. 30. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 망인 A 소유의 이 사건 토지는 1950. 5.경 구 농지개혁법(1949. 6. 21. 법률 제31호) 제5조에 따라 정부에 매수되었고, 망인 A는 1954. 6.경 망인 B에게 보상대장상 권리를 양도함. 그럼에도 망인 A는 자기 명의로 등기되어 있는 이 사건 토지를 타에 양도하여 1978. 1.경부터 제3자와 그 전전양수인 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료됨 - 이 사건 토지에 관하여 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행일(1995. 1. 1.) 및 구 농지법 시행일(1996. 1. 1.) 이후 농지가 분배되지 않기로 확정되어 소유권이 망인 B에게 환원됨. 원고(망인 B의 상속인)는 망인 A로부터 토지를 매수한 제3자 또는 그 전전양수인의 취득시효 완성으로 인해 토지 소유권을 상실하였음을 이유로, 2021. 9.경 망인 A의 상속인(피고)를 상대로 손해배상청구의 소를 제기함 □ 쟁점 부동산 취득시효가 완성된 사안에서 소유자의 소유권 상실로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 ‘손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때’임. 점유취득시효 기간이 경과한 후에도 점유자의 점유가 장기간 계속되어 원소유자가 취득시효 완성 여부를 다투는 것이 현실적으로 불가능하게 되었다면, 그 시점에서 원소유자의 소유권 상실로 인한 손해는 현실적으로 발생하고, 손해배상채권에 대한 소멸시효기간도 진행함 - 원소유자의 소유권 회복이 현실적으로 불가능하게 되었는지와 상관없이 원소유자가 점유자를 상대로 소를 제기하여 패소판결이 확정된 시점을 소멸시효의 기산점으로 삼는다면, 소 제기 여부가 전적으로 원소유자에게 달려 있어 법적 안정성을 해치고 부당한 결과를 초래할 위험이 있음 이 사건 토지의 양수인들은 등기부상 명의자로부터 토지를 순차 매수하여 소유권이전등기를 마치고 40년 이상 점유를 계속하여 1988년경에는 등기부취득시효가, 1998년경에는 점유취득시효가 차례로 완성되고 그 후에도 평온, 공연하게 20년 이상 점유를 계속하여 왔는바, 원고의 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었음 [항소기각(원고패)]

[제5민사부 2023. 8. 17. 선고] <지재> □ 사안 개요 - 원고는 저작권자로부터 음악저작물 관리를 신탁받아 이용자들과 음악저작물 이용계약을 체결하는 한편, 이용자들로부터 징수한 사용료를 저작권자에게 분배하는 업무를 수행하는 비영리 사단법인임 - 원고는 피고가 직영하거나 피고의 가맹사업자(이하 ‘피고 등’)가 운영하는 매장에서 웹캐스팅업체로부터 전송받은 음원을 재생하는 행위가 원고가 관리하는 음악저작물에 대한 공연권을 침해한다는 이유로 부당이득반환 또는 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 구 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’) 제29조 제2항 본문의 ‘판매용 음반’의 범위와 판단 기준 - 피고 등이 웹캐스팅업체로부터 전송받은 음원이 구 저작권법 제29조 제2항 본문의 ‘판매용 음반’에 해당하는지 여부(적극) □ 판단 - 구 저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’ 또는 ‘판매용 영상저작물’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위는 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정함. 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석하여야 함(대법원 2010다87474 판결, 대법원 2016다204653 판결 등 참조). 그런데 음반, 특히 디지털 형태의 음반은 음반제작자에 의하여 최초로 제작되어 발행된 이후에도 여러 차례 복제 또는 전송되는 경우가 많은데, 복제 또는 전송된 음반이 판매용 음반에 해당하는지 여부는 음반제작자에 의하여 음반이 제작된 이후 발행될 당시를 기준으로 판단하여야 함(음반이나 복제물이 이용될 당시를 기준으로 판단할 것은 아님) - 웹캐스팅업체는 시중에 유통하거나 판매할 목적으로 제작·발행된 디지털 형태의 음원파일을 공급받아 DRM(Digital Rights Management) 혹은 암호화 조치를 하고 선곡·배열하여 피고 등에게 전송하는바, 위 음원파일이나 그 복제물은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반이고, DRM 혹은 암호화 조치는 새로이 음을 고정하는 작업이 아님 (원고패)

◇ 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) ◇ 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라고 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결 등 참조). ☞ 원심은, 피고가 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성 주장을 하면서도 이 사건 토지를 취득함에 있어서 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다는 사정을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하지 못하자 피고가 이 사건 토지를 소유권 취득의 법률요건 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유하였다고 보아 자주점유 추정을 부정하였음. 대법원은 국가인 피고가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 고려할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니라는 이유로 원심의 판단에 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등이 있다는 이유로 원심을 파기환송함.

◇ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극) ◇ 1. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 가. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음. ☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, ② 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, ③ 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

◇ 전파가능성 법리에 관한 대법원 판례의 유지 여부(적극) ◇ 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다. 대법원 판례와 재판 실무는 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되게 되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 전파가능성의 구체적ㆍ객관적인 적용 기준을 세우고, 피고인의 범의를 엄격히 보거나 적시의 상대방과 피고인 또는 피해자의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단기준을 사례별로 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정하여 왔다. 따라서 전파가능성 법리에 따르더라도 위와 같은 객관적 기준에 따라 전파가능성을 판단할 수 있고, 행위자도 발언 당시 공연성 여부를 충분히 예견할 수 있으며, 상대방의 전파의사만으로 전파가능성을 판단하거나 실제 전파되었다는 결과를 가지고 책임을 묻는 것이 아니다. 추상적 위험범으로서 명예훼손죄는 개인의 명예에 대한 사회적 평가를 진위에 관계없이 보호함을 목적으로 하고, 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하나(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조), 위와 같이 침해할 위험이 발생한 것으로 족하고 침해의 결과를 요구하지 않으므로, 다수의 사람에게 사실을 적시한 경우뿐만 아니라 소수의 사람에게 발언하였다고 하더라도 그로 인해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래한 경우에도 공연히 발언한 것으로 해석할 수 있다. 전파가능성 법리는 정보통신망 등 다양한 유형의 명예훼손 처벌규정에서의 공연성 개념에 부합한다고 볼 수 있다. 인터넷, 스마트폰과 같은 모바일 기술 등의 발달과 보편화로 SNS, 이메일, 포털사이트 등 정보통신망을 통해 대부분의 의사표현이나 의사전달이 이루어지고 있고, 그에 따라 정보통신망을 이용한 명예훼손도 급격히 증가해 가고 있다. 이러한 정보통신망과 정보유통과정은 비대면성, 접근성, 익명성 및 연결성 등을 그 본질적 속성으로 하고 있어서, 정보의 무한 저장, 재생산 및 전달이 용이하여 정보통신망을 이용한 명예훼손은 ‘행위 상대방’ 범위와 경계가 불분명해지고, 명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생하게 된다. 특히 정보통신망에 의한 명예훼손의 경우 행위자가 적시한 정보에 대한 통제가능성을 쉽게 상실하게 되고, 빠른 전파가능성으로 인하여 피해자의 명예훼손의 침해 정도와 범위가 광범위하게 되어 표현에 대한 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우도 적지 아니하다. 따라서 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대하여, 상대방이 직접 인식하여야 한다거나, 특정된 소수의 상대방으로는 공연성을 충족하지 못한다는 법리를 내세운다면 해결기준으로 기능하기 어렵게 된다. 오히려 특정 소수에게 전달한 경우에도 그로부터 불특정 또는 다수인에 대한 전파가능성 여부를 가려 개인의 사회적 평가가 침해될 일반적 위험성이 발생하였는지를 검토하는 것이 실질적인 공연성 판단에 부합되고, 공연성의 범위를 제한하는 구체적인 기준이 될 수 있다. ☞ 피고인이 피해자 외 2명이 듣는 자리에서 피해자에게 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여 원심은 전파가능성 법리를 인용하여 공연성을 긍정하였음. 이에 피고인은 공연성이 없다고 상고하였으나, 대법원은 전파가능성 법리에 관한 기존의 대법원 판례가 여전히 타당하고, 피고인의 발언 내용, 경위 및 장소와 피고인 또는 피해자와 상대방과의 관계 등을 고려할 때 피고인의 발언에 공연성이 인정되고 위와 같은 취지의 원심을 수긍하여 피고인의 상고를 기각함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 전파가능성 법리는 명예훼손죄의 가벌성 범위를 지나치게 확대하여 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당하고, 수범자의 예견가능성을 침해하여 행위자에 대한 결과책임을 묻게 된다는 등의 이유로 전파가능성 법리를 적용하여 공연성을 긍정해 온 기존의 대법원 판례 전부 폐기되어야 한다는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견이 있음.

1. 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분(이하 통칭하여, ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 관습법으로 인하여 제한되는 기본권 및 심사기준 3. 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. 2. 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없고, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함에 있어서는, 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준을 적용한다. 3.비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있고, 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없으며, 이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다. 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하고 있어 법률상 도저히 용인할 수 없는 분묘기지권의 시효취득을 배제하고 있고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 이 사건 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다. 분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [이은애·이종석 재판권의 반대의견 요지] 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 통상의 경우, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는지에 대하여도 판단하므로, 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스러우며, 이 사건 관습법이 오늘날에도 유지되고 있는 점은 대법원에 의하여 인정되어 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다.

사립대학 교수에 대한 재임용거부처분 무효 확인 및 재임용심사절차 이행청구, 재산상 손해배상청구의 인용 사례 1. 재임용거부처분 무효 확인 청구에 관한 판단 가. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 재임용거부처분의 사유는 교원의 능력과 자질을 검증하기 위한 합리적이고 객관적인 기준에 따른 것으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 재임용거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효라고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다. 1) 원고에 대한 평가대상기간 동안 교수업적평가는 교육업적 1384.6, 연구업적 2103.33, 봉사업적 971.99 합계 4459.92로 피고 대학의 교원임용규정, 교수업적평가규정이 요구하는 각 영역별 최저평점 교육업적 1100, 연구업적 500, 봉사업적 300, 합계 1900을 모두 초과하여 충족하였다. 2) 피고 대학의 교원인사위원회는 원고가 재임용에 필요한 업적별 평점기준 등을 충족하였다고 평가하여 참석위원 전원의 찬성으로 피고 이사장에게 원고의 재임용을 제청하였다. 그런데 피고의 이사회에서 비로소 강의담당 규정위반 등의 사유가 있어 재임용 여부에서 이를 참작하여 달라는 의견이 개진되자 그 근거자료를 확인하지도 않았을 뿐만 아니라 교원인사위원회에서 심의되지 아니한 사유를 들어 재임용을 하지 않기로 의결하였고, 그 과정에서 사전에 원고에게 의견제출의 기회를 주거나 원고에게 소명의 기회를 준 사실이 없다. 3) 이 사건 재임용거부처분의 사유가 된 강의담당 규정에 관한 사항의 경우, 원고가 2015학년도 1학기부터 2018학년도 2학기까지 4년간 책임시수를 충족하지 못했다는 것인데, 이는 강의시수의 적합성 항목으로 교육업적에 반영되었고, 해당기간을 포함한 전체 평가대상기간에 관한 원고의 교육업적 평점은 최저평점을 충분히 상회한다. 따라서 위 사항을 다시 이 사건 재임용거부처분의 사유로 삼는 것은 합리적인 기준에 의한 공정한 평가가 아니다. 4) 원고가 △△이라는 회사에서 주최·주관하는 공연에 여러 차례 참여한 사실은 인정되나, 위 회사가 영리단체에 해당한다거나, 원고가 위 회사에서 보수를 받는 직에 있었다고 보기 부족하다. 나아가 원고가 위 회사에서 주최·주관하는 공연에서 연주한 것이 원고의 연구실적조서에 기재되어 있고, 위 연구실적조서가 이 사건 재임용절차에 제출되었음에도 피고 대학 교원인사위원회는 이를 문제 삼지 않았다. 5) 전공행정조교에 관한 사항을 보건대, 먼저 이 부분은 피고가 재임용거부처분의 사유로 구체적으로 기재하고 있지 않으므로 이를 재임용거부처분의 적법한 사유로 보기는 어렵다. 또한 을 제13 내지 18호증, 제20호증의 각 기재에 의하면 소외 이○○가 피고 대학 실용음악과에서 행정조교로 근무하면서 ① 대 대학원 캠퍼스에 재학한 사실, ② 이로 인하여 무단 이석을 자주한 사실, ③ 고등학교 방과 후 강사로 근무한 사실이 인정되나, 이는 소외 이○○ 개인의 비위사실일 뿐이고, 원고가 위 이○○에 대한 관리·감독을 소홀히 했다고 보기는 부족할 뿐만 아니라 가사 위 이○○에 대한 관리·감독이 소홀하였다고 하더라도 이에 대한 책임을 원고에게만 묻기는 어렵다. 2. 불법행위로 인한 재산적 손해 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용 거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이러한 판단을 거쳐 학교법인의 불법행위가 인정되는 경우에는 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능 기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문·사회·자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 등 참조). 나. 손해배상책임의 발생 이 사건 재임용거부처분의 경위와 내용, 피고 대학의 교원임용규정 및 교수업적평가규정의 각 내용을 종합해보면, 피고가 원고에 대한 재임용심사과정에서 객관적 주의의무를 다하지 아니하여 객관적으로 정당성을 상실한 이 사건 재임용거부처분을 하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 불법행위인 이 사건 재임용거부처분으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기의 증거능력 인정 여부 1. 판단 가. 휴대전화기 압수의 적법성 여부 (소극) 살피건대, 사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기에 대하여는 다음과 같은 이유로 증거능력을 인정할 수 없다. (1) 현행범 체포시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색은 허용되지 않는다. 비록, 대법원은 수사기관이 형사소송법 제212조의 규정에 따라 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출된 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 그러나 이미 체포되었거나 체포직전의 피의자에게 임의적 제출의사가 있다고 보기 어렵다. 설령, 피체포자의 임의제출 진술 또는 임의제출서 징구가 있더라도, 이는 수사기관의 우월적 지위에 기한 영향 결과라고 봄이 옳다. 대법원이 현행범 체포시 임의제출에 의한 영장 없는 압수를 허용함으로써 사후영장 제도는 거의 없는 것이 통례이다{제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽}. 따라서 현행범으로 피체포된 피의자를 대상으로는 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수를 허용할 것이 아니라, 형사소송법이 정한 원칙에 따라 사후영장을 요구하여야 하고, 만약 사후영장을 받지 않은 경우에는 그 증거능력이 배척함이 합당하다(의정부지방법원 2019. 9. 19. 선 고 2018노3389판결, 의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2018노3412 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결 참조). (2) 이 사건 휴대전화기는 본래 피고인이 임의제출한 것이 아니다. 사법경찰관은 피고인으로부터 휴대전화기를 임의제출받은 것이 아니라 현행범 체포자가 미리 빼앗아 놓은 휴대 전화기를 인수하여 사진첩을 확인한 결과 촬영된 영상이 없자 압수한 것이다. 그렇다면, 이 사건 휴대전화기 제출자는 000으로 봄이 옳다. 비록, 형사소송법 제218조 소정의 '소지자 또는 보관자'가 적법한 권한이 있음을 요하지 않는다는 견해가 있으나{임동규, 형사소송법(9판), 법문사(2013), 제232 쪽}, 이 사건에서 000의 휴대전화기 압수권한을 인정하거나 000을 평온·공연한 소지자 또는 보관자로 보기 어려우므로, 000을 형사소송법 제218조 소정의 제출자로 인정할 수 없다. (3) 피고인의 휴대전화에 관한 제출의 임의성 증명이 부족하다. 살피건대 ① 피고인은 000에 의해 현행범 체포된 이후 휴대전화기를 빼앗긴 상태였기 때문에 위축된 심리였을 것으로 짐작되는 점, ② 한편, 임의제출에 의한 압수 절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 비록, 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고 인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 부족하다. 나. 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력·복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부 (적극) (1) 판단 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록 의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색·추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 00경찰서 소속 경찰관은 이 사건 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하면서 위와 같은 절차를 준 수하지 않았다. 그러므로 위 경찰관이 경찰청 사이버 범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 추출 한 관련 동영상파일 및 캡쳐 사진은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 원심에서 피고인 측의 증거동의가 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 적법절차에 따르지 아니한 채 수집된 증거에 터잡아 공소제기된 것이므로, 형사 소송법 제308조의2에 따라 유죄로 판단할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 증거에 터잡아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

◇ 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 목적으로 공표된 음반 또는 상업용 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정한 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여 공연권제한조항을 준용하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 영리의 목적 유무를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위하여 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 또한, 심판대상조항에 의한 공연을 통해 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [김기영문형배·이미선 재판관 3인의 반대의견 요지] 저작권법 제29조 제2항은 비교법적으로 이례적인데, 유사한 조항이 없는 나라라고 하여 공중의 문화적 혜택 수준이 낮은 것은 아니다. 최근 위 조항의 적용예외를 정한 저작권법 시행령의 내용이 확대되어 커피전문점 등 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하여 공연한 경우 공연사용료를 지급하게 되었으나, 위 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 중단되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공중의 문화적 혜택 향수라는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언을 고려하면 저작재산권자 등의 재산권을 원칙적으로 제한하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하며, 심판대상조항의 적용예외를 하위규범인 시행령을 통해 폭넓게 인정한다고 해서 이 결론이 바뀌지 않는다. 한편, 실현 여부가 불확실한 간접적 이익은 이 사건에서 침해의 최소성 위반 여부를 판단함에 있어 고려하기 어렵다. 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매수익은 물론 이를 영리의 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 자신의 정당한 이익에 포함한다고 기대하므로 심판대상조항으로 인해 침해되는 사익은 중대한 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다.

피고인이 ○○군수 더불어민주당 당내경선에서 피해자가 당선되지 못하게 할 목적으로 피해자에게 불리하도록 피해자에 관하여 허위의 사실을 공표함과 동시에 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 사안 [피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단] 가. 공표에 해당하는지 여부 공직선거법 제250조 제3항, 제2항의 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘기타의 방법으로 허위의 사실을 공표’한다는 것은 그 수단이나 방법에 관계없이 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것을 뜻하므로, ‘기타의 방법’이란 적시된 사실이 다수의 사람에게 전파될 수 있는 방법을 가리킨다. 따라서 허위사실을 소수의 사람에게 대화로 전하고 그 소수의 사람이 다시 전파하게 될 경우도 포함하고, 비록 개별적으로 한 사람에게만 허위사실을 알리더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 있다면 이 요건을 충족한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 설령 피고인이 E, F와 각각 단 둘이 있는 자리에서 다른 사람은 들을 수 없게 위와 같이 이야기하였다고 하더라도, 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인이 허위사실을 말한 상대방인 E, F는 이 사건 선거 L 당내경선후보자였고, 피해자는 같은 당 ○○군수 당내경선후보자였으므로, 위와 같은 피해자의 전과 유무 및 그 횟수는 같은 당 소속인 E, F로서도 자신의 당선에 부정적 영향을 미칠 만한 사실이었다. 2) 따라서 E, F는 피고인으로부터 피해자가 전과 2범이라는 말을 듣고 그 진위여부를 확인할 유인이 있었으므로, 그 사실 확인 과정에서 피해자가 전과 2범이라는 허위사실이 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 상당하였던 것으로 보인다. 3) 실제로 E는 피고인으로부터 위와 같은 말을 듣고 그 무렵 I, B, J 등에게 그 사실 여부를 확인하기도 하였고, 이에 따라 이들도 위 허위사실을 지득하게 되었다. 나. 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 공직선거법 제250조 제2항에 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 ‘허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식’만 있으면 충분하다(대법원 2015. 11. 26.선고 2015도9471 판결 참조). 여기에서 “당선되지 못하게 한다”는 것은 ‘실제로 당선되지 못하는 결과가 생기게 한다’는 것을 의미하기보다는 ‘당선에 부정적 영향을 미치게한다’는 것을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다. ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도9471 판결 참조). 피고인이 공표한 허위사실은 피해자가 사기 전과가 2회 있다는 것으로 피해자의 공직후보자로서의 자질에 심히 부정적인 평가를 하게 하는 내용이다. 여기에 피고인의 이 사건 범행 당시 K의회 의원 더불어민주당 당내경선후보자라는 사회적 지위와 기타 여러 사정을 종합하면 피고인은 위와 같은 허위사실의 공표로 인하여 피해자의 당선에 부정적 영향을 미칠 것이라는 인식을 하고 있었던 것으로 판단된다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 피해자가 전과 2범이라고 믿을 상당한 이유가 있었는지 여부 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하고, 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실의 공표로서의 책임을 져야한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 판결 참조). 피해자의 전과 유무 및 횟수는 후보자에 대한 평가 및 당내경선 당선 여부에 큰영향을 미칠 수 있어 이에 관한 의혹의 제기는 신중하게 하여야 한다. 이 사건 범행 당시는 이 사건 선거 당내경선운동 기간으로 피고인은 선거관리위원회의 홈페이지에 접속하는 등의 방법으로 피해자가 전과 2범인지 여부를 손쉽게 확인할 수 있었다. 따라서 피고인으로서는 피해자가 전과 2범인지 여부를 위와 같은 방법으로 확인한 후 의혹 제기를 했어야 마땅하다. 그럼에도 피고인은 위와 같은 합당한 사실 확인 조치를 취하지 않았고 달리 피해자가 전과 2범이라고 믿을 수밖에 없다고 수긍할 만한 아무런 소명자료도 제시하지 못하고 있다. 결국 피고인에게는 피해자가 전과 2범이라는 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 라. 공연성이 있는지 여부 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다. 앞서 살펴본 바에 의하면 설령 피고인이 E, F와 각각 단 둘이 있는 자리에서 다른사람은 들을 수 없게 위와 같이 이야기하였다고 하더라도, 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었으므로, 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.