[제11-3형사부 2023. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 피해자의 휴대전화에 있던 신용카드 사용내역과 셀프카메라 사진을 피해자의 의사에 반하여 열람한 행위로 기소됨 □ 쟁점 - ① 피해자가 휴대전화 앱을 통해 신용카드내역을 살펴보고 있을 때 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 넘겨받아 피해자의 정신과 진료내역이 포함된 신용카드 사용내역을 열람한 행위 및 ② 피해자가 휴대전화 사진첩을 켜놓고 자리를 비운 상황에서, 피고인이 피해자가 찍은 셀프카메라 사진 1장(이하 ‘이 사건 사진’)을 열람한 행위가 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해한 것인지(소극) □ 판단 - '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' 제49조에서 말하는 “침해”의 사전적 의미는 타인의 의사에 반하여 침범하여 그의 권리 등을 해한다는 뜻임. 피해자는 ‘카드 어디다 썼는지 보자’는 피고인의 요청에 따라 휴대전화를 건네주었는바, 피해자의 내심의 의사가 피고인의 신용카드내역 열람에 동의하지 않은 것이라 하더라도 그 의사가 표시되지 아니한 이상 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 비밀을 침해하였다거나 피고인에게 침해의 고의가 있었다고 보기 어려움 - 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장·유추해석하는 것은 죄형법정주의에 반함. 휴대전화는 전기통신사업법 제2조 제2호에서 정한 전기통신을 하기 위한‘전기통신설비’에 해당하지만, 그 외에도 컴퓨터 및 카메라, 캠코더, 녹음기 등 휴대전화 자체에 내재된 복합적인 여러 기능을 동시에 갖고 있음. 피해자는 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 사진을 찍어 사진파일을 휴대전화 저장공간에 저장하였고, 피고인은 피해자의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 사진을 사진첩을 통하여 열람하였을 뿐인데, 위와 같은 사진의 생성·열람 과정에는 휴대전화의 카메라 및 저장 기능만이 사용되었고, 전기통신과 관련된 어떠한 기능이나 프로그램이 사용되었다고 볼 자료가 없음. 따라서 이 사건 사진이 “정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는”타인의 비밀에 해당한다고 보기 어려움 (일부무죄)

[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안] ◇ 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미 ◇ ◇ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준 ◇ 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘그 촬영물 또는 복제물(이하 ’촬영물 등‘이라 한다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 ’반포등‘이라 한다)하거나 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등’을 하는 행위도 처벌대상으로 정하고 있다. 이와 같이 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반죄는 반포등 행위 시를 기준으로 촬영대상자의 의사에 반하여 그 행위를 함으로써 성립하고, 촬영이 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였더라도 그 성립에 지장이 없다. 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부는, 촬영물 등을 토대로 확인할 수 있는 촬영대상자와 촬영자의 관계 및 촬영 경위, 그 내용이 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 정도, 촬영대상자의 특정가능성, 촬영물 등의 취득·반포등이 이루어진 경위 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 해당 촬영물 등이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 심각한 피해와 고통을 초래할 수 있다는 점도 아울러 고려하여야 한다. ☞ 쟁점 공소사실[검사가 원심에서 택일적으로 추가한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분)]의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트에 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(이하 ‘이 사건 사진’)를 게시하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다는 것임 ☞ 원심은, 이 사건 사진이 이에 등장하는 남녀의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것에 해당한다고 보면서도, 위 남녀에 관한 조사가 이루어지지 아니하였고 이 사건 사진이 반포를 전제로 위 남녀의 의사에 따라 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고인이 촬영대상자들의 의사에 반하여 이 사건 사진을 반포하였음에 관한 증명이 부족하다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 이 사건 사진은 남녀의 성관계를 촬영한 원본동영상 중 일부를 캡처한 것인데 원본동영상은 남성이 여성의 동의 없이 몰래 촬영한 것으로 보이고 이 사건 사진에서도 촬영 각도, 남녀의 자세 및 시선 등을 통해 그러한 사정을 확인할 수 있는 점, ② 이 사건 사진의 내용은 나체의 남성과 짧은 치마를 입고 있는 여성이 침대 위에 나란히 앉아 있는 것으로 남성의 나신과 여성의 허벅지 부분이 적나라하게 드러나 있고 성관계 직전 또는 직후를 암시하는 모습을 담고 있어 상당한 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 점, ③ 이 사건 사진에 나타난 남녀의 얼굴이나 신체적 특징으로 촬영대상자들의 특정이 가능하므로 이 사건 사진이 이들의 의사에 반하여 반포될 경우 피해와 고통을 야기할 가능성이 상당한 점, ④ 피고인은 이 사건 사진에 등장하는 남녀를 전혀 알지 못하고 이들로부터 위 사진의 반포에 관하여 어떠한 동의나 양해를 받은 사실도 없이 인터넷 검색을 통해 위 사진을 취득한 다음 불특정다수인이 쉽게 접근할 수 있는 인터넷 사이트에 이를 게시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진의 촬영대상자들, 적어도 여성이 그 반포에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려우므로, 피고인의 이 사건 사진 반포는 촬영대상자들의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인도 그러한 사정을 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송함

인터넷 웹하드사이트의 운영자가 음란물 유통의 차단을 위해 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다는 이유로 인터넷 웹하드사이트의 운영자의 음란물유포 방조혐의에 대하여 무죄를 선고한 사례 1. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정 등을 감안하면 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하기 부족하다고 보인다. 가. 공통된 사정 1) 온라인서비스에서의 음란물 유통의 완전한 차단은 현재의 기술적 수준에 비추어 그 가능성이 거의 없고, 또한 그러한 차단에 소요되는 경제적 비용과 부담들을 고려할 때 극히 비효율적이므로, 인터넷상에 존재하는 모든 정보에 대하여 인터넷서비스제공자 스스로 이를 검색하고 음란물 여부를 판단한 후에 이에 대한 이용자들의 접근을 완벽히 차단하라고 요구하는 것은 현실상 기대하기 어렵다. 따라서 위와 같은 기술적 또는 현실적 한계 등으로 말미암아 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어렵고, 온라인서비스제공자가 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도내에서 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 온라인서비스 제공과정에서 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다. 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 김△△이 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도 내에서 위 공소사실 기재 각 사이트에서 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하지 아니하였다는 점을 검사가 입증하여야 할 필요성이 있다. 3) 한편, 앞서 본 바와 같이 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어려운 이상, 이 사건 각 사이트에 이 사건 음란물이 업로드되었다는 사정 그 자체만으로는 피고인 김△△이 이 사건 각 사이트의 운영 과정에서 음란물의 유포방지에 관한 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 4) 이 사건에서 검사는 피고인 △△△이 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절한 조치를 취하지 아니한 점에 관한 구체적인 태양으로서 피고인 △△△이 충분한 인력을 고용하여 방지 작업을 하지 아니하였다는 점을 들고 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사의 모니터링 전담요원의 인력배치가 충분하지 아니하여 규범적으로 이 사건 음란물의 유포를 용이하게 하는 방조행위를 한 것과 동일하다고 평가하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같은 사정들 때문이다. ㉠ 이 사건 각 사이트에 업로드되는 모든 게시물을 아무런 예외 없이 100% 확인하여 삭제할 만한 정도의 인원을 모니터링 전담요원으로 배치하는 것은 피고인 회사의 현실에 비추어 사실상 불가능한 것에 가까운 것으로 보이고, 실제로 동종 업계에서 그러한 규모의 모니터링 전담요원을 배치한다고 볼 만한 사례도 찾기 어려운 점, ㉡ 이러한 현실적인 한계를 감안하여 전기통신사업법 시행령 [별표3]에는 '24시간 불법정보·유해정보·불법저작물의 유통을 모니터링하고 이용자 보호를 전담하는 직원을 2명 이상 두고, 일평균 업로드 또는 공유 계정 수 4000건당 1명의 전담직원을 추가로 확보할 것'을 이 사건과 같은 웹하드 업체의 등록요건으로 정하고 있을 뿐이다. 그런데 이 사건 각 사이트는 일시적으로 업로드건수가 폭등한 몇 개월을 제외하고는 평소 위 요건을 충족하여 왔던 것으로 보이는 점(증 제16호증), ㉢ 모니터링 전담요원의 배치는 온라인서비스제공자가 음란물의 유포를 차단하기 위한 적절하고 상당한 조치 중의 하나에 불과하고 다른 여러 가지 다양한 수단을 종합하여 음란물의 유포를 상당부분 방지할 수 있는 점(이에 따라 피고인 회사는 아래에서 보는 바와 같이 음란물의 유포를 방지하기 위한 다양한 조치를 취하고 있는 것으로 보인다), ㉣ 피고인 △△△이 모니터링 전담요원을 위 등록요건의 기준을 넘어서서 어느 정도 추가로 고용하였다고 하더라도 이 사건 음란물의 업로드 및 유포를 사전에 100% 방지할 수 있었다고 단정하기 어려운 점. 5) 피고인 회사는 평소 주식회사 A와 사이에 이 사건 각 사이트에 대한 필터링 계약을 체결하였고, 그에 따라 연간 수십만 내지 수백만 건의 업로드 차단이 이루어졌으며, 그 외에도 모니터링 전담요원의 배치를 포함하여 검색어 기반 필터링, 해시 기반 필터링, 헤비 업로더에 대한 제재조치 등의 기술적 조치에 의하여 수천만건의 음란물을 삭제하거나 차단하였던 점 등을 감안하면, 피고인 회사는 평소 음란물의 유포를 방지하기 위하여 상당한 조치를 취하고 있었다고 볼 여지도 있다.

◇ ‘악성프로그램’ 해당 여부에 관한 판단 기준 ◇ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제71조 제9호 및 제48조 제2항 위반죄는 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. ☞ 피고인들이 자동 회원가입, 자동 방문 및 이웃신청 등의 기능을 이용하여 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 이 사건 프로그램을 판매한 행위는 구 정보통신망법 제71조 제9호 및 제48조 제2항의 악성프로그램 유포죄에 해당한다고 기소된 사안임 ☞ ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안별로 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 새로운 판단기준을 제시함 ☞ 이 사건 프로그램은 상품 등을 광고하는 데 사용하기 위한 것이고, 기본적으로 일반 사용자가 직접 작업하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업을 수행하며, 이 사건 프로그램 사용으로 정보통신시스템 등의 기능 수행이 방해된다거나 네이버 등의 서버가 다운되는 등의 장애가 발생한다고 볼만한 증거가 없다는 등의 사정을 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 구 정보통신망법 제48조 제2항의 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄판결을 선고한 원심판결을 확정한 사례

이력서를 가장한 파일에 암호화폐 채굴 악성프로그램을 삽입한 다음 회사 인사담당자들에게 구직메일을 보내고, 이를 열어 본 피해자들의 컴퓨터에 악성프로그램이 설치되도록 하여 암호화폐를 채굴하게 한 사건 [주문] 피고인 A, B를 각 징역 1년 3월에, 피고인 C를 징역 8월에, 피고인 D를 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A, B, C에 대하여 각 보호관찰을 받을 것과 각 80시간의 사회봉사를, 피고인 D에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다. [범죄사실] 피고인들은 2017년 9월경 김포시 OO에 있는 'OO'라는 커피숍에서, 악성프로그램을 만들어 이력서를 가장한 파일에 삽입한 다음, 마치 구직을 하는 사람인 것처럼 업체들의 인사담당자들에게 이메일을 보내면서 위 악성프로그램이 삽입된 파일을 이력서인 것처럼 첨부하여, 위 파일을 열어보는 인사담당자들의 컴퓨터에 악성프로그램을 유포하고, 이들 컴퓨터들로 하여금 암호화폐 '모네로'를 채굴하게 하여 위 암호화폐를 피고인들이 취득하는 방법으로 금전적 이익을 취하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받아 실행하는 기능을 가진 악성프로그램인 '드로퍼(Dropper)' 프로그램과 컴퓨터의 CPU 자원 50%를 지속적으로 소모하는 방법으로 운용을 방해하면서 실제 암호화폐 채굴행위를 하도록 하는 악성프로그램인 '암호화폐 채굴' 프로그램을 만드는 등 악성프로그램 개발 및 테스트를 담당하고, 피고인 C와 피고인 D은 '드로퍼' 프로그램을 이력서로 가장한 문서파일에 삽입하여 피해자들에게 유포하고, 피고인 A은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받을 수 있는 서버를 관리하여, 피고인들은 피해자들이 이력서로 가장한 문서파일을 열람하기만 하면 '드로퍼' 프로그램이 실행되어 인사담당자들의 컴퓨터로 하여금 피고인들이 관리하고 있는 서버에 접속하여 ‘암호화폐 채굴’ 프로그램을 다운로드 받게 하고, 암호화폐 '모네로' 채굴행위를 하게 만들었다. [양형의 이유] 이 사건은 피고인들이 계획적, 지능적으로 암호화폐를 채굴하게 하는 악성프로그램을 유포하고, 정보통신망에 침입하여 정보통신시스템의 정상적인 운용을 방해하고, 암호화폐 채굴행위를 통해 수익을 취득한 것으로 사안이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 실제로 취득한 이익이 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A, C, D의 경우 형사처벌전력이 없는 초범이고, 피고인 B의 경우 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행의 규모나 횟수, 범행 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에 규정된 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’의 판단 기준 ◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 인터넷 웹하드 사이트에 교복을 착용한 여자 아동·청소년이 남자와 성관계를 갖는 내용의 만화 동영상들을 게시하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사안임. 원심은 만화 동영상에 등장하는 표현물의 외관이 19세 미만으로 보이고, 극중 설정에서도 아동·청소년에 해당하는 표현물이 등장하여 성교 행위를 하는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 만화 동영상은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 판단하였음. 대법원은 판시와 같은 법리를 전제로 원심의 판단을 수긍하고 피고인의 상고를 기각하였음

◇1. 음란의 개념, 2. 음란물에 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등이 결합된 결합 표현물의 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현들에 의해 해소될 수 있는 특별한 사정이 있다면 음란물의 게시가 정당행위로 될 수 있는지(적극), 3. 이 사건 사진들이 음란물에 해당하는지(적극), 4. 이 사건 결합 표현물을 통한 음란물 게시가 정당행위의 요건을 갖추고 있는지(적극)◇ 1. ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 2. 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다. 3. 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다. 4. 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다. ☞법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 결합 표현물을 자신의 블로그에 게시한 행위에 대해, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각함으로써, 표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사안

불법유출된 개인정보를 매수하여 재판매하고 접근권한 없이 타인의 컴퓨터에 접속해 개인정보를 빼낸 사안에서 징역형을 선고한 사례 1. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(개인정보누설등) 누구든지 그 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리 또는 부정한 목적으로 개인정보를 제공받아서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 1월 11일경 자신의 주거지에서, 해킹되거나 불법 유출된 사정을 알면서도 불상의 판매상으로부터 타인의 성명, 전화번호, 생년월일 등 개인정보 35건이 포함된 “naver 35.txt” 파일을 스카이프 메신저를 통해 제공받은 것을 비롯하여 그 때부터 2017년 2월 17일까지 개인정보를 판매할 목적으로 불상의 판매상으로부터 파일당 2만 원에서 4만원을 주고 총 61회에 걸쳐 8만7366건의 개인정보 파일을 제공받았다. 이로써 피고인은 개인정보가 누설된 사정을 알면서도 영리를 목적으로 개인정보를 제공받았다. 2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 8월 6일경 위 1항 기재 장소에서, 인터넷 사이트에 각종 프로그램을 판매한다고 글을 올린 불상의 프로그램 판매자에게 연락하여 마치 프로그램을 구매하는 것처럼 행세하면서 구매 전에 테스트를 해보겠다고 속인 후 원격접속 프로그램인 '팀뷰어'를 실행시켜 위 불상자의 컴퓨터에 접속하여 그 컴퓨터에 저장된 '페이스북 좋아요 자동입력 프로그램 파일' 등 파일 9개를 피고인의 컴퓨터에 복사하여 저장한 것을 비롯하여 그 때부터 2017년 3월 2일까지 별지 범죄 일람표 2 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 타인의 컴퓨터에 저장된 358개의 파일을 원격접속 프로그램을 이용하여 피고인의 컴퓨터에 복사하여 저장하는 방법으로 유출하였다. 이로써 피고인은 허용된 접근권한을 넘어 타인의 정보통신망에 침입하였다.

신문기자인 피고인들이 X가 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 허위 사실을 공표함과 동시에 Y를 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다는 이유로 공직선거법위반죄 등으로 처벌된 사례입니다. 재판부는 특히, “공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다”라고 판시하였습니다(재판장 송경호 부장판사).

"당시 총장의 인사 단행으로 학내 갈등이 격화된 상황이었고, A교수가 올린 글의 목적이 총장의 임기말 인사단행이 부당하다는 점을 공론화해 대학내 더 큰 갈등 상황을 막는 것에 있었던 것으로 보이는 점 등을 감안할 때 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다"며 무죄 선고