대상판례 1. 서울북부지법 제1형사부 2007. 7. 5.선고 2007노416판결 (1) 사실관계 피고인 X는 전 남편인 A의 도로교통법위반(음주운전) 사건 공판과정에 증인으로 출석해 증언 중(사전에 증언거부권에 대한 고지가 없었다), A의 음주운전사실에 관한 판사의 질문에 당시 운전자는 A가 아니고 자신이었고, 조수석에 있다가 A와 자리를 교체하여 운전석으로 이동한 사실도 없으며 자신이 줄곧 운전했다고 진술했다. X는 위증죄로 기소됐다. 1심은 법률에 의한 유효한 증인선서가 없어, 위증죄 구성요건해당성을 부정, 무죄판결했다. 검사가 항소했다. (2) 판결요지 위증죄의 주체는 법률에 의해서 선서한 증인이고, 여기서 법률에 의한 선서란 선서가 법률에 규정된 절차에 따라 유효하게 행해질 것을 요한다는 의미인바, (필자 중략) 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 않은채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다. (필자 중략) 대법원 1957년 3월8일 선고 4290형상23 판결은 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관해서는 영향이 없고 유효하다는 취지로 판시하고 있으나, 이는 그 증언을 증거로 하는 당해 사건에서 그 증언에 증거능력이 있는지 여부에 관해 판단한 것일 뿐 이로써 위와 같이 증언거부권을 고지하지 않은 채 이루어진 선서가 유효하다고 판단한 것이라고 볼 수는 없으며, (필자 중략) 따라서 피고인이 위 사건에서 한 선서는 무효라고 할 것이어서 피고인은 위증죄의 주체가 될 수 없다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유없다. 대상판례 2. 부산지법 제3형사부 2008. 1. 16. 선고 2007노3669판결 (1) 사실관계 피고인 A와의 상호폭행사실로 기소, 분리심리를 받던 피고인 X는 피고인 A의 공판과정 중 증인신문을 받는 과정에서, A에 대한 폭행여부에 관한 질문에(이때 X에게 증언거부권의 고지가 없었다), 자신은 A에게 폭행을 가한 일이 없다고 진술했다. X는 위증죄로 기소됐다. 1심은 X의 유죄를 인정했다. X가 항소했다. (2) 판결요지 법률상 증언거부권이 있는 자의 허위 증언에 대해 적법행위의 기대가능성이 없지 않다는 이유로 위증죄로 처벌하기 위해서는(필자 중략) 신문에 앞서 법률상 증언거부권이 보장되어 있음을 그 증인에게 고지해서 증인으로 하여금 관련 범죄 혹은 위증죄의 형사처벌의 위험을 감수하고서라도 선서 후 증언을 하거나 그렇지 아니하면 증언거부권을 행사해서 그와 같은 형사처벌의 위험을 모면할 수 있도록 선택할 수 있는 기회를 제공해야만 할 것이고, 이러한 증언거부권의 고지가 이루어지지 않은 경우로서 그 신문의 경위, 내용, 신문에 대한 진실한 증언에 따라 증인이 입게 될 형사처벌의 우려의 정도 및 내용, 당해 재판의 경과 등에 비추어 이러한 절차위반의 신문으로 말미암아 증언거부권을 고지받지 못한 증인에게 자기부죄의 우려 때문에 허위진술을 하지 아니할 것을 기대하기 어렵다고 인정되는 경우에는 그 처벌의 근거가 되는 적법행위에의 기대가능성이 없어 위증죄로 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이고, 이는 증언거부권이 있는 증인에 대해 증언거부권의 고지없이 이루어진 증언의 효력이 법률상 유효하여 적법한 증거능력이 인정된다 해서달리 볼 것은 아니다. I. 서 론 대상판례 1·2는 각기 증언거부사유는 다르지만, 증언거부권이 있는 증인에게 이를 고지하지 않고 확보된 허위진술과 관련해 위증죄 성립이 문제된 사례이다. 모두 위증죄 성립을 부정함에 일치하지만, 전자는 증언거부권 불고지를 증인신문절차에 있어서 중대한 절차적 하자로 파악, 법률에 의한 유효한 선서가 없음을 이유로 위증죄의 구성요건해당성을 부정하는 반면, 후자는 증언거부권이 고지되지 않음으로써, 증인에게 진실한 진술을 기대할 수 없는 점(기대 가능성)을 그 이유로 들고 있다. 기존에 증언거부권이 있는 증인에게 동 권리를 고지하지 않고 확보한 진술에 대해 증거능력을 긍정한 판례(대법원 1957.3.8. 4290형상23)는 있지만, 허위진술을 한 증인에 대하여 위증죄의 성립여부에 대해 정면으로 언급한 판례는 위 대상판례들이 최초로 생각된다. 이하 위증죄 성립에 있어서 증언거부권 불고지가 미치는 효과를 살펴보되, 서로 다른 논증방식을 취한 대상판례 1·2를 비교해서 보다 타당한 문제해결을 시도해 본다. II. 증언거부권의 고지가 갖는 소송법적 의의 1. 증언거부권의 의의 형사소송법은 증인에게 진술 및 진실의무를 부여하면서, 형법을 통해 허위진술시 이를 위증죄로 처벌함으로써 간접적으로 진실의무 이행을 확보하고 있다. 동시에 증인에게는 이러한 의무로부터 적법하게 퇴출할 수 있도록, 증언거부권을 보장하여(동법 제148조, 제149조), 실체적 진실추구와 여타 형사소송 외적 이익(초소송법적 이익)간 균형을 유지하는데, 증언거부권은 ① 증인 자신의 형사책임 또는 ② 근친자의 형사책임이 노출될 우려에 기인한 경우와 ③ 업무상 비밀과 관련한 3가지 유형으로 구분된다. 통상 ①은 헌법상 자기부죄거부특권 내지 진술거부권에서, ②는 가족 등 근친자와의 정서적 관계, ③은 업무에 관련한 중요한 사회적 신뢰관계의 보호에서 그 설정이유를 찾는다(민사소송법 역시 유사하게 증언거부권에 관한 규정을 설정하고 있다. 동법 제314조 및 315조 참조). 객관적 진실해명을 통한 형벌권의 적정한 실현과 증언거부를 허용하여 얻게되는 제 이익 간 비교형량을 통해 후자가 보다 우월한 때는 반드시 진술의무를 강제할 필요가 없다거나, 증언거부권의 인정범위와 증언의무 요구범위를 반드시 일치시킬 필요는 없다는 점에서 증언거부사유를 예시적으로 파악하는 견해도 있지만(白取祐司, 刑事訴訟法 第3版(東京 : 日本評論社, 2004), 307頁; 松尾浩也 外, 條解 刑事訴訟法(東京 : 弘文堂, 2001), 220頁), 통설은 증언거부사유를 열거적으로 파악한다. 이러한 증언거부권의 실효성 확보를 위해 증언거부사유가 있는 경우, 개별 증언거부사유를 구별하지 않고 증언을 거부할 수 있음을 재판장이 고지하도록 규정하고 있다(동법 제160조). 민사소송법에는 증언거부권의 고지규정이 없으나 법원이 증언거부사유가 있음이 명확한 인식한 경우, 단순히 형사소송법과 같은 고지규정이 없음을 이유로 증인에게 증언을 강제할 수는 없다 하겠다. 2. 증언거부권의 불고지 기존 통설이 법원이 증인에게 증언거부권이 있음을 인지하였음에도, 동 권리를 고지하지 않고 진술한 경우, 동 진술의 증거능력을 부정하는 점에서(이재상, 신형사소송법 제5판(서울 : 박영사, 2008), 467면; 배종대·이상돈, 형사소송법 제7판(서울 : 홍문사, 2006), 498면) 볼 때, 증언거부권 고지를 필요적 절차이자, 훈시규정이 아닌 효력규정으로 파악하는 듯하다. 한편, 증인 자신의 형사책임에 관한 증언거부사유가 문제된 때에만 증거능력을 부정하는 견해도 있다. 진술거부권 침해라는 점에 착안한 것으로 생각되는데, 일본형사소송규칙(동 규칙 제121조)과 달리 형사소송법은 증언거부사유별로 구분않고, 의무적으로 고지하도록 하고, 구체적 사례에 따라 여타 증언거부사유와 관련한 이익이 보다 중대하다고 평가될 수도 있는 점 등을 고려하면, 그 타당성은 의문이다. 반면, 판례는 앞서 언급한 바와 같이, 증언거부권에 대한 고지가 누락된 상태에서 확보된 진술의 증거능력을 긍정함으로써, 통설과 다른 시각을 갖는다. 일본최고재판소도 동일한데(最大判昭和27·11·5刑集6卷10號1159頁), 다만 일본판례는 증언거부권 고지규정을 훈시규정으로 이해함에 유의할 필요가 있다(大判昭和7·5·25刑集11卷675頁). III. 증언거부권의 불고지와 위증죄의 성립여부 증언거부권이 불고지된 상태에서 확보된 진술의 증거능력을 부정하는 통설에서는 증인이 허위진술을 한 경우, 위증죄 성립을 부정함이 자연스럽다. 위증죄의 보호법익을 국가의 사법적 기능으로 본다면 진술의 증거능력이 부정된 이상, 보호법익을 침해할 가능성을 고려할 수 없기 때문이다(하태훈, ‘위증죄의 주체’, 고시연구 제276호, 1997. 2., 65-66면). 그러나 위증죄는 추상적 위험범으로, 진술이 법원의 사실판단과정에 미치는 실제 영향여부를 고려하지 않는 점에서 허위진술에 반드시 증거능력이 요할지 의문이다. 법률에 의해 선서한 증인의 허위진술만을 위증죄로 포착하는 점에 착안, 단순히 선서절차만이 아니라, 전체 증인신문절차가 적법하게 진행된 상태에서의 허위진술 만이 위증죄 성립가능하다고 보아, 증언거부권이 고지되지 않고 이루어진 허위진술에 대해 위증죄 성립을 부정할 수도 있다(대상판례 1의 접근방식). 기존 판례가 판결이유에 설시된 위증죄의 범죄사실과 관련해 증언거부권 고지여부를 기재할 것을 요하지 않는다고 판시한 예도 있지만(대법원 1990.2.23. 선고 89도1212 판결), 증언거부권의 실효성 확보, 동 권리에 대한 고지를 의무적으로 규정한 형사소송법의 규정형식 등을 고려, 고지 누락은 증인신문절차 전반에 영향을 미치는 중대한 절차적 위법으로, 위증죄 성립을 부정하는 논리구성도 충분히 가능하고, 동일 이유로 진술의 증거능력을 부정하는 통설적 시각과도 모순되지 않는다. 물론 기대가능성 문제로 접근하는 것도 가능하다(대상판례 2의 접근방식). 증언거부권 고지가 없더라도 진술의 증거능력이 영향을 주지 않는다는 기존 판례의 시각에서는 오히려 더 설득력있다. 그러나 현실적으로 증언거부권의 행사가 불가능한 사례에서도 기대가능성을 긍정하여 위증죄 성립을 인정한 판례의 태도나(대법원 1987.7.7. 선고, 86도1724 전원합의체 판결), 기대가능성 판단기준의 모호성, 구체적 사례에서 다양한 형태로 나타날 수 있는 증언거부사유를 고려한다면, 그 타당성은 다소 의문이다. 참고로, 독일 다수설은 이러한 사례에서 위증죄 성립을 긍정하되, 증언거부권이 있음에도 이를 고지받지 못한 때는 형을 감경, 면제할 수 있다 한다. 이는 선서가 없는 경우에도 위증죄가 성립하고, 증인 자신, 근친자의 형사책임과 관련한 허위진술 시, 형을 감경·면제할 수 있도록 규정한 독일형법의 특징을 근거한 것이다. 한편, 일본 하급심 판례에는 증언거부권이 있음에도 법원의 판단을 잘못해서 증인에게 증언하도록 명하고, 결국 증인이 허위진술을 한 사례에서 위증죄 성립을 부정한 판시한 예가 있다(札幌地判昭和46·5·10刑裁月報3卷5號654頁; 다만 판례전문을 확인할 수 없어 구체적 논지가 명확하지 않다). 다만, 일본최고재판소가 증인에게 선서하게 하고, 증언을 하도록 해도, 증인에게 증언거부권이 있기 때문에, 곧바로 헌법상 자기부죄거부특권을 침해해서 진술을 강요한 것이라고 할 수 없다고 판시한 점에서 증언거부권 고지가 누락된 것을 이유로 위증죄 성립을 부정하는 것은 아니라고 추정해 볼 수 있다(最決昭和27·11·5刑集6卷10號1176頁). IV. 결 론 위 대상판례들은 상고된 것으로 알고 있는데, 대법원이 어떠한 판단을 할 것인지 무척 흥미롭다. 결론적으로 사견이지만, 대상판례 1의 접근방식이 보다 타당한 것으로 생각된다. 그러나 사례에 따라 증언거부권이 인정되지 않거나, 증언거부권이 증인에게 현실적인 대안이 되지 못하는 경우라면, 대상판례 2와 같이 기대가능성에 의한 문제해결이 유효한 대안이 될 수 있을 것으로 이해한다.

I. 사건개요 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 피해자 강모(여, 25세)는 사건 당일인 2000.11.19. 공소외 장○○양, 이○○양과 만났다가 피고인과 사전에 약속이 되어 있던 장양을 따라 이양과 함께 서울 용산구한남동 소재 하얏트호텔 내 지하에 있는 ‘헤리콘 가라오케’주점에 저녁 9시30분경 도착해서 먼저 양주와 맥주 등을 시켜서 폭탄주를 만들어 마시고 노래를 부르고 있던 중 11시30분경 피고인이 늦게 도착하여 합석하게 되었다. 피해자는 이미 폭탄주 6잔 정도를 마신 상태에서 피고인이 도착한 이후 다시 폭탄주를 3∼4잔을 더 만들어 마셨으나 약간 취한 상태였을 뿐 정신을 잃을 정도는 아니었으며, 다른 두 여성 앞에서 키스를 하는 등 피해자와 피고인은 두 여성이 민망하여 자리를 피할 만큼 가까워졌다. 피해자는 02.:40경 피고인과 함께 위 주점을 나와 피고인의 차를 타고 이야기를 나누던 중 조수석에 앉아 있던 피해자와 서로 자연스럽게 포옹하고 성관계를 갖게 되었는데, 이후 피해자가 술을 더 마시러 가자는 피고인의 제의를 거절하고 집에 가겠다면서 차에서 내리려고 하여 이를 만류하는 피고인과 실랑이하는 과정에서 피고인이 피해자의 뺨을 3대 정도 때렸다(이후 피해자는 2000.11. 19. 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11.20. 피고인으로부터 2억원을 받은 다음 피고인과 합의하고, 그후 “이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다”는 취지의 합의서를 경찰에 제출하였다). II. 평 석 1. 대법원 판결의 論理構造 이 사건은 유명 연예인이 관련된 강간치상 사건으로서 판결결과에 대하여 세인의 관심이 컸던 사건이다. 피고인은 1심에서 유죄판결을 받은 후 항소심에서 무죄판결을 받았고, 상고심에서는 공소기각의 판결을 받았다. 원심판결(서울고등법원 2001. 11.28. 선고 2001도852 판결)은 피고인이 승용차 뒷좌석에서 피해자를 강간하기 위하여 갑자가 피해자에게 달려들어 뺨을 수회 때리고 피해자의 목을 누르는 등 피해자를 폭행하여 상해를 입게 하였다는 공소사실에 대하여 채증법칙 위배와 심리미진을 이유로 무죄를 선고하였다(형사소송법 제325조 후단 참조). 즉 원심은 공소제기된 강간치상죄에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 강간부분을 부인하고 동시에 치상의 점에 대해서도 특별한 치료를 요하는 정도의 상해로 보지 않음으로써 무죄를 선고한 것이다. 한편 대법원은 피고인에 대한 강간치상죄의 공소사실에 대하여 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 즉 강간치상죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 내용을 사실상 인용한 것이다. 그러나 대법원은 동시에 “피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 대한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는 바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립여부만을 심리·판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 원심판결과 강간치상죄를 인정한 1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였다(공소장변경 요부와 관련한 대법원의 이러한 입장은 일관적으로 유지되고 있다. 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결 참조. 그러나 이 판결은 후술하는 바와 같이 대상판결과 그 성격이 다르다). 대법원의 이러한 판단을 요약하면 결과적 가중범이면서 비친고죄인 강간치상죄에서 먼저 중한 결과인 치상의 점을 검토한 다음 이를 부인하고, 나머지 부분인 강간죄는 범죄사실이 인정되지 않지만 친고죄인 점을 들어 소추조건인 고소가 공소제기 전에 취소된 것을 이유로 공소기각판결을 내린 것이다. 여기에는 강간치상죄로 공소제기된 경우에 공소장 변경절차 없이도 강간 성립여부에 대하여 심리·판단할 수 있다는 대법원의 입장이 이론적 토대로 작용하고 있다. 이하에서는 형사소송에서의 몇 가지 관점을 기준으로 하여 이 판결에 대한 검토를 하기로 한다. 2. 結果的 加重犯의 成立要件과 判斷順序 결과적 가중범은 基本犯罪를 범하여 경험칙상 예견가능한 重한 결과가 발생한 경우에 형이 가중되는 범죄를 말한다. 형법은 “결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다”(제15조 제2항)고 하여 결과적 가중범의 형식을 인정하고 있다. 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 첫째 기본범죄가 실현되고, 둘째 기본범죄로 인하여 중한 결과가 발생하여야 한다. 이처럼 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 결합형식으로 인정되고 있다. 그러나 결과적 가중범은 기본범죄와 중한 결과의 우연한 혹은 단순한 결합이 아니라 기본범죄 안에 내재되어 있는 잠재적 위험성의 실현을 근거로 형을 가중하는 범죄형태이다. 이러한 전형적 위험성이 현실화되었다고 하기 위해서는 중한 결과가 기본범죄로부터 직접 초래되었다고 볼 수 있어야 한다(內的 關聯性의 存在). 그러므로 결과적 가중범의 성립여부를 검토하려면 먼저 기본범죄의 성립여부를 검토하고, 이것이 인정된다면 중한 결과의 발생여부를 검토한 다음 기본범죄와 중한 결과의 관련성을 검토하는 것이 유형적 본질에 부합하는 것이다. 이에 따라 대상판례의 경우 먼저 강간죄 성립여부를 검토하여야 할 것이며, 만일 강간죄가 성립하지 않는다면 당연히 강간치상죄에 대하여 무죄판결을 하면 되는 것이다. 그러나 대법원의 판단구조는 기술한 바와 같이 기본범죄인 강간죄 성립여부가 아니라 중한 결과에 해당하는 치상 여부를 먼저 판단하고, 이를 인정하지 않은 다음에 강간죄의 성립여부를 검토하고 있다. 이는 결과적 가중범에서 기본범죄와 중한 결과간의 관계를 내적 관련성의 관점에서 파악하는 것이 아니라 두 죄의 단순한 결합관계로 취급하고 있는 것과 마찬가지이며, 두 죄를 상상적 경합범으로 처리하는 경우와 비교하여 형을 가중하는 결과적 가중범 규정의 정당성에도 맞지 않는다. 3. 被告人의 利益 强姦致傷罪로 기소된 사건에서 중한 결과에 해당하는 치상의 점은 인정할 수 없으나 강간사실은 인정되는 경우에 고소취소로 인하여 유죄판결을 할 수 없다면 공소기각판결을 내리는 것은 불가피하다고 할 것이다. 피고인의 입장에서 보더라도 강간사실은 인정되므로 강간치상죄에 대한 무죄판결을 받지 못하였다고 해서 특별히 불이익한 판결이라고 보기는 어렵다. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 치상의 점은 인정되지 않지만 강간사실은 인정되어서 강간죄에 대한 유죄판결이 가능한 상황에서 고소가 1심 판결 선고 전에 취소되어 불가피하게 공소기각을 선고한 대법원 1988.3.8. 선고 87도2673 판결은 바로 이러한 경우에 해당한다(강간치상죄로 기소된 사건에서 치상의 점에 관하여 증명이 없는 경우에 법원이 공소장 변경절차 없이 강간죄만을 심리·판단할 수 있다는 것은 대법원의 일관된 입장이다. 그리고 만일 이 경우 제기된 고소가 취소되지 않았다면 법원은 강간죄만에 대한 유죄판결이 가능하다고 보아야 할 것이다). 그러나 대상판결과 같이 유사한 사안에서 중한 결과인 치상은 물론이고 기본범죄인 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고, 고소취소를 이유로 무죄판결 대신에 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 이익에 심대하게 반하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 강간사실이 인정되지 않음에도 불구하고 고소취소를 근거로 공소기각판결을 하는 것은 피고인의 주장에 대한 외면이라고 보여진다. 4. 結論: 刑事訴訟의 目的 형사재판은 정의와 형평의 기조 아래서의 實體的 眞實의 발견과 適法節次의 준수를 목적으로 한다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결). 즉 형사소송에서 법원은 적법절차를 준수하면서 동시에 실체적 진실을 발견하도록 노력하여야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90도1283 판결, 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결 등 참조). 적법절차의 준수는 실체적 진실발견과 충돌상태에 있을 때에 실체적 진실발견의 절차적 한계를 설정하는 기능을 하며, 이러한 충돌이 발생하지 않은 상황에서는 실체적 진실발견이 형사소송의 주목적으로 남게 되는 것이다. 그런데 위 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단이 가능할 뿐만 아니라 기본적 범죄사실의 무죄를 인정하면서도 굳이 형식적 소송조건인 고소취소가 있었음을 이유로 공소기각판결을 하고 있다. 이는 실체적 진실발견이라는 형사소송의 목적에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 실체적 사실관계보다 절차적 사실관계를 더 중시한 태도로서 타당하지 않고 피고인의 이익과도 배치된다. 더군다나 비친고죄인 강간치상죄에 대하여 피고인이 기본적 범죄사실인 강간을 부인하는 상황에서는 이에 대한 판단을 내리는 것이 형사재판의 심리.판단의 대상이 되는 것이 당연하다. 그리고 법원은 非親告罪에 해당하는 강간치상죄로 적법하게 공소제기된 사건에 대해서는 심판대상을 강간치상죄 전체에 초점을 맞추어 판단하여야 할 것이다. 비록 기본범죄와 중한 결과로 이루어진 결과적 가중범의 구성요건을 분리하여 치상의 점을 부인하는 방식을 통하여 친고죄인 강간죄를 심판대상으로 삼았더라도 강간사실 조차 부인된다면 공소제기된 강간치상죄 전체에 대한 판단으로 돌아와 전체범죄에 대한 무죄판결을 하는 것이 결과적 가중범의 본질에 부합한다. 결론적으로 대상판결은 실체적 진실에 대한 판단을 유보한 채 절차적 사실관계만을 앞세워 판단한 것으로서 소극적인 재판권의 행사이고, 피고인에게 불이익한 판결로서 형사소송의 근본목적에도 부응하지 못한다고 볼 수밖에 없다.

【사실관계】 고속도로 1차선 상에 크기 36㎝×27㎝×1㎝, 무게 5㎏의 철판이 떨어져 있었고, 위 철판이 앞서가던 가해 차량의 바퀴에 튕겨 뒤에 오던 차량의 조수석에 탑승한 피해자를 충격하였다. 피해자 측(이하 원고)은 가해 차량의 보험자인 현대해상화재보험 주식회사와 한국도로공사를 공동피고로 하여 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원심에서 피고 현대해상화재보험주식회사에 대하여는 원고 일부승소의 판결이 있었으나, 피고 한국도로공사에 대하여는 도로의 보존 관리상의 잘못을 인정할 수 없다고 판단하여 원고 청구기각의 패소판결이 내려졌다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결, 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결 등 참조). 이에 현대해상화재보험 주식회사는 자기의 판결에 대하여는 상고를 하지 않고, 다른 공동피고인 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 보조참가신청과 함께 아울러 상고를 제기하였다. 이러한 현대해상화재보험 주식회사의 보조참가신청의 적법 여부에 대하여 피고 한국도로공사가 異議를 하였다(위 대상판결의 사안에 있어서 원고 1인, 피고 1인(쌍용화재보험주식회사)이 더 등장하는데, 사실관계를 자세히 살필 수 없는 관계로 평석에 지장이 없는 한도에서 그 부분은 평석자가 생략하여 정리한 것임을 밝힌다). 【판 단】 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리키는 바(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결 참조), 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있고, 피해자인 원고가 패소판결에 대하여 상소를 하지 않더라도 원고의 상소기간 내라면 보조참가와 동시에 상소를 제기할 수도 있는 것이다. 따라서 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임을 지는 원고 보조참가인(원심 공동피고로 현대해상화재보험 주식회사)이 다른 공동불법행위자인 피고 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 이 사건 보조참가신청과 아울러 상고를 제기한 것은 적법하다 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 異議는 이유 없다. 【평 석】Ⅰ. 들어가며 補助參加는 타인간의 소송계속중에 소송의 결과에 관하여 이해관계를 가지는 제3자가 당사자의 한쪽의 승소를 보조하기 위하여 소송에 관여하는 것을 말한다(65조). 예를 들어 채권자가 保證人을 상대방으로 한 소송에서 保證人이 패소하면 保證人은 主債務者에게 求償請求를 할 것이므로 主債務者가 保證人의 승소를 위하여 참가하는 경우이다. 이렇게 당사자의 한쪽을 승소시키기 위하여 소송에 관여하는 것에 의하여 자기 이익을 지킬 기회를 부여하고자 하는 것이 보조참가의 주된 목적이다. 이러한 보조참가를 하기 위한 요건 가운데 특히 「訴訟의 結果에 관하여 利害關係를 가질 것」(補助參加의 利益)의 의미 내용을 둘러싸고 견해가 나뉘고 있다. 어떠한 경우가 여기에 해당하는지 어려운 문제인데, 위 대상판결을 통하여 이를 검토하고자 한다. Ⅱ. 補助參加의 要件 補助參加의 要件은 언제나 실제로 심리되는 것은 아니다. 補助參加에 대하여는 被參加人 또는 그 상대방이 異議를 하지 않은 때에는 그 요건의 충족은 문제로 되지 않는다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다39850 판결). 補助參加의 요건 가운데 첫째, 他人間의 訴訟이 係屬中일 것과 관련하여 문제로 되는 것을 살펴보면, 자기 소송의 상대방에게는 참가할 수 없으나, 자기의 공동소송인 또는 공동소송인의 상대방을 위하여 참가하는 것은 가능하다. 그리고 소송이 어떠한 심급에 있는가는 상관없다. 상고심에서도 할 수 있다. 둘째, 訴訟의 結果에 관하여 利害關係를 가질 것(補助參加의 利益)의 의미 내용과 관련하여 ① 우선 여기서 말하는 「利害關係」는 法律上의 利害關係이어야 한다. 예를 들어 被參加人이 패소하면 자기가 친족으로서 부양의무를 부담하게 될 우려(경제적 불이익)가 있다든지, 被參加人과 친구관계에 있다든지(동정심), 당사자인 회사가 패소하여 재산이 감소하면 주주인 자기의 이익배당이 적어진다는 등의 사실상 감정상 경제상의 이해관계는 여기에 속하지 않는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결). ② 위 대상판결의 판시내용도 이러한 보조참가의 요건을 확인하고 있다. 다음으로 문제로 되는 것은 「訴訟의 結果」에 관한 利害關係의 의미 내용이다. 우선 제3자에게 직접 판결의 효력이 미치는 경우가 이에 해당한다는 것(물론 이 경우의 보조참가는 그 성질이 공동소송적 보조참가가 될 것이다) 및 이러한 경우에 한정되는 것이 아니라는 것에는 異論이 없다. 나아가 通說은 補助參加人이 당사자로 되는 별도의 장래의 소송에서의 참가인의 법률상의 지위가 본소송의 판결주문중의 소송물에 대한 판단에 논리적으로 의존관계(logische Abhangigkeit)에 있을 때에 한정하여 補助參加의 利益이 있다고 한다(金洪奎, 195면; 宋相現, 169면; 李時潤, 218면; 鄭東潤, 912-913면). 즉 문리적으로 소송의 결과는 판결주문중의 소송물의 판단에 한정하는 것이 당연하다고 보는 것이다. 이에 대하여 有力說은 판결이유중의 판단에 의한 불리한 영향도 포함한다고 본다(姜玹中, 226-227면). 결국 소송물에 한정하지 않는다. 동일한 분쟁에 관련되는 이해관계인을 가급적 많이 소송에 참가하게 하여 분쟁의 일회적 해결을 도모하기 위하여는 참가의 문호를 넓힐 필요가 있다는 것이 그 근거이다. 이러한 견해의 차이에 대하여 예를 든다면 교통사고에 기한 손해배상청구소송에서 어느 피해자만이 가해자를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였을 때에 通說에 의하면 어느 피해자의 소송의 결과는 다른 공동피해자의 법률상 지위의 논리적 전제가 아니므로 다른 피해자는 補助參加를 할 수 없다. 그러나 有力說에 의하면 다른 피해자는 보조참가를 할 수 있다. Ⅲ. 檢 討 補助參加人은 被參加人의 행위와 저촉하지 않는 한 공격방어방법의 제출만이 아니라 상소의 제기도 포함하여 일체의 소송행위가 가능하므로(70조), 보조참가의 이익이 있다면, 被參加人이 상소권의 포기를 하지 않는 한, 參加人의 상고는 적법하게 된다. 한편 참가신청은 상소의 제기와 동시에 할 수 있다(66조 3항). 위 대상판결도 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해배상책임을 지는 원고 보조참가인 현대해상화재보험 주식회사(이하 參加人이라고 한다)가 다른 공동불법행위자인 피고 한국도로공사에 대한 원고의 패소판결이 확정되는 것을 방지하기 위하여 원고의 상고기간 내에 補助參加申請과 아울러 상고를 제기한 것은 적법하다고 판시하여 이러한 점을 확인하고 있다. 사안에서 쟁점은 補助參加의 利益을 긍정할 수 있는가이다. 위 대상판결은 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법행위자를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로 위 손해배상청구소송에 원고를 위하여 보조참가를 할 수가 있다고 판시하고 있는 바, 通說의 기준에 의하면 이는 충분한 설명이 어렵다고 본다. 즉 통설의 기준에 의하면 원고와 피고 한국도로공사 사이의 소송에서 다투어지고 있는 한국도로공사의 손해배상의무의 존재는 參加人의 법률상 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하므로 參加人은 원고와 한국도로공사 사이의 소송의 결과에 법률상의 이해관계를 가지지 않는다고 할 것이고, 따라서 補助參加의 利益이 없게 될 것이다. 參加人이 염두에 두고 있는 한국도로공사와의 求償關係에의 영향은 판결이유에서 나타난 판단에 의한 사실상의 영향이 있는 것에 지나지 않는 것이고, 원고와 한국도로공사 사이의 소송의 결과가 어떠한가에 의하여 參加人의 원고에 대한 손해배상책임의 소멸을 가져오는 것은 아니고, 한국도로공사의 원고에 대한 손해배상책임이 인정된다면 參加人과 한국도로공사는 원고에 대하여 각자 손해를 배상하면 충분하다. 생각건대 參加人을 당사자로 하는 후소의 심리의 내용을 보면 불리한 영향이 생기는 것은 대체로 판결이유중의 판단이고, 參加人 자신의 법률상 지위가 다투어지는 경우에 불리한 영향이 생긴다는 점에서는 판결주문중의 판단과 판결이유중의 판단이 다르지 않다. 그리하여 補助參加의 利益을 판결주문중의 판단에만 연결시킬 필요는 없다고 본다. 參加人이 원고에게 보조참가하여 원고가 한국도로공사에 승소할 수 있으면 參加人의 한국도로공사에 대한 求償權을 근거 지울 수 있다. 즉 원고와 한국도로공사 사이에서 한국도로공사의 손해배상의무가 긍정되는가 여부는 求償權 발생의 논리적 전제일 뿐만 아니라 참가인과 한국도로공사 사이에 교섭에 의하여 求償問題를 해결하고자 하는 때에는 원고의 甲의 한국도로공사에 대한 확정판결이 중요한 기준이 되고, 소송에 의하여 求償問題를 해결할 때에도 그 판결이 결정적인 증거가 되는 등 매우 커다란 영향을 줄 것이 틀림없다(일본 最判 昭和 51. 3. 30. 참조). 결국 有力說과 같이 판결주문중의 판단 이외에 판결이유중의 판단에도 補助參加의 利益을 인정한다면 補助參加에 의하여 주요한 쟁점이 하나의 소송에 집약할 수 있게 되어 분쟁의 조기해결 내지는 일회적 해결에 이바지하게 된다. 위 대상판결도 이와 같은 의미에서 비로소 이해될 수 있다. 다만, 위 대상판결은 구체적인 설시 없이 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고만 판시하고 있어서 學說의 논의가 있는 부분에 대하여 좀 더 그 의미 내용을 명확하게 밝혀주지 못한 점에서 아쉬움이 남는다. 그렇지만, 通說과 달리 補助參加의 利益을 유연하게 해석하여 補助參加의 許容要件을 확대하는 방향에 가깝다고 평가할 수 있는 점에서 그 의의가 있다.