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    판결전문 서울행정법원 2018구합70653

    의사면허자격정지처분취소

    판결

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  • 서울행정법원 제5부 판결

     

    사건2018구합70653 의사면허자격정지처분취소

    원고

    피고보건복지부장관

    변론종결2018. 12. 6.

    판결선고2019. 1. 24.

     

    주문

    1. 피고가 2018. 6. 20. 원고에 대하여 한 의사면허 자격정지 2개월 처분을 취소한다.

    2. 소송비용은 피고가 부담한다.

     

    청구취지

    주문과 같다.

     

    이유

    1. 처분의 경위

    . 원고는 ☆☆☆☆▲▲**, △△프라자 *층에서 ▶▶▶산부인과의원이라는 상호로 의료기관(이하 이 사건 병원이라 한다)을 개설·운영하고 있는 의사이다.

    . 원고는 2016. 9. 28. ▼▼지방법원 ▷▷지원으로부터 원고가 2015. 6.경부터 2016. 1.경까지 3차에 걸쳐 주식회사 ◀◀◀컴퍼니(이하 ◀◀◀컴퍼니라 한다)에서 운영 중인 ◀◀◀블로그를 통해 체험단을 모집하여 ▶▶▶산부인과 프로그램 체험 후 홍보글을 올린 체험자에게 리뷰 지원금을 제공함으로써 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위를 하였다는 범죄사실로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받았고(▼▼지방법원 ▷▷지원 20**고약*****), 그 무렵 위 약식명령이 그대로 확정되었다.

    . 피고는 2018. 6. 20. 원고에 대하여 원고가 위 나항 기재 범죄사실과 같이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선, 그 밖에 유인하거나 이를 사주하는 행위를 하였다’(이하 이 사건 행위라 한다)는 이유로 의료법 제66조 제1항 제10호 및 제27조 제3항을 근거로 2개월(2018. 7. 31. ~ 2018. 9. 30.)의 의사면허 자격정지 처분을 하였다(이하 이 사건 처분'이라 한다).

    [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

     

    2. 처분의 적법 여부

    . 원고의 주장

    의료법 제27조 제3항에서 금지하는 금품 등을 제공하는 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하거나 이를 사주하는 행위라 함은, 환자를 특정 의료기관에 데려오는 것과 결부되어 금품 등이 수수되는 것을 말하는 것이지, 의료기관이 의료광고 과정에서 환자의 유치 여부와 결부됨 없이 단순히 광고비를 지급하는 경우를 의미하는 것이 아니다. 그런데 원고는 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니와 광고계약을 체결하고 블로그 광고 대가로 광고비를 지급하였을 뿐 환자를 유치하는 과정에서 금품 등을 제공한 바 없고, 블로그 광고 내용도 이 사건 병원의 체험 후기라는 점에서 의료시장 질서를 현저하게 해친다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 행위는 의료법 제27조 제3항에서 금지하고 있는 행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않은 위법이 있다.

    . 관계 법령

    별지 기재와 같다.

    . 인정사실

    1) 원고는 배우자 ***을 통해 2015. 5. 11.경 온라인 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니와 사이에, ◀◀◀컴퍼니가 운영하는 ◀◀◀ 블로그홈페이지에 이 사건 병원에서 제공하는 산모를 위한 프로그램을 체험할 체험단을 10(1회 모집인원)5(광고 횟수) 모집하고, 체험단이 이 사건 병원에서 산모를 위한 프로그램(운동, 출산정보)에 참여한 뒤 자신의 블로그에 체험 후기를 게시하면, ◀◀◀컴퍼니가 체험단에게 미리 정해진 ◀◀◀ 블로그홈페이지 활동 포인트를 지급하는 방식으로 이 사건 병원을 홍보하고, 원고는 그 대가로 240만 원을 지급하는 내용의 광고계약을 체결하였다.

    2) ◀◀◀컴퍼니는 세 차례 체험단을 모집하였는데, 체험단은 임산부가 아니라도 가능하였고, 체험단은 이 사건 병원에서 무료로 제공하는 산모를 위한 요가, 출산 정보 제공 프로그램에 참여하였다.

    3) ◀◀◀컴퍼니는 위 프로그램에 참여한 뒤 자신의 블로그에 후기를 게시한 1차 체험단 10명에게 각 30,000포인트, 2차 체험단 2명과 3차 체험단 3명에게 각 100,000포인트를 지급하였다. 위 포인트는 일정 금액 이상 적립되면 회원의 요청에 따라 현금 출금이 가능하고, ◀◀◀컴퍼니는 위 포인트 지급비용을 ***으로부터 체험단에게 지급하는 교통비, 식대 등의 실비 명목으로 별도로 지급받았다.

    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 8호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

    . 판단

    위 인정사실 및 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 행위는 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지하는 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 부존재하여 취소되어야 한다.

    1) 의료법 제27조 제3항은 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 의료광고는 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니므로, 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 알 권리를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 의료법 제27조 제3항에 규정된 환자 유인행위 금지조항의 입법 취지와 관련 법익, 의료법 제56조 등에 규정된 의료광고 관련 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 유인에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개 알선또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 20106527 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 20101763 판결 등 참조).

    2) 의료법 제27조 제3항의 소개·알선이라 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, ‘이를 사주하는 행위라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 971126 판결 참조). 위 조항의 입법취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품 수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는바, 환자의 유치를 위하여 광고를 하는 것은 환자에게도 광고된 의료서비스를 이용할 것인지 여부 등을 생각할 기회를 부여한다는 점에서 일반적으로 위 법조항의 입법취지에 반한다고 할 수 없다.

    3) 의료법은 당초에는 의료광고를 원칙적으로 금지하는 태도를 취하고 있었으나, 이에 대하여 특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다는 이유로 위헌결정이 내려졌고(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정), 이에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지함으로써 의료광고가 일반적으로 허용되기에 이르렀다. 그리하여 의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고, 다른 의료기관, 의료인의 기능 또는 진료방법과 비교하는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고 등을 금지하고 있다. 또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다. 그뿐만 아니라 제57조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고는 일반적으로 허용되는 것이고, 다만 그로 인하여 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 법률상 제한하고 있는 것이므로, 의료광고 행위에 대하여는 이러한 입법경위, 입법취지를 고려하여 해석하여야 할 것이다.

    나아가 의료기관이 제3자에게 광고를 의뢰하는 경우 광고비를 지급하는 것이 일반적인 점을 고려할 때, 환자를 소개·알선·유인하거나 이를 사주하는 것과 결부되어 금품 등이 제공된 것이 아니라 단순히 광고 행위에 대한 대가로 지급된 것에 불과하다고 볼 수 있는 경우라면 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지한 금품을 제공하는 등 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하거나 이를 사주하는 경우라고 쉽게 단정할 것은 아니다.

    4) 원고는 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니를 통해 체험단을 공모하여 체험자로 하여금 이 사건 병원에서 제공하는 무료 프로그램을 체험하고 체험 홍보글을 자신들의 블로그에 게시하도록 하였는바, 이는 불특정 다수인을 상대로 한 이 사건 병원을 홍보하는 의료광고에 해당한다고 볼 수 있다.

    그런데 원고는 ◀◀◀컴퍼니에게 지급한 광고대가와 별도로, 체험 후기를 블로그에 게시한 체험자에게 ◀◀◀ 블로그, 홈페이지에서 사용할 수 있는 30,000 내지 100,000 포인트를 ***을 통하여 지급하였고, 위 포인트는 일정 금액 이상 적립되면 현금으로 출금이 가능하므로, 금품 등이 제공된 경우로 볼 수 있다. 그러나 체험단 모집이 ◀◀◀ 블로그내에서 이루어지므로 체험단으로 참여하여 후기를 작성하고 포인트를 지급받을 수 있는 것은 1회성에 그치고, 체험자가 작성한 블로그 게시글의 내용이 체험자의 이 사건 병원에서의 체험담을 불특정 다수인에게 알리는 것을 넘어, 블로그 게시글을 보고 방문한 환자에 대하여 진료비를 할인하는 등 후기 게시자로 하여금 환자가 이 사건 병원과 치료위임계약을 체결하도록 유도하도록 하였다거나, 또는 블로그 게시글을 보고 방문한 환자가 있는 경우 해당 후기를 작성한 체험자에게 환자 유치에 대한 대가를 별도로 지급하거나 지급하기로 약정하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다(이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과에 따르면, 당초 체험자에게 30,000포인트만을 지급하였으나 ***이 그 결과가 만족스럽지 않다고 하여 체험자의 수를 줄이고 100,000포인트를 지급하게 되었다는 것이나, 위와 같은 사정만으로 체험자의 후기 작성 조건이나 내용에 어떠한 변경이 있었는지 알 수 없다). 나아가 체험단이 후기를 작성함에 있어 특정 정보를 포함해야 한다거나 이 사건 병원에 유리하게 작성하도록 원고나 ◀◀◀컴퍼니가 개입하였다고 볼 만한 사정도 없고, 오히려 이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과에 따르면 체험자는 솔직한 후기를 작성하고 후기 내용에는 누구도 개입할 수 없다는 것이다. 이에 비추어 보면, 체험단의 블로그 게시 내용이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있다거나 또는 의료시장의 질서를 현저히 해하는 것이라 볼 수 없고, 또한 원고가 체험단에게 포인트를 제공한 것을 두고 일반적인 광고 대가를 지급한 것을 넘어, 일반인을 기준으로 볼 때 금품을 제공하여 체험단으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 이 사건 병원으로 유인할 것을 결의하도록 유혹한 것으로 보기도 어렵다.

    5) 원고가 이 사건 행위로 벌금 100만 원의 약식명령이 확정되기는 하였으나, 일정한 법규위반사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편, 이와 동시에 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수도 있는 것으로, 원고에 대하여 의료법 제27조 제3항 위반죄로 약식명령이 확정되었다고 하여 이 사건 처분사유의 존재 여부를 달리 판단할 수 없는 것도 아니다.

     

    3. 결론

    그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

     

     

    판사 박양준(재판장), 김선아, 최선재