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    판결전문 서울고등법원 2018노3245

    뇌물공여 / 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반

    판결

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  • 서울고등법원 제3형사부 판결

     

    사건20183245 뇌물공여, 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반

    피고인A(3*-1)

    항소인피고인

    검사강승희(기소), 전영준(공판)

    원심판결서울서부지방법원 2018. 11. 8. 선고 2017고합387 판결

    판결선고2019. 4. 18.

     

    주문

    1. 원심판결을 파기한다.

    2. . 피고인을 징역 10월에 처한다.

    . 압수된 1,500만 원권 자기앞수표(수표번호 : 14220013, 새마을 금고 발행) 1(증 제1), 2,000만 원권 자기앞수표(수표번호 : 38057787, 신한은행 발행) 1(증 제 2)을 각 몰수한다.

     

    이유

    1. 피고인의 항소이유 요지

    . 사실오인 및 법리오해

    1) ‘금품의 제공이 있었다고 볼 것인지 여부

    피고인이 진정서와 수표를 함께 넣어 보낸 우편물은 중간에 대검찰청 직원이 뜯어보아 검찰총장에게 실제로 전달되지 않았을 뿐만 아니라 검찰총장이 이를 인식하지도 못하였으므로, 형법상 뇌물공여죄나 부정청탁금지및금품등수수의금지에관한법률(이하 청탁금지법이라 한다)에서 말하는 금품의 제공'이 있었다고 볼 수 없다.

    2) 뇌물죄와 청탁금지법위반죄의 보호법익이 침해되었는지 여부

    설령 피고인이 보낸 진정서와 수표가 검찰총장에게 전달되었다고 하더라도 검찰총장이 그 내용에 따라 비상상고를 제기하거나 진상조사를 할 가능성은 거의 없으므로, 뇌물죄의 보호법익인 공무원의 직무집행 공정성, 직무행위의 불가매수성이 침해되거나 청탁금지법위반죄의 보호법익인 공공기관에 대한 국민의 신뢰가 저해될 위험이 발생한 것이라고 볼 수 없다.

    . 양형부당

    원심이 피고인에게 선고한 형(징역 16)은 너무 무거워서 부당하다.

     

    2. 판단

    . 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

    1) ‘금품의 제공이 있었다고 볼 것인지 여부

    ) 원심의 판단

    피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 원심은 그 판시와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정(원심판결문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단란 기재 2.의 나. 부분)을 종합하여 그 주장을 배척한 후, 피고인이 수표를 넣어 보낸 우편물이 대검찰청 민원접수 담당자에게 접수된 이상 형법상 뇌물공여죄나 청탁금지법에서 말하는 금품의 제공'에 해당한다고 판단하였다.

    ) 당심의 판단

    (1) 관련법리

    형법상 뇌물공여죄나 청탁금지법에서 말하는 금품 등의 제공이란 상대방에게 금품 등 부정한 이익을 취득시키는 것을 말하는바, ‘수수할 수 있는 상태에 두는 것으로 족하고 현실로 상대방이 수수할 필요는 없다.

    (2) 구체적 판단

    원심이 적절하게 설시한 사실과 사정에 덧붙여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

    따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

    대검찰청 운영지원과는 대검찰청 내에서 민원서류를 접수하고 처리하는 업무를 담당하고 있다(수사기록 2551)).

     

    [각주1] 이하 255’와 같이 줄여 쓴다.

     

    피고인은 당심 제2회 공판기일에서 검찰총장만이 비상상고를 하는 것으로 알고 변호사 선임하는 것과 같이 생각해서 우편물에 민원서류와 함께 수표를 넣었다고 진술하고 있는바, 이는 피고인 스스로도 위 운영지원과에 우편물을 접수시키면 당연히 담당직원이 이를 검찰총장에게 그대로 전달할 것으로 믿고 진정서와 수표를 함께 넣었다는 것이다.

    피고인이 보낸 우편물에는 1,500만 원권 및 2,000만 원권 자기앞수표 2장 외에도 상당한 분량의 진정서 및 첨부서류가 들어 있었던 반면, 수표를 함께 넣어 보낸다는 내용은 쉽게 알아보기 어려울 정도로 자필로 흘려 쓴 검찰총장님 전상서라는 문서에 기재되어 있다.

    따라서 당시 위 운영지원과의 접수 담당직원이 위 우편물 안에 수표가 들어 있는 것을 발견하지 못하였다거나 자필로 흘려 쓴 위 문서를 꼼꼼히 읽지 않았다면 위 수표는 진정서 및 첨부서류와 함께 그대로 검찰총장에게 전달되었을 가능성이 높아 보인다.

    한편, 위 운영지원과의 접수 담당직원이 피고인이 보낸 우편물을 뜯어 내용물을 확인한 것은 검찰총장으로부터 자신 앞으로 온 민원서류 등의 내용을 확인할 권한을 적어도 묵시적으로나마 위임받은 데 따른 것으로 봄이 상당하고, 위 접수 담당 직원이 피고인이 보낸 우편물을 임의로 은닉·폐기하거나 그 내용물을 임의로 유용할 가능성은 거의 상정하기 어렵다.

    결국 피고인이 보낸 우편물이 대검찰청 내에서 민원서류 접수 및 처리를 맡아 하는 운영지원과의 담당직원에게 도달한 이상, 위 우편물 안에 들어있던 수표도 언제든지 검찰총장이 이를 수수할 수 있는 상태에 놓였다고 봄이 상당하고, 이는 형법상 뇌물공여죄나 청탁금지법에서 말하는 금품의 제공'에 해당한다고 평가할 수 있다.

    2) 뇌물죄와 청탁금지법위반죄의 보호법익이 침해되었는지 여부

    뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 청탁금지법은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 하고 있다(청탁금지법 제1).

    원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 범행으로 인하여 뇌물죄의 보호법익인 공무원의 직무집행 공정성, 직무행위의 불가매수성이 침해되거나 청탁금지법위반죄의 보호법익인 공공기관에 대한 국민의 신뢰가 저해될 위험이 발생하였다고 보기에 충분하다.

    따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 이유 없다.

    검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다(형사소송법 제441). 피고인도 앞서 본 바와 같이 검찰총장만이 비상상고를 하는 것으로 알고 변호사 선임하는 것과 같이 생각해서 우편물에 민원서류와 함께 수표를 넣었다고 진술하고 있다.

    검사는 범죄수사, 공소의 제기·유지, 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘·감독 등에 관한 직무와 권한을 행사하고(검찰청법 제4조 제1), 검찰총장은 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘·감독한다(검찰청법 제12조 제2).

    따라서 피고인이 청탁한 사항은 검찰총장의 직무범위 내에 속하는 사항으로서 얼마든지 검찰총장의 권한에 의하여 행사할 수 있는 것이었다.

    피고인이 보낸 우편물에 들어 있는 진정서에는 피고인의 종전 형사사건의 사건번호와 사건내용이 상세히 기재되어 있고, 판결문, 공판조서, 검찰 피의자신문조서 외에도 국립과학수사연구소의 감정결과, 상해진단서, 3자의 검찰 진술조서 및 진술서 등이 첨부되어 있다.

    이처럼 해당 사건을 특정하여 구체적인 사건 내용을 밝히고 상당한 자료까지 첨부하였다면, 검찰총장이 그 내용에 따라 비상상고를 제기하거나 진상조사를 지시할 가능성을 전혀 배제할 수는 없다.

    . 양형부당 주장에 관한 판단

    피고인은 3,500만 원에 이르는 거액의 자기앞수표를 검찰사무를 총괄하고 검찰공무원을 지휘·감독하는 검찰총장에게 보냈고, 이는 범죄수사, 공소의 제기 및 유지 등 검사의 공무집행의 공정성과 청렴성에 대한 국민의 신뢰가 현저히 훼손될 수 있는 행위이다. 피고인은 종전에도 다수의 범죄전력이 있을뿐더러, 원심 판시 전과로 인한 누범기간 중임에도 근신하지 아니한 채 이 사건 범행에 나아갔다. 이러한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

    그러나 피고인이 한 청탁의 내용은 비상상고를 통하여 대법원에서 재판받을 수 있는 기회를 제공받게 해달라는 것으로서 검찰총장의 정당한 권한 범위를 벗어나는 내용이라고 보기는 어렵다. 범행방법이 다소 어설플뿐더러 검찰총장이 위 수표를 받은 대가로 피고인이 청탁한 대로 직무를 집행하였을 가능성은 없어 공정한 직무 집행이 저해될 위험성은 낮아 보인다. 피고인은 만 81세의 고령으로서 건강이 그리 좋지 않다. 이러한 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

    그 밖에 피고인의 성행과 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

    이를 지적하는 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.

    3. 결론

    그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

     

    [다시 쓰는 판결 이유]

    범죄사실 및 증거의 요지

    이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지부분(원심판결문 제2면 제19행부터 제3면 제1행까지)“1. 피고인의 당심 일부 법정진술을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

    법령의 적용

    1. 범죄사실에 대한 해당법조

    형법 제133조 제1, 129조 제1(뇌물공여의 점), 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제1항 제3, 8조 제5(수수 금지 금품 제공의 점)

    1. 상상적 경합

    형법 제40, 50[형이 더 무거운 뇌물공여죄에 정한 형으로 처벌(다만, 벌금형의 상한은 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반죄에 정한 형의 그것으로 한다)]

    1. 형의 선택

    징역형 선택

    1. 누범가중

    형법 제35

    1. 몰수

    형법 제134조 전문, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제4항 본문

    양형의 이유

    1. 법률상 처단형의 범위

    징역 1~ 10

    2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

    [유형의 결정] 뇌물 > 뇌물공여 > 2유형(3,000만 원 이상 ~ 5.000만 원 미만)

    [특별양형인자] 적극적 증뢰

    [일반양형인자] 진지한 반성 / 이종 누범

    [권고형의 범위] 가중영역, 징역 1~ 3

    3. 선고형의 결정

    앞서 양형부당 주장에 관한 판단에서 살핀 바와 같은 이유로 양형기준의 권고형 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

     

     

    판사 배준현(재판장), 강성훈, 표현덕