공중보건의사로 복무하다 편입이 취소돼 다시 현역병으로 입영할 경우 공중보건의사로 복무한 기간을 현역병 복무기간에서 빼지 않은 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 서울행정법원이 위헌제청한 병역법제35조2항 등에 대해 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(☞2008헌가28). 하지만 헌재는 법적 혼란을 우려해 이 법조항을 2011년 6월30일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용하도록 했다. 재판부는 "병역법 관련 규정상 의무분야의 현역 장교(이하 '군의관')는 복무 중 군인사법 임용결격사유에 해당해 제적되거나 그 신분이 상실되면 보충역의 장교에 편입될 뿐 더 이상 실역에 복무하지 않고 정당한 이유없이 통산 8일 이상의 기간 복무이탈을 해 공중보건의사 편입이 취소된 사람은 대통령령이 정하는 바에 따라 기왕의 복무기간을 공제한 잔여복무기간을 행정관서요원으로 소집돼 복무하도록 돼 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그러나 군의관은 공중보건의사와 사이에 현역과 보충역이라는 차이만 있을 뿐 공중보건의사와 마찬가지로 의사·치과의사 또는 한의사 자격 소지자 중에서 선발되고 국가공무원 신분을 부여받아 3년의 의무복무를 하며 또 군인사법 임용결격사유는 국가공무원 임용결격사유와 상당 부분 동일하다"며 "이 사건 법률조항이 복무 도중 군인사법 임용결격사유에 해당하게 된 군의관과 차별해 국가공무원 임용결격사유에 해당해 공중보건의사 편입이 취소된 사람에게 훨씬 장기의 병역의무를 부과하는 합리적 이유를 찾기 어렵다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "결국 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에 반하는 것으로 헌법에 위반돼 원칙적으로 위헌결정을 해야 하지만 단순위헌결정을 해 당장 그 효력을 상실시킬 경우 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분의 근거조항마저 사라지게 돼 법적 혼란과 공백이 초래될 우려가 있다"며 헌법불합치결정을 내렸다.

공무상 질병·부상으로 퇴직한 이후 폐질(고칠 수 없는 병) 상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권을 인정하고 있는 일반 공무원과 달리, 폐질 확정이 전역 이전에 이뤄진 경우에만 상이연금을 지급하도록 규정하고 있는 군인연금법은 헌법에 위반된다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 2003년 군복무 도중 정신장애를 입고 전역해 폐질이 확정된 손모씨가 "군에서 폐질이 확정된 군인에게만 상이연금을 지급하도록 한 군인연금법은 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(☞2008헌바128)에서 지난달 24일 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이에 따라 이 법조항은 내년 6월 30일까지 국회가 개정하지 않으면 효력을 상실한다. 재판부는 결정문에서 "'군인연금법의 적용을 받는 군인'과 '공무원연금법의 적용을 받는 공무원'은 그 직무 자체의 성격은 다소 차이가 있을 수 있으나 공무원의 퇴직 이후 재난이나 질병 등에 대처한 사회보장 혜택이 마련돼야 한다는 공직제도의 구조 및 사회인식 변화는 일반 공무원뿐만 아니라 군인의 경우에도 마찬가지로 적용돼야 하므로 사회보장의 필요성이나 보호가치 측면에서 서로 다르게 평가할 수 없는 점 등에 비춰 두 집단은 본질적으로 차이가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군인의 직무는 일반 공무원에 비해 많은 사고와 위험에 노출돼 있어 폐질상태가 된 군인을 사회보장제도에 의해 보호해야 할 필요성이 더 크다"며 "그동안 공직제도나 국가 재정상황 등에 많은 변화가 있었음에도 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'에 대해 상이연금을 지급하는 규정을 두지 않은 입법부작위 상태가 군인연금법 제정 이후 약 47년간 유지되고 있는 것은 입법재량의 한계를 일탈한 것으로 볼 수밖에 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 사건 법률조항이 '퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인'에 대해서만 상이연금을 지급한다고 규정함으로써 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'을 상이연금 지급대상에서 제외시키는 차별취급을 하고 있다"며 "이와 같은 차별취급을 정당화할만한 합리적 이유가 없으므로 평등원칙에 위반된다"고 판단했다. 한편, 조대현 재판관은 "해당 조항이 일반 공무원의 경우에 비해 불리하게 군인을 차별하는 것이 분명하고 차별의 합리적인 이유도 찾기 어렵다"면서도 "다만, 해당조항이 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로 위헌이나 헌법불합치 선언을 해서는 안되고, 해당 조항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 않은 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언해야 한다"는 별개의견을 밝혔다. 손씨는 1999년에 해병으로 입대해 선임 병사들의 가혹행위로 외상후성 정신장애를 입고 2003년 만기전역했다. 이후 증세가 악화되자 손씨는 국방부장관에 상이연금 지급을 신청했지만 국방부장관은 "군복무 중 폐질이 발생했다는 증거가 없다"며 연금지급을 거절했다. 이후 손씨는 이에 대한 행정소송을 제기하고 위헌법률심판도 제청했지만 "퇴직 당시 폐질상태에 있었다고 보기 어렵다"는 이유로 기각되자 2008년10월 헌법소원을 청구했다.

‘평화적 생존권’은 헌법이 직접 보장한 국민의 기본권이 아니라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 이모씨 등 시민단체 회원 97명이 “노무현 대통령이 결정한 ‘2007년 전시증원연습’은 국민의 평화적 생존권을 침해해 위헌”이라며 낸 헌법소원(2007헌마369)에서 재판관 전원일치(별개의견 3인)로 지난달 28일 각하결정했다. 재판부는 결정문에서 “청구인들이 평화적 생존권이라는 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 않는다”며 “평화적 생존권은 헌법에서 열거되지 않은 기본권으로 특별히 새롭게 인정할 필요성이 없고, 권리내용이 비교적 명확해 구체적 권리로서 실질에 부합한다고 보기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 따라서 “청구인들이 자신들의 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있었음을 전제로 해 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다”며 각하했다. 이모씨 등 시민단체 회원 97명은 지난 2007년3월 당시 노무현 대통령이 ‘2007 전시증원연습’ 및 야외기동훈련인 ‘독수리연습’ 등을 결정하자 “한반도의 전쟁발발 위험을 고조시켜 국민의 평화적 생존권을 침해했다”며 헌법소원을 냈다.

1959년 이전에 퇴직한 군인 중 일정 계급이 되지 않은 채 퇴직한 군인은 퇴직급여금 지급대상에서 제외하는 특별법은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 최근 하사관 및 병으로 전역한 조모씨등 242명이 낸 ‘1959년 12월31일 이전에 퇴직한 군인의 퇴직급여금 지급에관한 특별법 제1조’ 등에 대한 헌법소원사건(2005헌마1173)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 특별법 제1조는 “이 법은 현역에서 2년 이상 복무하고 1959년12월31일 이전에 이등상사·중사(1957년1월7일 이후의 계급에 한한다) 또는 해군 일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인에게 국가가 퇴직급여금을 지급하여 줌으로써 이들의 노후생활 안정을 도모하고 명예를 존중하며 국민의 애국정신함양에 이바지함을 목적으로 한다”고 밝히고 있고, 제3조는 특별법의 적용대상을 규정하고 있다. 재판부는 “1959년 12월31일 이전에 이등상사·중사 또는 해군일등병조 이상의 계급으로 퇴직한 군인은 군복무를 직업으로 택한 자들이므로 퇴직후에도 생활안정에 대한 배려가 필요한 반면, 병의 계급이나 하사로 퇴직한 군인과 같이 의무복무의 일환으로 병역의무를 수행한 자들에게는 연금법의 공백을 메워줄 필요성이 크지 않다”며 “일정기간 이상 전문적으로 복무한 장기복무군인에게 퇴직급여금을 지급하고자 하는 위 법률조항의 취지상 하사나 병으로 퇴직한 군인을 퇴직급여금 지급대상에서 제외한 것은 합리적인 이유가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “특별법의 제정목적을 밝히고 있는 제1조는 그 자체만으로써 청구인들의 법적지위에 무슨 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 헌법소원은 부적법하다”고 덧붙였다. 조씨 등은 6.25 전쟁 무렵 입대해 1957년 이전에 각 하사관 및 병으로 전역했다.

현역병과 공익근무요원의 제2국민역 편입에 차이를 둔 병역법 시행령은 합헌이라는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 22일 근무 중 복무 이탈을 한 혐의(병역법 위반) 등 세 차례의 징역형을 선고받았던 공익근무요원 박모씨가 "현역병과 공익근무요원의 제2국민역 편입기준을 달리 규졍한 병역법 시행령 제136조와 제137조는 위헌" 이라며 낸 헌법소원 심판 청구사건(2005헌마548)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "병역의무 이행이라는 점에서 공통점이 있으나 이행 방법이나 법적 지위가 명확히 구분되고 근무형태도 현격한 차이를 보이고 있어 현역병과 공익근무요원이 본질적으로 동일하다고 볼 수 없기 때문에 병역법 관련 규정은 서로 다른 집단에 대한 것이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "현역병은 무기를 소지하거나 취급해야 하기 때문에 복무 부적격자를 걸러낼 필요성이 공익근무요원 보다 더욱 크다"고 덧붙였다. 재판부는 또 '첫 탈영으로 징역 8월, 재범으로 징역 10월을 선고받아 이미 1년6월을 복역했는데도 지방병무청장이 제2국민역 편입신청을 거부했다'는 박씨의 주장에 대해 "행정청의 처분에 대해서는 구제절차가 마련돼 있는데 이를 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없다"고 설명했다.

이중국적자들의 국적선택 자유를 제한하고 있는 국적법 제12조1항 단서 등은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김희옥 재판관)는 지난달 30일 윤모씨가 이중국적자가 병역 의무를 마쳐야 국적이탈 신고를 할 수 있도록 한 국적법 제12조1항 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2005헌마739)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 재판부는 결정문에서 "국적법 제12조1항 등은 이중국적자로서 국적 선택 제도를 이용해 병역을 회피하는 것을 막으려는 것으로 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담 평등의 원칙은 심각하게 훼손된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있기 때문에 국적법 관련 조항은 국적 선택의 자유를 완전히 박탈한다고 볼 수도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 "주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수 있고 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다"며 "국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았더라도 국적이탈의 자유를 침해한 것은 아니다"고 설명했다. 국회는 지난해 5월 병역 기피 목적으로 원정 출산 등 편법을 이용해 자녀가 외국 국적을 갖도록 하는 현상이 확산되자 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류 상태에서 출생해 이중국적자가 되면 병역의무를 마쳐야 국적이탈신고를 할 수 있도록 국적법을 개정했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金京一 재판관)는 23일 주한미군기지 이전 예정지역인 평택시 주민 이모씨 등 1천33명이 "주한미군 용산기지를 평택으로 이전하기로한 한·미 양국간협정과 이행합의서 등은 청구인들의 평화적 생존권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2005헌마268)을 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 재판부는 결정문에서 "미군기지의 이전은 공공정책의 결정 내지 시행에 해당하는 것으로 인근지역 거주민의 삶에 영향을 미치지만 이것은 개인의 인격이나 운명에 관한 사항은 아니며 각자의 개성에 따른 개인적 선택에 직접적인 제한을 가하는 것도 아니다"며 "따라서 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "미군기지를 평택으로 이전하는 것 만으로 장차 우리나라가 침략적 전쟁에 휩싸이게 된다는 것을 인정하기 곤란하다"면서 "따라서 평화적 생존권의 침해가능성이 없고 청구인들의 환경권, 재판절차진술권, 행복추구권, 평등권, 재산권들에 대해 침해의 직접성이나 현재성을 인정할 수 없다"고 밝혔다.

헌법재판소는 지난4월 국회가 국군부대의 이라크전쟁 파병을 동의한 것에 대한 헌법소원사건에서 ‘기본권 침해의 자기관련성이 없다’는 이유로 각하결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 18일 崔炳模 변호사를 비롯한 ‘민주사회를위한변호사모임’ 소속 변호사들과 민주노동당 등이 “대통령의 지난3월 이라크 파병결정과 국회의 4월 파병동의로 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권을 침해당했다”며 낸 헌법소원심판사건(2003헌마255·256)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하결정을 내렸다. 이번 결정은 파병대상자 등 파병관계자가 아니면 ‘헌법소원을 제기할 수 있는 자기 관련성이 없다’는 취지여서 정부가 지난 4월 서희·제마부대 7백명을 파병한데 이어 전투병 3천명을 추가 파병키로 한 결정 역시 국회만 통과하면 별다른 위헌논란없이 시행될 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “청구인들은 시민단체나 정당의 간부 및 일반 국민들로서 이 사건 파병결정으로 파견될 당사자가 아니어서 파병결정으로 인해 청구인들 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고 할 수 없다”며 ‘기본권 침해의 자기 관련성’을 부인했다. 또 金榮一·權誠·周善會·全孝淑 재판관은 별개의견으로 “파병결정은 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제돼야 한다”며 “설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것”이라고 덧붙였다.

변호사 자격등록을 하지 않고 변호사 업무를 수행하는 공익법무관이 소송을 대리한 경우 일반 변호사와 마찬가지로 변호사 보수를 받을 수 있도록 규정하고 있는 법률구조법 제7조1항은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金京一 재판관)는 민사소송에서 패한 김모씨가 상대방측의 공익법무관 보수도 소송비용으로 산입돼 물어주게 되자 “법률구조법에 따라 공익법무관이 변호사로서 소송대리를 했는데도 그 변호사 보수를 소송비용에 산입한 것은 합리적인 이유없이 소송 상대방의 평등권, 재산권 등을 침해하는 위헌 ”이라며 낸 위헌소원 청구사건(2003헌바21)에서 지난달 25일 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “법률구조법인으로 하여금 의뢰자로부터 일정한 범위의 변호사 보수를 받을 수 있도록 한 것은 법률구조제도의 효율적인 운영 및 양질의 법률서비스 제공이 가능하도록 입법부에 주어진 합리적인 재량의 범위 내”라며 “공익법무관도 변호사의 자격을 갖춘 자임에 비춰 공익법무관이 소송을 대리한 경우 변호사자격등록을 한 변호사가 소송을 대리한 경우와 마찬가지로 일정 범위의 변호사 보수를 받을 수 있도록 한 것이 평등권 또는 공익법무관을 법률구조업무에 종사하게 하도록 한 취지에 반한다거나 청구인의 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “공익법무관이 의뢰자로부터 받을 수 있는 변호사보수는 민사소송법 제109조에 의해 소송비용에 산입되는 범위의 변호사 보수와 같은 수준이거나 그보다 적을 것이 쉽게 예측되고 이런 변호사 보수의 범위를 사회경제적 상황의 변화, 법률구조법인의 재정상태 등에 따라 탄력적으로 운영할 수 있도록 하위법령에 위임하는 것이 합리적이라 할 것이므로 포괄위임입법을 금지하는 헌법 제75조에 위반된다고도 볼 수 없다”고 덧붙였다. 김씨는 지난 4월 민사소송에서 패한 후 상대방 측을 대리한 공익법무관의 변호사보수 98만여원이 소송비용으로 산입돼 물어주게 되자 “변호사자격 등록도 하지 않는 공익법무관이 법률구조법에 따라 소송을 대리한 것에 불과한데도 소송 상대방에게 변호사 보수라는 명목으로 공익법무관의 보수를 내게하는 것은 부당하다”며 위헌제청신청을 법원에 냈다가 기각되자 헌법재판소에 직접 위헌소원을 냈다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 25일 뇌물수수 혐의로 징역 1년의 선고유예와 추징금 2천만원의 확정판결을 받아 군에서 제적된 전직 군장성 김모씨가 자격정지 이상 형의 선고유예를 받은 경우 군공무원직에서 당연 제적토록 규정한 군인사법 제40조제1항제4호중 제10조제2항제6호에 대한 위헌소원 사건(2003헌마293)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정했다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄해 규정하고 있을 뿐 아니라 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련범죄 등 과실범의 경우마저 당연제적의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소 침해성 원칙에 어긋난다”고 밝혔다. 재판부는 또 “오늘날 사회구조의 변화로 인해 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선하는 것”이라며 “일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것으로 당연제적사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다”고 밝혔다. 앞서 헌재는 지난해 8월 지방공무원이 ‘금고이상 형의 선고유예를 받은 경우 그 선고유예기간중에 있는 자’의 경우 당연퇴직토록 규정하고 있는 구 지방공무원법 제61조중 제31조제5호 부분에 대해 90년6월 합헌결정했던 것을 뒤집어 위헌결정을 내렸었다.