□ 판시사항
대체복무기관을 ‘교정시설’로 한정한 ‘대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률’(이하 ‘대체역법’) 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 제정된 것) 제18조(이하 ‘복무기관조항’), 대체복무요원의 복무기간을 ‘36개월’로 한 대체역법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 제정된 것) 제18조 제1항(이하 ‘기간조항’), 대체복무요원으로 하여금 ‘합숙’하여 복무하도록 한 대체역법 제21조 제2항(이하 ‘합숙조항’)이 청구인들의 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)
□ 결정요지
복무기관조항은 복무 장소를 교정시설에 국한하였을 뿐, 대체복무요원이 수행하는 구체적인 업무 내용은 사회복지시설, 공공기관 등에서 복무를 하게 된다 하더라도 부여될 수 있는 업무들을 수행하고 있다. 현역병은 사격, 화생방, 각개전투, 완전군장행군 등 군사적 역무를 기본으로 하므로 육체적·정신적으로 크나큰 수고와 인내력이 요구되고, 각종 사고와 위험에 노출된다. 전시 등 국가비상사태 시 현역병은 생명의 위험을 무릅쓰고 전장에 나서게 되지만, 대체복무요원은 병력동원이나 전시근로소집 대상이 되지 않는다. 현역병은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군인 신분으로 내무생활을 하고, 초병으로서 취침 중간에 각 초소와 부대를 방어하는 역할까지 해야 한다. 우리나라는 이례적 분단국가로서 남북이 대치하여 정전상태에 있고, 북한의 도발행위가 계속되고 있다. 이와 같은 현역병 합숙복무의 실질적 강도와 현역 등의 복무를 대신하여 병역을 이행한다는 대체복무제의 목적에 비추어, 복무기관조항, 기간조항 및 합숙조항이 과잉금지원칙을 위반하여 양심의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
[재판관 이종석, 김기영, 문형배, 이미선의 반대의견 요지]
대체복무제도를 정함에 있어 대체복무와 현역복무의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 대체복무의 기간 등을 과도하게 정하여 대체복무 선택을 어렵게 하는 것은 대체복무제도 도입 취지에 반하는 것이다. 대체복무기간의 상당성 여부를 심사할 때는 육군 현역병의 실제 복무기간을 기준으로 하여야 하는데, 교정시설에서의 합숙복무라는 복무내용에 비추어 볼 때 대체복무기간을 육군 현역병의 2배로 한 것은 과도하다. 교정시설로 대체복무기관을 한정한 것은 대체복무를 통한 공익 기여를 도외시한 것이다. 대체복무요원은 모든 병역 형태를 통틀어 가장 긴 기간 ‘합숙’ 형태로 기본권을 제한 받는다. 따라서 복무기관조항, 기간조항, 합숙조항으로 구성된 대체복무제도는 병역기피자 증가 억지에 주력하여 그 고역의 정도를 대체복무와 현역복무의 형평성 확보에 필요한 정도를 넘어 과도하게 설정함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 양심의 자유를 침해한다.