[제7형사부, 2023. 6. 30. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 전문투자기관인 피해회사는 천연화장품 생산·수출업을 하는 A회사와 양해각서를 체결하고 3개월 동안 A회사의 재무상태, 영업현황 등에 대하여 자체 실사를 거친 다음 A회사의 성장가능성을 긍정적으로 판단하고 30억 원을 투자하여 배타적 우선협상기간을 연장하고 이후 외부 회계법인 실사를 거쳐 160억 원을 투자하기로 함 - A회사를 운영하는 피고인은 미국 내 매출 부진과 부채로 투자를 받더라도 매출을 확대할 의사·능력이 없음에도 A회사의 재무상태, 경영전망에 관해 피해회사를 기망하여 30억 원을 투자받았다는 혐의로 기소됨 □ 쟁점 - 전문투자자의 투자행위와 관련하여 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어 고려할 사정 □ 판단 - 사기죄에서 피해자의 재산적 처분행위나 이를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 사업의 성패와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력, 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 함 - 일반 사인이 아니라 투자대상 회사에 대한 실사를 거쳐 투자를 하는 전문투자기관의 경우에는, 투자대상 회사의 말만 믿고 투자하였더라도 기망행위와 투자 사이에 인과관계를 쉽게 인정할 수 없음. 기업이 스스로의 자산가치나 수익성에 관하여 투자자에게 다소 과장하여 고지하는 것은 흔히 있는 일로서, 그 과장이 일반 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘지 않는 때에는 사기죄에서의 기망성이 결여됨 - 이 사건에서 피해회사의 전문투자자로서의 지식과 경험, 투자에 이른 동기와 경위, 투자에 앞서 진행된 수개월간의 실사 경과, 이후 외부회계실사를 거쳐 더 큰 규모의 투자가 예상되어 있었던 점, 단기간에 투자금 상환이 예정되어 있지 않았던 점 등을 고려하면, 피고인이 A회사의 재무상태나 경영전망에 관하여 다소 과장하거나 낙관적으로 말하였다는 사정을 가지고서 사기죄를 인정할 수 없고, 실사 과정에서 고의적으로 분식회계 혹은 허위 작성 자료를 제공하고 투자판단에 있어 중요한 사실을 숨기는 등 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘어야 기망행위로 평가될 수 있음 [원심파기(일부 무죄)]

서울고등법원 2020나2029116 출자금반환 [제35-2민사부 2022. 7. 7. 선고] □ 사안 개요 외국 회사 비트커넥트의 기망행위에 속아 비트커넥트코인(비트코인과 다른 가상화폐임)에 투자한 원고가 외국 회사의 불법행위에 가담한 피고에 대하여 손해배상을 구한 사안 □ 쟁점 - 외국 회사의 불법행위가 인정되는지 여부 - 피고가 외국 회사의 불법행위에 방조자로 가담하여 불법행위책임을 부담하는지 여부 □ 판단 - 다음의 근거로 외국 회사의 불법행위를 인정할 수 있음 ① 외국 회사의 사업구조는 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 투자금을 받는 구조로, 투자자들의 입금이 없으면 지속가능하지 아니함 ② 비트커넥트코인은 독자적인 가치가 있는 상품으로 보기 어려움 ③ 미국 텍사스주 증권위원회(Texas State Securities Board)도 외국 회사의 운영방식을 ‘폰지 사기’로 보아 2018. 1.경 폐쇄조치를 명함 - 다음의 근거로 피고가 과실로 외국 회사의 불법행위에 방조하였다고 인정할 수 있음(책임제한 50%) ① 피고는 외국 회사의 사업 구조나 지속가능성에 대해 의문을 가질 수 있었음에도 충분한 검토 없이 원고에게 투자를 권유함 ② 피고는 원고에게 투자설명회 등을 통하여 비트커넥트코인에 대한 투자를 권유하였고, 원고는 피고의 말을 듣고 외국 회사에 투자하였음 ③ 피고는 외국 회사의 한국 프로모터 또는 최상위사업자의 위치에서 활동하면서 네이버밴드를 운영하는 등 과실로 외국 회사의 불법행위와 객관적 관련성이 있는 방조행위를 하였음 (원고일부승)

◇1. 제3자 명의 사기이용계좌(이른바 대포통장)의 계좌명의인이 전기통신금융사기 피해금을 임의로 인출한 행위가 사기피해자에 대한 횡령죄에 해당하는지 여부(한정적극) 2. 계좌명의인으로부터 접근매체를 양수한 전기통신금융사기의 범인에 대한 횡령죄가 성립할 수 있는지(소극)◇ 1. 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 참조), 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 2. 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. 계좌명의인이 전기통신금융사기의 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였다 하더라도 은행에 대하여 여전히 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가지는 이상 그 계좌에 송금·이체된 돈이 그 접근매체를 교부받은 사람에게 귀속되었다고 볼 수는 없다. 접근매체를 교부받은 사람은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다. 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다고 보고 있는데(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결, 대법원 위 2017도3045 판결 등 참조), 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금·이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다. ☞ 보이스피싱 조직원에게 자기 명의 계좌의 통장 등 접근매체를 양도하고, 그 계좌에 송금된 사기피해금을 임의로 인출한 사안에서, 그 계좌명의인에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 보아 원심판결 중 횡령죄를 무죄로 판단한 부분을 파기한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 계좌의 접근매체를 양수한 전기통신금융사기의 범인과 사이에 위탁관계가 존재하지만 사기피해자와 사이의 위탁관계는 존재하지 않는다는 이유로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다는 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견과 계좌명의인과 계좌의 접근매체를 양수한 사기범 사이뿐만 아니라 계좌명의인과 사기피해금을 송금한 사람 사이에서도 아무런 위탁관계가 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 대법관 조희대의 반대의견이 있으며, 그 외에 다수의견에 대한 대법관 고영한, 대법관 김창석의 보충의견이 있음