서울고등법원 제6형사부 판결
【사건】 2019노2099 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 다. 업무상횡령, 라. 업무상배임
【피고인】 1. 가.나.다. 조DD (68-1), 2. 가. 김EE (65-1), 3. 가.나.라. 류FF (45-1), 4. 가. 손GG (54-1), 5. 나. 한HH (70-1)
【항소인】 피고인 조DD, 류FF, 한HH 및 검사(피고인들 모두에 대하여)
【검사】 김양수, 임선화(기소), 김효섭, 한강일(기소, 공판)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합86 판결
【판결선고】 2020. 11. 25.
【주문】
1. 원심판결 중 피고인 조DD에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인 조DD을 징역 2년에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 조DD에 대한 공소사실 중 아○펀드1)관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄.
[각주1] 정식명칭은 ‘□□특별자산투자신탁제1호’이다. 이하 ‘아○펀드’라고 한다.
2. 피고인 류FF, 한HH의 항소와 검사의 피고인 김EE, 류FF, 손GG, 한HH에 대한 항소 및 원심판결 중 피고인 조DD의 A 주식회사 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 조DD
1) 사실오인 및 법리오해
가) 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
(1) 배임행위 부존재
(가) 피고인 조DD에게 아○펀드의 특수관계인 거래금지의무 준수에 관하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위가 인정되기 위해서는, 주식회사 B2)또는 C가 미술품 매입에 관한 결정 권한이 있을 것이 전제되어야 한다. 그런데 아○펀드에 적용되는 구 간접투자자산 운용업법(2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것)에 의하면 미술품 매입 결정 주체는 자산운용사인 ◇◇투자신탁운용이고, 이를 제3자에게 위탁하는 것은 위 법에서 엄격하게 금지하고 있으므로, B 또는 C는 미술품 매입에 대한 결정 권한이 없다. 따라서 B의 사업총괄자 지위에 있을 뿐인 피고인 조DD에게 위 의무 준수에 관하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위가 인정되지 않는다.
[각주2] 이하 회사명을 지칭할 때 ‘주식회사(영문 회사의 경우 Limited, Corp 포함)’ 또는 ‘유한회사’는 생략한다.
(나) ◇◇투자신탁운용은 피고인 조DD과 △△에셋매니지먼트(이하 ‘△△에셋’이라 한다)의 소유로 있다가 아○펀드에 편입된 미술품들(이하 ‘이 사건 미술품들’이라 한다)이 아○펀드 편입을 위해 피고인 조DD 측이 미리 확보해 둔 미술품들이라는 사실을 알면서도 그 매입을 승인하였다. 특수관계인 거래금지 조항은 법무법인의 검토 과정에서 형식적으로 추가된 것으로 ◇◇투자신탁운용에서 크게 신경을 쓰지 않았고, 이 사건 미술품들의 편입이 실질적으로 특수관계인 거래금지 조항의 취지에 위반되지 않기 때문에 ◇◇투자신탁운용에서도 아무런 이의 없이 편입을 승인한 것이다. 즉, 피고인 조DD이 특수관계인 거래금지 조항을 실질적으로 위반하였다고 평가하기 어렵고, 따라서 이 사건 미술품들의 편입은 피고인 조DD의 임무위배행위에 해당하지 않는다.
(2) 재산상 손해 발생 사실 부존재
재산상 손해의 발생이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되지 않았다면 배임죄는 성립할 수 없다. 원심은 이 사건 미술품들의 적정한 아○펀드 편입가격의 범위에 대한 객관적인 기준이나 당시 시가의 근사치조차 제시되지 않았고, 시가를 구체적으로 산정할 수 없다고 하면서도 액수 미상의 손해 발생을 인정하여 모순되는 판단을 하였다. 오히려 편입 당시 환율, 시장 소매가격과의 비교, 유사 작품의 실제 경매 결과, 외부자문위원의 추정가 등을 고려하면 편입가격이 시가보다 높지 않았다고 볼 수 있으므로 재산 상 손해 발생 사실을 인정할 수 없다.
(3) 배임의 고의 부존재
피고인 조DD은 이 사건 미술품들에 대한 최초 구입자금을 제공하였을 뿐이고, 아○펀드에 편입될 당시 특정 편입가격을 요구하거나 그 가격 결정에 관여한 사실이 없으므로 배임의 고의로 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입되도록 한 바 없다.
나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
다른 사람 명의로 급여가 지급되었다고 하더라도 회사가 정당한 업무 수행에 대한 대가로 지급한 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다. 피고인 조DD은 B인포메이션과 업무수행 및 대가에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 업무를 수행한 것이지, B의 지배주주로서 업무에 관여한 것에 불과한 것이 아니다. 피고인 조DD은 2006. 3.경 B인포메이션의 이사로 선임되어 이사로서 보수청구권도 가지고 있었다. 따라서 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않는다.
2) 양형부당
원심이 피고인 조DD에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 류FF
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피해자 노틸러스B에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
피해자 노틸러스B의 BI○○ 통신비 및 ○○비전 허위용역비 지원행위 중 2007년 지원행위 부분은 2008년 지원행위 부분과 단일하고 계속된 범의 하에 이루어진 것으로 볼 수 없어 별개의 범죄로 보아야 하므로, 2007년 지원행위 부분은 10년의 공소시효가 도과하여 면소가 선고되어야 한다.
나) 피해자 B인포메이션에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 용역비는 과거 노틸러스B이 대신 부담한 B인포메이션의 인건비에 대한 정산금에 불과하다.
다) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
피고인 조DD의 이 부분 항소이유와 같은 이유로 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않고, 당시 B인포메이션의 대표이사인 피고인 류FF 또한 횡령죄의 공범으로서의 죄책을 지지 않는다.
2) 양형부당
원심이 피고인 류FF에게 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 한HH
1) 사실오인 및 법리오해
피고인 조DD의 이 부분 항소이유와 같은 이유로 피고인 조DD이 타인 명의로 급여를 지급받았다고 하더라도 업무수행의 대가로 지급받은 이상 횡령죄가 성립하지 않고, 피고인 한HH 또한 그 명의를 제공하였다고 하더라도 횡령죄의 공범으로서의 죄책을 지지 않는다.
2) 양형부당
원심이 피고인 한HH에게 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피해자 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 조DD, 김EE에 대하여)
(1) 업무상 임무의 위배
회사가 신주를 발행할 때 시가보다 높거나 낮은 발행가액으로 발행하는 경우 임무위배에 해당하지 않는 것과는 달리, 자사주매입 또는 유상감자를 하면서 시가보다 높은 금액을 기준액으로 정한 경우 회사는 투하자본환급의무의 규모보다 많은 금액을 지출하게 되므로 특별한 사정이 없는 한 임무위배행위에 해당한다. 이 사안의 경우 유상감자 자체가 경영상 반드시 필요했다는 예외적인 사정이 없고, 시가보다 높은 금액으로 유상감자를 해야 할 특별한 사정도 없으므로 임무위배행위에 해당한다.
즉, A(이하 ‘G○’라 한다)가 2013. 7. 2. 실시한 자기주식취득(이하 ‘이 사건 자기주식 취득’이라 한다)과 유상감자(이하 ‘이 사건 유상감자’라 한다)는 그 목적이 피고인 조DD과 △△에셋이 스○○○(S******)에 부담하는 채무를 해결하기 위한 것인데, 이는 결국 그 채무를 G○가 사실상 인수하는 것이 되어 주주평등의 원칙과 자본충실의무에 반한다. 또한 이 사건 자기주식취득 및 유상감자 시 피고인 조DD과 △△에셋에 대한 일반적으로 유리한 자금제공만을 염두에 두어 G○의 주식가치를 면밀히 살피거나 따지지 않은 채 만연히 주당 7,500원을 기준으로 자기주식취득가액 및 유상감자액을 정하였는바, 이는 G○에 대한 임무위배행위에 해당한다.
(2) 재산상 손해의 발생
대법원 판례에 의하면 비상장주식의 가치는 ① 정상적인 거래사례가 있는 경우 그 거래가격을, ② 거래사례가 없는 경우 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단한 보편적 평가방법에 따라야 한다. G○의 경우 ①에 따른 정상적인 거래사례에 의한 거래가격은 존재하지 않고, ②에 따른 보편적 평가방법에 의하면 1주의 가치가 7,500원에 현저히 미달한다. 설령 공소사실과 같이 1주의 가치가 649원으로 볼 자료가 없어 기록상 나타난 여러 기준 중 가장 높은 주당 4,138원을 선택하더라도 피해자 G○에 최소한 약 87억 원 상당의 손해가 발생하였다.
가사 시가불명이어서 실거래가액과의 차액을 기준으로 손해액을 산정할 수 없다고 하더라도, 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 특별한 사정이 있는 경우에는 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다. 이 사건은 피고인 조DD 및 △△에셋의 자금조달만을 목적으로 G○가 전액 대출을 통해 자금을 조달하였을 뿐 아니라, 시가보다 훨씬 고가에 자사주매입 및 유상감자를 하였으므로 피해자 G○에 적어도 가액을 산정할 수 없는 손해가 발생하였다고 볼 수 있다.
나) 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 조DD에 대하여)
이 사건 미술품들에 대하여, 미술품 편입일 기준으로 약 1년 내지 1년 6개월 전에 피고인 조DD 측이 구입한 가액이 당시 가장 근접한 유일한 거래 가액이므로 이를 기준으로 이 사건 미술품들의 적정한 가액을 산정할 수 있다. 더욱이 2008년경 미국발 금융위기인 소위 ‘리먼브라더스 사태’가 발생하여 환율이 폭등하였고, 미술품 시장 자체가 불황기에 접어든 상황임을 감안하면, 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 때 피고인 조DD 측의 구입가격보다는 더 낮은 가격으로 매입하여야 함이 상식에 부합한다. 따라서 피고인 조DD은 아○펀드에 이 사건 미술품들을 편입시킴으로써 C 및 B에 최소한 약 12억 원 상당의 손해를 입혔고, 부득이 이를 시가불상의 손해로 본다고 하더라도 적어도 5억 원이 넘는 손해를 입힌 것은 명백하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다.
다) 허위자문비 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(피고인 류FF, 손GG에 대하여)
노틸러스B이 Espe*****, Ulti*****과 체결한 각 자문계약은, 위 각 회사가 피고인 조DD의 일본 내 업무를 보조하던 나오시 ○○가 사실상 설립한 페이퍼컴퍼니인 점을 고려할 때 불필요한 계약이었다. 게다가 나오시 ○○는 2006년부터 B 본사와 자문계약을 체결하고 있었으므로, 노틸러스B은 위와 같은 기존의 자문관계를 이용하는 것이 가능한 상황이었다. 따라서 위 각 자문계약은 그 필요성 및 정당성이 결여된 것으로 이의 체결을 지시하고 자문비를 지급한 피고인 류FF, 손GG에게 업무상 임무위배행위가 존재한다.
2) 양형부당(피고인 조DD, 류FF, 한HH에 대하여)
원심이 피고인 조DD, 류FF, 한HH에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 피고인 조DD의 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분)
1) 원심의 판단
원심은, 피고인 조DD이 아○펀드 운영대행사인 B의 특수관계인인 자신과 △△에셋 소유의 미술품을 아○펀드에 편입하지 말아야 할 업무상 임무를 위배하여 이 사건 미술품들을 아트펀트에 편입하였으므로 배임행위가 성립한다고 판단하였다.
다만 원심은, 피고인 조DD과 위 피고인이 지배하는 △△에셋이 만연히 시가보다 높은 가격으로 이 사건 미술품들을 처분하여 재산상 이득을 취득하고 C 및 B에 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 무죄로 판단하면서(이유 무죄), 업무상배임죄로만 의율하였다.
2) 피고인 조DD이 업무상 임무를 위배하였는지 여부
가) 피고인 조DD에게 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 인정할 수 있는지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 특수관계인 거래금지의무는 운영대행사인 B이 차주 겸 사업시행자인 C에 부담하는 의무로, B의 사업총괄자의 지위에 있는 피고인 조DD으로서도 당연히 C에 대하여 위 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 조DD에게 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 인정할 수 있으므로, 피고인 조DD의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
① 아○펀드와 관련한 당사자들인 C(차주 겸 사업시행자), B(운영대행사), 광주은행(대주), ◇◇투자신탁운용(대리기관), ◎증권(금융주관기관)은 2008. 6. 30. 업무약정서(이하 ‘이 사건 업무약정서’라 한다)를 작성하였다. 또한, B은 이 사건 업무약정에 따라 C가 300억 원을 대출받을 당시 보증한도를 324억 원으로 정하여 연대보증계약을 체결하였고, ◇◇투자신탁운용의 승인 하에 출시일로부터 2년간 미술품을 매입하고, 만기일인 2013. 6. 30.까지 홍보, 판매, 수익정산 등의 업무를 총괄하여 운영을 대행하기로 하였으며, 매입한 미술품에서 발생하는 모든 문제에 대한 책임을 연대보증하기로 하였다. 이 사건 업무약정서 중 제 1-4조, 제2-6조는 C와 B 및 ◇◇투자신탁운용에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다. 이에 의하면, 운영대행사인 B은 차주인 C로부터 위탁받은 C의 제반 업무(대상미술품 매입, 계약 체결 등)를 성실히 수행하여야 한다.
② 이 사건 업무약정서 제2-7조는 특수관계인거래금지의무에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.
B은 C로부터 미술품 매입 업무를 위탁받았는데, 위 규정은 B이 운영대행사로서 자신의 특수관계인이 보유한 미술품을 매입하지 않을 것을 규정하고 있다. 그렇다면 위 의무는 B이 미술품 매입 업무를 위탁한 C에 부담하는 의무와 책임 규정으로 봄이 상당하다.
③ 이 사건 업무약정서 작성 후 같은 날인 2008. 6. 30. 광주은행, 신한은행, ◇◇투자신탁운용, C 및 B은, 광주은행이 C에 대하여 갖는 300억 원의 대출원금 등을 신한은행에 양도하는 자산양도계약서를 작성하였는데, 자산양도계약에 따른 ◇◇투자신탁운용의 지위를 다음과 같이 규정하고 있다.
위 규정에 따르면 양도자산이 양수인에게 이전된 이후에는 ◇◇투자신탁운용은 대리 기관의 지위를 사임하고 구 간접투자자산 운용업법상 자산운용회사의 권리, 의무를 갖는다. 위 규정은 양도자산이 양수인에게 이전된 이후 자산운용에 관한 규정으로 피고인 조DD의 주장과 같이 위 규정으로 인해 B이 특수관계인 거래금지 조항의 적용을 받지 않게 되었다고 볼 수 없다. 즉, 운용자산 편입을 위한 미술품 구입에 관한 규정인 특수관계인 거래금지 조항은 ◇◇투자신탁운용의 위와 같은 지위 변동과 무관하게 B이 C에 대하여 부담하는 것으로 여전히 유효하다.
나) 피고인 조DD이 ‘특수관계인 거래금지의무’를 위반하였는지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, 피고인 조DD이 특수관계인 거래금지의무를 위반하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 조DD의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
① 특수관계인 거래금지 조항이 존재하지 않는다고 하더라도 B이 운영대행 업무를 하면서 성실히 업무를 수행하지 아니하여 C에 손해가 발생한다면 업무상배임의 문제가 발생할 수 있다. 그런데 위 특수관계인 거래금지 조항은 C와 B 사이에 재산상 이해충돌 문제가 발생하는 것을 막기 위해 이 사건 업무약정서에서 명시적으로 정한 것이므로, B이 위 규정을 위반한다면 B이 C에 부담하는 업무상 임무를 위반한 것으로 보아야 한다.
② 특수관계인 거래금지 조항은 펀드운용사가 ◇◇투자신탁운용으로 바뀌면서 2008. 2.~3.경 새롭게 포함되었는데, ◇◇투자신탁운용 직원인 김II은 거래투명성을 확보하기 위한 제도적 장치로 이 사건 업무약정서에 포함된 것이라고 진술하였다(증거기록 3-2책 350면3)). 그런데 이 사건 업무약정서에 포함된 과정에 대해서 ◇◇투자신탁운용 직원인 김JJ은 ‘B 쪽에서 불편해해서 대립이 컸다’는 취지로 진술했으나(증거기록 3-1책 1,779면), B 직원인 민○기는 ‘위 조항 삽입에 의견 차이가 심하지는 않았다’는 취지로 진술하였고(증거기록 3-1책 1,801면), B 직원인 박MM는 ‘특수관계인 관련 조항은 실물펀드에 대부분 있는 규정으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다(증거기록 3-2책 1,658면). ◎증권 직원인 정○정도 ‘특수관계인 관련 조항은 법무법인에서 초안 작성 시 보내온 것으로 알고 있는데, 이와 같은 규정은 기존 펀드들에도 기입되어 있는 내용이다’는 취지로 진술했다. 설령 특수관계인 거래금지 조항의 포함 여부에 대해 피고인 조DD의 주장과 같이 큰 쟁점이 되지 않아 별다른 다툼이 없었다고 하더라도 적어도 B에서는 위 규정의 존재 및 취지를 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다.
[각주3] 증거기록 책수 및 면수 표시는 원심판결에 따른다.
③ 피고인 조DD의 주장처럼 피고인 조DD이 B 무역PG장으로서 미술품 및 갤러리 관련 신규사업을 구상하였고, 이러한 신규사업의 일환으로 추진한 아○펀드의 성공적인 출범을 위하여 박LL를 통해 2007. 6.경부터 미술품을 구입하여 사업을 준비한 것이 사실이라고 하더라도, 그 후 이 사건 업무약정상 특수관계인 거래금지 조항의 적용을 받게 되었고, 이 사건 미술품들에는 피고인 조DD의 개인 자금으로 구입한 미술품들이 상당량을 차지하였으므로, 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 경우 아○펀드 사업 성공 여부와는 별개로 피고인 조DD의 경제적 이해관계가 발생할 수밖에 없다. 따라서 위 의무를 위반한 피고인 조DD의 행위는 정당화될 수 없다.
④ 아○펀드 편입 당시 이 사건 미술품들이 피고인 조DD 및 △△에셋의 소유라는 사실을 ◇◇투자신탁운용이 알고 있었다고 보기 어렵다. ◇◇투자신탁운용 직원인 김II, 김JJ도 만약 이 사건 미술품들이 B의 특수관계인 소유라는 사실을 알았다면 대상미술품 매입을 승인하지 않았을 것이라고 진술하였다. 피고인 조DD은 2007. 12.경 ◇◇투자신탁운용이 B에서 미리 구입한 미술품이 있다는 사실을 알고 있었다는 취지로 증가 제69호증[◇투컴실논의사항(GMSH 답변)]을 제시하였다, 그러나 B 신규사업 TF에서 아○펀드 관련 업무를 담당하였던 민○기는 ‘펀드운용사가 아○펀드 설계초창기에는 ○○자산운용이었다가 2008. 1.경 ◇◇투자신탁운용으로 바뀌면서 ◇◇투자신탁운용이 기존에 있던 약정서 내용에 여러 가지 내용들을 포함시켰고, 그 대표적인 것 중 하나가 특수관계인 거래금지 조항이다’고 진술하였다(증거기록 3-1책 1,800~1,801면). 위 진술에서 알 수 있는 특수관계인 거래금지 조항의 편입시기에다가, 위 문서는 특수관계인 거래금지 조항이 이 사건 업무약정서에 편입되기 이전에 논의된 자료인 점, 그 내용 또한 피고인 조DD이 소유하는 어떤 작품을 편입하겠다는 것인지 그 구체적인 내용이 없고, 단순히 논의자료를 정리한 것에 불과한 점 등을 보태어 고려하면, 위 자료만으로 ◇◇투자신탁운용이 이 사건 미술품들의 편입 당시 그 소유자가 피고인 조DD 및 △△에셋이라는 사실을 알았다고 보기는 어렵다.
⑤ 피고인 조DD은, 아○펀드에 편입될 미술품들의 매입 결정 주체가 B이 아니라 ◇◇투자신탁운용이므로, ◇◇투자신탁운용이 매입을 결정한 이상 피고인 조DD에게 책임이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 ◇◇투자신탁운용은 단지 미술품들의 가격에 대해 자문위원들의 자문 결과와 비교하였을 때 크게 부적절하다고 보이지 않았으므로 B이 제시한 매입가격을 그대로 승인하였던 것으로 보일 뿐이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 미술품들이 B의 특수관계인 소유라는 사실을 알았다면 편입을 승인하지 않았을 것으로 보인다.
⑥ 피고인 조DD은 특수관계인 거래금지 조항을 회피하기 위해 PKM△△갤러리(이하 ‘△△갤러리’라고 한다)를 설립한 것이 아니라고도 주장한다. 그러나 △△갤러리는 B이 홍KK 명의를 차용하여 박LL와 함께 설립한 법인이고, 특수관계인 거래금지 조항 논의가 있은 이후에 설립되었다. 박LL도 “특수관계인 거래금지 조항 때문에 피고인 조DD이 미술품을 아○펀드에 편입시키지 못해 △△갤러리를 통해 편입시킨다고 생각했다.”라고 진술하였고(증거기록 3-2책 1,636면), 박MM도 “특수관계인 소유의 미술품은 아○펀드에 편입할 수 없다는 규정 때문에 △△갤러리를 거친 후 편입하라고 한 사실이 있다.”라고 진술하였으며(증거기록 3-2책 1,660, 2,642면), 홍KK도 “어렴풋이 기억하기를 특수관계인은 안되기 때문에 자신 명의로 하게 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 3-2책 1,774면). B이 △△갤러리를 박LL와 함께 운영하게 된 이유 중 하나는 위와 같은 특수관계인 거래금지 조항을 회피하려는 의도가 있었기 때문으로 보인다.
⑦ 자산운용사가 미술품 구입과 같은 전문지식이 필요한 부분에 관하여 해당 필요 업무를 제3자에게 위탁하는 것은 그 성질에 비추어 피고인 조DD의 주장처럼 구 간접투자자산 운용업법에서 위탁을 금하는 대상이라 볼 수 없다.
⑧ 이 사건 미술품들이 편입에 관한 다른 적법한 절차를 모두 거쳤고, 피고인 조DD의 주장처럼 가격 산정에 문제가 없어 결국 손해가 발생하지 않았다고 가정하더라도 피고인 조DD의 임무위배행위는 존재한다고 보아야 한다.
3) B 및 C에 재산상 손해가 발생하였는지 여부
가) 관련 법리
배임죄의 성립을 인정하려면 재산상 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하므로, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 증명되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해가 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조).
회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17627 판결 등 참조).
나) 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하면, ① 피고인 조DD 및 △△에셋이 이 사건 미술품들을 구입한 가격과 △△갤러리에 판매한 가격의 차액이 C의 손해액이라고 인정하기 어렵고, ② C가 시가보다 부당하게 높은 가격으로 이 사건 미술품들을 매입하여 액수미상의 손해가 발생했다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분에 대한 피고인 조DD의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다.
(1) 공소사실 기재 금액 1,223,000,000원을 피해금액으로 인정할 수 있는지 여부
검사는 이 사건 미술품들을 ‘피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 금액’4)에서 ‘피고인 조DD 및 △△에셋이 구입한 금액’5)의 차액인 1,223,000,000원이 아○펀드 관련 배임행위에 대한 손해액이라고 주장한다.
[각주4] 별지 범죄일람표 1의 항목에는 ‘C 판매가격’이라고 기재되어 있으나, 정확하게 말하면 ‘△△갤러리에 판매한 가격’이다. △△갤러리는 위 가격에 일정 수수료를 더 붙여 최종적으로 C에 판매하여 편입시켰다.
[각주5] 별지 범죄일람표 1의 ‘구입원가’ 항목에 해당한다.
그러나 원심에서 판단한 바와 같이 균일한 성질을 지닌 재화가 반복적으로 거래되는 상장주식, 아파트 등과는 달리 미술품은 그 특성상 작품의 가치가 균등하다는 보장이 없고 거래 사례가 많지 않아 시가를 판단하는 것이 쉽지 않다. 즉, 예술작품의 가치는 사람마다의 고유한 심미적 관점이나 선호도 등에 따른 주관적인 평가가 가액 산정에 반영될 수밖에 없어 하나의 고정된 가격이 있다고 보기 어렵고, 시기, 장소, 용도, 매수인의 취향 및 의사에 따라 얼마든지 다양한 가격으로 거래될 수 있다. 따라서 검사 주장과 같이 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 금액과 피고인 조DD 및 △△에셋이 구입한 금액의 차액을 손해액으로 단정하기 어렵다. 나아가 이 사건 미술품들에 대한 정당한 시가를 산정하여 손해액을 판단하기도 어렵다. 그렇다면 결국 이 사건 미술품들을 △△갤러리를 거쳐 C에 편입할 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하였다고 인정될 경우에만 C 및 그 연대보증인인 B의 손해를 인정할 수 있을 것이다.
(2) 이 사건 미술품들의 편입 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하였는지 여부
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때, 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 미술품들을 아○펀드에 편입할 당시 시가보다 부당하게 높은 가격으로 편입하여 C 및 그 연대보증인인 B에 손해를 발생시켰다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건 아○펀드와 관련하여 총 9차에 걸쳐 미술품 편입 절차가 진행되었는데, ◇◇투자신탁운용은 이 사건 미술품들을 포함한 모든 미술품들의 편입시마다 자문위원들에게 각 미술품들에 대한 적정가격 내지 가격 범위를 평가해 줄 것을 요청하였다. 이 사건 미술품들이 편입된 1차 편입과 3차 편입 당시 자문위원은 ◇◇투자신탁운용이 추천한 최PP과, B이 추천한 정NN, 김OO로 구성되었는데, 자문위원들이 평가한 가격을 비교하면 아래 표 기재와 같다(최PP의 경우 증거기록 3-2책 395~404면, 427~434면6), 정NN의 경우 증거기록 3-2책 414~422면, 증가 제165호증, 김OO의 경우 증거기록 3-2책 405~413면, 435~444면7)).8)
[각주6] 원심은 해당 평가보고서(3차)를 자문위원 2가 작성한 것으로 판단하였으나, 경어 사용 여부, 들여쓰기 사용 여부, 당심의 김OO에 대한 사실조회회신 결과 등에 의하면 최PP이 작성한 것으로 보인다.
[각주7] 원심은 해당 평가보고서(3차)를 최PP이 작성한 것으로 판단하였으나, 경어 사용 여부, 들여쓰기 사용 여부, 당심의 김OO에 대한 사실조회회신 결과 등에 의하면 김OO가 작성한 것으로 보이고, 김OO는 1차 편입 평가보고서의 자문위원 3으로 보인다.
[각주8] 원심판결의 방식과 마찬가지로, 미국 달러로 작품의 가격이 평가된 경우에는 피고인 조DD과 △△에셋이 △△갤러리에 작품을 판매한 날(1차 편입의 경우, 피고인 조DD이 △△갤러리에 판매한 날짜가 2008. 11. 10.로 특정된다) 또는 C에 작품이 편입된 날(3차 편입의 경우, 피고인 조DD이 △△갤갤러리에 판매한 날이 정확히 특정되지는 않아서 그 거래가 있고 나서 며칠 후에 C에 작품이 편입된 2009. 4. 20.을 기준으로 한다)의 한국은행 원/달러 매매기준율 환율[2008. 11. 10.의 원/달러 환율은 1,339원(원 미만 버림, 이하 같다)이고, 2009. 4. 20.의 원/달러 환율은 1,328원이다]을 곱하여 작품의 가격을 원화로 산정하였다. 미술품 가격이 일정한 범위로 평가된 경우에는 피고인 조DD에게 유리하게 평가 범위 중 가장 높은 금액을 평가금액으로 보았다(예를 들어 1,000만 원~2,000만 원 정도로 평가된 경우, 2,000만 원으로 계산하였다). 이하 평가금액 산정 시에도 같다.
[각주9] 두 작품에 대한 평가를 하지 않은 값이다.
② 자문위원 최PP은 ◇◇투자신탁운용이 추천한 위원인데, 전체적으로 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 판매한 가격보다는 상당히 저가로 미술품의 가격을 평가하였다. 자문위원 정NN와 김OO는 B이 추천한 위원인데, 정NN의 경우 위 판매가격에 비슷하게, 김OO는 위 판매가격보다는 약간 저가로 미술품의 가격을 평가하였다. 위 평가표에 기재된 가격이 자문위원들이 제시한 최고가라는 점을 감안해보면, 피고인 조DD 및 △△에셋이 △△갤러리에 이 사건 미술품들을 판매한 가격이 시세보다 높은 가격일 수 있다는 의심이 든다. 그러나 최PP은 수사기관에서 미술품 매매업무에 종사해본 적이 없다고 진술하였고(증거기록 3-1책 3,207면), 정NN는 당심에서 다수의 미술품 매입 경력이 있다고 증언하였는데, 이처럼 자문위원들의 평가 경험, 방법 등에서 차이가 있을 것으로 보이고, 어느 한 쪽의 의견이 더 정확하다고 단정할 수 없다. 따라서 원심이 판단한 것처럼 위 자문위원 중 최PP만 상대적으로 객관적이라거나 공정하다고 보기는 어렵다. 일례로, Ge*** Base****의 ‘In the Days of *** **’ 작품에 대해 정NN는 600,000,000원, 김OO는 669,500,000원으로 평가한 반면, 최PP은 93,730,000원으로 평가하였는데 2007년 당시 박LL는 위 작품을 미화 417,260달러에 구입하였고, 위 작품과 거래일, 기법, 크기가 거의 유사한 같은 작가의 ‘Magenta*******’ 작품이 미화 466,574달러에 낙찰된 점을 고려하면, 위 최PP의 평가는 그 신뢰성에 의문이 들기도 한다. 더욱이 정NN는 당심에서 증언하면서 ‘자문위원으로서 이 사건 미술품들을 평가할 당시 B이든 어디에서든 작품별 편입 제안 가격을 제시받은 바 없다’고 진술하였고, 당시 자문위원들에게 교부한 자문위원평가보고서 양식을 포함한 관련 이메일 내용에 따르더라도 B 측에서 먼저 미술품들의 가격을 제안한 바 없는 것으로 보인다. 또한, 위에서 본 바와 같이 이 사건 미술품들 중 왕○○의 ‘Redpeony, Whitepeony, Frostedpeony, Tryptych’, ‘Yoachi Fiesta’ 2개의 작품에 대해 정NN는 평가를 하지 않았는데, 이에 대해 정NN는 당심에서 ‘에디션 넘버가 없어서 가격을 평가할 수 없다는 이유로 평가 금액을 책정하지 않았다’고 진술하였는바, 만약 B이 제안한 가격을 그대로 수용하여 평가했다면 위와 같이 평가하지 않은 사례는 쉽게 납득되지 않는다. 따라서 검찰 측 주장과 같이 정NN와 김OO가 B 측에서 가격을 제안받아 이를 토대로 평가하였다고 보기는 어렵다.
③ 이 사건 미술품들 중 27점은 최초 해외 전속갤러리에서 구입되었는데, 박LL는 전속갤러리가 제시하는 소매가격(retail price) 또는 그보다 할인된 가격으로 미술품들을 구입하였다. 전속갤러리가 일반적으로 제시하는 금액으로 보이는 소매가격과 위 미술품을 피고인 조DD이 구입 후 다시 C에 판매했을 당시의 가격을 해당 시점 구입 통화에 따라 비교하면 아래 표 기재와 같다.10)
[각주10] 증거기록 3-1 책 1,541면 이하 참고
[각주11] 증거기록 3-2책 1,729~1,731면 참고
박LL가 파운드 및 유로화로 구입한 일부 미술품들은 소매가격보다 오른 가격으로 △△갤러리에 판매되었으나, 달러화로 구입한 미술품들은 소매가격보다 오히려 저렴한 가격으로 △△갤러리에 판매되었다. B은 아○펀드 사업을 추진하면서 72.7%는 유럽-미국 작품으로, 20.4%는 중국-일본 작품으로 구성하려고 하였고, ◇◇투자신탁운용은 사업계획서상 예상 포트폴리오에 따라 국내 작가의 작품을 추가로 편입하는 것을 배제할 것을 요청하기도 하였다(증거기록 3-1책 1,478면). 이에 따라 C는 주로 해외 미술품들을 편입하였는데, 위 표에서 보는 바와 같이 해당 통화로 변환했을 때 오히려 더 저렴한 가격으로 구입한 해외 미술품들도 다수 존재한다.
④ 이 사건 미술품들의 적정가액으로서의 시가를 산정함에 있어서는 환율을 고려하여야 하는데, 환율을 고려하면 편입가격이 부당하게 고가였다고 보기 어렵다. 이 사건 미술품들의 편입가격 책정 및 그 적정성에 대한 평가는 대부분 달러화 등 외화를 기준으로 이루어졌다. 그런데 리먼브라더스 사태 등으로 인해 피고인 조DD이 이 사건 미술품들의 구입 대금을 지출한 시점에 비해 이 사건 미술품들의 편입 당시 원/달러 환율은 42~46% 이상 급등하였다. 즉, 이 사건 미술품들의 구입시 원/달러 환율은 917원~929원인데 반해 편입시 원/달러 환율은 1,328원~1,339원이다. 박LL가 이 사건 미술품들의 구입대금으로 산정한 53억 600만 원을 위 환율을 적용하여 환산하면 약 573만 달러이다. 이 사건 미술품들의 편입 대금인 65억 2,900만 원을 위 환율을 적용하여 환산하면 약 489만 달러이다. 이와 같이 해외 작가의 미술품이 대부분을 차지하는 이 사건 미술품들의 경우 달러화를 기준으로 가격이 책정되기 때문에, 그 편입가격이 적정한지 여부를 판단하기 위해서는 편입 당시의 환율을 고려하여야 하고, 환율 변동을 고려한다면 이 사건 미술품들이 시가보다 고가에 편입되었다고 보기는 어렵다.
⑤ 아○펀드 출범 당시 국내 미술시장이 침체기에 접어들기 시작하였고, 2008년에는 리먼브라더스 사태로 해외 미술시장도 힘들어지기 시작하여 미술계는 불황을 맞았던 것으로 보인다. 달러 환율의 강세로 B은 한동안 미술품들을 C에 편입시키지 못하는 상황이 되었고, 달러 환율 강세가 소강상태를 보일 즈음이 되어서야 B은 미술품들을 편입시켰다. 미술계의 불황으로 수요와 공급이 줄어들었을 것으로 보이지만, 이러한 사정을 예측하지 못했던 B은 아○펀드 출범 후 2년 안에 사업계획서에 따라 모든 미술품들을 편입시켜야 했고 그렇지 않으면 ◇◇투자신탁운용에 채무불이행책임을 져야 했다. B이 편입시키려고 했던 미술품들 중에는 신인이나 중견 작가들도 있었지만 해외 유명 작가들도 다수 있어 당시의 상황에서는 미술품을 매수하는 것 자체가 어려웠을 수도 있다고 보인다. 이러한 상황에서 당초 구입가격보다 더 높은 가격으로 미술품을 편입해야 하는 상황이 발생했을 여지도 있다.
⑥ 그 밖에 이 사건 미술품들의 편입 당시 시가에 대한 직접적인 자료나, 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 알 수 있는 자료가 없고, 시가보다 부당하게 높은 가격이라고 인정할 수 있는 자료도 없다. 따라서 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 가격으로 이 사건 미술품들을 매입하였을 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해의 발생이 있었다고 쉽사리 단정할 수 없다.
4) 소결론
따라서 배임의 고의 여부에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고인 조DD의 이 부분 항소는 이유 있고, 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.
나. 피고인 조DD, 류FF, 한HH의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단(위 피고인들의 항소 부분)
피고인 조DD, 류FF, 한HH는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인들의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살펴보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, 피고인 조DD이 B인포메이션과 업무 수행의 대가로 급여를 받기로 약정하였다거나 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 지급받은 돈에 대하여 B인포메이션에 이사로서 보수청구권을 가지고 있었다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인들이 공모하여 2002. 2.경부터 2011. 12.경까지 실제로 근무하지 않은 피고인 한HH의 급여 명목으로 B인포메이션의 법인자금을 횡령하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① B인포메이션이 피고인 한HH와 체결한 근로계약서는 존재하지만(증가 제146호증), 피고인 한HH는 B인포메이션을 위해 근로를 제공한 사실이 없다. 피고인 조DD, 류FF, 한HH는 피고인 한HH 명의로 근로계약서를 작성한 것일 뿐 피고인 조DD이 실제 B인포메이션을 위해 근로를 제공했으므로 급여를 지급받을 수 있다는 취지로 주장하나, 피고인 조DD이 어떤 업무를 어떻게 할 것인지 정하였다는 등 근로조건에 관한 구체적인 내용을 알 수 있는 자료가 전혀 존재하지 않는다. 당심 증인 임QQ, 박RR의 각 증언에 의하더라도 피고인 조DD이 B의 지배주주로서 B인포메이션에 관한 전반적인 업무에 관여한 것을 넘어 위 회사를 위해 구체적인 근로행위를 하였다고 보기는 어렵다.
② 피고인 조DD이 돈을 받기로 한 경위에 대하여, 피고인 류FF는 수사기관에서 “피고인 한HH가 피고인 조DD의 비서 역할을 하고 있고, 피고인 조DD이 그룹 전반의 일을 하였기 때문에 피고인 조DD이 사용하는 경비 일부를 분담하더라도 큰 문제가 없다고 판단해서 지급하게 된 것이다.”라거나(증거기록 2책 8,548면), “2001~2002년 당시 피고인 조DD과 가끔 만나서 이야기도 하고 정보도 주고받았는데, 피고인 조DD이 경비 보전 방법이 없겠냐고 물어 차명 급여 형태로 지급하면 어떻겠냐고 말하였다.”라고 진술하였다(증거기록 2책 13,467~13,468면). 이에 의하면, 피고인 조DD이 정식으로 B인포메이션의 업무를 하고 그에 대한 대가를 받으려고 했다기보다는, 지출되는 경비 등 부수적인 비용을 보전받기 위한 목적으로 돈을 지급받은 것으로 보인다.
③ 피고인 한HH 명의로 지급받은 금원은 당시 임원들의 급여보다 많은 금액이었고, 2007년 기준으로는 대표이사인 피고인 류FF 다음으로 높은 급여였다. 이는 상당히 고액의 보수로, 피고인 조DD이 B인포메이션에서 어떤 업무 수행의 대가로 받은 것이라면 B인포메이션의 다른 직원들도 그러한 이유나 사정을 알고 있었어야 마땅하다. 그러나 당시 B인포메이션의 재무팀장이었던 문SS도 그러한 사정을 알지 못하였는바, 이와 같이 지급받은 돈이 고액인 점, 차명으로 지급받은 점, 다른 직원들은 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 급여를 받는 이유를 알지 못했다는 점 등에 비추어 보면, 위 돈은 정당한 업무 수행의 대가로 보기 어렵다.
④ 2011년경 B 감사팀의 B인포메이션에 대한 특별감사를 진행한 김TT은, 감사 결과 피고인 한HH에 대한 허위 급여지급이 적발되었으나 최종보고서격인 ‘HIS PU 문제점 보고’ 문서(증거기록 2책 2,905면)에는 이러한 내용이 누락되었다고 진술하였는데, 누락된 이유가 적발된 사실이 유출될 경우 회사에 문제가 될 수도 있다고 생각해서 빠진 것 같다고 진술하였다(증거기록 2책 3,471면). 함께 감사를 진행한 김UU 역시 “감사 과정에서 피고인 조DD과 관련하여 발생한 부분이 있었는데 그게 부담이 되어 ‘문제점 보고’ 문서에는 피고인 조DD 관련 부분은 전부 누락이 되었다.”라고 진술하였다(증거기록 2책 3,244면). 이와 같이 피고인 한HH 명의로 지급받은 급여가 문제된다는 점을 B 그룹 내에서도 인식하고 있었던 것으로 보인다.
⑤ 피고인 조DD이 실제로 어떤 업무를 수행하고 돈을 받기로 한 것이라면 타인 명의로 그 대가를 수령할 이유를 찾기 힘들다. 피고인 조DD, 류FF, 한HH는 B인포메이션의 지분 절반을 가지고 있는 ******* Data Systems(현재는 ******* Vantara, 이하 ‘*DS’라 한다)가 B인포메이션이 B의 이익에 따라 독자적인 사업을 추진하는 것에 대한 우려나 경계가 있어 부득이 피고인 한HH 명의로 급여를 수령했다는 취지로 주장하나, 원심이 자세히 설시한 바와 같이 피고인 조DD이 차명으로 받은 급여의 액수, 기간을 정당화시킬 수 있을 만큼 납득이 되는 주장으로 보기 어렵다. 또한 피고인 조DD은 2006년경부터는 B인포메이션의 이사로 선임되기도 하였는데, 그렇다면 더더욱 잠행적으로 업무를 수행하여 차명으로 대가를 받아야 할 이유가 있다고 볼 수 없다.
⑥ 피고인 조DD이 B인포메이션의 업무에 관여했다고 하더라도 원심에서 지적한 바와 같이 이는 B의 지배주주로서 관여한 것으로 보일 뿐이다. 즉, 피고인 조DD이 피고인 한HH 명의로 B인포메이션으로부터 지급받은 돈이 업무수행 약정에 따른 적법한 대가라고 볼 수 없다. 따라서 B인포메이션이 피고인 조DD에게 지급한 금액에서 피고인 조DD의 업무가치 상당액을 공제해야 한다는 예비적 주장도 받아들일 수 없다.
다. 피고인 류FF의 피해자 노틸러스B에 대한 일부 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인의 항소 부분)
피고인 류FF는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살펴보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, 노틸러스B이 2007년 및 2008년 각 BI○○에 지원한 통신비 및 ○○비전에 지원한 용역비는 모두 피고인 류FF의 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어 지원받은 각 회사별로 해당 기간을 통틀어 단일한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 판단한 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 류FF의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 노틸러스B 직원인 모WW은, 검찰 조사에서 이 사건에서 문제된 통신비뿐만 아니라 컨설팅비, 외주인건비 등의 명목으로 노틸러스B이 BI○○에 실제 용역의 공급 없이 비용을 지원한 사실이 있다고 진술하였고(증거기록 2책 8,652면), 노틸러스B에 대한 감사 결과에서는 2006년경에도 계열사에 대한 부당지원 사실이 드러났다. 그렇다면 피고인 류FF는 상황에 따라 사안을 특정하여 구체적으로 계열사들에 부당지원을 한 것이 아니라, 전체적인 틀에서 포괄적으로 계열사들을 지원하려고 했던 것으로 보인다.
② ○○비전은 2006년경 이UU이 BI○○ 사업을 영위하던 중 BI○○의 인력파견부서를 따로 분사해서 설립한 회사로 인력파견 업무를 하는 회사이다. BI○○의 이UU과 류VV은 노틸러스B이 ○○비전으로 도급을 줄 일들은 사실상 없지만, 노틸러스B이 B1TX에 지원할 것들을 형식적으로 ○○비전을 통해 지원한 것이라고 말하였다(증나 6호증 및 류VV의 원심 법정진술). 그렇다면 ○○비전에 대한 지원은 실질적으로 BI○○에 대한 지원과 동일하다고 보인다.
③ 피고인 류FF는 포괄적으로 지원거래에 대한 지시를 하였고, 실무적인 세세한 부분까지 지시하거나 기억하지는 못한다는 취지로 검찰에서 진술하였다(증거기록 2책 17,561면). 모WW도 피고인 류FF가 직접 지원을 지시하였다고 했는데, 당시 피고인 류FF가 한도금액 안에서 거래를 지원하라고 하였고, 모WW은 그 금액 안에서 진성이든 가공이든 거래를 하라는 취지로 알아들었다고 진술하였다(증거기록 2책 13,404면).
④ 모WW이 2011. 10. 17. 피고인 류FF에게 보낸 이메일(증거기록 2책 3,752면)에는 ‘BI○○ 외 지원 내역’에 관한 첨부파일이 있는데, 위 첨부파일에는 BI○○(○○비전 포함)를 비롯하여 G○, ◎커뮤니케이션즈, ◎포토닉스 등에 대한 연도별 지원내역이 기재되어 있다. 위 내용을 종합하여 보면 피고인 류FF와 모WW으로서는 특정 사안별 지원 내역이 중요한 것이 아니라, 전체 지원 가능 범위 내에서 각 계열사별 지원 가능 범위 등을 파악하는 것이 중요했던 것으로 보인다.
⑤ 노틸러스B이 BI○○의 통신비를 대납한 이유에 대하여, 노틸러스B 직원인 이XX은 B1TX가 어려운 상황은 아니지만 신생회사가 조금 더 빨리 성장할 수 있도록 자금적으로 도움을 주자는 공감대가 윗선에서 형성되어 있었기 때문이라고 진술하였다(증거기록 2책 14,717면).
⑥ BI○○에 대한 지원은 2007년, 2008년 모두 B1TX가 사용하는 인터넷 회선의 가입자 명의를 노틸러스B으로 변경하여 통신비를 대납해주는 방식으로 이루어졌고, ○○비전에 대한 지원 역시 2007년, 2008년 모두 허위 인력파견계약을 체결하고 용역비를 지급하는 방식으로 이루어졌다.
⑦ 2007년 지원 이후 2008년 상반기에는 BI○○나 ○○비전에 지원이 이루어지지 않은 것은 사실이나, 지원이 재개된 2008년 하반기까지 사이에 특별히 지원에 대한 범의가 단절되었다거나 새로이 갱신되었다고 볼 사정은 없다.
라. 피고인 류FF의 피해자 B인포메이션에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(위 피고인 항소 부분)
피고인 류FF는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결문에 위 피고인의 주장과 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀히 살피보고, 이에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 사실 및 사정 등을 더하여 보면, B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 용역비의 성격을, 과거 노틸러스B이 B인포메이션을 대신하여 지급한 인건비의 반환으로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인 류FF의 이 부분 주장은 이유 없다.
① B인포메이션과 노틸러스B 사이의 신사업기획업무 관련 용역 및 컨설팅 관련 용역에 대한 용역계약서가 각 존재하지만, 위와 같은 내용의 용역이 실제로 존재하지는 않았다. 또한 일부 용역계약서들은 사후에 소급해서 작성된 것이다(증거기록 2책 13,377~13,378면).
② 노틸러스B 직원인 모WW이 2011. 10. 17. 피고인 류FF에게 보낸 이메일에도 “당사 손익보전을 위해 5억 원은 노틸러스B의 신사업기획팀이 B인포메이션의 신사업 기획업무를 지원하는 것으로 매출하고, 4억 8천만 원은 노틸러스B이 ◎를 지원하는 것을 보전하기 위해서 B인포메이션과 컨설팅용역 계약을 하여 매출을 청구하였다.”라고 기재되어 있고(증거기록 2책 3,734면), 노틸러스B 직원인 이YY도 “노틸러스B이 경영계획대비 실적이 좋지 않을 때 ◎에 지원한 금액 중 일부를 B인포메이션에 안아달라고 요청하여 신규사업 인건비를 청구하는 형식으로 6개월 정도 9억 원을 청구하였다.”라고 진술하였는데(증거기록 2책 2,731면), 결국 노틸러스B이 재정 악화를 이유로 B인포메이션에 지원을 요청하였고 피고인 류FF가 이를 받아들인 것으로 보인다.
③ B인포메이션 직원인 문SS는 모WW이 노틸러스B이 부담한 인건비를 보전해 달라고 해서 들려주었다며 피고인 류FF의 주장 취지와 동일한 진술을 하긴 하였으나, 한편 ‘모WW이 노틸러스B의 손익이 어려우니까 지원해달라고 요청하여 노틸러스B 신사업기획팀 인건비 청구 명목으로 금액을 지급해 준 것’라고 진술하기도 하였다(증거기록 2책 8,611면).
④ 노틸러스B이 2007년~2008년 B인포메이션 신규사업팀에 약 7억 8천만 원의 인건비를 지급한 것으로 보이기는 하나 B인포메이션이 노틸러스B에 지급한 허위용역비는 약 11억 원에 이른다. B인포메이션이 돈을 더 지급한 이유에 대해서 문SS는 ‘모WW이 좀 더 달라고 해서’ 더 주었다는 취지로 진술하기도 하였는데(증거기록 2책 13,819면), 그러한 이유로 돈을 더 지급하였다는 것은 쉽게 납득되지 않고, 결국 전체 지원 금액에 대한 정당성에 더 의문이 발생할 뿐이다.
마. 피고인 조DD, 김EE의 피해자 G○에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(검사의 항소 부분)
1) 원심의 판단
원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김EE이 G○의 대표이사로서 한 이 사건 자기주식취득 및 유상감자 등 일련의 행위가 G○에 대한 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2) 배임행위 성립 여부
가) 이 사건 자기주식취득의 경우
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD, 김EE의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 자기주식취득 행위가 G○에 대한 업무상 임무위배행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(1) 일반론
2011. 4. 14. 상법 개정 이전까지는 회사의 자기주식취득을 원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에만 허용하였지만, 상법 개정 이후에는 상법에 규정된 범위 안에서 일정한 절차를 거치면 자기주식을 취득할 수 있도록 하였다.
회사는 자기주식취득 가액의 총액이 직전 결산기 대차대조표상의 순자산액에서 상법 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액12)을 초과하지 않고, 해당 영업연도 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있지 않은 경우에는, 상법 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 대통령령이 정하는 방법13)으로 자기주식을 취득할 수 있다(상법 제341조 제1항 제2호, 제3항). 이때 절차적으로는 주주총회의 결의로 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득가액의 총액의 한도, 1년을 초과하지 않는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간을 정하여야 하고(상법 제341조 제2항), 구체적인 취득에 앞서 이사회 결의로 일정한 사항을 정하여야 한다(상법 시행령 제10조 제1호).
[각주12] 배당가능이익을 뜻한다.
[각주13] 상법 시행령 제9조(자기주식 취득 방법의 종류 등)
① 법 제341조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 방법”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.
1. 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법
2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법
(2) 상법상 절차 준수
G○는 2013. 5. 23. 이사회를 개최하여 자기주식취득 관련 임시주주총회 소집을 의결하였고, 2013. 5. 29. 임시주주총회를 개최하였다. 위 임시주주총회에서 ‘회사가 취득할 주식의 종류와 수: 보통주 838,923주, 취득가액 총액의 한도: 6,291,922,500원, 회사가 위 자기주식을 취득할 수 있는 기간: 2013. 7. 2.부터 2014. 7. 1.까지’로 정하여 자기주식취득에 관한 안건을 승인하는 것으로 의결하였다.
같은 날 이어서 열린 이사회에서는 상법 제341조 제1항에 따라 정한 취득가액을 기준으로 각 주주가 가진 주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 상법 시행령 제10조 각 호의 기준에 따라 G○가 자기주식을 취득할 것을 의결하였다.
(3) 주주평등의 원칙 준수
G○가 2013. 7. 2. 주주로부터 취득한 자기주식의 수 및 배정비율은 다음과 갈고, 이에 의하면 이 사건 자기주식취득 당시 주주평등의 원칙이 준수되었다.
[각주14] 피고인 조DD과 △△에셋이 2013. 7. 1. 스○○○으로부터 매수한 주식 수를 반영한 수치이다.
[각주15] 소수점 둘째 자리 이하 생략, 이하 같다.
(4) 배당가능이익 범위 내에서 이루어졌는지 여부
이 사건 자기주식취득이 배당가능이익 범위 내에서 이루어졌는지 여부에 관하여 본다. 자기주식취득 가액의 한도가 되는 배당가능이익은 상법 제341조 제1항 단서, 제462조 제1항에 따라 다음과 같은 방식으로 계산된다.
☆☆회계법인은 이 사건 자기주식취득 당시 아래와 같이 배당가능이익을 산정하였고, 이에 따라 이 사건 자기주식취득이 배당가능이익의 범위 내에서 이루어졌다는 의견을 제시하였다(증가 제166호증). 대차대조표 등 관련 자료에 비추어 보면 위 의견은 타당해 보인다.
● 배당가능이익: 6,291,928,276원 [= ㉮ - (㉯ + ㉰ + ㉱ + ㉲]
㉮ 직전 결산기(2012년도)의 대차대조표상의 순자산액: 39,734,024,065원(= 자산총액 85,878,388,058원 - 부채 총액 46,144,363,993원)
㉯ 자본금의 액: 4,401,035,500원
㉰ 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액: 29,041,060,289원
㉱ 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금: 0원
㉲ 대통령령으로 정하는 미실현이익: 0원
(5) 자기주식취득의 목적상 제한 부존재
앞서 본 상법 개정 취지를 고려하면 자기주식취득에 목적상 제한이 있다고 볼 수 없고, 회사의 자기주식취득으로 주주가 회수하게 된 자본의 사용처 및 그 방법에 관하여도 법령상 제한이 없다. 이 사건 자기주식취득의 목적이 피고인 조DD 및 △△에셋이 스○○○에 지불해야 할 주식매수금액을 마련하기 위한 목적이었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 자기주식취득을 위법하다고 볼 수 없다.
(6) 시가보다 높은 자기주식취득 가격과 임무위배행위의 성부
회사가 상법 제341조 제1항 제2호 및 상법 시행령 제9조 제1항 제1호에 따라 자기주식을 취득하는 경우에는 모든 주주에게 균등하게 자기주식 취득의 기회가 부여되므로 주주평등의 원칙에 반하지 않고, 배당가능이익을 한도로 한다는 점에서 자본충실의 원칙이 침해되지 않는 점, 배당가능이익을 재원으로 주주에게 배당을 하는 경우 회사가 대가 없이 주주에게 현금 등을 지급할 수도 있는 점과의 균형 등을 고려하면, 회사가 앞서 본 상법 및 상법 시행령상의 요건을 충족하여 자기주식을 취득한 경우에는 시가 보다 높게 자기주식취득 가격을 정하였다고 하더라도 회사의 이사 등에게 임무위배행위가 있다고 볼 수 없다.
나) 이 사건 유상감자의 경우
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인 조DD, 김EE의 제출 자료 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 고려할 때 검사 제출의 증거들만으로는 이 사건 유상감자 행위가 G○에 대한 업무상 임무위배 행위에 해당한다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(1) 관련 법리 등
(가) 유상감자의 기능 및 절차 등
유상감자는 상법상 인정되는 주식회사 자본감소의 한 방법으로, 주금액을 감소시키거나, 주식을 소각 또는 병합하여 주식수를 감소시켜 과다하게 누적된 회사재산의 일부를 주주에게 환급함으로써 회사의 재무구조를 개선하고 자본수익률의 제고를 통하여 주식의 가치를 높이는 한편 주주에게는 투하자본을 회수할 수 있는 기회를 제공하는 기능이 있다. 유상감자를 실시하는 목적 및 동기는 실제로 매우 다양하고, 상법은 이에 대하여 특별히 규정하고 있지 않다. 그러나 자본의 감소로 회사가 사내에 유보해야 할 규범적인 측면의 재산이 감소하게 되어 회사채권자에게 불리한 영향을 미칠 수 있고, 주금액의 변환 또는 주식수의 감소 과정에서 주주간의 불평등이 발생할 수 있다. 따라서 상법은 이사회의 결의만으로 신주를 발행할 수 있게 규정한 것과는 달리(상법 제416조), 자본의 감소에는 주주총회의 특별결의와 채권자보호절차를 거치도록 하는 등 절차와 방법에 있어 비교적 엄격하게 규정하고 있다.
(나) 저가의 신주발행과 고가의 유상감자 비교를 통한 배임죄 성립 여부 판단기준
회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조).
위 법리는 고가의 유상감자에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 유상감자를 통하여 회사 재산이 감소하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소한다. 주식 수에 따른 비율로 주주들에게 유상감자의 기회를 부여하는 한 1주당 감자환급금이 얼마인지에 상관없이 회사의 순자산은 실질적으로 같고 주주나 채권자들의 이익에는 차이가 없다.16)따라서 회사의 이사가 주주평등의 원칙에 따라 주주들에게 주식 수에 따른 비율로 유상감자의 기회를 부여하고, 앞서 본 유상감자 절차를 적법하게 모두 거친 경우에는 시가보다 높게 1주당 감자 환급금을 정하였다고 하더라도 그 점만으로 배임죄의 구성요건인 임무위배행위에 해당한다고 볼 것은 아니다.
[각주16] 예컨대 10,000주가 발행된 순자산 10억 원인 회사에서 1주의 가치는 10만 원이지만, 1억 원을 감자대금으로 지급하면서 1,000주를 소각하든(감자대금은 주당 10만 원) 1000주를 소각하든(감자대금은 주당 100만 원) 주주나 채권자에게 미치는 영향은 다르지 않다. 둘 다 감자 후 회사 순자산은 9억 원이고 이것을 9,000주로 표시하느냐 9,900주로 표시하느냐의 차이가 있을 뿐이다.
그러나 한편, 회사의 재정상황에 비추어 감자 환급금 규모가 지나치게 커 과도한 자금이 유출된다면 회사의 존립 자체가 위태로워질 수 있다. 신주발행의 경우에는 자본 충실의 원칙을 지키기 위한 최소한의 신주 발행 금액(액면가)을 정하고 있지만, 유상감자에 있어서는 자본충실의 원칙을 지키기 위한 감자가액의 상한 내지 감자비율에 대한 제약이 없다. 결국 유상감자로 인한 배임 여부를 판단할 때에는 회사의 재정상황에 비추어 과도한 자금이 유출되어 회사가 형해화되거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었는지 여부 등을 고려하여 임무위배행위 여부를 판단해야 한다.
(2) 상법상 절차 준수
G○는 2013. 5. 23. 이사회를 개최하여 자본감소(유상감자) 관련 임시주주총회 소집을 의결하였고, 2013. 5. 30. 임시주주총회를 개최하여 특별결의에 필요한 의사정족수 및 의결정족수에 따라 자본감소(유상감자) 안건을 승인·의결하였다.
또한 상법 제439조의 제2항, 제232조에 따라 채권자보호를 위한 통지가 이루어졌고, G○의 채권자들 중에서 이 사건 유상감자에 대하여 이의를 제출한 채권자는 없었다.
(3) 주주평등의 원칙 준수
G○가 2013. 7. 2. 주주로부터 매수한 주식의 수 및 배정비율은 다음과 같다.
G○는 모든 주주에게 지분율에 따라 유상감자의 대상이 되는 주식을 배정하였고, 배정된 주식에 대해서는 모두 1주당 7,500원의 동일한 금액으로 매수하였다. 피고인 조DD과 △△에셋에 배정된 주식 중 일부 주식에 대하여는 유상감자를 실시하지 않은 것으로 보이나, 이는 해당 주주의 선택에 의한 것이고, 투자자본을 회수할 수 있는 유상감자에서 유상감자를 포기하는 것이 피고인 조DD이나 △△에셋에 더 유리하다고 보기 어렵다.
(4) 유상감자의 목적상 제한 부존재
앞서 살펴본 바와 같이 자본의 감소에는 목적상의 제한이 있다고 볼 수 없고, 유상감자로 인해 주주가 투하한 자본을 회수한 뒤 이를 사용하는 방법에 관하여도 법령상 제한이 있다고 볼 수 없다. 이 사건 유상감자의 목적이 피고인 조DD 및 △△에셋이 스○○○에 지불해야 할 주식매수금액을 마련해주기 위한 목적이었다고 하더라도, 그 점만으로 이 사건 유상감자를 위법하다고 볼 수 없다.
(5) 감자가액의 적정성 여부
① 원심판결이 설시한 바와 같이, 이 사건 유상감자 당시 환급금액을 1주당 7,500원으로 정한 근거인 ▣회계법인의 2013. 5. 20.자 주식가치 평가보고서는 객관성, 공정성에 의심이 있고, 검사가 주장하는 것처럼 G○ 주식 1주당 시가가 649원에 불과하다고 볼 자료도 없다. 다만 당시의 적정한 주식 가격은 아래와 같이 주당 3천 원 대에서 5천 원 대 범위 정도일 것으로 예상된다.
㉠ 2011. 12. 31. 기준으로 회계법인 정○이 작성한 G○의 LED 사업부문 영업권 평가보고서(당시 실질적인 G○의 사업부문은 LED 관련 부분만 존재하였으므로, 이는 회사 전체에 대한 평가라고도 볼 수 있다)를 보면, 현금흐름할인법에 따른 영업부문의 가치가 45,007,462,000원(1주당 약 5,113원)으로 평가되었다. 동반성장위원회가 2012. 1.경 LED 조명 중 상당 부분을 중소기업 적합업종으로 선정하여 대기업 계열사인 G○가 내수시장에서 LED 조명사업으로 수익을 내는 데 상당한 어려움을 겪어 그 이후 실적이 악화된 점에 비추어 보면, 그 당시 평가된 회사의 1주당 가치 5,113원이 이 사건 유상감자의 기준 시점인 2012. 12. 31.의 가치보다는 높았을 것으로 판단된다.
㉡ ▣회계법인이 2013. 3. 31. 기준으로 작성한 상속세 및 증여세법에 의한 주식가치 평가보고서에 따르면, 1주당 순자산가액은 3,671원이고, 1주당 순손익가액은 3,855원이며, 이를 법에 따라 가중평균한 1주당 평가액은 3,782원이다(증거기록 1-2책 4850쪽).
㉢ 2012. 12. 31. 기준 감사보고서에 따르면, G○의 순자산은 39,734,024,065원인데, 이를 발행주식 총수 8,802,071주로 나누면 주당 순자산가치가 약 4,514원이 된다.
㉣ 강ZZ은 G○의 사내이사에서 퇴직한 이후인 2013. 7. 16. 주식매수선택권을 행사하여 G○의 보통주 13만 주를 주당 1,500원, 취득금액 합계 1억 9,500만 원에 취득하였는데, 당시 주식매수선택권 행사에 따른 이익과 관련한 세금에 대하여 강ZZ에게 통지된 안내문과 세금 계산을 위한 기초자료를 보면, 상속세 및 증여세법에 따른 G○의 1주당 평가액을 3,196원으로 계산한 바 있다.
② 그러나 이 사건 자기주식취득 및 유상감자는 1주당 주식취득금액 내지 환급금액을 중요하게 생각하였다기보다는 주식취득금액 및 환급금액의 총액에 중점을 맞춘 것으로 보인다. 즉 피고인 조DD과 △△에셋이 스○○○에 지급해야 할 주식매수대금(각 약 120억 원, 약 30억 원)을 마련하는 것이 목적이었고, 실제 피고인 조DD과 △△에셋은 각 약 125억 원17), 약 30억 원18)을 G○로부터 지급받았다. 만약 G○가 1주당 주식취득금액 및 환급금액을 7,500원의 절반인 3,750원으로 정하였다고 가정하면, G○는 배정 주식 수를 2배로 늘려 자기주식취득 및 유상감자를 실시했을 것으로 보이는데, 실시 주식 수에는 제한이 없고 이 사건에서 배정 주식 수를 2배로 늘려도 각 주주의 보유 주식 수 범위 안에 있게 되므로 이러한 방법도 가능하다. 이 경우 당시 G○의 1주당 시가가 대략 3,750원이라고 가정하고, 주당 7,500원으로 감자한 경우는 위법하고, 주당 3,750원으로 감자한 경우는 적법하다고 보는 것은 합리적인 결론 도출이라고 보기 어렵다.
[각주17] 피고인 조DD이 지급받아야 할 금액은 16,563,585,000원(= 2,208,478주 × 7,500원)이나, 원천 징수된 세금과 일부 미지급금을 제외하고 지급받은 것으로 보인다.
[각주18] 3,025,012,500원(= 403,335주 × 7,500원)
③ 즉, 이 사건 유상감자시 G○의 1주당 시가를 7,500원으로 산정한 점만으로 과도한 자금유출 등이 있었다고 평가하기 어렵고, 결국 G○가 이 사건 유상감자로 인해 재무 상태가 악화되어 회사가 형해화되거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었는지 여부를 살피보아야 한다.
(6) 과도한 자금 유출로 G○의 재정이 악화되어 G○가 형해화되었거나 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
① G○의 재무제표에 드러난 2010년부터 2014년까지의 재무 상태는 아래 표 기재와 같다(증가 제8, 9, 10호증, 증거기록 1-2책 78면 이하, 1,055면 이하 등 참조).
이 사건 유상감자 당시 기초자료가 된 2012. 12. 31. 기준 G○의 재무상태를 보면 자본이 약 397억 원에 이르는 상태였으므로, 이 사건 자기주식취득 및 유상감자에 따라 주주들에게 지급된 약 217억 원을 제외하고도 약 180억 원의 자본이 남게 되는 상태였다.
G○는 이 사건 자기주식취득 및 유상감자를 위해 금융권 등으로부터 대출을 받아 단기차입금 및 장기차입금 명목으로 약 244억 원의 부채가 늘어나긴 했으나, 위 차입금들은 기존의 대출 한도 내에서 차입한 것이 대부분이고, 대출기간이 종료된 후 대부분 대출만기가 연장되어(증가 제213-225호증) 부채 증가로 G○가 재정상의 큰 타격을 입었다고 보기 어렵다. 비록 2014년 말경에 다시 부채비율이 크게 증가하였으나, 그 시점 및 당시 G○를 둘러싼 경제 상황 등을 고려하면 그 원인이 바로 이 사건 유상감자 때문이라고 단정하기는 어렵다.
② 이 사건 유상감자 이후 2014. 6. 23. ☆☆회계법인의 한정의견이 있기 전 G○의 대출 상황은 다음과 같다. 이 사건 유상감자 당시 G○의 채권자는 모두 금융기관들로 신한은행, 기업은행, 우리은행, 하나은행, 외환은행, 농협은행 총 6곳이었다. G○는 2013. 5. 말경 위 채권자들에게 유상감자 사실을 개별적으로 최고하였고, 2013. 5. 31. 일간지에 유상감자 실시 사실을 공고하였다. 기존 채권자들은 이 사건 유상감자 실시 사실을 확인하고 아무런 이의를 제기하지 않았다. 이후 금융기관 대출의 만기가 도래하였는데, 모든 채권자들은 대출한도의 축소 없이 만기를 그대로 연장해 주었다. 이 사건 유상감자 등으로 인해 G○의 재무상황이 상당히 어려워졌다면, 금융기관인 채권자들은 G○의 채무상환능력이 현저히 감소했다고 평가하고 대출한도를 축소하거나 즉시 상환을 요구하는 등의 조치를 취했을 것인데, 그와 같은 조치를 취한 바 없다.
한편, ☆☆회계법인의 한정의견이 있은 후 G○의 대출 상황은 다음과 같다. 2014. 6. 23. ☆☆회계법인이 G○의 2013년 재무제표에 대해 한정의견을 내놓자, 금융기관들은 대출기간 연장을 거부하고, 대출한도를 축소하면서 대출금의 전액 또는 일부의 상환을 요구하였다. 대출약정서상 외부감사인의 한정의견은 기한이익 상실사유에 해당할 수 있어서, G○는 ☆☆회계법인의 한정의견으로 인해 기존 대출금을 급하게 상환해야 하는 상황에 처한 것으로 보인다.
③ G○의 매출액 중에서는 Lux*** USA에 대한 매출액이 상당 부분을 차지하는데, G○가 Lux*** USA로부터 회수하지 못한 매출채권이 상당액에 이른다. 2010년부터 2014년까지 G○의 전체 매출액 및 매출채권과 그중 Lux*** USA에 대한 매출액 및 매출채권은 아래 표 기재와 같다(증거기록 1-2책 7,246면 참조).
[각주19] 매출채권과 장기매출채권을 합한 금액이다.
2012년을 기준으로 Lux*** USA에 대한 매출채권이 287억 원에 이르긴 하지만, 2013년을 기준으로 보면 Lux*** USA에 대한 매출채권과 비율이 소폭 감소하는 등 이 사건 유상감자 시기를 기준으로 Lux*** USA에 대한 채권회수에는 큰 문제가 있었다고 보이지 않는다.
G○는 Lux*** USA로부터 매출채권을 변제 받을 때 선입선출의 방식으로 회계를 처리하였다. 이와 같은 방법으로 2012년 및 2013년 잔존하는 Lux*** USA에 대한 매출채권에 대하여 연령분석(aging)을 해보면 아래 표 기재와 같다(증거기록 1-2책 4,567면 참조).
2012. 12.경 Lux*** USA에 대한 총 매출채권보다 2013. 6.경 총 매출채권이 소폭 증가했으나, 이 사건 유상감자 후인 2013. 12.경 총 매출채권은 다시 감소하였다. 1년을 초과하는 매출채권은 증가하고 있었으나, G○의 총 매출액에 대비해보면 그 액수가 이 사건 유상감자를 할 수 없을 정도에 이르렀다던가, 이 사건 유상감자에 영향을 받아 증가하였다고 보기 어렵다.
④ 검사는 이 사건 유상감자 당시 G○가 Lux*** USA에 대하여 가지고 있는 매출채권 중 약 103억 원은 회수 여부가 불분명한 Unpacking 재고 채권이라고 주장한다. 위 Unpacking 재고 채권은, G○가 Lux*** USA에 ㉮ 2012. 12. 23. 및 2012. 12. 26.경 공급한 WV18 제품 1,000대 관련 매출채권 미화 1,720,000달러, ㉯ 2013. 5. 30. 및 2013. 7. 28. 공급한 WV18CV 제품 1,000대 관련 매출채권 미화 3,130,000달러, ㉰ 2013. 6. 19.경 공급한 WV8HD 제품 246대 관련 매출채권 미화 1,148,310달러, ㉱ 2013. 6. 29.경 공급한 WV8HD 제품 956대 관련 매출채권 미화 4,409,550달러의 합계를 말하는 것으로 보인다(증거기록 1-2책 6,782~6,784면).
그러나 위 Unpacking 재고 채권은, 원심판결에서 설시한 바와 같이, Lux*** USA가 G○에 해당 제품을 주문하였다는 구매주문서(Purchase Order)가 존재하는 점, ㉮, ㉯, ㉱ 채권의 경우 최종 구매자인 V**의 구매주문서가 존재하며, 2014. 5.경에는 실제 V**의 창고에 보관 중이었던 점, 이 사건 유상감자 실행시기를 기준으로 ㉮ 채권의 경우 그 이전 7개월 이내, ㉯, ㉰, ㉱ 채권의 경우 그 이전 1~2개월 이내에 발생한 채권인 점 등을 고려하면 이 사건 유상감자 당시 회수여부가 불분명한 채권이었다거나 부실채권이었다고 단정할 수 없다.
⑤ G○는 2014. 6. 23. ☆☆회계법인으로부터 2013년도 재무제표에 대한 감사보고서에서 다음과 같이 한정의견을 받았다.
위 감사보고서 작성 시기에 적용되는 회계감사기준에는 “감사인과 경영자간의 의견불일치나 감사범위의 제한에 따른 영향이 중요하므로 적정의견을 표명할 수는 없지만 부적정의견을 표명하거나 감사의견 표명을 거절하여야 할 정도로는 중요하지 않거나 전반적이지 않은 경우 감사인은 한정의견을 표명하여야 한다. 한정의견은 한정사유의 영향을 ‘제외하고는’이라는 표현으로 표명되어야 한다.”라고 한정의견에 대하여 규정하고 있다.
당시 G○에 대하여 현장감사를 진행한 ☆☆회계법인의 회계사 홍AB는 당심에 증인으로 출석하여, ㉮ 한정의견 자체에 대하여는, “이 건 이외에도 한정의견을 표명한 적은 있으나, 한정의견이 매우 이례적인 것은 맞다.”라고, ㉯ 차입금을 통해 이 사건 유상감자가 이루어진 것에 대하여는, “회사의 자금조달 형태는 여러 가지 방법이 있기 때문에 이와 관련해서 특별히 문제된다고 검토한 적은 없는 것으로 알고 있다.”라고, ㉰ 한정의견을 주게 된 원인에 대하여는, “2013년에 2011, 2012년과 달리 채권연령이 늘어나는 상황에서 Lux*** USA나 V**에 대한 재정건전성 파악이 제대로 되지 않아 G○에 Lux*** USA와 V**의 재정건전성 관련 자료를 요청하게 되었다. 현장감사 종료 후 2014. 3. 20. G○에 추가자료를 요청하였는데 G○가 일부 자료를 제출하지 않아 Lux*** USA 매출채권의 회수가능성 항목에 대하여 자료 미비를 이유로 한정의견을 준 것이다. 자료 미비를 이유로 회수가능성에 대한 판단을 유보한다는 의미이지 위 매출채권이 회수할 수 없는 채권이라는 의미는 아니다. 이 사건 유상감자 및 자기주식취득과 한정의견과는 무관하다.”라고 증언하였다. 비록 G○가 2013년 재무제표에 대하여 한정의견을 받기는 하였으나, 이는 G○가 Lux*** USA에 대하여 가지는 매출채권에 문제가 있음이 밝혀졌다기보다는 Lux*** USA에 대한 매출채권의 회수가능성에 대하여 적절히 판단할 수 있는 자료가 미비하였기 때문인 것으로 보이고, 나아가 이 사건 유상감자로 인해 한정의견을 받았다고 보기는 더더욱 어렵다.
⑥ G○는 2014. 9.경 Lux*** USA의 요청에 따라 Lux*** USA로부터 지급받아야 할 대금 일부를 감액해주었고, 경영 상황의 악화로 2014. 12. 31. 및 2015. 3. 31. B투자 개발의 지원을 받아 250억 원의 영구채를 발행하기도 하였다. 그러나 해당 시점 및 당시의 경제 상황 등을 고려하면, 이와 같은 G○의 경영 악화 상황이 전적으로 이 사건 유상감자로 인하여 발생하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 이 사건 유상감자로 과도하게 자금이 유출됨으로써 G○가 형해화되었다거나 그 존립 자체에 현저한 지장이 초래되었다고 볼 만한 증거가 없다.
3) 소결론
따라서 이 부분 검사의 항소는 손해발생 여부, 배임의 범의 등 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
바. 피고인 류FF, 손GG의 피해자 노틸러스B 관련 허위자문비 지급의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단(검사의 항소 부분)
원심은 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 성립 여부에 대한 판단을 자세히 설시하면서, 검사가 제출한 증거들만으로는 노틸러스B이 Espe*****, Ulti*****과 체결한 각 자문계약의 필요성이나 정당성이 명백히 결여되었다거나 자문료로 지급된 돈의 금액이 합리적인 수준을 현저히 벗어났다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 피고인들에 대한 업무상 임무위배행위가 증명되지 않았다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
사. 피고인 류FF에 대한 양형부당 주장에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분)
원심은 피고인 류FF에 대한 형을 정하면서, ① 불리한 정상으로, 피고인 류FF는 노틸러스B과 B인포메이션의 대표이사로서 그 회사들의 이익을 위하여 자금을 관리·집행하고 실제 용도에 따라 회계처리를 하여야 함에도, 허위의 명목으로 B그룹의 다른 계열사들을 지원하고, 피고인 조DD의 비서인 피고인 한HH를 회사에 허위 취업시켜 피고인 조DD의 횡령 범행을 도와준 점, 이 사건 각 배임 범행의 총액은 약 33억 원에 이르고, 횡령 범행은 12억 원이 넘는 거액인 점 등을, ② 유리한 정상으로, B그룹에서의 피고인 조DD의 절대적 영향력을 고려하면 횡령 범행과 관련하여 피고인 류FF가 피고인 조DD의 지시를 거부하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 및 배임 범행으로 인하여 피고인 류FF가 개인적으로 취득한 이익은 없는 점, 피해 회사들이 피고인 류FF에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있고, 허위로 지급된 용역비 등에 대하여 사후에 상당 부분 피해가 회복된 점, 피고인 류FF는 고령으로, 발작성 심방세동, 폐쇄성 수면무호흡증 등의 질병을 앓고 있는 점, 피고인 류FF가 과거에 자격정지 이상의 형을 선고받은 적이 없는 점 등을 참작하였다.
피고인 류FF 및 검사가 당심에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인 류FF에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 것이고, 이 법원에서 종전 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없다. 그 밖에 피고인 류FF의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인 류FF에게 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 류FF와 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
아. 피고인 한HH에 대한 양형부당 주장에 관한 판단(위 피고인 및 검사의 항소 부분)
원심은 피고인 한HH에 대한 형을 정하면서, ① 불리한 정상으로, 피고인 한HH는 피고인 조DD의 지시를 받고 허위로 B인포메이션에 취업하여 수령한 급여를 피고인 조DD의 이익을 위해 사용한 점, 이 사건 범행으로 인하여 B인포메이션이 입은 피해가 상당히 큰 점 등을, ② 유리한 정상으로, 피고인 조DD의 비서로 근무하던 피고인 한HH가 피고인 조DD의 지시를 거부하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, 이 사건 횡령 범행으로 인하여 피고인 한HH가 개인적으로 취득한 이익은 특별히 없었던 것으로 보이는 점, 피해 회사가 피고인 한HH에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있고, 피고인 한HH는 초범인 점 등을 참작하였다.
피고인 한HH 및 검사가 당심에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인 한HH에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 것이고, 이 법원에서 종전 양형조건들을 달리 평가할 만한 특별한 사정변경도 없다. 그 밖에 피고인 한HH의 나이, 직업, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인 한HH에게 선고한 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 한HH와 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
원심판결 중 피고인 조DD의 아○펀드 관련 업무상배임의 점에 대한 유죄 부분은 그에 대한 피고인 조DD의 항소가 이유 있어 파기되어야 한다. 아울러 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 다른 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다.
그렇다면 피고인 조DD 및 검사의 피고인 조DD에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 조DD에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 류FF, 한HH의 항소와 검사의 피고인 김EE, 류FF, 손GG, 한HH에 대한 항소 및 원심판결 중 피고인 조DD의 G○ 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 무죄 부분에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각한다.
[피고인 조DD의 파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 일부를 아래와 같이 삭제하는 외에는 원심판결 중 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 원심 판결문 5면 9행부터 9면 6행까지 삭제
○ 원심 판결문 23면 4행부터 24면 19행까지 삭제
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항(B에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(B인포메이션에 대한 업무상횡령의 점, 포괄하여)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월~징역 20년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 징역 2년, 집행유예 3년
피고인 조DD은 B그룹 조AC 전 회장의 장남이자 B그룹 부사장, PG장 등으로 재직하면서 자신의 상당한 영향력을 이용하여 자신의 지인 등 명의로 B으로부터 허위 급여를 지급받아 부외자금을 마련한 뒤, 2007년부터 2012년까지 약 3억 7천만 원을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 또한 자신의 수행비서인 피고인 한HH를 B인포메이션의 촉탁사원으로 등재시킨 다음 2002년부터 2011년까지 약 12억 원을 피고인 한HH 명의의 급여로 지급받아 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다. 위와 같이 피고인 조DD이 임의로 사용한 횡령 금액이 상당하고, 그 기간도 짧지 않으며 횡령한 금액 대부분을 사적인 용도로 사용한 것으로 보여 죄질이 매우 좋지 않다.
다만 피고인 조DD이 피해 회사들에 대하여 피해금액을 모두 변제하여 피해회복이 되었고, 피해 회사들이 피고인 조DD에 대한 처벌불원의사를 표명하고 있다. 원심에서 유죄로 인정된 아○펀드 관련 배임 부분이 당심에서 무죄로 판단되었고, 무죄로 판단된 아○펀드 및 G○ 관련 배임 부분에 대하여도 공소사실에 기재된 피해금액의 회복을 위해 담보를 제공하거나 변제하는 등의 조치를 취하였다. 피고인 조DD은 2017년 1월 B 회장으로 취임한 이후 다양한 방법을 통하여 투명경영 및 준법경영 체제를 구축하기 위해 노력하였다. 이러한 점은 피고인 조DD에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인 조DD의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 위와 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 아○펀드 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실의 요지
가. 피고인 조DD의 아○펀드상품 출시 준비 중 사적인 미술품 구매
피고인 조DD은 2005. 7.경부터 자신이 총괄하는 무역PG 신규사업부에 아○펀드 TFT를 구성하고, 투자금을 신탁받아 미술품에 투자한 후 수익을 배분하는 사모펀드 형태의 아○펀드 상품을 신사업으로 추진하였다. 그 과정에서 피고인 조DD이 개인적으로 알고 지내던 큐레이터 겸 PKM갤러리 관장 박LL를 통해 향후 아○펀드 상품이 출시되면 사업시행자로 내세울 SPC(Special Purpose Company)가 매입하여 운용할 미술품의 선정에 대하여 자문을 받게 되었다. 피고인 조DD은 향후 B그룹의 후계자인 자신의 지위와 영향력을 이용하여 위 SPC로 하여금 매수하게 할 생각으로 2007. 6. 12.경부터 2007. 10. 24.경까지 개인자금 50억 원 및 △△에셋의 자금 20억 원 등 70억 원을 재원으로 박LL를 통해 아트페어, 갤러리 등에서 약 40점 내외의 미술품을 사전에 사적으로 매입하고, PKM갤러리에 보관하여 보유하게 되었다.
나. 특수관계인으로부터 매입 금지 의무 부담
피고인 조DD은 2008. 4.경 B이 설립한 SPC가 광주은행 등으로부터 합계 300억 원을 대출받고, ◎증권이 금융주관기관, ◇◇투자신탁운용이 대리기관, B이 운영대행사의 역할을 맡아 운영을 대행하는 방안을 협의하면서 세부 계약조건을 협상하던 중, ◇◇투자신탁운용 측으로부터 운영대행사인 B이나 그 특수관계인으로부터의 미술품 매입을 금지하여야 한다는 요구를 받게 되었다.
피고인 조DD으로서는 위와 같이 특수관계인으로부터의 미술품 매입이 금지되면 사전에 사적으로 보유하고 있던 미술품의 처분이 불가능하게 되므로, 아○펀드TFT 박MM 전무를 통해 특수관계인으로부터의 미술품 매입 금지 규정의 삭제를 수회 요청하였다. 그러나 자산운용의 투명성과 독립성 확보 및 아○펀드의 수익성 제고를 위하여 이 해의 충들을 방지하는 조항이 필수적이므로 이를 삭제할 수 없다는 ◇◇투자신탁운용의 강한 반대로 결국 특수관계인으로부터의 미술품 매입 금지 규정(업무약정서 제2-7조 제3항)이 반영되었다. 이로써 피고인 조DD이 2007. 6. 12.경부터 2007. 10. 24.경 까지 매입한 미술품의 아○펀드 사업시행자인 SPC에 대한 처분이 불가능하게 되었다.
다. B 아○펀드 출시 경과
피고인 조DD은 위와 같이 피고인 조DD 보유 미술품의 SPC에 대한 처분이 불가능하게 되자, 마치 SPC가 특수관계인이 아닌 2008. 4. 23.경 B 소유 △△플레이스빌딩 지하 2, 3층을 소재지로 하여 피고인 조DD이 세운 △△갤러리로부터 미술품을 매입하는 것처럼 꾸며 미술품을 판매하기로 하였다. 이어 피고인 조DD은 2008. 6. 26.경 자신과 친분이 있는 홍KK을 명의상 대표로 하여 아○펀드 구성을 위한 자금 차입 및 작품 구입을 담당할 SPC로 C를 설립하였다. C는 2008. 6. 30.경 광주은행 등으로부터 합계 300억 원을 대출받고, ◎증권이 금융주관기관, ◇◇투자신탁운용은 대리기관, B이 운영대행사의 역할을 맡았다. B은 대출원리금 324억 원을 연대보증하여 아○펀드 상품의 손실에 대하여 100% 책임을 부담하면서 ◇◇투자신탁운용의 승인하에 출시일로부터 2년간 미술품을 매입하고, 만기일인 2013. 6. 30.경까지 홍보, 판매, 수익정산 등의 업무를 총괄하여 운영을 대행하기로 하고, 대출약정, 업무약정 등 그에 따른 계약을 체결하였으며 2008. 7. 1.경 □□특별자산투자신탁제1호 펀드상품이 출시되었다.
라. 피고인 조DD의 업무상 임무 및 임무의 위반
1) 업무상 임무
피고인 조DD은 아○펀드 사업을 시행하기 위한 SPC인 C의 운용을 사실상 총괄하는 한편, 위 사업의 운용을 대행하는 B의 아○펀드 사업을 총괄하는 지위에 있는 사람이다. 아○펀드 상품 출시 직후인 2008. 7.경 내지 9.경 미국발 금융위기인 소위 ‘리먼 브라더스 사태’가 발생하여 환율이 폭등하고 미술품 시장 자체가 불황기에 접어드는 상황이었으므로, 피고인 조DD은 이러한 경우 아○펀드의 위험분산 및 수익성 확보를 위하여 미술품 시장동향, 미술품의 객관적 가치, 예상판매가격 등을 고려하여 미술품을 적정한 가격으로 매입하고, 구매과정에서의 이해 충들을 방지하기 위하여 미리 약정한 바에 따라 특수관계인으로부터 미술품을 매입하지 말아야 할 업무상 임무가 있었다.
2) 임무의 위반
그럼에도 불구하고, 피고인 조DD은 미술품 시장동향 등을 살펴 대상 미술품을 선정하는 등의 임무를 저버리고, C가 피고인 조DD 자신이 보유하던 미술품을 매입할 수 없다는 것을 알면서도 이미 1년 내지 1년 6개월 전에 피고인 조DD이 구매하여 둔 미술품들을 특수관계인으로부터의 매입이 아닌 것처럼 가장하여 매입시키기로 마음먹었다. 이에 피고인 조DD은 2008. 11. 10.경 M□□의 ‘Designer *’ 등 피고인 조DD 자신과 △△에셋이 보유하던 별지 범죄일람표 1 순번 1 기재 미술품 21점(구입금액 합계 3,023,000,000원)을 △△갤러리에 형식상 매각한 후(매각금액 합계 3,875,000,000원), 2008. 11. 13.경 이를 C가 3,991,000,000원에 매입하도록 결재하였다. 계속하여 피고인 조DD은 2009. 4. 중순경 Da**** Hirst의 ‘You Make Me Feel ******’ 등 피고인 조DD 자신과 △△에셋이 보유하던 별지 범죄일람표 1 순번 2 기재 미술품 17점(구입금액 합계 2,283,000,000원)을 △△갤러리에 형식상 매각한 후(매각금액 합계 2,654,000,000원), 2009. 4. 20.경 이를 C가 2,733,000,000원에 매입하도록 결재하였다.
마. 피고인 조DD, △△에셋의 이익 취득 및 C, B의 손해 발생
이로써 피고인 조DD은 아○펀드 상품 출시가 되면 운용대행사의 지위에서 B 측 SPC로 하여금 매입하게 할 생각으로 사전에 사적으로 구입하여 둔 미술품들이 금융주관기관 및 대리기관과의 업무약정 과정에서 편입이 불가능하게 되었음에도 불구하고, 편법으로 이를 △△갤러리를 거쳐 SPC인 C에서 매입하도록 함으로써 피고인 조DD과 △△에셋으로 하여금 합계 1,223,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 사업시행자 C 및 그 연대보증인 B에 동액 상당의 손해를 입게 하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 앞서 ‘2. 항소이유에 관한 판단’의 가.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인 조DD에게 무죄를 선고한다. 피고인 조DD이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지는 선고하지 않는다.
판사 오석준(재판장), 이정환, 정수진