◇ 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가와의 차액만큼의 이익이 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당하는지 여부(소극) ◇ ‘위반행위로 얻은 이익'은 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계에 있는 이익의 전부를 뜻하므로, 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식 또는 신주인수권증권의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 그에 따른 실현이익은 ‘매도단가와 매수단가의 차액에 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)을 곱하여 계산한 금액’에서 ‘주식을 처분할 때 든 거래비용’을 공제하여 산정된다. 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식을 취득하였다면 실제 매수가액을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 적용하고, 신주인수권증권을 취득한 뒤 이를 행사하여 주식을 발행받아 처분하였다면 신주인수권 행사가격에 신주인수권증권 매입가액을 더한 금액(이하 ‘신주인수권 매수가격’이라 한다)을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 보아야 한다. 그러나 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식이나 신주인수권증권을 취득한 것이 아니라면, 시세조종기간 전일 주식의 종가를 매수단가로 보아야 한다. 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격은 시세조종행위와 무관하기 때문이다. 결국 시세조종기간 전일의 종가가 정상적인 주가변동이나 위반행위자와 무관한 변동요인으로 말미암아 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 높다면, 그 차액만큼의 이익은 시세조종행위와 관계없이 얻은 것이어서 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 볼 수 없다. 반면 시세조종기간 전일 종가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 낮았는데 시세조종행위로 주가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 상승하였다면, 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가의 차액만큼의 이익도 시세조종행위로 형성된 것이므로 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다. 한편 시세조종기간에 주식이 매도된 경우 매도단가는 실제 매도가액을 매도수량으로 가중평균하는 방식으로 정하여야 한다. ☞ 시세조종행위로 얻은 이익은 피고인들이 시세조종행위로 이익을 얻기 위하여 신주인수권증권을 보유하였는지에 따라 시세조종기간 전일 주식의 종가 또는 신주인수권 매수가격을 매수수량으로 가중평균하여 매수단가를 산정하여야 한다는 이유로, 신주인수권 행사가격을 매수단가로 적용하여 시세조종으로 얻은 이익을 산정한 원심을 파기한 사례

◇1. 부당행위계산의 유형 중 금전 대여와 자산 제공의 구별 기준, 2. 법인이 주주인 임원에게 거주용 주택을 무상 또는 유상으로 사용하도록 한 것에 대해 비업무용 부동산에 관한 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 1. 부당행위계산의 유형으로서 금전 대여에 해당하는지 또는 자산·용역 제공에 해당하는지는 그 거래의 내용이나 형식, 당사자의 의사, 계약체결의 경위, 거래대금의 실질적·경제적 대가관계, 거래의 경과 등 거래의 형식과 실질을 종합적으로 고려하여 거래관념과 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 2. 관계법령의 체계와 문언, 개정 연혁과 취지에 의하면, 법인의 사택에 대해서는 일정한 경우에 업무무관지출에 관한 법인세법 제27조 제2호가 적용될 수 있을 따름이고, 비업무용 부동산에 관한 법인세법 제27조 제1호가 적용될 수 없음이 분명하다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두43301 판결 참조). ☞ ① 원고 법인이 자신의 자금으로 이 사건 부동산을 취득한 다음 특수관계인에게 무상 또는 저가로 제공하여 거주하도록 한 것으로 보아야 하므로, 이러한 부동산 제공에 대하여 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항, 제4항에 따라 시가와의 차액 등을 계산하여 익금에 산입하는 것은 별론으로 하고, 원고 법인이 위 특수관계인에게 실질적으로 이 사건 부동산 취득자금을 대여하였다고 보아 그에 따른 인정이자를 익금에 산입할 수는 없으며, ② 원고 법인이 주주인 임원에게 거주용 주택을 무상 또는 유상으로 사용하도록 한 것은 사택 제공에 해당하여 업무무관지출 규정이 적용되는 것은 별론으로 하고, 비업무용 부동산에 관한 규정이 적용될 수는 없다고 판단하여, 파기환송한 사례