◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ ◇ 보험회사와 사이에 위탁계약을 체결하고 지점 운영 업무를 수행한 지점장의 근로기준법상 근로자성 인정 여부(적극) ◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조). ☞ 원고가 피고보조참가인(□□생명보험 주식회사)과 사이에 지점 운영에 관한 위탁계약을 체결하고 담당 지점의 운영·관리를 총괄하면서 보험설계사 교육 및 관리, 보험모집 지원 업무 등을 수행하다가 위탁계약 해지통지를 받은 사안에서, 대법원은 보험회사의 위탁계약형 지점장의 경우도 그 계약형식이 아니라 구체적으로 그 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다는 전제에서, 피고보조참가인은 지역단장을 통해 그 소속의 지점장들을 관리·감독하였는데 지역단장이 정규직 지점장과 위탁계약형 지점장에 대한 관리·감독을 다른 방식으로 하였던 것으로 볼 만한 자료가 없고, 오히려 지역단장이 위탁계약형 지점장에게도 실적 달성을 위한 구체적인 업무 내용에 관하여 일일보고, 현장활동보고를 지시하는 등 피고보조참가인이 원고의 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 한 점, 위탁계약형 지점장의 실제 업무시간은 정규직 지점장과 크게 다르지 않았고, 원고가 피고보조참가인이 제공한 지점 사무실에서 지점 운영 업무를 하면서 현장활동이나 휴가일정 등을 지역단에 보고한 점 등에 비추어 보면 근무시간 및 근무장소에 구속받지 않았다고 보기 어려운 점, 지점 사무실과 비품, 지점 운영 비용은 모두 피고보조참가인이 제공하였고, 위탁계약형 지점장이 그와 별개로 사무실 운영 비용 등을 투입하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고보조참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례임.

◇ 신용협동조합의 기존 인사규정이 ‘① 직원의 정년은 58세로 하고, ② 직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달하는 날이 1월에서 6월 사이에 있는 경우에는 6월 30일로, 7월에서 12월 사이에 있는 경우에는 12월 31일로 한다’는 내용을 규정하고 있었는데, 개정 후 ‘① 직원의 정년은 60세로 하고, ② 직원의 정년해직 기준일은 정년에 도달한 날로 한다’는 내용으로 변경된 것이 취업규칙의 불이익한 변경인지 여부(소극) ◇ '고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률' 제19조에 따라 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약이나 취업규칙, 단체협약의 정년 관련 규정은 이에 위반되는 범위 내에서 모두 무효이므로(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016다249236 판결 등 참조), 정년에 관한 내용을 담고 있는 개정 전후의 인사규정 전체를 보고 판단하여야 할 것이지 개별 조항의 효력을 하나씩 따로 비교하여 판단할 것은 아니다. ☞ 원심은 ‘사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다’는'고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률' 제19조가 시행되었다는 점을 들어 ① 정년을 58세로 정한 개정 전 인사규정의 효력은 없어졌지만 ② 정년해직 기준일을 정한 부분이 여전히 유효하다고 보아 정년해직 기준일을 정한 조항만을 비교하여 취업규칙이 불이익하게 변경되었다고 판단함. ☞ 대법원은 취업규칙의 불이익 변경 여부는 정년에 관한 내용을 담고 있는 개정 전후의 인사규정 전체를 보고 판단하여야 할 것이지 개별 조항의 효력을 하나씩 따로 비교하여 판단할 것은 아니고, 이 사건에서 인사규정의 개정으로 전체적으로 정년이 연장되었으므로 불이익하게 변경되었다고 단정할 수 없다고 보아 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사안임.

◇ 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 그것이 근로기준법 제20조가 금지하는 약정인지 여부에 대한 판단 기준 ◇ 근로기준법 제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에서 더 나아가 위약금이나 손해배상금을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약을 해지할 수 있도록 보호하려는 데에 위 규정의 취지가 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 참조). 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다. ☞ 원고(사용자)는 발행주식 매각을 통한 소속기업집단 변경 과정에서, 주식 매각에 반대하는 근로자들과의 사이에 ‘2015. 4. 30. 매각위로금을 지급하되, 매각위로금을 받은 직원이 2015. 12. 31. 이전에 퇴사할 경우 지급받은 매각위로금을 월할(月割)로 계산하여 반납한다’고 약정하였음(이하 ‘이 사건 약정’). 이 사건 약정에 따라 매각위로금을 지급받은 피고(근로자)는 원고에게 퇴직 의사를 밝히고 2015. 6. 4. 퇴직하였음. 이에 원고는 피고에게 위로금 월할 계산액의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분이 근로기준법 제20조가 금지하는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약으로서 무효라고 항변하였음. ☞ 원심은, 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분은 근로자가 일정 기간 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 사용자의 손해 범위를 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것으로서 근로기준법 제20조에 위반된다고 판단하여, 청구를 기각하였음. 그러나 대법원은, 이 사건 약정 중 위로금 반환 부분은 근로계약상의 근로기간 약정 위반 시 위약금이나 손해배상으로서 일정 금액을 지급하기로 하는 내용이라거나 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 임금을 반환하기로 하는 취지로 보기 어려우며, 제반 사정상 근로자의 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요한다고 볼 수도 없으므로 근로기준법 제20조에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하여, 원심판결을 파기환송함.

◇ 시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지 여부(긍정) ◇ 시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). ☞ 원고는 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 수습사원으로 근무한 후 2000. 1. 1. 피고의 임시직 근로자로 채용되었음. 피고는 2000. 1. 11. 보수규정을 개정하여, 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대해서는 종전처럼 5년 이상 근속 시 퇴직금 누진제를 적용하되 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대해서는 퇴직금 단수제를 적용하기로 하였음. 원고는 2018. 3. 31. 퇴직하면서 2000. 1. 1. 입사자임을 전제로 퇴직금 단수제를 적용하여 계산한 퇴직금을 지급받자, ‘입사일이 1999. 12. 1.이므로 퇴직금 누진제가 적용되어야 한다’는 등으로 주장하며 피고에게 퇴직금 차액 지급을 청구함. ☞ 원심은 원고의 수습기간 근무와 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정되지 않는다는 이유 등을 들어, 원고가 2000. 1. 1. 입사하였다고 판단하고 청구를 기각하였음. 그러나 대법원은, 제반 사정상 원고의 수습사원 근무기간은 시용기간에 해당한다고 보이며 시용기간 역시 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되므로 원고의 입사일은 1999. 12. 1.이라고 판단하여, 원심판결을 파기환송함.

◇ 고속버스 운전기사들이 버스회사를 상대로 미지급된 각종 수당 차액 등을 청구한 사안에서, 연장·야간근로수당에 관한 포괄임금약정 성립 여부(적극) 및 휴일근로수당에 관한 포괄임금약정 성립 여부(소극) ◇ 사용자가 근로계약을 체결할 때에는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 사용자와 근로자가 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 관계없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 또는 단체협약을 한 경우 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다[대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579(본소), 2015다233586(반소) 판결 등 참조]. ☞ 고속버스 운전기사들이 버스회사를 상대로 미지급된 각종 수당 차액 등을 청구한 사안. ☞ 연장·야간근로수당에 관해서는, 2011년도 임금협정에서 “임금내역은 법정 제 수당을 포함한 포괄역산 방식의 체계를 유지한다. 노선수당은 근무실적에 따라 발생하는 연장·야간·휴일근로수당을 포괄한 수당이며, 노선수당을 지급함에 있어서 실제 근로시간과의 차이에 대하여는 노·사간 이의를 제기치 않기로 한다.”라고 규정한 점, 그에 따라 피고(버스회사)가 연장·야간근로수당 명목으로 지급하는 돈은 실제 연장·야간근로시간의 수와 상관없이 운행실적에 따라 산출된 노선수당을 사전에 합의한 비율대로 나누어 역산하는 방식으로 결정될 뿐이고, 버스운송사업의 특수한 근무내용, 근무형태, 근무시간 등을 함께 고려하면, 2011년도 임금협정은 연장·야간근로수당에 관한 포괄임금약정을 포함하고 있다고 볼 수 있다고 본 사례. ☞ 그러나 휴일근로수당에 관해서는, 2011년도 임급협정이 기본급, 노선수당과 별도로 휴일근로수당을 구분하고 있고, 휴일근로수당은 위 임금협정에서 정한 소정 근로일수를 초과한 날마다 1일당 8시간의 근로에 대해 기본시급에 150%의 가산율을 고려하여 산정되었는바, 위 임금협정은 시간급의 개념을 출발점으로 두고 휴일근로수당의 액수를 위 시간급을 기준으로 산정하고 있다는 등의 이유로 휴일근로수당에 관하여는 포괄임금약정이 성립하였다고 보기 어렵다고 보아, 이와 달리 본 이 부분 원심을 파기환송한 사례.

◇ 사용자의 근로자에 대한 휴직명령의 정당성이 인정되기 위한 요건 ◇ 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 휴직을 명하지 못한다고 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 취업규칙이나 단체협약 등이 정한 휴직사유가 발생하였으며, 당해 휴직 근거 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 유무 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상ㆍ경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로를 제공할 수 없다거나 근로를 제공하는 것이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 사용자의 휴직명령에 정당한 이유가 있다고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다16690 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조). ☞ 원고(피고의 근로자)는 형사사건 제1심에서 징역형을 선고받아 법정구속되면서 구속 기소되었을 때에는 휴직을 명할 수 있다는 취지인 피고 인사규정에 따라 휴직명령을 받았고(이하 ‘이 사건 휴직명령’), 항소심 계속 중 보석으로 석방되자 복직을 신청하였으나 거부당하였음(이하 ‘이 사건 복직거부’). 이후 항소심에서 벌금형을 선고받고 복직한 원고는 피고에게 휴직기간 동안의 미지급 임금 상당액의 지급을 청구함. ☞ 원심은 이 사건 복직거부가 정당하다고 보아 청구를 기각하였음. 그러나 대법원은, 제반 사정상 피고 인사규정은 구속으로 인해 현실적 근로제공이 불가능한 경우를 휴직사유로 정한 것으로 보이므로 원고가 석방됨으로써 휴직사유가 소멸하였고, 이 사건 복직거부 당시 원고가 근로 제공이 매우 부적당한 상황이었다고 단정하기도 어렵다는 등의 이유를 들어, 이 사건 복직거부가 부당하다고 보고 원심판결을 일부 파기환송함(원고가 구속되었던 기간 동안에는 이 사건 휴직명령에 정당한 이유가 있었으므로, 해당 기간의 임금 청구는 원심의 판단이 결론적으로 타당하다고 보아 파기 범위에서 제외함).

◇근로자가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위가 징계사유에 해당하는지 판단하는 기준◇ 근로자가 뚜렷한 자료도 없이 사실을 허위로 기재하거나 왜곡하여 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위는 징계규정에서 정한 징계사유가 될 수 있다. 다만 범죄에 해당한다고 의심할 만한 행위에 대해 처벌을 구하고자 고소·고발 등을 하는 것은 합리적인 근거가 있는 한 적법한 권리 행사라고 할 수 있으므로 수사기관이 불기소처분을 하였다는 이유만으로 고소·고발 등이 징계사유에 해당하지 않는다. 위와 같은 고소·고발 등이 징계사유에 해당하는지는 고소·고발 등의 내용과 진위, 고소·고발 등에 이르게 된 경위와 목적, 횟수 등에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 노동조합 또는 노동조합의 대표자가 사용자 측을 근로기준법이나 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 등으로 수사기관 등에 고소·고발·진정한 내용에 과장되거나 왜곡된 부분이 있더라도, 그것이 대체로 사실에 기초하고 있고 그 목적이 사용자에 의한 조합원들의 단결권 침해를 방지하거나 근로조건에 관한 법령을 준수하도록 하는 것이라면 고소·고발 등은 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하므로, 이를 이유로 노동조합의 대표자에게 불이익을 주는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조). ☞ 노동조합의 대표자로 있었던 근로자(피고 보조참가인)가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하였다는 사유를 포함하여 여러 징계사유로 해고된 사안임. 근로자의 구제신청을 인용한 재심판정에 대해 사용자인 원고가 취소를 구하였고 원심은 징계사유 중 일부가 인정되고 양정이 부당하지 않다는 이유를 들어 원고의 청구를 인용하였음. 대법원은 위와 같은 법리를 전제로, 피고 보조참가인이 5차례에 걸쳐 원고의 대표자, 관리자나 동료 등을 고발하거나 진정한 사건은 모두 혐의사실이 인정되지 않았지만, 그러한 사정만으로는 위와 같은 행위가 정당한 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 이와 달리 징계사유라고 판단한 원심을 파기하였음.

◇ 방송연기자가 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부 ◇ 방송연기자 중에는 참가인에게 전속된 것으로 보기 어렵거나 그 소득이 참가인으로부터 받는 출연료에 주로 의존하고 있다고 단정하기 어려운 경우도 있을 수 있다. 그러나 앞서 든 사정을 통해 알 수 있는 방송연기자와 참가인 사이의 노무제공관계의 실질에 비추어 보면, 방송연기자로 하여금 노동조합을 통해 방송사업자와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크므로, 전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있다 하더라도 이를 들어 방송연기자가 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다. ☞ 원고 조합원인 방송연기자들의 경우, 대법원 2014두12598, 2014두12604 판결이 제시한 노동조합법상 근로자성 판단기준인 6개의 주요 요소 중 소득의존성 요소(①)나 전속성 요소(④)가 강하지 아니한 측면이 있다 하더라도 다른 요소에 관한 제반 사정에 비추어 보면 방송연기자들로 하여금 노동조합을 통해 방송사업자와 대등한 지위에서 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크다는 점 등을 고려하여 노동조합법상 근로자로 인정할 수 있다고 보아 같은 취지의 원심을 수긍한 사례

절차상 하자로 해고가 무효였다고 판단하여 임금 지급을 명한 사건 1. 임금 등 청구에 관한 판단 가. 피고가 원고들에 대한 사용자인지 여부에 관한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고2006도300 판결 등 참조). 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 피고와 구체적인 근로조건과 내용에 대해 상의한 후 근로계약서를 작성하였고, ○○기업에 대한 사업자등록이 이루어지기 전부터 피고의 작업장에서 근로를 제공하였던 점, ② 원고들은 근로기간 중 ○○기업이 아닌 피고로부터 직접 비품, 원자재, 작업도구, 기숙사 등을 제공받았던 점, ③원고들에 대한 급여 역시 상당 부분 피고 계좌에서 지급되었던 점, ④ 원고들이 수행하는 업무 내용을 정하고, 작업 시간과 장소를 계획하며 원고들에 대한 실질적인 업무지시를 한 주체 역시 피고였던 것으로 보이는 점, ⑤ ○○기업은 독립적으로 자본과 물적 설비를 갖추고 있지 못하고, 별도의 급여체계나 취업규칙, 인사관리규정 등을 보유하고 있지도 않으며 회계처리를 비롯한 각종 서류작업뿐 아니라 근로자에 대한 안전교육 역시 원고에 전적으로 의존하는 등 사업주로서의 독자성이 있었다고 보기 어려운점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 근로기준법상 사용자는 피고라고 봄이 타당하다. 나. 해고의 적법 여부 1) 피고가 원고들에 대하여 작업을 중단시킨 행위의 법적 성질 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 위와 같은 법리를 토대로 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 해고의 절차상 하자 근로기준법 제27조 제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로는 하지않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 효력이 없다. 다. 임금 등 지급의무의 발생 원고들에 대한 해고가 무효이므로, 원고들이 그로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 등을 지급할 의무가 있다.

임금, 퇴직금 산정과 관련하여 휴게시간이 보장되었다고 볼 것인지 여부 1. 판단 1) 피고는 근로자들에게 최소한 1일 1시간의 휴게시간이 보장되었으므로 이를 제외하여 임금과 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 하고, 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니며, 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조). 앞서 든 증거와 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정 등을 종합하면, 원고에게 휴게시간이 부여되었다고 보기어렵다. ① 피고는 오후근무자들에게 저녁식사 시간이 보장되었다고 주장하나, 원고는 오전근무와 오후근무를 모두 하였기 때문에 오후근무에만 해당하는 식사시간이 규칙적으로부여된 휴게시간이라고 보기 어렵고, 원고 스스로 식사시간은 이미 제외하여 청구한 것이라고 인정하고 있다. ② 피고는 원고에게 배차시각을 미리 알려주었기 때문에 종점도착시각으로부터 기점 출발시각까지의 대기시간은 원고가 자유로이 이용할 수 있는 시간이라고 주장하나, 종점도착시각은 도로 사정 등에 따라 변동가능성이 크기 때문에 대기시간이 규칙적으로 보장되었는지 여부가 불분명하다. ③ 피고는 배차간격이 6분이었다고 주장하나, 원고가 직접 작성한 차량운행일지에 따르면 대기시간이 6분보다 짧았던 경우도 많이 찾아볼 수 있어 위와 같은 대기시간이 휴식을 취하기에 충분한 시간으로 보장된 것이라고 보기 어렵다. ④ 피고는 근무자들이 대기하는 회사 종점에는 관리자가 상주하고 있지 않고 버스기사들을 간섭하지 않았다고 주장하나, 버스기사들은 회사 종점에서 자신이 운행하는 버스와 함께 대기하였던 것으로 보여 버스를 방치하고 완전한 자유시간을 가지기 어려웠던 것으로 보이고, 실제로 차량을 점검하고 요금통을 설치하는 등 운행을 위한 준비를 하는데 대기시간을 사용하기도 하였고, 피고의 회사 종점에 별도의 휴게 공간도 없었던 곳으로 보인다. 2) 피고는 원고에게 이미 수당과 퇴직금 등을 지급하였다고 주장하나, 원고가 피고로부터 위 수당, 퇴직금 등을 이미 지급받았음을 자인하며 이를 제외하고 이 사건 청구를 하고 있으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 3) 소결 따라서 피고는 원고에게 별지 표 기재의 근로시간에 따라 산정한 임금과 퇴직금 합계 1238만3456원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 2015년 6월 17일부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.