대법원 판결 【사건】 2016두32992 법외노조통보처분취소 【원고, 상고인】 전국교직원노동조합, 서울 ○○○구 ○○○로 **, *층(○○로*가, ○○빌딩), 대표자 위원장 권○○, 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 신인수, 강영구, 조민지, 장종오, 이종희, 조세화, 법무법인 시민 담당변호사 김남준, 고윤덕, 권숙권, 변호사 권영국, 법무법인 창조 담당변호사 이덕우, 이용우, 법무법인 송경 담당변호사 정병욱 【피고, 피상고인】 고용노동부장관, 소송수행자 권○○, 김○○, 주○○, 소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영, 김재학, 이재형, 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직, 이은영, 법무법인(유한) 광장 담당변호사 유원규, 이인형, 태지영, 설동근, 강세영 【원심판결】 서울고등법원 2016. 1. 21. 선고 2014누54228 판결 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원고의 설립신고 및 수리 1) 원고는 교원 노동조합이 허용되지 않던 1989. 5. 28. 전국의 국·공립학교와 사립학교의 교원을 조합원으로 하여 설립되었다. 설립 당시 원고의 규약 제6조는 “본 조합원은 전국의 유치원, 초등학교, 중고등학교, 대학교, 문교부 및 기타 교육기관에 종사하는 교직원으로 하되, 사용자를 위해 일하는 자를 제외한다.”(제1항), “교육부나 시도교육청, 재단의 부당한 처사에 의하여 해직(파면, 해임, 직권면직 등), 임용제외된 교직원도 조합원이 될 수 있다.”(제2항)라고 규정하여 조합원의 자격에 관하여 ‘현직 교원’뿐만 아니라 ‘해직 교원’도 포함하고 있었다. 2) 그 후 그동안 제한되어 왔던 교원의 노동기본권을 보장함으로써 보편화된 국제노동기준을 준수할 수 있도록 하고, 노사정위원회에서 합의한 교원의 노동기본권 보장방안을 존중하여 그 보장범위와 단체교섭의 구조 등을 정하려는 목적에서 1999. 1. 29. 법률 제5727호로 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」(이하 ‘교원노조법’이라 한다)이 제정되어 1999. 7. 1. 시행됨에 따라 실정법상 교원 노동조합의 설립이 허용되었다. 교원노조법은 교원 노동조합에 관하여 일부 특례를 규정하면서, 그 밖의 사항에 관하여는 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다)의 규정을 따르도록 하였는데(제14조 제1항), 노동조합법 제2조 제4호 단서가 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우(라.목)’에는 노동조합으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 교원 노동조합에 해직 교원 등 ‘교원이 아닌 자’의 가입은 허용되지 않았다[교원노조법 제2조는 법상 ‘교원’을 ‘현직 교원’으로 한정하고(본문), 다만 ‘해고된 사람으로서 노동조합법에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다’고 규정하고 있다(단서). 한편 교원노조법 제2조 본문은 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2015헌가38 결정) 취지에 따라 2020. 6. 9. 법률 제17430호로 일부 개정되었는데, 이하 ‘교원노조법 제2조’라 함은 개정 전 조항을 의미한다]. 3) 이러한 내용의 교원노조법이 제정·시행됨에 따라 원고는 1999. 6. 27. 전국대의원대회를 개최하여 규약 제6조에서 제1항은 기본적으로 유지하고 제2항은 삭제하기로 의결하였다. 원고는 1999. 7. 1. 피고(당시에는 ‘노동부장관’이었다가 2010. 6. 4. 법률 제10339호로 정부조직법이 개정되어 현재의 ‘고용노동부장관’으로 변경되었다)에게 설립신고를 하면서 위와 같이 개정된 규약을 제출하였다. 피고는 원고가 제출한 개정규약을 기초로 원고가 교원노조법 및 노동조합법상 설립요건에 위배되는 점이 없다고 판단하여 1999. 7. 2. 설립신고를 수리하고 원고에게 신고증을 교부하였다. 나. 1차 시정명령 1) 위 설립신고 수리 이후 피고는 원고의 규약 부칙 제5조에 “규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 부당 해고된 교원은 조합원이 될 수 있다.”(제1항), “종전 규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.”(제2항)라는 조항이 포함되어 있는 사실을 확인하였다. 2) 피고는 2010. 2. 12. 서울지방노동위원회에 원고의 규약 중 노동관계법령에 위반된다고 판단하는 사항에 대하여 시정명령 의결을 요청하였고, 서울지방노동위원회는 2010. 3. 10. 원고의 규약 중 제9조, 부칙 제5조 등이 교원노조법 제2조에 위반된다고 의결하였다(서울2010의결○호). 이에 피고는 2010. 3. 31. 원고에 대하여 교원노조법 제14조 제1항, 노동조합법 제21조 제1항, 제3항에 따라 원고의 규약 중 제55조 제4항과 부칙 제5조 등 일부를 2010. 5. 3.까지 시정할 것을 명하였다(이하 ‘1차 시정명령’이라 한다). 3) 원고는 2010. 6. 29. 1차 시정명령이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 법원은 1차 시정명령 중 원고의 규약 제55조 제4항에 관한 부분만 취소하고 부칙 제5조를 비롯한 나머지 부분에 관한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 위 판결은 원고의 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 그대로 확정되었다(서울행정법원 2010. 11. 5. 선고 2010구합○○○○○ 판결, 서울고등법원 2011. 9. 9. 선고 2010누43725 판결 및 대법원 2012. 1. 12.자 2011두○○○○○ 판결). 다. 2차 시정명령 1) 원고는 2010. 8. 14. 규약을 개정하면서 부칙 제5조의 제1항을 삭제하고 제2항을 “부당하게 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.”라고 개정하였다(이하 이와 같이 개정된 부칙 제5조를 ‘이 사건 부칙 조항’이라 한다). 2) 피고는 2012. 8. 3. 서울지방노동위원회에 원고의 규약에 대한 시정명령 의결을 요청하였고, 서울지방노동위원회는 2012. 9. 3. 원고의 규약 중 이 사건 부칙 조항 부분이 교원노조법 제2조에 위반된다고 의결하였다(서울2012의결○호). 이에 피고는 2012. 9. 17. 원고에 대하여 1차 시정명령과 같은 이유로 이 사건 부칙 조항을 2012. 10. 18.까지 시정할 것을 명하였다(이하 ‘2차 시정명령’이라 한다). 라. 법외노조 통보 1) 피고는 2013. 9. 23. 원고에 대하여 ‘두 차례에 걸쳐 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고, 실제로 해직자가 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 것으로 파악된다’는 이유로 교원노조법 제14조 제1항, 노동조합법 제12조 제3항 제1호, 제2조 제4호 라.목 및 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 시행령」(이하 ‘교원노조법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항, 「노동조합 및 노동관계조정법 시행령」(이하 ‘노동조합법 시행령’이라 한다) 제9조 제2항에 의하여 2013. 10. 23.까지 이 사건 부칙 조항을 교원노조법 제2조에 맞게 시정하고 조합원이 될 수 없는 해직자가 가입·활동하지 않도록 조치할 것을 요구하였다(이하 ‘시정요구’라 한다). 피고는 그 시정요구서에 원고의 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 해직 교원 9명을 구체적으로 특정하고, “만약, 위 기한까지 시정요구를 이행하지 아니하는 경우에는 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보할 예정이니 유념하시기 바랍니다.”라고 기재하였다. 2) 그러나 원고는 시정요구에 따른 이행을 하지 않았고, 이에 피고는 2013. 10. 24. 교원노조법 제14조 제1항, 노동조합법 제12조 제3항 제1호, 제2조 제4호 라.목 및 교원노조법 시행령 제9조 제1항, 노동조합법 시행령 제9조 제2항에 의하여 원고를 ‘교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보하였다(이하 줄여 쓸 때에는 노동조합법 또는 교원노조법에 의하여 설립된 노동조합을 ‘법상 노동조합’, 법상 노동조합이 아닌 노동조합을 ‘법외노조’라 한다. 그리고 노동조합법 또는 교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하는 것을 ‘법외노조 통보’, 원고에 대한 위 2013. 10. 24.자 법외노조 통보를 ‘이 사건 법외노조 통보’라 한다). 3) 교육부장관은 2013. 10. 25. 각 시·도 교육청에 “전국교직원노동조합 ‘노조아님 통보’에 따른 휴직사유 소멸 통보 및 후속조치 이행 협조 요청”이라는 제목의 공문을 보냈다. 그 주요 내용은 이 사건 법외노조 통보에 따라 원고가 노동조합 명칭 사용, 단체교섭 등과 같은 노동조합으로서의 지위 및 권한을 상실하게 되었으니, 각 시·도교육청은 ① 노동조합 전임자에 대한 휴직허가 취소 및 복직 발령, ② 원고에게 지원한 사무실 퇴거 및 사무실 지원금 반환 요청, ③ 기존에 체결된 단체협약의 2013. 10. 24. 이후 효력 상실 및 현재 진행 중인 단체교섭의 중지, ④ 조합비 급여 원천징수 금지, ⑤ 각종 위원회 위원 중 단체협약에 의하여 원고 조합원이 위원으로 참여한 경우 단체협약의 효력 상실로 인한 위원 자격 상실 등과 같은 후속조치를 이행하고, 2013. 12. 2.까지 이행 결과를 교육부에 보고하라는 것이었다. 2. 이 사건 법외노조 통보의 적법 여부(상고이유 제1점, 제2점) 가. 관계 법령 1) 교원노조법에 의하면, 교원 노동조합을 설립하고자 하는 자는 피고에게 설립신고서를 제출하여야 하고(제4조 제2항), 교원 노동조합에 관하여 교원노조법에서 정하지 아니한 사항은 제14조 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 노동조합법에서 정하는 바를 따른다(제14조 제1항). 2) 노동조합법에 의하면, 노동조합이란 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체’를 말하며(제2조 제4호 본문), 다만 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우(라.목)’에는 노동조합으로 보지 아니한다(제2조 제4호 단서, 이하 노동조합법 제2조 제4호 단서 “다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.”를 ‘이 사건 법률 규정’이라 하고, 라.목을 포함하여 “다만, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.”를 ‘이 사건 법률 규정 라.목’이라 한다). 설립하고자 하는 노동조합이 제2조 제4호 단서 각목의 어느 하나에 해당하는 경우 행정관청은 설립신고서를 반려하여야 한다(제12조 제3항 제1호). 3) 교원노조법 시행령 제9조 제1항은 교원 노동조합에 관하여 교원노조법 시행령에서 정하지 아니한 사항은 제9조 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 노동조합법 시행령에서 정하는 바에 따르도록 규정하고 있다. 4) 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 “노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우 해당 노동조합에 대하여 노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 나. 헌법상 법률유보원칙과 행정입법의 한계 1) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 및 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370 등 결정 등 참조). 2) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누2493 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결 등 참조). 다. 이 사건 시행령 조항의 위헌성 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 1) 법외노조 통보는 적법하게 설립되어 활동 중인 노동조합에 대하여 더 이상 노동조합법상 노동조합이 아님을 확정하는 형성적 행정처분이라고 보아야 한다. 노동조합법은 노동조합에 관한 설립신고 제도를 두고 있고, 법상 노동조합이 되려면 법이 정한 설립요건을 갖추는 외에 설립신고도 함께 구비하여야 하므로, 노동조합법상 노동조합은 설립신고서를 소관 행정관청에 제출하고 그 행정관청으로부터 그에 대한 신고증을 교부받음으로써 성립한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결 등 참조). 예컨대, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하지 않는다고 하여 곧바로 법상 노동조합의 지위를 가진다거나 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한다고 하여 그 즉시 법상 노동조합이 아니라고 볼 수는 없다. 이 사건 법률 규정의 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 규정은 그 자체로 법률효과를 가지는 것이 아니라 노동조합법에 의한 노동조합인지에 관한 판단기준을 밝히고 있을 뿐이다. 행정관청은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 설립신고서를 반려하는데, 이러한 반려는 설립신고의 수리를 거부하는 것이므로 해당 단체의 법적 지위에 직접적인 영향을 미치는 행정처분이다. 즉 결격사유가 있는 단체는 이 사건 법률 규정에 따라 노동조합으로 보지 아니하나, 그러한 법적 효과는 위와 같은 설립신고서의 반려를 통하여 비로소 실현된다. 법외노조 통보는 이와 같은 절차를 거쳐 적법하게 설립되어 활동 중인 노동조합에 대하여 행정관청이 더 이상 노동조합법상 노동조합이 아님을 고권적으로 확정하는 행정처분으로서, 단순히 법률에 의하여 이미 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 법외노조가 되도록 하는 형성적 행위이다. 즉 법상 노동조합에 결격사유가 발생한 경우, 이 사건 법률 규정에 의하여 곧바로 법외노조가 되는 것이 아니라, 이를 이유로 한 법외노조 통보가 있을 때 비로소 법외노조가 된다. 2) 노동조합법은 노동조합법에 의하여 설립된 노동조합에 대하여 특별한 보호를 규정하고 있다. 즉 법상 노동조합은 법인격을 취득할 수 있고(제6조), 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 있으며(제7조 제1항), 조세를 면제받을 수 있다(제8조). 무엇보다도 법상 노동조합만이 ‘노동조합’이라는 명칭을 사용할 수 있다(제7조 제3항). 노동조합 설립신고의 수리는 법에서 정한 설립요건을 갖춘 노동조합을 법상 노동조합으로 인정함으로써 노동조합법이 정한 권리와 혜택을 향유할 수 있는 법적 지위를 부여하는 것이고, 법외노조 통보는 이미 적법하게 설립된 노동조합에 결격사유가 발생하였다는 이유로 그 노동조합으로부터 위와 같은 법적 지위를 박탈하는 것이다. 법외노조 통보를 받은 노동조합은 더 이상 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없고, 사용자가 단체교섭을 거부하는 등 부당노동행위를 하더라도 적절히 대응할 수 없게 되는 등 노동조합으로서의 활동에 지장을 받게 된다. 물론 법외노조가 되더라도 노동조합으로서의 지위 자체를 상실하는 것은 아니므로 노동3권의 일반적인 행사는 가능하다고 볼 수 있으나(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누2125 판결, 대법원 2016. 12. 27. 선고 2011두921 판결 및 헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 결정 등 참조), 그렇다 하더라도 현실적인 제약과 불이익을 피할 수는 없다. 노동3권은 노동조합을 통하여 비로소 실질적으로 보장될 수 있는데, ‘노동조합’이라는 명칭조차 사용할 수 없는 단체가 노동3권을 실효적으로 행사할 수 있다고 기대하기는 어렵기 때문이다. 결국 법외노조 통보는 형식적으로는 노동조합법에 의한 특별한 보호만을 제거하는 것처럼 보이지만 실질적으로는 헌법이 보장하는 노동3권을 본질적으로 제약하는 결과를 초래한다. 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정함으로써 노동3권을 기본권으로 보장하고 있다. 노동3권은 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통하여 비로소 실현될 수 있는 권리가 아니라, 법률이 없더라도 헌법의 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라고 보아야 한다. 노동조합법 제1조가 ‘이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여’ 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 한다고 규정하고 있는 것도 이러한 차원에서 이해할 수 있다. 특히 노동3권 중 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것으로서(헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 결정 등 참조), 연혁적·개념적으로 자유권으로서의 본질을 가지고 있으므로, ‘국가에 의한 자유’가 아니라 ‘국가로부터의 자유’가 보다 강조되어야 한다. 따라서 노동관계법령을 입법할 때에는 이러한 노동3권, 특히 단결권의 헌법적 의미와 직접적 규범력을 존중하여야 하고, 이렇게 입법된 법령의 집행과 해석에 있어서도 단결권의 본질과 가치가 훼손되지 않도록 하여야 한다. 한편, 헌법은 위 제33조 제1항과 달리 제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 규정하고 있고, 교육공무원인 국·공립학교 교원은 물론 사립학교 교원 역시 노동3권의 행사가 제한된다(사립학교법 제55조, 헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 결정 등 참조). 이에 노동조합법 제5조는 본문에서 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.”라고 규정하면서도, 단서에서 “다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.”라고 규정하고 있다. 결국 교원의 노동3권은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 비로소 실질적으로 보장될 수 있고(대법원 2016. 12. 27. 선고 2011두921 판결, 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌마971 등 결정 등 참조), 이에 관한 법률이 바로 교원노조법이다. 교원노조법은 제1조에서 “이 법은 「국가공무원법」 제66조 제1항 및 「사립학교법」 제55조에도 불구하고 「노동조합 및 노동관계조정법」 제5조 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 「노동조합 및 노동관계조정법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 교원 노동조합에 대하여 ‘교원노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보하는 것은 단순히 ‘법상 노동조합’의 지위를 박탈하는 것이 아니라 사실상 ‘노동조합’으로서의 존재 자체를 부정하는 것이 될 수 있다. 3) 이와 같이 노동조합법상 노동조합으로 인정되는지 여부는 헌법상 노동3권의 실질적인 행사를 위한 필수적 전제가 되고, 이미 적법한 절차를 거쳐 설립된 노동조합에 대한 법외노조 통보는 아직 법상 노동조합이 아닌 단체에 대한 설립신고서 반려에 비하여 그 침익성이 더욱 크다. 따라서 이처럼 강력한 기본권 관련성을 가지는 법외노조 통보에 관하여는 법률에 분명한 근거가 있어야 한다고 보는 것이 헌법상 법률유보원칙에 부합한다. 그런데 현행 노동조합법(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 제정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17432호로 최종개정된 것)은 그 제정 당시부터 현재까지 설립신고서 반려에 관하여는 이를 직접 규정하면서도 그보다 더 침익적인 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에서 규정하도록 위임하고 있지도 않다. 원래 구 「노동조합법」(1953. 3. 9. 법률 제280호로 제정되고, 1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지된 것)은 제32조에서 행정관청이 규약의 취소, 변경명령을 내린 후 이를 이행하지 아니한 노동조합에 대하여 노동위원회의 의결을 얻어 그 해산을 명할 수 있도록 하는 노동조합 해산명령 제도를 규정하고 있었다(제정 당시에는 ‘노동위원회의 의결’만을 제한조건으로 하였다가, 1986. 12. 31. 개정을 통하여 ‘규약의 취소, 변경명령 불이행’이라는 제한조건을 부가하였다). 그러나 이미 적법하게 설립되어 활동 중인 노동조합을 행정관청이 임의로 해산시킬 수 있도록 하는 것은 근로자의 단결권과 노동조합의 자주성을 침해한다는 이유에서 1987. 11. 28. 위 제도는 폐지되었다(법률 제3966호). 그런데 위와 같은 노동조합 해산명령 제도의 폐지 이후 불과 약 5개월 만인 1988. 4. 15. 법정요건을 결여한 노동조합이 존립할 수 없도록 한다는 이유에서 구 「노동조합법 시행령」(1953. 4. 20. 대통령령 제782호로 제정되고, 1997. 3. 27. 대통령령 제15321호로 폐지된 것) 제8조 제2항으로 법외노조 통보 제도가 새로이 도입되었고(대통령령 제12429호), 이 제도가 바로 이 사건 시행령 조항을 통하여 현재까지도 그대로 유지되고 있다. 그러나 이러한 법외노조 통보 제도는 행정관청이 규약의 시정을 요구하고 이를 이행하지 아니한 노동조합에 대하여 법외노조 통보를 함으로써 법상 노동조합으로서의 지위를 박탈할 수 있도록 한다는 점에서 사실상 노동조합 해산명령 제도와 그 주체, 대상, 절차 및 효과 등이 모두 동일하다. 오히려 구법과 달리 노동위원회의 의결 절차를 두지 않음으로써 행정 내부적 통제의 가능성이 축소되어 행정관청의 자의가 개입될 여지가 확대되었을 뿐이다. 즉 법외노조 통보 제도는 본래 법률에 규정되어 있던 것으로서 국민의 대표자인 입법자의 결단에 따라 폐지된 노동조합 해산명령 제도를 행정부가 법률상 근거 내지 위임 없이 행정입법으로 부활시킨 것이다. 이 사건 시행령 조항의 위헌성을 판단함에 있어서는 위와 같은 제도의 연혁을 마땅히 고려하여야 한다. 4) 요컨대, 법외노조 통보는 이미 법률에 의하여 법외노조가 된 것을 사후적으로 고지하거나 확인하는 행위가 아니라 그 통보로써 비로소 법외노조가 되도록 하는 형성적 행정처분이다. 이러한 법외노조 통보는 단순히 노동조합에 대한 법률상 보호만을 제거하는 것에 그치지 않고 헌법상 노동3권을 실질적으로 제약한다. 그런데 노동조합법은 법상 설립요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하면서도, 그보다 더 침익적인 설립 후 활동 중인 노동조합에 대한 법외노조 통보에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 이를 시행령에 위임하는 명문의 규정도 두고 있지 않다. 더욱이 법외노조 통보 제도는 입법자가 반성적 고려에서 폐지한 노동조합 해산명령 제도와 실질적으로 다를 바 없다. 결국 이 사건 시행령 조항은 법률이 정하고 있지 아니한 사항에 관하여, 법률의 구체적이고 명시적인 위임도 없이 헌법이 보장하는 노동3권에 대한 본질적인 제한을 규정한 것으로서 법률유보원칙에 반한다. 라. 이 사건 법외노조 통보의 위법성 피고는 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 근거하여 이 사건 법외노조 통보를 하였다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되어 그 자체로 무효이다. 따라서 이 사건 시행령 조항에 기초한 이 사건 법외노조 통보는 그 법적 근거를 상실하여 위법하다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 시행령 조항을 유효하다고 보아 이 사건 법외노조 통보를 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 헌법상 법률유보원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 4. 대법관 김재형의 별개의견 가. 이 사건의 어려움은 시행령이 아닌 법률 자체에 있다. 노동조합법은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 ‘노동조합으로 보지 아니한다’고 정하고 있다(이 사건 법률 규정 라.목). 노동조합법 시행령은 이 경우 노동조합이 아니라고 ‘통보’하도록 정하고 있다(이 사건 시행령 조항). 교원노조법과 그 시행령은 위와 같은 노동조합법과 그 시행령 규정을 교원 노동조합에 관해서도 그대로 적용하도록 하고 있다. 이러한 법률과 시행령에 따르면, 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 교원 노동조합이 아니라고 통보해야 한다는 해석은 당연한 것처럼 보인다[다만 적법한 노동조합으로 설립된 이후에 근로자가 아닌 자의 가입을 허용했다고 해서 노동조합으로서의 존재 자체를 부정할 수는 없기 때문에, 법률이 인정하지 않는 노동조합이라는 의미에서 법외노조(法外勞組)라는 용어를 사용한다]. 원고가 해직 교원의 조합원 가입을 허용하고 있다면, 교원노조법에 따라 원고를 교원 노동조합으로 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 법외노조 통보를 한 것은 적법하다는 결론에 이르게 된다. 이러한 판단이 법령의 규정을 이 사건에 그대로 적용하는 법률적 삼단논법이라고 볼 수 있다. 그러나 적법하게 설립된 노동조합에 해고 근로자가 한 사람이라도 포함되어 있으면 그 노동조합을 노동조합으로 보지 않는다는 법률이 정당한가? 이 사건에서 전체 약 6만 명의 조합원 중 단 9명이 해직 교원이라는 이유만으로 원고로부터 교원 노동조합의 지위를 박탈하는 것이 타당한가? 조합원으로 활동하던 중에 교원의 지위를 잃은 이들을 교원 노동조합의 구성원에서 배제하지 않았다고 해서 원고를 교원 노동조합이 아니라고 해야 하는가? 원고가 해직 교원의 조합원 활동을 묵인하는 것에 머무르지 않고 규약에 이를 명시하고 있기 때문에 피고의 조치는 타당하다고 보아야 하는가? 이 사건의 어려움은 바로 여기에 있다. 법령의 문언에 따른 해석과 그 적용이 과연 정당한 결론인지 의문이 제기되는 것이다. 다수의견은 헌법상 노동3권에 중대한 제약을 초래하는 법외노조 통보 제도가 특별한 법률의 근거 내지 위임 없이 법률이 아닌 시행령에 규정되어 있으므로 법률유보원칙에 위반되어 무효이고, 따라서 이 사건 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한다. 그러나 노동조합법에 따라 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합은 적법한 노동조합이 아니고 법외노조에 지나지 않는다면, 이 사건 법외노조 통보는 위와 같은 법률 규정에 따른 효과를 알려주는 것이기 때문에 적법하다고 볼 수밖에 없을 것이다. 이 사건의 관건은 법외노조 ‘통보’의 당부가 아니다. 만일 원고가 ‘법외노조’에 해당한다면 그러한 사실을 통보하는 것은 피고가 당연히 할 일이고 오히려 필요하다고 할 수 있다. 문제의 핵심은 원고가 법상 노동조합인지 아닌지, 즉 법외노조인지 여부에 있다. 이 사건 법률 규정 라.목에 따라 원고를 법외노조로 보아야 하는가? 해직자의 조합원 가입을 허용한다는 것이 노동조합의 본질과 운명을 좌우할 문제인가? 이 문제는 법률 해석이 아니라 헌법재판소의 위헌법률심판이나 국회의 입법을 통하여 해결할 문제인가? 헌법재판소는 해직 교원을 교원 노동조합의 조합원에서 배제하는 교원노조법 제2조를 합헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마671 등 결정). 해직자의 노동조합 가입을 허용하는 국회의 입법은 수년째 답보 상태에 있고, 정부는 원고가 법외노조라는 입장을 고수하고 있다. 이 문제는 이제 법원의 판단만을 기다리고 있는 상황인데도 법원으로서는 원고를 구제할 방법이 없다고 해야 하는가? 이 사건은 로널드 드워킨이 표현한대로 이른바 ‘어려운 사건(hard case)’이다. 어려운 사건에 관하여는 그에 걸맞는 숙고가 필요하다. 이를 위하여 오랜 시간 이 사건을 검토하였고 공개변론도 열었다. 문제의 핵심을 우회하여 결론을 도출할 수 없는 사건이 있다. 이 사건이 바로 그러한 사건이다. 항을 바꾸어 이 사건 법령의 해석상 난점을 살펴보고 이 사건의 본질과 그에 대한 정당한 해결방안을 제시하고자 한다. 나. 이 사건 시행령 조항의 의미는 명백하다. 1) 이 사건 시행령 조항은 “노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.”라고 정하고 있다. 그 의미는 명백하다. 이미 설립신고를 마친 노동조합에 결격사유가 발생했다면 행정관청은 시정을 요구하고 기한 내에 시정되지 않는 경우 ‘노동조합법에 의한 노동조합으로 보지 아니함’을 통보해야 한다. 이 사건에서는 이미 설립신고를 마친 교원 노동조합이 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 것이 발견된 경우 행정관청은 시정을 요구하고 기한 내에 시정되지 않았다면 법외노조라고 통보해야 한다. 이는 ‘법이 요구하는 설립요건을 갖추지 못한 노동조합’에 대하여 ‘법에 의한 노동조합이 아님’을 통보하도록 하는 것으로서 매우 자연스럽고 당연한 규정이다. 이러한 통보는 단순히 그러한 사정을 알려주는 것에 지나지 않아 특별한 형성적 의미가 없다. 오히려 통보의 의미는 해당 노동조합의 법적 지위를 명확히 확인함으로써 관련 당사자와 이해관계인의 법률관계를 명확히 한다는 점에서 찾아야 한다. ‘법률에 따른 노동조합은 아니지만 법률에 따른 노동조합이 아님을 알려줄 수는 없다’고 보는 것은 그 자체로 모순이다. 이는 결국 ‘적법한 노동조합이 아니지만 적법한 노동조합이다’라고 하는 것과 다르지 않기 때문이다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 이 사건 법률 규정에 직접 근거를 두고 법률의 취지와 의미를 구체화하는 것으로서 적법·유효하다고 보아야 한다. 이 사건 시행령 조항은 사실 별다른 의미를 부여하기 힘든 조항이라고 볼 수 있다. 설령 법외노조 ‘통보’를 하지 않더라도 법률에 정한 결격사유가 발생한 노동조합을 더 이상 ‘법률에 따른 노동조합’으로 볼 수는 없기 때문이다. 이러한 법리는 이 사건 시행령 조항이 일정한 시정절차를 거치고 이에 불응하는 것을 법외노조 통보의 조건으로 하고 있다고 해서 달라지지 않는다. 이 사건 시행령 조항이 정하고 있는 시정요구 절차는 행정법의 일반법리 또는 행정절차법에 따라 법외노조 통보에 관한 사전 통지를 하고 의견제출 기회를 부여함으로써, 이를 통하여 위법사항이 발생한 노동조합에 자율적 시정의 기회를 부여하는 것이다. 법외노조 통보 이전에 시정요구를 하고 이에 불응하는 것을 통보 조건으로 하는 것은 법외노조 통보의 정당성을 강화할 뿐이다. 2) 다수의견은 법외노조 통보가 결격사유가 발생한 노동조합을 비로소 법외노조로 만드는 형성적 행정처분이고, 이러한 중대한 침익적 처분은 마땅히 법률에 근거가 있거나 법률의 위임이 있어야 하는데, 이 사건 시행령 조항은 그러한 근거나 위임 없이 독자적으로 법외노조 통보를 규정하고 있으므로 법률유보원칙에 반하여 무효라고 한다. 그러나 위에서 보았듯이 법외노조 통보는 ‘법률에 따른 노동조합이 아님’을 알려주는 것일 뿐이므로, 이를 행정처분으로 보더라도 확인적 행정작용에 불과할 뿐 새로운 권리·의무를 창설하는 형성적 행정작용이 아니다. 다시 말해서 어떤 노동조합이 법률에 따라 법외노조가 된 이상 반드시 이를 통보하지 않더라도 그 노동조합은 법외노조인 것이고, 결격사유가 해소되지 않는 한 설령 법외노조 통보를 했다가 이를 취소·철회하더라도 그 노동조합이 법외노조인 사실은 달라지지 않는다. 다수의견은 이 사건 법률 규정에서 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 부분이 그 자체로 법률효과를 가지는 것이 아니라 노동조합법에 따른 노동조합인지에 관한 판단기준이 될 뿐이라고 하면서도, 아무런 근거를 제시하지 않고 있다. 그러나 간주규정을 위와 같이 해석한 예는 없다. 노동조합법에 따라 노동조합이 성립하려면 설립신고가 수리되어야 하지만, 이것이 노동조합에 결격사유가 발생한 경우 법외노조 통보가 있어야만 비로소 법외노조가 된다고 볼 근거가 될 수는 없다. 노동조합법은 노동조합 설립신고에 관해서는 명시적으로 규정하고 있는 반면 법외노조 통보에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않기 때문이다. 따라서 노동조합 설립신고를 노동조합의 성립요건으로 본다고 하더라도, 그러한 노동조합의 지위를 부정하는 데 반드시 법외노조 통보라는 별도의 요건이 필요하다고 볼 수는 없다. 가령 어떤 노동조합이 문서를 위조하거나 행정관청을 기망하는 등의 방법으로 설립신고를 했다면 행정관청이 노동조합의 법적 지위를 부정하기 위한 조치를 취할 수 있어야 할 것이다. 이러한 경우에 행정관청이 시정명령, 그리고 그 불이행에 대하여 벌금 500만 원 이하의 형사처벌(노동조합법 제93조, 제21조)만을 할 수 있다고 보는 것은 위와 같은 노동조합을 제재하는 데 불충분함은 말할 것도 없다. 이 사건 시행령 조항이 무효라거나 아예 없다고 하더라도 법률상 결격사유가 발생한 노동조합에 대하여 행정관청은 법외노조 통보 등과 같은 조치를 할 수 있어야 한다. 다수의견은 이 사건 시행령 조항이 무효라는 선언 외에 결격사유가 발생한 노동조합의 법적 지위는 무엇인지, 이 사건의 구체적 법률관계는 어떻게 된다는 것인지 제대로 설명하지 않고 있다. 이는 문제의 핵심을 비켜가는 것이고 실질적 판단을 회피하는 것이다. 3) 이 사건 시행령 조항이 무효라고 하더라도, 그러한 사정만으로 즉시 이 사건 법외노조 통보가 위법한 것은 아니고, 수익적 행정처분의 직권취소·철회 제한 법리에 따라 비로소 위법하게 되는 것인지 문제된다. 원래 행정행위를 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또한 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실시키는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 당초의 행정행위가 수익적인 것이었다면 그에 따른 처분상대방의 기득권을 고려해야 한다는 일정한 제한이 있을 뿐이다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 노동조합의 설립신고 수리는 법률상 설립요건을 갖춘 노동조합을 적법한 노동조합으로 인정함으로써 노동조합법에 따른 특별한 보호를 부여하는 수익적 행정처분이므로, 결국 법외노조 통보는 이러한 설립신고 수리를 사후적으로 직권취소하거나 철회하는 것에 해당한다. 따라서 행정관청은 별도의 법적 근거가 없더라도 기존의 수리처분을 직권취소·철회하는 의미에서 법외노조 통보를 할 수 있고, 다만 그 과정에서 해당 노동조합의 기득권을 고려해야 하는 일정한 제한이 있을 뿐이다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 시정요구에 불응하면 반드시 법외노조 통보를 하도록 정하고 있다. 노동조합법이 노동조합의 적법요건을 명확히 규정하고 있으므로 이에 위반되는 경우 반드시 법외노조 통보를 하도록 한 것이다. 이는 직권취소 또는 철회의 예외적 제한을 불허하는 취지라고 보아야 한다. 이처럼 직권취소·철회의 제한을 부정하는 명문의 규정이 있는 경우에는 그 규정의 위헌 또는 위법 문제는 별론으로 하고 수익적 행정처분의 직권취소·철회 제한에 관한 일반법리를 적용할 수 없다. 그리고 위에서 보았듯이 이 사건 시행령 조항은 이 사건 법률 규정에 직접 근거한 것으로서, 해당 노동조합에게 자율적 시정의 기회를 부여하는 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 무효로 볼 이유도 없다. 4) 요컨대, 이 사건 시행령 조항은 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 법외노조 통보를 하도록 규정하고 있다. 여기에 예외는 없다. 위 조항은 이를 기속적으로 규정하고 있을 뿐 재량의 여지를 남겨두고 있지 않다. 따라서 이 사건 시행령 조항에 따르면 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합에 대하여 행정관청은 시정요구 절차를 거치되 시정되지 않는 경우 반드시 법외노조 통보를 하여야 한다. 이 사건 시행령 조항의 의미는 위와 같이 매우 명확하며, 법률이 규정한 바를 구체화하는 것으로서 합헌적이고 정당하다. 문제의 핵심은 이 사건 시행령 조항이 아니라 이 사건 법률 규정의 의미를 어떻게 파악할 것인지에 있다. 다. 이 사건 법률 규정을 어떻게 해석해야 하는가? 1) 이 사건 법률 규정 라.목은 “근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.”라고 정하고 있다. ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 것은 이른바 간주규정으로서 추정규정과 달리 반증을 허용하지 않는다고 보아야 한다(민법 제28조에 관한 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결 등 참조). ‘본다’는 표현을 사용하는 규정이든 ‘보지 아니한다’는 표현을 사용하는 규정이든 모두 간주규정에 해당하고 이 둘을 달리 볼 이유가 없다. 따라서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 볼 수 없다. 다수의견은 이 사건 법률 규정을 법상 노동조합을 판단하는 기준이고 그 기준에 따라 법외노조 통보를 하게 된다고 하면서, 결격사유가 발생하더라도 법외노조 통보를 하지 않는 한 그 노동조합은 아직 법외노조가 아니라고 한다. 그러나 간주규정은 일정한 전제요건이 충족되면 법률이 정한 사실이나 효과의 존재 또는 발생을 예외 없이 인정하는 것으로서, 이는 설령 실제 사실이나 법적 상태와 맞지 않게 되더라도 마찬가지이다. 오히려 이러한 무조건적 의제(擬制)에 간주규정의 본질이 있다. 법조항이 법률의 어느 곳에 위치하고 있는지에 따라 그 의미와 효력이 달라지는 것은 아니므로, 간주규정이 법률에서 사용하는 용어에 관한 정의(定義) 부분에 있다고 해서 그 의미와 효력이 달라진다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 법률 규정 라.목에 따르면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 그 노동조합은 더 이상 적법한 노동조합이 아니다. 위와 같은 상황은 설립신고 전후에 따라 달라지지 않는다. 노동조합법의 어느 규정을 보더라도 노동조합의 개념을 설립신고 전후에 따라 달리 취급하고 있지 않다. 노동조합법 제2조는 노동조합에 관한 정의규정으로서 그에 따라 법률의 적용대상이 결정되므로 설립신고 여부와 상관없이 적용된다고 보아야 한다. 한편 노동조합법 제2조는 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.”라고 하면서, 제1호에서 “근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 정하고, 제4호 단서 라.목(이 사건 법률 규정 라.목)에서 “근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.”라고 정하고 있다. 이러한 노동조합법의 규정에 따르면, 해고된 사람은 ‘노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하여 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는’ 근로자에 해당하지만, 재심판정 이후에는 더 이상 근로자가 아니다. 결국 이 사건 법률 규정 라.목에 따르면, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 해직자의 조합원 가입을 허용하는 경우 더 이상 법상 노동조합으로 볼 수 없다. 이것이 노동조합법의 문언에 따른 해석이라고 할 수 있다. 2) 위에서 보았듯이 간주규정은 반증을 허용하지 않는다. 결국 간주규정 형식을 취하고 있는 이 사건 법률 규정 라.목에 따르면, 적법하게 설립된 노동조합이 해직자를 단 한 명이라도 조합원으로 받아들일 경우 그 노동조합은 노동조합법에서 말하는 노동조합이 아니라는 결론에 이르게 된다. 그러나 이러한 결론이 과연 타당한가? 문제는 여기서 시작된다. 이 사건에서 원고가 단순히 일부 해직자의 조합원 가입을 묵인하는 것에 그치지 않고 규약을 통하여 이를 명시적으로 허용하고 있는 것이 문제라는 견해가 있다. 그러나 노동조합이 해직자를 조합원으로 받아들이는 것을 규약에서 정하고 있는지 그렇지 않은지는 본질적인 문제가 아니다. 어떤 노동조합에서 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 두지는 않았으나 실제로 해직자를 조합원으로 두고 있다면 그러한 노동조합은 법외노조가 아닌 것인가? 반대로 해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 가지고 있지만 실제로 해직자 조합원이 없는 경우라면 어떠한가? 해직자의 가입을 허용하는 노동조합이 법외노조인지 여부를 판단할 때 그것이 규약에 정해져 있는지 여부가 결정적인 것은 아니다. 노동조합이 해직자의 가입을 허용하는 것을 규범적으로 어떻게 평가할 것인지에 따라 결론이 달라질 수 있다. 이 문제를 노동조합의 ‘자주성’이라는 관점에서 해결하는 방안을 생각해볼 수 있다. 즉, 노동조합 설립신고 단계에서 해직자의 조합원 가입을 허용하는 것이 드러난 경우에는 설립신고를 반려해야 하지만(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 등 참조), 이미 설립신고를 마친 노동조합이 해직자의 조합원 가입을 허용하는 경우에는 그로 말미암아 노동조합의 자주성이 훼손된 경우에 한하여 결격사유의 존부를 판단하는 것이다. 그러나 이러한 방안은 법률의 취지에 반할 뿐만 아니라 현실성도 부족하다. 우선 노동조합법이 근로자가 아닌 자의 가입을 예외 없이 허용하지 않는 것은 근로자가 아닌 자의 가입이 허용되는 경우 그 즉시 또는 적어도 가까운 장래에 노동조합의 자주성이 훼손될 우려가 크다는 점을 감안한 예방적 조치라고 보아야 한다. 이것은 설립신고를 마친 노동조합이라고 해서 달리 보아야 할 이유가 없다. 또한 행정관청이 노동조합의 자주성을 심사하고 판단하는 것은 매우 어려운 문제이다. 더욱이 노동조합 설립신고를 관할하는 행정관청은 설립신고 이후에는 설립신고 단계와 달리 자주성 심사를 위한 별도의 조사 권한이나 특별한 조사 방법도 없다. 행정관청으로 하여금 법외노조 통보를 위하여 노동조합의 자주성을 별도로 심사·판단하도록 한다는 것은 노동조합법이 예정한 바가 아니고 노동행정의 현실에도 맞지 않는다. 이 사건 법률 규정 라.목에서 ‘가입’ 부분을 엄격하게 해석하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 이 규정은 해직자를 포함하여 근로자가 아닌 자가 조합원으로 신규 가입하는 것을 금지하는 취지일 뿐 기존에 조합원이었던 자가 해직된 경우 그 조합원 자격을 유지하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 보는 것이다. 이것이 조직이나 단체 따위에 들어간다는 ‘가입(加入)’의 사전적(辭典的) 의미에 맞는다고 볼 수 있다. 단체의 가입 요건과 탈퇴 요건을 반드시 동일하게 보아야 하는 것도 아니다. 이와 같은 견해를 따른다면, 원고가 해직자의 조합원 지위를 유지하도록 했을 뿐 해직자의 조합원 신규 가입을 허용한 것은 아니기 때문에 원고는 법외노조가 아니라는 결론을 쉽게 도출할 수 있다. 그러나 일반적으로 이 사건 법률 규정 라.목은 근로자가 아닌 자의 신규 가입뿐만 아니라 근로자가 아닌 자의 조합원 자격 유지를 허용하는 경우도 포함하는 것으로 이해되고 있다. 위에서 보았듯이 이 사건 법률 규정 라.목 단서가 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.”라고 정하고 있으므로, 해직자는 부당노동행위 구제신청을 하여 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지만 근로자에 해당하고, 그 밖의 경우에는 근로자로 볼 수 없으며, 따라서 근로자가 아닌 해직자가 가입되어 있는 경우에는 이 사건 법률 규정 라.목의 요건을 충족한다는 것이다. 이는 교원노조법 제2조에서도 마찬가지인데, 헌법재판소는 위 규정이 해직 교원을 교원 노동조합의 조합원에서 배제하고 있음을 전제로 판단하고 있다(위 2013헌마671 등 결정). 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 법률 규정 라.목 본문의 ‘가입’이라는 문언을 신규 가입으로 한정하는 해석은 같은 목 단서의 존재와 의미를 설명할 수 없어 채택하기 어렵다. 3) 이 사건 법률 규정 라.목에 관한 종래의 견해에서는 해석론으로써 원고에 대한 법외노조 통보에 관하여 다른 결론을 내릴 여지는 없는 것처럼 보인다. 이러한 관점에서 해직자의 조합원 자격 문제는 설령 현행법에 부당한 부분이 있더라도 입법으로 개선할 문제이지 법률의 해석으로 해결할 수 있는 문제가 아니라는 견해가 적지 않다. 헌법재판소는 해직 교원을 교원 노동조합의 조합원에서 배제하는 교원노조법 제2조를 합헌으로 판단하면서 해직자를 조합원으로 인정하는 교원 노동조합에 대한 법외노조 통보는 ‘교원 노동조합에서 활동하는 자격 없는 조합원의 수, 그러한 조합원들이 교원 노동조합의 활동에 미치는 영향, 자격 없는 조합원의 노동조합 활동을 금지 또는 제한하기 위한 행정당국의 적절한 조치 여부, 해당 노동조합이 이를 시정할 가능성이 있는지 여부’ 등을 종합하여 행정관청과 법원이 재량적으로 판단할 수 있다고 하였다(위 2013헌마671 등 결정). 그런데 해직자를 조합원에서 배제하는 것이 합헌이라면 해직자를 조합원으로 허용하는 노동조합은 적법한 노동조합이라고 할 수 없다. 그러한 노동조합에 대한 법외노조 통보를 재량적으로 할 수 있다는 것은 위에서 보았듯이 이 사건 시행령 조항이 해직자의 조합원 가입을 허용하는 노동조합에 대하여 법외노조임을 ‘통보하여야 한다’고 규정하고 있는 것과 부합하지 않는다. 또한 해직자의 노동조합 가입을 허용하는 국회 입법은 수년째 답보 상태에 있다. 정부는 스스로 해직자의 노동조합 가입을 허용하는 개정 법률안을 국회에 제출하면서도 이 사건에서 원고가 법외노조라는 입장은 거두지 않고 있다. 이 문제는 이제 대법원의 판단만을 기다리고 있다. 법률은 법률규정의 문언에 충실하게 해석하는 것이 원칙이나, 그 예외를 인정해야 하는 경우가 있다. 법률 제정 당시에 입법자가 전혀 예상하지 못했기 때문에 법률로 규정되지 않았거나 불충분하게 규정된 경우도 있고, 법률에 명문의 규정이 있지만 시대가 바뀌고 사회가 달라짐에 따라 법률과 실제 생활 사이에 불가피하게 간격이 생기는 경우도 있다. 만일 명문규정의 엄격한 적용만을 고집한다면 법적 안정성이 유지될 수는 있어도 사회의 변화와 발전에 대한 적응성이 떨어지는 문제가 생길 수 있으므로 이를 실제 생활에 부합하게 해석할 필요가 있다. 이러한 경우 법원은 형식적인 자구 해석에 얽매일 것이 아니라 법률이 구현하고자 하는 입법목적이 무엇인가를 헤아려서 입법목적을 실현하는 방향으로 법의 의미를 부여해야 하고, 그 실현을 위하여 필요한 한도에서 명문규정의 의미를 확대하거나 축소·제한하는 해석을 함으로써 실질적인 법형성적 기능을 발휘해야 한다. 법규정의 의미와 본질을 바꾸는 정도가 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 것이 필요하고, 그 뒤쳐진 법규정의 전통적 해석·적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률 개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해서는 안 된다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결, 대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결 등 참조). 법규범이 현실에서 일어나는 모든 사안을 완벽하게 규율할 수는 없다. 법은 그 일반적·추상적 성격으로 말미암아 본질적으로 흠결을 내포할 수밖에 없다. 따라서 법률의 해석은 단순히 존재하는 법률을 인식·발견하는 것에 그치는 것이 아니다. 일정한 경우 유추나 목적론적 축소를 통하여 법률의 적용범위를 명확히 함으로써 적극적으로 법을 형성할 필요가 있다. 이것이 실질적 법치주의의 요청이다. 법원은 ‘법률’이 아닌 ‘법’을 선언해야 한다. 법을 해석·적용할 때에는 그 결과를 고려해야 한다. 만일 해석의 결과 심히 불합리하거나 부당한 결론이 도출된다면 그러한 해석을 배제하는 방안을 강구해야 한다. 통상 이를 위하여 문언적 해석 외에 논리적·체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등 여러 해석방법이 동원된다. 이러한 시도에도 불구하고 불합리와 부당함이 교정되지 않는다면 법원은 법의 문언을 넘어서는 해석, 때로는 법의 문언에 반하는 정당한 해석을 해야 한다. 이러한 해석방법은 전혀 새로운 것이 아니다. 대법원은 형법 제55조 제1항 제6호의 “벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.”는 문언에서 ‘다액의 2분의 1’을 ‘금액의 2분의 1’이라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 감경된다고 보았다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결). 어음법 제75조 제6호가 어음의 요건으로 “발행일과 발행지”를 규정하고 있는데도 대법원은 ‘어음면상 발행지의 기재가 없더라도 기타 어음면의 기재 자체로 보아 어음이 국내에서 어음상 효과를 발행시키기 위하여 발행된 것임이 인정된다면 무효의 어음으로 볼 수 없다’고 해석하였다(대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결). 법률의 해석은 헌법 규정과 그 취지를 반영해야 한다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능한 경우에는 우선 그중 헌법에 부합하는 의미를 채택함으로써 위헌성을 제거하는 헌법합치적 해석을 해야 하고, 나아가 헌법에 부합하는 해석 중에서도 헌법의 원리와 가치를 가장 잘 실현할 수 있는 의미를 채택하는 헌법정향적 해석을 해야 한다. 어떤 법률조항을 그 문언, 체계와 입법경위 등에 비추어 해석한 결과 불합리하거나 부당한 결론이 도출된다면 이와 같이 헌법을 고려하는 합헌적 해석을 통하여 교정할 수 있다. 4) 그렇다면 과연 이 사건이 헌법을 고려하여 법문을 넘어서거나 심지어 법문에 반하는 해석이 필요한 경우인가? 가) 헌법은 제33조 제1항에서 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 정하여 근로자의 단결권을 보장하고 있다. 이를 위하여 노동조합법 제1조는 “이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 노동관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 정하고 있다. 그리고 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하여 기본권 제한의 한계를 명확히 하고 있다. 단결권에는 개별 근로자가 노동조합 등 근로자단체를 조직하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 개별적 단결권뿐만 아니라 근로자단체가 존립하고 활동할 수 있는 집단적 단결권도 포함된다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 95헌마154 결정 등 참조). 따라서 노동조합의 단결권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에만 제한할 수 있고, 그 경우에도 단결권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 입법자는 노동조합법 등 노동관계법을 입법할 때 이러한 헌법 규정과 원리를 존중해야 하고, 법원 역시 노동관계법을 해석할 때 그러한 헌법 규정과 원리가 최대한 실현될 수 있도록 해야 한다. 노동조합의 결성과 가입은 단결권의 행사 그 자체이고 노동조합은 노동기본권을 행사하기 위한 필수적 토대가 되므로 노동조합의 설립과 존속은 최대한 보장되어야 한다. 노동조합법은 노동조합의 단결권을 최대한 보장하는 방향으로 해석·적용해야 하고, 노동기본권을 보장하기 위한 노동조합법이 오히려 노동조합의 단결권을 제한하는 부당한 결과가 되지 않도록 해야 한다. 한편 이 사건에서 문제되는 사항은 위와 같은 단결권 이전에 결사(結社)의 자유 차원에서도 중요한 문제가 있다. 헌법 제21조는 제1항에서 모든 국민에게 결사의 자유를 보장하면서, 제2항에서 결사에 대한 허가는 인정되지 않는다고 정하고 있다. 여기서 결사란 자연인 또는 법인의 다수가 상당한 기간 동안 공동목적을 위하여 자유의사에 따라 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체를 말한다(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 결정 등 참조). 결사의 자유는 단체의 목적에 대하여 중립적이므로, 결사의 목적과 관계없이 모든 단체의 결성이 보호된다. 결사의 범위와 형태를 정하는 것 역시 자유이므로, 어떤 사람들이 어떤 형태로 단체를 결성할 것인지는 국가가 관여할 문제가 아니다. 결사의 목적, 범위, 형태를 이유로 한 제한은 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한의 엄격한 한계를 준수하고 그 본질을 침해하지 않는 범위에서만 가능하다. 노동3권 중 단결권은 이러한 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화된 것이다(헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2006헌마518 결정 등 참조). 따라서 근로자의 단결에 대한 허가는 인정될 수 없고, 그 목적, 범위, 형태 역시 헌법상 한계를 넘지 않는 한 함부로 제한할 수 없다. 노동조합법상 노동조합 설립신고 제도를 결사에 대한 허가제로 볼 수는 없다(헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바53 결정 등 참조). 그런데 이 사건 법률 규정 라.목은 결국 현직 근로자와 해직 근로자가 노동조합을 결성하는 것을 금지하고 있다. 이처럼 ‘현직 근로자와 해직 근로자가 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위하여 노동조합의 형태로 단체를 결성하는 것’을 금지하는 것은 결사의 자유에 대한 부당한 제한이 될 수 있다. 결사의 자유는 특별한 사정이 없는 한 그 목적, 범위, 형태에 따라 제한할 수 없기 때문이다. 이 사건 법률 규정 라.목은 현직 근로자와 해직 근로자가 ‘노동조합’을 결성하는 것을 금지하는 것일 뿐 ‘노동조합이 아닌 단체’를 결성하는 것을 금지하는 것이 아니므로 부당하지 않다고 생각할 수 있다. 그러나 헌법이 노동3권과 같은 특별 규정을 두어 별도로 단결권을 보장하는 것은 근로자의 단결에 대해서는 일반적인 결사의 경우와 달리 특별한 보장을 해준다는 취지이다(위 2011헌바53 결정 등 참조). 그 실질이 ‘근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 단체’일 수밖에 없는 결사를 단지 현직 근로자 외에 해직 근로자가 구성원으로 포함되어 있다는 사정만으로 단결권의 보호대상이 될 수 없고 결사의 자유에 의해서만 보호될 수 있다고 보는 것은 위와 같은 헌법의 취지에 어긋난다. 또한 이러한 해석은 마치 단결권만을 제한하는 것 같은 외형에도 불구하고 실질적으로는 결사의 자유를 무의미하게 만들 수 있다. 현직 근로자와 해직 근로자의 단결을 예외 없이 제한하는 것은 결사의 목적, 범위, 형태를 제한하는 것과 마찬가지이다. 결사의 자유란 누구든지, 어떤 목적으로도, 스스로의 선택에 따른 형태로 단체를 결성할 수 있다는 것을 뜻한다. 개인은 자유롭게 단체를 결성할 수 있고 단체 스스로 그 활동이나 존속을 결정할 수 있어야 한다. 이로써 결사를 통하여 추구하고자 하는 목적과 활동이 보장된다. 결사는 인정하되 그 결사가 추구하는 목적을 불허하는 것은 결사를 인정하지 않는 것과 같다. 노동조합으로서 활동하고자 하는 단체를 노동조합으로 인정하지 않는다면 결국 결사의 자유를 제한하는 결과가 된다. 위와 같은 제한은 헌법 제37조 제2항이 정하는 ‘국가안전보장·질서유지 또는 공공복리’를 위하여 반드시 필요하다는 것이 증명되지 않는 한, 결사의 자유에 대한 과도한 제한이자 결사의 자유의 본질적 내용을 위협하는 것이다. 헌법상 노동3권의 충실한 보장을 위하여 존재하는 노동조합법이 이 사건 법률 규정 라.목을 통하여 결사의 자유마저 침해하게 되는 결과를 방기해서는 안 된다. 나) 노동조합의 존재의의를 고려할 때 해직자를 노동조합의 조합원에서 일률적으로 배제하도록 하는 것은 노동조합의 본질에 부합하지 않는다. 일반적으로 해직자는 일시적 실업자 또는 구직자일 뿐 사용자에 해당하지는 않는다. 노동조합법상 근로자는 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요가 있는가’라는 관점에서 판단해야 하고, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다고 보아야 한다. 대법원은 이 사건 법률 규정 라.목 단서(“다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.”)는 기업별 노동조합이 아닌 산업별·직종별·지역별 노동조합의 경우에는 적용되지 않는다고 제한적으로 해석함으로써 해직자의 산업별·직종별·지역별 노동조합 가입을 인정하였는데(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 등 참조), 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 특히 원래 조합원이었던 근로자를 단지 해고되었다는 이유만으로 노동조합의 조합원이 될 수 없도록 하는 것은 정당성을 인정하기 어렵다. 법률이 부당노동행위 구제신청 등과 관련하여 일정한 예외를 두고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 해직자의 노동조합 가입을 불허하는 것은 헌법에서 직접 도출되는 것이 아니라 노동조합법에 따른 입법정책적 선택일 뿐이다. 만일 노동조합법이 없다면 해직자의 조합원 가입을 허용하는 노동조합도 정당한 노동조합으로 성립할 수 있을 것이다. 그런데 노동조합법의 존재로 말미암아 해직자의 조합원 가입을 허용하는 노동조합은 그 지위가 부정되는 결과가 된다. 이러한 결론을 그대로 용인해서는 안 된다. 이는 헌법상 노동3권을 보장하기 위한 노동조합법의 존재이유와 근본적으로 배치된다. 국제사회의 보편적 기준에 비추어 보더라도 해직자의 노동조합 가입을 불허하는 것은 부당하다. 미국, 영국, 일본, 독일, 프랑스 등 주요 국가에서는 해고자나 퇴직자의 노동조합 가입을 금지하거나 제한하고 있지 않다. 더욱이 해직자가 조합원으로 가입했다는 이유로 그의 조합원 지위를 부정하는 것을 넘어 해당 노동조합의 법적 지위를 아예 부정하는 입법례는 역사적으로도 찾아보기 어렵다. 우리나라와 가장 유사한 제도를 가지고 있는 일본에서도 노동조합법 제2조 제4호 단서 가.목, 나.목, 다.목, 마.목과 유사하게 ‘사용자의 이익을 대표하는 자의 참가를 허용하는 경우’, ‘단체의 운영을 위한 경비의 지출에 대하여 사용자의 경리상 원조를 받는 경우’, ‘공제사업 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우’, ‘주로 정치운동 또는 사회운동을 목적으로 하는 경우’는 노동조합에 해당하지 않는다고 보고 있으나, 이 사건 법률 조항 라.목, 즉 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’는 노동조합의 개념에서 배제하고 있지 않다. 이처럼 노동 관련 국제기구 차원에서뿐만 아니라 개별 국가의 실정법 차원에서도 해직자의 노동조합 가입을 인정하는 것은 국제사회의 표준이라 할 수 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 법률 규정 라.목, 즉 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 ‘원래 조합원이었던 자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’는 포함되지 않는다고 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이러한 해석은 이 사건 법률 규정 라.목 단서와 교원노조법 제2조 단서의 문언을 벗어나는 것처럼 보인다. 그러나 여기서 위에서 본 헌법재판소 2013헌마671 등 결정의 취지를 고려할 필요가 있다. 이 결정은 해직 교원을 조합원에서 배제하는 교원노조법 제2조를 합헌으로 보면서도, 교원노조법 제2조 단서에 해당하지 않는 해직 교원이 조합원으로 가입되어 있다고 해서 무조건 법외노조 통보를 할 수는 없고, 그러한 이유만으로 법외노조 통보를 하는 것은 위헌적이라고 한다. 이는 결국 교원노조법 제2조 단서에 해당하지 않는 해직 교원의 교원 노동조합 가입이 허용될 수 있다는 것을 의미한다. 위 결정은 비록 외형상으로는 ‘법외노조라 하더라도 법외노조 통보를 할 수 없는 경우가 있다’는 것처럼 보이지만, 그 근본적 취지는 ‘해직자가 조합원으로 가입되어 있다는 이유만으로 법외노조라고 해서는 안 된다’는 것에 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 ‘법외노조에게 법외노조 통보를 할 수는 없다’는 것은 그 자체로 모순이자 명백히 부당하기 때문이다. 한편 교원노조법 제2조 단서는 이 사건 법률 규정 라.목의 특별규정이라는 점에서 위와 같은 법리는 이 사건 법률 규정 라.목의 해석에도 그대로 적용될 수 있다. 따라서 노동조합이 해직자의 조합원 자격을 유지하도록 하는 것은 허용될 수 있다고 해석해야 한다. 이것이 법체계의 근간을 훼손하지 않으면서도 위헌적인 결과를 배제하는 해석이다. 다) 일반 노동조합의 경우 ‘근로자’란 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말하고(노동조합법 제2조 제1호), ‘근로자가 아닌 자’의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 않으며(노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목 본문), 다만 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석해서는 안 된다(노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목 단서). 교원 노동조합의 경우 ‘교원’이란 초·중등교육법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 교원을 말하고(교원노조법 제2조 본문), 다만 해고된 자로서 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 자는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 보며(교원노조법 제2조 단서), ‘교원이 아닌 자’의 가입을 허용하는 경우 교원 노동조합으로 보지 않는다(교원노조법 제14조 제1항, 노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목 본문). 일반 노동조합과 교원 노동조합에 관한 위 규정들은 동일한 것처럼 보이지만 차이가 있다. 일반 노동조합의 경우 해고된 자는 근로자의 정의에서 배제되는 것이 아니라, ‘근로자가 아닌 자’를 정하는 과정에서 배제된다. 그런데 교원 노동조합의 경우 해고된 자는 아예 교원의 정의에서 배제된다. 즉 교원노조법은 해고된 자의 노동조합 가입에 관하여 노동조합법보다 더 불리하게 규정하고 있다. 일반 노동조합의 경우 해고된 자라 하더라도 일정한 경우 해석에 따라 노동조합 가입이 허용될 여지가 있지만(기업별 노동조합이 아닌 산업별·직종별·지역별 노동조합의 경우 해고된 자의 노동조합 가입을 인정한 위 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결이 그 예이다. 한편 1996. 12. 31. 폐지된 구 「노동조합법」은 “다만, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.”라고 정하고 있었으므로 더욱 다양한 해석의 가능성이 있었다), 교원 노동조합의 경우 해고된 자는 교원이 아닌 자로 간주되므로 원칙적으로 위와 같은 해석의 가능성이 차단되어 있다. 이러한 차별은 합리적 이유가 없는 부당한 차별이다. 교원 노동조합을 인정하는 이상, 헌법상 교육의 중요성 또는 교원지위의 특수성 등을 감안하여 일반 노동조합과 달리 단체행동권 등을 제한할 수 있는 것은 별론으로 하고, 해고된 자의 조합원 자격에 관하여 일반 노동조합과 달리 규율할 만한 별다른 이유나 근거가 없다. 이러한 문제를 해소할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다. 위와 같은 법문의 차이를 강조하여 해고된 근로자의 일반 노동조합 가입은 허용될 여지가 있으나 해고된 교원의 교원 노동조합 가입은 허용될 수 없다고 해석할 것이 아니다. 그러한 법문의 차이에도 불구하고 해고된 근로자의 일반 노동조합 가입이 허용될 수 있는 것과 마찬가지로 해고된 교원의 교원 노동조합 가입도 허용될 여지가 있다고 해석하는 것이 부당한 차별을 시정할 수 있는 해석방법이다. 교원 노동조합은 기업별 노동조합이 아니라 산업별·직종별·지역별 노동조합에 대응하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이에 관한 노동조합법의 규정 및 관련 판례의 법리와 유사하게 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 해석이 필요하다. 라) 어떤 노동조합을 법외노조로 취급하는 것은 결국 그 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 것이다. 그러나 설령 해직자의 조합원 자격을 부정하는 것이 타당하다고 하더라도, 해직자의 조합원 가입을 금지하거나 해당 노동조합에 일정한 제재를 하는 것을 넘어 노동조합의 법적 지위까지 박탈할 수는 없다고 보아야 한다. 일반적으로 법인 또는 비법인사단은 그 인적 구성원과는 독립하여 권리·의무의 주체가 되고, 구성원의 가입·탈퇴에 따른 변경과 무관하게 단체 그 자체로서 존속한다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누11027 판결, 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결 등 참조). 노동조합법 제6조에 따르면 노동조합은 법인격을 취득할 수 있고(원고는 1999. 7. 7. 설립등기를 마치고 법인격을 취득하였다), 노동조합법 제2조 제4호, 제10조, 제11조 등을 종합하면 법인격을 취득하지 않은 노동조합은 비법인사단의 실체를 가진다(노동조합의 정의, 설립신고사항, 규약기재사항 등에 비추어 보면 노동조합의 단체성과 독립성에는 의문의 여지가 없다). 해직자의 조합원 가입을 이유로 노동조합으로서의 지위를 박탈하는 것은 이러한 법인 또는 비법인사단의 일반 법리에 반한다. 마) 이 사건 법률 규정에서 결격사유가 있는 경우 ‘노동조합으로 보지 아니한다’고 정하고 있는 의미가 과연 무엇인지 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 통상 이 조항에 근거하여 결격사유가 있는 근로자단체는 법상 노동조합이 아니라는 의미에서 ‘법외노조’라고 부른다. 그러나 법률 규정에 엄밀하게 따른다면 결격사유가 있는 근로자단체는 ‘노동조합’이 아닌 것이지 법외노조인 것이 아니다. ‘법외노조’라는 개념과 용어를 사용하는 것이 이미 이 사건 법률 규정의 엄격한 적용으로 인한 폐해를 막기 위하여 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 법문언을 벗어나 있다고 볼 수 있다. 바) 결격사유의 존재를 이유로 노동조합을 법외노조화하는 것은 해당 결격사유에 관한 시정명령 불이행을 이유로 노동조합법 제93조, 제21조에 따른 형사처벌을 하는 것을 훨씬 넘어서는 가혹한 침익적 처분이다. 따라서 해직자의 조합원 가입을 이유로 법외노조 통보를 하기 위해서는 보다 엄격한 해석이 필요하다. 이 사건 법률 규정 라.목을 단순히 그 문언에 따라 해석함으로써 불합리하고 부당한 결과가 도출되는 것을 부득이한 결론이라고 해서는 안 된다. 이 사건 법률 규정 라.목은 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 목적론적 축소가 헌법 규정과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다. 이와 달리 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’ 역시 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당하고, 이를 이유로 노동조합으로서의 법적 지위를 원천적으로 박탈할 수 있다고 해석하는 것은 노동조합의 단결권을 본질적으로 침해하고 일반 노동조합과 교원 노동조합을 부당하게 차별하는 것일 뿐만 아니라 단체 또는 법인에 관한 일반 법리에도 어긋난다. 5) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 부칙 조항은 “부당하게 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.”라고만 규정하고 있다. 원고는 교원이 아닌 제3자를 제한 없이 조합원으로 받아들이고 있는 것이 아니고, 과거 교원이었다는 이유만으로 무조건 조합원 가입을 허용하고 있는 것도 아니다. 원래 조합원이었던 교원이 부당하게 해고된 경우에 한정하여 조합원 자격을 유지하도록 하고 있을 뿐이다. 물론 ‘부당해고’의 의미에 다소 불분명함이 있고, 이 사건 해직 교원들은 사법적 판단에 따라 그 직을 상실하였거나 부당해고가 아님이 확정된 사람들이다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 해직 교원들의 조합원 자격을 유지하도록 했다고 해서 원고로부터 노동조합의 지위를 박탈해서는 안 된다. 이 사건 부칙 조항과 일부 해직 교원 조합원에도 불구하고 여전히 원고는 교원노조법상 노동조합이라고 보아야 한다. 라. 결론 이 사건은 기존 법해석의 방법론에 의문을 제기하는 이른바 ‘어려운 사건’이다. 그 어려움은 법령의 난해한 문언이나 복잡한 구조에 있지 않다. 단순하고 명확한 규정을 그 문언과 구조에 따라 해석할 때 상식에 반하는 결과가 야기된다는 것이 문제의 핵심이다. 법률의 해석은 그 해석의 결과도 고려해야 한다. 법률을 문언대로 해석한 결과 부당한 결론이 도출된다면 그것이 정당한 해석인지 의문을 제기해 보아야 한다. 다수의견은 이 사건에 내포되어 있는 문제의 핵심을 건드리지 않은 채 이 사건 시행령 조항이 무효라는 판단만으로 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 쟁점에 대한 실질적 판단을 회피하는 것이다. 이 사건의 진정한 쟁점은 법외노조 통보를 하도록 규정한 시행령에 있지 않다. ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 아니한다’는 이 사건 법률 규정 라.목, 즉 이미 적법한 노동조합으로 설립된 이후에도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 순간 더 이상 적법한 노동조합이 아니라고 정한 법률 규정에 이 사건의 본질적 문제가 있다. 헌법은 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고 노동조합법은 이를 최대한 실현하기 위하여 존재한다. 그런데 이 사건 법률 규정 라.목은 노동3권의 실질적인 행사를 위한 근본적 토대를 허물어 버리는 것으로서 노동조합법의 존재이유에 배치된다. 이 경우 법원은 헌법 규범과 법의 원리에 따라 정당한 해석을 통하여 이러한 부당한 결과를 시정해야 한다. 노동조합과 아무런 관련이 없는 제3자의 조합원 가입을 허용할 수는 없다. 한때 근로자였다는 이유만으로 모든 해직자를 조합원으로 받아들일 수도 없다. 그러나 헌법상 노동3권, 특히 단결권의 의미와 취지에 비추어 볼 때 조합원으로 활동하다가 해고된 근로자의 조합원 자격을 부정하고, 이를 이유로 해당 노동조합의 법적 지위까지 박탈해서는 안 된다. 도덕의 잣대로 이 사건을 판단하려고 해서는 안 된다. 이 사건은 교원 노동조합으로서 원고의 활동 전반에 대한 사회적 평가를 하는 것이 아니다. 원고가 노동조합의 지위를 유지할 수 없도록 하는 법조항에 대하여 헌법을 비롯한 법질서 전체의 관점에서 정당한 해석이 무엇인지가 문제될 뿐이다. 원고는 교원과 무관한 제3자의 조합원 가입을 허용하거나, 모든 해직 교원의 조합원 자격을 제한 없이 인정하는 것이 아니다. 단지 조합원으로 활동하다가 해직된 교원의 조합원 자격이 유지되도록 하고 있을 뿐이다. 원고의 이러한 행위는 헌법상 기본권의 보장 범위를 벗어난 것이 아니라고 보아야 한다. 이 사건 법률 규정 라.목이 위와 같은 행위까지 금지한다고 보는 것은 헌법 규범에 반하는 해석이다. 요컨대, 원고에 대한 법외노조 ‘통보’의 당부를 판단하기에 앞서 원고를 ‘법외노조’로 보는 것 자체에 잘못이 있으므로, 이를 전제로 한 이 사건 법외노조 통보는 위법하다. 이와 달리 판단한 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같이 다수의견과 결론은 같지만 그 이유와 논거가 달라 별개의견을 개진한다. 5. 대법관 안철상의 별개의견 가. 이 사건 법외노조 통보의 법적 성질 1) 다수의견의 요지는, 이 사건 시행령 조항은 헌법상 법률유보원칙을 위반한 것이어서 무효이고, 따라서 이 사건 시행령 조항에 기초한 이 사건 법외노조 통보는 그 법적 근거를 상실하여 위법하다는 것이다. 이러한 다수의견의 태도는 오랜 기간 동안 사회적 논란이 되어 온 이 사건 법외노조 통보 문제를 정면으로 대처하여 판단하지 않고 헌법상 일반원칙을 들어 그 결론을 내린 것으로서 ‘헌법 원칙으로 도피’한 것으로 보인다. 다시 말하면, 다수의견은 그동안 논란이 되어 왔던 문제에 대한 근본적인 해답을 제시한 것이라고 보기 어렵다. 삼권분립의 원칙을 근간으로 하여 민주적 기본질서로 표현되는 국가운용질서는 ‘민주적인 절차를 거쳐 국민의 대표가 만든 이성적인 법’의 존재를 대전제로 하고 있다. 국민의 대표기관인 국회에서 제정된 법률에 근거하지 않고 대통령령의 규정만으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분을 하는 것은 법치행정의 원리에 어긋나는 것으로서 무효임은 널리 알려진 원칙이다. 이러한 일반원칙을 바탕으로 법률적 근거 없이 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분을 할 수 없다는 태도는 지극히 타당하고 이 점에 대해서는 의문의 여지가 없다. 그러나 이 사건 시행령 조항의 효력 여부에 관하여 이러한 헌법 원칙을 적용할 것인지는 그 조항의 성격과 관련하여 검토할 여지가 있다고 생각한다. 특히 다수의견은 이 사건 시행령 조항의 위헌성의 근거로 ‘강력한’ 기본권 관련성과 ‘중대한’ 침익성을 들고 있다. 그러나 국민의 자유와 권리는 법률에 의해서만 제한될 수 있는 것이고, 법률에 의하지 아니한 국민의 자유와 권리의 제한은 아무리 사소한 것이라고 하더라도 허용될 수 없다. 즉, 헌법상 법률유보원칙을 위반한 시행령 조항이라면 기본권 관련성이 강력하든 그렇지 않든, 침익성이 중대하든 그렇지 않든 그 효력이 없다고 보아야 한다. 다수의견은 국민의 자유와 권리에 대한 제한의 정도에 따라 그 결론을 달리 할 수 있는 양(量)의 문제를 헌법상 법률유보원칙의 위반 여부라는 질(質)의 문제로 본 것으로서 적절하다고 보기 어렵다. 또한 다수의견에 따라 이 사건 처분이 위법하여 취소된다고 하더라도 교원노조법 제2조가 위헌이 아닌 이상(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마671 등 결정), 원고의 법률위반 문제는 해소되지 아니한 채 그대로 남아 있게 된다. 2) 노동조합 설립신고가 있는 경우 행정청은 법상 설립요건에 부합하는 한 이를 수리하여야 한다. 다수의견에 따르면, 노동조합 설립신고가 일단 수리되었다면 현행법상으로는 어떠한 경우에도 노동조합으로서의 지위를 부인할 수 없다는 것이 된다. 그런데 헌법상 설립이 자유인 정당도 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 해산될 수 있다(헌법 제8조 제4항)는 점에 비추어 볼 때, 노동조합의 권리도 민주적 기본질서와 같은 헌법 질서 아래에서 보장된다고 보아야 한다. 따라서 노동조합이 어떠한 법위반행위를 하더라도 현행법상으로는 그 법적 지위를 부인할 수 없다는 태도는 받아들이기 어렵다. 예컨대, 노동조합이 중대한 결격사유가 있음에도 의도적으로 행정청을 기망하여 설립신고 수리를 받아낸 경우에도 이미 설립신고가 수리된 이상 절대로 그 수리처분의 효력을 배제할 수 없다고 할 것인가? 노동조합이 사용자의 이익을 대표하는 자를 중심으로 구성되고 사용자의 경비 원조에 전적으로 의존하는 경우, 노동조합이 근로조건의 유지·개선 문제는 제쳐두고 오로지 정치적 이념을 추구하면서 정당활동·선거운동 등에 전념하는 경우 등과 같이 해당 노동조합의 불법성이 명백한 경우라면 어떠한가? 아무리 중대한 결격이 있더라도 일단 한번 부여된 지위는 절대로 회수할 수 없다고 보는 것은 타당하지 않다. 이는 매우 사소한 결격사유가 있을 뿐인데도 일단 위법이 있는 이상 무조건 그 지위를 박탈할 수 있다고 보는 것이 타당하지 않은 것과 마찬가지이다. 법외노조 통보는 노동조합에 대한 불이익한 처분이고, 이 사건과 같이 10여년 이상 적법한 노동조합으로 존속해 온 원고의 경우에는 더욱 그러하다고 할 수 있다. 그런데 법외노조 통보는 행정청의 시정명령 위반이나 시정요구 불이행에 대한 제재가 아니다. 노동조합 설립신고를 수리하는 처분을 하였다가 법이 정한 노동조합의 요건을 결여하였다는 이유로 그 처분 이전의 상태로 되돌리는 것일 뿐이다. ‘법외노조 통보’라는 용어를 사용한다고 하더라도 그 실질은 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소 또는 철회에 해당한다고 볼 수 있다(이 사건 처분사유는 설립신고 수리 이후 법상 결격사유가 발생하였다는 것이므로, 이하 철회를 중심으로 본다). 이렇게 본다면, 이 사건 시행령 조항은 법외노조 통보의 ‘근거’가 되는 조항이 아니라 노동조합 설립신고 수리처분 철회의 ‘절차’를 규정한 조항에 해당하게 된다. 즉, 이 사건 시행령 조항은 행정법의 일반원칙에 따라 이루어질 수 있는 노동조합 설립신고 수리처분의 철회를 제한하는 것으로서, ‘시정요구’를 통하여 행정절차법상 불이익 처분에 관하여 요구되는 사전통지와 의견진술의 기회를 부여하고 이로써 해당 노동조합에게 자율적 시정의 기회를 제공하는 가중적 절차규정이라고 보아야 한다. 결국 이 사건 처분이 적법한지 여부는 이 사건 시행령 조항의 유·무효 문제가 아니라 이와 같은 철회의 적법성 문제라고 봄이 타당하다. 3) 행정청이 어떤 처분을 한 경우 사후에 그 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생하였음을 이유로 이를 철회할 수 있는지, 특히 명시적인 법적 근거가 없는 경우에도 철회가 가능한지 문제된다. 비록 당초 처분에 의하여 부여한 지위를 원래의 상태로 되돌리는 것이라고 하더라도, 아무런 법적 근거 없이 임의로 기존 처분을 철회하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 수 있다. 그러나 그러한 법적 근거는 가급적 명문으로 규정하는 것이 바람직하지만 현대국가의 복잡하고 다양한 행정작용 속에서 모든 경우에 명문의 규정을 둔다는 것은 쉬운 일이 아니다. 이에 대법원 판례는, 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정처분으로 당초 처분을 철회할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 철회하는 경우에는 이미 부여된 처분상대방의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 수익적 행정처분을 철회하여야 할 중대한 공익상 필요와 그 철회로 인하여 처분상대방이 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·형량한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 철회할 수 있다고 한다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 그런데 다수의견은, 입법자가 반성적 고려에서 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 것을 강조하면서 이 사건 시행령 조항은 무효이므로 법외노조 통보는 불가능하다고 한다. 헌법이 근로자의 단결권을 기본권으로 보장하고 있는 점에 비추어 볼 때 법외노조 통보를 허용하지 않으려는 다수의견의 태도에도 수긍이 가는 점이 있다. 그러나 노동조합 설립신고 수리처분에 불가침의 절대적 효력이 있다고 할 수는 없으므로, 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 취지를 고려하더라도 노동조합 설립신고 수리처분을 직권취소·철회할 수 없다고 볼 것은 아니다. 행정행위 직권취소·철회 법리는 명시적인 법적 근거가 없는 경우를 전제로 하고 있고, 처음부터 근거가 없었던 경우이든 원래 있었던 근거가 없어진 경우이든 달리 볼 이유가 없다. 이는 ‘입법의 미비’를 보충하기 위한 것이 아니라 ‘행정의 법적합성’을 확보하기 위한 것이기 때문이다. 종래 판례가 개별 법령에서 취소·철회 사유를 명시하고 있는 경우에도 그 법정사유가 아닌 다른 공익상의 필요 등을 이유로 한 직권취소·철회가 가능하다고 보고 있는 점 역시 이러한 맥락에서 이해할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두6505 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두7025 판결 등 참조). 한편, 다수의견은 법외노조 통보 제도가 ‘법률’이 아닌 ‘시행령’에 규정되어 있으므로 무효라고 한다. 법률은 법외노조 통보를 규정한 바 없고, 이를 시행령에 위임하지도 않았다는 것이다. 그러나 법률이 직접 법외노조 통보를 규정한다면 그 자체로 모든 문제가 해결되는 것인지 의문이다. 다수의견이 헌법상 법률유보원칙과 법률상 노동조합 해산명령 제도의 폐지 연혁을 강조하는 것을 고려하면, 만일 법률에 규정되어 있다면 그에 따른 법외노조 통보가 가능할 것처럼 보인다. 반면, 다수의견이 법외노조 통보의 중대한 침익성을 강조하면서 이는 결국 헌법상 노동3권을 본질적으로 제약한다고 하는 점에 비추어 보면, 설령 법률에 규정되어 있더라도 단결권을 침해하는 법외노조 통보는 허용될 수 없을 것 같기도 하다. 바로 여기에 다수의견의 난점이 있다. 언뜻 보기에는 법외노조 통보가 ‘법률’이 아닌 ‘시행령’에 규정되어 있는 것이 근본적 문제인 것 같지만, 설령 법률에서 직접 규정하더라도 법외노조 통보 자체가 가지는 실질적 위헌성 문제는 고스란히 남는 것이다. 노동조합법이 노동조합의 적법요건과 결격사유를 규정하면서 설립신고 제도를 두고 있는 이상, 법외노조 통보의 직접적인 근거가 법률에 있는지 시행령에 있는지는 중요한 문제가 아니다. 문제는 과연 어떤 경우에 법외노조 통보를 할 수 있는지에 있고, 여기서 분명한 것은 결격의 실질과 정도, 추구하는 공익의 존부와 성격, 침해되는 노동조합의 기득권과 법적 안정성 등을 전혀 고려하지 아니한 채 일률적으로 법외노조 통보를 할 수 있다고 볼 수는 없다는 점이다. 그리고 바로 이 부분을 강조하는 것이 수익적 행정행위 직권취소·철회 제한 법리이다. 법외노조 통보를 법률에 규정한다고 하여 문제가 해소되지는 않는다. 어떤 경우에 법외노조 통보가 허용될 수 있는지를 규명하여야 한다. 설령 법외노조 통보가 법률에 규정되어 있더라도, 그것이 결격사유의 발생만을 이유로 아무런 제한조건 없이 일률적으로 법외노조 통보를 하도록 하는 내용이라면, 아마도 다수의견 역시 그러한 법률은 위헌적이라고 보게 될 것이다. 요컨대, 법률이 노동조합의 개념을 정의하고 그 적법요건과 함께 결격사유를 명백히 규정하면서 이를 관철하기 위하여 설립신고 제도를 두고 있는 이상, 입법자가 법률상 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 채 별도로 법외노조 통보에 관한 법률 규정을 두지 않았다고 하더라도, 결격사유의 발생이 인정되는 한 노동조합 설립신고 수리처분의 직권취소·철회로서 법외노조 통보를 할 수 있다고 보아야 한다. 다만 노동조합 설립신고의 수리는 수익적 행정처분이므로 수익적 행정행위 직권취소·철회 제한 법리에 따라 일정한 제한이 가해질 뿐이다. 문제는 통보의 ‘가능성’이 아니라 통보의 ‘타당성’이다. 즉, 과연 어떤 경우에 법외노조 통보를 할 수 있는지가 문제이다. 4) 결국 이 사건 시행령 조항의 유·무효와 무관하게, 이 사건 시행령 조항이 없더라도 현행 법률규정과 행정법의 일반원칙에 따라 노동조합 설립신고 수리처분을 철회하는 의미에서 법외노조 통보를 할 수 있으므로, 다수의견과 같이 이 사건 시행령 조항을 무효로 보는 의미는 없어지거나 반감되고, 이 사건 법외노조 통보의 적법 여부를 실질적으로 판단해 주어야만 분쟁이 해결된다고 할 수 있다. 그리고 이렇게 본다면, 이 사건 시행령 조항의 성격을 적극적으로 해석하여 이는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리처분의 사후적 철회 절차를 규정한 것으로서 무효가 아니라고 보는 것이 온당한 태도라고 생각한다. 다시 말하면, 이 사건 시행령 조항은 결격사유가 있는 경우 “노동조합으로 보지 아니한다”라는 이 사건 법률 규정에 근거한 것으로서, 행정청이 법외노조임을 통보하기 전에 반드시 시정요구를 거치도록 하는 절차적 가중요건을 규정한 것으로 봄이 타당하다. 이 사건 시행령 조항을 무효로 보는 것은 위와 같은 시정요구 절차를 제거함으로써 오히려 노동조합에 더 불리한 결과를 초래할 뿐이다. 이와 같이 이 사건 법외노조 통보의 법적 성질을 노동조합 설립신고 수리처분의 철회라고 본다면, 이 사건의 쟁점은 이 사건 시행령 조항이 유효한지 여부에서 법외노조 통보를 통하여 달성하려는 공익상 필요와 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 비교·형량할 때 과연 이 사건 법외노조 통보가 적법한지 여부로 옮겨가게 된다. 이러한 공익과 사익의 비교·형량은 비례의 원칙으로 표현되고, 불이익처분인 이 사건 법외노조 통보를 하는 경우에도 비례의 원칙이 준수되어야 함은 당연하다. 따라서 원고가 해직 교원의 조합원 가입을 허용하고 있다는 사정만으로 그 즉시 법외노조 통보의 요건이 충족된다고 볼 것은 아니다. 결국 이 사건 법외노조 통보의 적법성은 원고 내 해직 교원의 수와 그 해직 교원들이 원고의 활동에 미치는 영향, 원고가 해직 교원을 조합원으로 받아들이고 있는 것이 헌법 질서에 반하거나 노동조합의 본질을 훼손하는지 여부, 원고에 대한 법외노조 통보를 통하여 달성되는 공익, 법외노조 통보로 인하여 원고가 입게 되는 불이익 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 이 사건 법외노조 통보의 적법 여부 1) 헌법은 결사의 자유를 보장하고 있고, 특히 근로자의 단결권을 보장하고 있다. 노동3권을 구성하는 단결권, 단체교섭권, 단체행동권은 각자 독자적인 의미를 가지고 근로조건의 유지·개선이라는 동일한 목적을 지향하면서 상호 유기적 일체로 작동한다. 노동조합의 결성과 운영은 이러한 단결권의 행사 그 자체로서 노동기본권의 실질적 보장을 위한 현실적 토대가 되므로, 근로자가 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입하는 것은 특별한 사정이 없는 한 금지되거나 제한되어서는 아니 되고, 노동조합법이 규정한 설립신고 제도는 이러한 노동조합의 헌법적 의미와 기능을 부당하게 침해하지 않는 범위에서 이해되고 운용되어야 한다. 노동조합의 단결권을 과도하게 제한하면, 그 단체로서는 이 점에 대한 저항이 당면한 주요 목표가 되고, 이념에 충실한 투쟁적인 사람들이 단체의 주도권을 잡게 되며, 아울러 모든 정책 방향도 과격하게 될 수 있다. 눈앞에 강력한 장애물이 있으면 단체 구성원의 다양한 의견은 사라지고 오로지 그 장애물 제거에 온 힘을 쏟게 되는 것이다. 어떤 단체가 이념에 매몰되지 않도록 하기 위해서는 이념 문제가 다툼의 대상이 될 수 있는 소지를 없애는 것이 필요하다. 합리적 의견이 설 수 있는 자리를 제공하는 것은 다양성과 유연성으로 대화하고 토론하는 문화의 정착에도 도움이 된다. 2) 해직자를 노동조합의 조합원에서 배제하는 것은 아래와 같은 세계 보편적 기준에 반한다. 선진 각국과 국제사회는 해직자의 노동조합 가입을 허용하고 있고, 해직자가 조합원으로 가입하고 있다는 이유로 해당 노동조합의 지위를 부정하지도 않는다. 지금까지 동료였던 조합원을 단지 사용자로부터 해고되었다는 이유만으로 노동조합으로부터 배제하도록 강제하는 법제는 우리나라를 제외하고는 찾기가 쉽지 않다. 이는 노동조합의 본질과 정신에 정면으로 반하는 것이다. 이러한 세계 보편적 기준은 일시적으로 막을 수는 있지만 건강한 사회라면 언젠가는 도달하게 되는 것이다. 국제노동기구(International Labour Organization, ILO)는 2020년 6월 현재 전체 190개 협약 중 가장 기본적인 노동권에 관한 4개 분야의 8개 협약을 ‘핵심협약(Fundamental Conventions)’으로 지정하고 모든 회원국에 대하여 그 비준 및 준수를 강력히 권고하고 있다. 그 중 「결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약(제87호 협약)」은 제2조에서 “근로자 및 사용자는 어떠한 차별이나 사전 허가 없이 스스로의 선택에 따라 단체를 설립하고 그 단체의 규약에 따를 것을 조건으로 단체에 가입할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있다. 이는 일체의 차별과 정부의 사전 허가 없는 단결권의 보편적 보장 원칙을 국제노동기준으로 확립한 것이라고 할 수 있다. 실제로 국제노동기구 제320차 이사회는 2014. 3. 26. 우리나라 정부의 결사의 자유 위반에 관한 권고를 담은 결사의 자유 위원회 제371차 보고서를 채택하였는데, 여기서 위원회는 ‘노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목(이 사건 법률 규정 라.목)에 의한 해직자의 노동조합 가입금지가 결사의 자유에 위배된다’는 입장을 밝힌 바 있다. 나아가 위 결사의 자유 위원회는 2017. 6. 17. 제382차 보고서에서 이 사건과 직접 관련하여 같은 취지의 의견을 제시하면서 ‘해직자가 조합원이 되는 것을 금지하고 있는 법률의 관련 조항을 지체 없이 폐지하기 위하여 필요한 조치를 취하고, 이에 관한 상세한 정보를 제공할 것을 한국 정부에 다시 한 번 강력히 요청한다’고 권고하였다. 한편, 유럽연합(European Union, EU)은 2011년 발효된 「대한민국과 유럽연합 및 그 회원국 간의 자유무역협정」에 근거하여 우리나라의 국제노동기구 핵심협약 비준 노력이 미흡하다는 이유로 분쟁해결절차를 개시하는 등 지속적으로 우리나라 정부에 노동기본권 보장과 관련한 문제를 제기하고 있다. 최근 2019. 7. 4. 유럽연합은 우리나라 정부에 위 자유무역협정 제13장(무역과 지속가능한 발전) 제14조 제1항에 따른 전문가 패널의 소집을 공식 요청하여 우리나라 정부가 노동기본권을 침해함으로써 자유무역협정을 위반하였다고 주장하고 있는데, 여기서도 ‘노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목(이 사건 법률 규정 라.목)에 따라 해직자의 조합원 가입을 이유로 해당 노동조합의 자격을 부인’하는 점을 주요 위반사항의 하나로 들고 있다. 우리나라는 1991년 국제노동기구에 가입한 이후 국내법과의 관계를 고려하여 단계적으로 협약을 비준하여 왔는데, 아직까지 위 핵심협약 8개 중 결사의 자유와 강제노동 금지 관련한 4개 협약(제29호, 제87호, 제98호, 제105호)을 비준하지 않고 있다. 그러나 정부(소관 : 고용노동부)는 2019. 5. 22. 위 4개 협약 중 제87호 협약을 포함한 3개 협약에 관하여 비준 절차에 착수한다고 발표하였고, 현재 그 후속작업이 진행되고 있다. 나아가 정부는 지난 20대 국회에서 실업자·해고자의 노동조합 가입을 인정하는 관련 법률 개정안을 제출한 바 있고, 21대 국회에서도 같은 내용의 개정안을 다시 제출한 상태이다. 3) 이상에서 살펴본 바를 전제로 하여 구체적으로 이 사건에 관하여 보면 아래와 같다. 해직 교원의 조합원 가입은 앞서 본 확립된 국제기준과 헌법상 단결권의 가치에 비추어 볼 때 입법적·정책적으로 조속히 인정되어야 할 문제이지, 형식적인 법적용을 통하여 노동조합의 존재 자체를 와해시킬 문제가 아니다. 관련 입법적·정책적 개선이 지연되고 있는 이상 이 사건의 사법적 판단을 통하여 해결의 실마리를 찾아야 한다. 이 사건에서 문제된 해직 교원은 9명으로서 원고의 전체 조합원 약 6만 명 중 극히 일부인바, 위 해직교원 9명으로 인하여 원고의 활동이나 자주성에 영향을 미쳤다거나 미칠 가능성이 있음을 인정할 자료가 없다. 오히려 기록에 의하면, 이 사건 해직교원 9명 중 원고의 주요 의사결정기구인 대의원대회, 중앙위원회, 중앙집행위원회 구성원은 전혀 없는 것으로 보일 뿐이다. 한편, 원고는 기업별 노동조합이 아니라 산업별·직종별·지역별 노동조합에 대응한다. 그런데 교원이 아닌 일반 근로자의 경우 산업별·직종별·지역별 노동조합은 해직자를 조합원으로 둘 수 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 등 참조). 집단적 노사관계에서 단결권을 보장할 필요가 있기 때문이다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고가 해직 교원을 조합원으로 두고 있는 것이 헌법 질서에 반하거나 노동조합의 본질을 훼손한다고 보기는 어렵다. 이 사건 법외노조 통보를 통하여 달성되는 공익도 불분명하다. 피고는 헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의와 교원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위를 언급하면서, 이러한 교원 지위의 특수성과 직무의 중요성에 비추어 교원과 교원 노동조합에게 요구되는 특별한 도덕성과 사회의 신뢰 등을 거론하고 있으나, 오히려 기존 조합원이 해직되었다는 이유만으로 노동조합에서 배제하는 것이 과연 위와 같은 가치에 부합하는 것인지 의문이 없지 않다. 반면에, 이 사건 법외노조 통보로 인하여 원고에게 발생하는 불이익은 매우 크다. 노동조합법상 명시적으로 규정된 내용만 보더라도, 법외노조 통보를 받은 노동조합은 더 이상 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없고(제7조 제3항), 법인격을 유지할 수 없으며(제6조), 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수도 없고(제7조 제1항), 조세를 면제받을 수도 없다(제8조). 이러한 상황에서 원고가 노동조합으로서 제대로 기능할 수 없음은 말할 필요도 없다. 원고는 이 사건 법외노조 통보로써 사실상 노동조합으로서 존재 의의와 가치를 상실하였다고 할 것이다. 한편, 이 사건 법외노조 통보의 정당성과 관련하여, 법외노조 통보는 분명 현행 법령상 제도이지만 과연 이 제도가 실제로 기능하고 있는지, 규범적 정당성을 확보하고 있는지에 관하여도 생각해 볼 점이 있다. 피고의 주장에 의하더라도 실제로 피고가 행한 법외노조 통보는 현재까지 전국공무원노동조합에 대한 2009. 10. 20.자 통보와 이 사건 2013. 10. 24.자 통보 외에는 없었던 것으로 보인다. 그런데 법외노조 통보 제도가 ‘법정요건을 결여한 노동조합이 존립할 수 없도록 한다’는 이유에서 1988. 4. 15. 도입된 제도라는 점을 고려하면(대통령령 제12429호), 그로부터 30년이 넘게 지나도록 피고가 행한 법외노조 통보가 오직 2건뿐이라는 것은 이 제도의 사문화 또는 자의적 선별적용을 시사한다. 우리 산업계에서 현직 근로자가 아닌 해직자가 가입 상태를 유지하고 있는 노동조합은 적지 않은 것으로 보이는바, 이 사건 법외노조 통보가 비례·평등의 원칙에 부합하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 4) 헌법은 우리 국민이 자유롭고 문화적인 민주복지국가를 이룩하여 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함을 그 이념으로 하고 있다. 이러한 헌법이념을 실현하기 위해 교육기본법은 제2조에서 “교육은 홍익인간의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 특히 제6조 제1항에서 “교육은 교육 본래의 목적에 따라 그 기능을 다하도록 운영되어야 하며, 정치적, 파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 그런데 오늘날 교육은 조직화·제도화된 학교교육이 중심을 이루고 있고, 학교교육을 수행하는 사람이 교원이라는 점에서 교원은 사용자에 고용되어 근로를 제공하고 임금 등 반대급부를 받는 일반 근로자와 다른 특성이 있다. 이에 교원노조법은 교원 노동조합 및 그 조합원의 일체의 쟁의행위를 금지하고(제8조), 교원 노동조합의 일체의 정치활동을 금지하고 있으며(제3조), 그 밖에 교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조 제1항, 제65조, 사립학교법 제55조, 제58조 제1항, 정당법 제6조, 공직선거법 제60조 제1항 등에서 교원의 정당가입, 선거운동 등 정치적 행위를 광범위하게 금지하고 있다. 이러한 현행법 체계를 감안하면 교원 노동조합의 활동은 사실상 교원의 근로조건 향상을 위한 단체교섭에 한정되고, 교원 노동조합의 정치화 또는 그로 인하여 교육의 공공성이나 국민의 교육받을 권리가 저해되는 결과가 초래될 위험은 이미 차단되어 있다고 볼 수 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 이유로 하는 이 사건 법외노조 통보의 적법성 문제를 교육의 중요성이나 교원지위의 특수성 문제로 치환하거나 이를 중심으로 판단할 것은 아니다. 우리 법제는 교원 노동조합이 국민 전체의 이익과 어긋나지 않도록 충분히 제도화되어 있고, 우리 사회는 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 수용할 만한 충분한 저력이 있다고 본다. 5) 법위반행위를 장려할 일은 아니다. 실정법이 존재하는 한 지켜져야 하는 것은 당연하므로 그 위반행위를 한 자에게 제재가 가해지는 것은 마땅한 일이다. 그러나 그 제재가 적절한 수준을 넘어 해당 단체의 단결권 자체를 제약하는 것이라면 이는 다른 문제이다. 법은 언제나 합법적이지만 그렇다고 그 자체로 정당한 것은 아니다. 법은 자기목적적일 수 없으며 그 타당성을 검증받아야 한다. 또한 법은 영원할 수 없다. 법이 처음부터 잘못된 경우도 있지만 시대의 변화에 따라 잘못되게 된 경우도 우리가 흔히 경험하는 바이다. 국민은 불합리한 법령이나 제도에 반대의 의사를 표현할 자유가 있다. 이러한 개선요구를 위하여 폐지 청원을 하거나 폐지를 구하는 소송을 하는 방법도 있지만, 그 과정에서 법위반행위가 발생한 경우 그에 따른 책임을 다투는 과정에서 잘못된 법이 바로잡아지는 것도 그리 드문 일이 아니다. 이 사건에서도 원고는 부당한 노동조합 법제에 대한 항의의 표시로 이 사건 부칙 조항을 시정하지 않고, 해직 교원 9명을 배제하지 않고 있는 것으로 볼 수 있다. 만일 원고가 목전의 제재만을 피하고자 하였다면 형식적으로 규약을 개정하거나 일시적으로 해직 교원을 배제할 수도 있었을 것이다. 그러나 원고는 그렇게 하지 않았다. 오히려 원고는 시정명령에 대한 불복소송은 물론 이 사건에서도 심대한 불이익을 감수하면서 노동조합의 가치와 관련 법제의 개선을 주장하고 있다. 원고는 ‘법률’이 아닌 ‘법’을 주장하고 있는 것이다. 이 경우 이를 이유로 단체의 존재를 부인할 것이 아니라 문제되는 행위에 대한 적절한 수준의 법적 제재를 통하여 상황을 바로잡을 수 있다. 미래 세대의 삶에 지대한 영향을 미치는 교육과 관련하여 교원 단체의 과격성향이나 이념편향이 문제라고 하더라도, 자유로운 사상의 경쟁시장을 통하여 그리고 국민의 건전한 상식과 균형감각을 바탕으로 제자리를 찾도록 하는 것이 바람직하고, 단체의 단결권을 제한함으로써 해결할 일은 아니라고 생각한다. 사법적 판단은 분쟁과 갈등을 해소하고 법적 평화를 통하여 사회통합을 이루는 것을 지향하여야 한다. 다. 결론 법외노조 통보는 수익적 행정처분인 노동조합 설립신고 수리의 직권취소 또는 철회를 의미하므로, 이 사건 시행령 조항의 무효 여부와 관계없이 이 사건 법외노조 통보의 적법 여부를 판단하여야 한다. 즉, 원고의 위법사항이 과연 원고의 노동조합으로서의 지위 자체를 박탈할 정도의 것인지 살펴보아야 한다. 이 사건의 핵심적 쟁점은 여기에 있고, 이 사건 판결의 규범적 의미 역시 여기서 찾을 수 있다. 헌법은 근로자의 단결권을 기본권으로 보장하고 있다. 노동조합은 노동3권의 행사를 위한 기본적 토대가 되고, 해직자 역시 스스로 사용자가 되지 않는 한 근로자의 지위를 벗어날 수 없으므로 노동3권의 보장이 필요하다. 세계적으로 해직자를 노동조합에서 배제하도록 하는 법제는 현재로서는 물론 과거의 역사를 돌아보더라도 그 유례를 찾기 어렵다. 해직자의 노동조합 가입을 허용하는 것은 이미 국제사회의 확고한 표준으로 자리잡았고, 우리나라 역시 같은 방향으로 가고 있다. 그렇다면 이 사건에서 문제는 이 사건 법률 규정 라.목에도 불구하고 원고가 해직 교원의 조합원 자격을 유지하도록 하고 있는 것을 과연 어떻게 평가할 것인지에 있다. 이 사건의 경우, 법을 위반한 것이 명백하고 그 위반사항에 대한 시정명령과 시정요구까지 거부하고 있는 원고에 대하여 법외노조 통보를 한 것은 적법하며, 법외노조 통보가 노동조합 설립신고 수리처분의 철회에 해당한다는 점을 들어 이를 위법하다고 볼 수는 없다는 취지의 의견도 경청할 점이 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 세계 보편적 기준은 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 허용하는 것으로 정립되어 있다. 이는 교육의 중요성과 교원지위의 특수성을 고려하더라도 해직 교원의 교원 노동조합 가입을 불허할 필연적인 이유는 없다는 것을 보여준다. 원고가 해직 교원을 조합원으로 받아들이고 있다고 하여 그러한 사정만으로 원고의 노동조합으로서의 법적 지위 자체를 박탈할 것은 아니다. 원고의 노동조합으로서의 정당성은 그 활동에 따라 평가할 문제이지 해직 교원이 조합원으로 가입되어 있는지 여부에 따라 결정할 문제가 아니다. 요컨대, 이 사건 법외노조 통보가 위법한 것은 이 사건 시행령 조항이 무효이기 때문이 아니라 원고의 위법사항에 비하여 과도한 것이기 때문이다. 따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 법외노조 통보를 적법하다고 본 원심의 판단에는 수익적 행정처분의 철회 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결은 파기되어야 한다. 위와 같이 원심판결이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같이하나, 그 파기이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 6. 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견 가. 이 사건 법외노조 통보의 정당성에 관하여(상고이유 제1점, 제2점) 교원노조법 제14조 제1항에 의하여 교원 노동조합에 적용되는 이 사건 법률 규정 라.목 본문은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 “노동조합으로 보지 아니한다.”라고 규정하고, 이 사건 시행령 조항은 이 경우 행정관청은 시정을 요구하고 기간 내에 노동조합이 이를 이행하지 아니하면 “노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정에 대하여 다수의견은, 법외노조 통보는 이미 적법하게 설립된 노동조합에 대한 법적 보호를 박탈하거나 제한하는 것으로서 이에 대하여는 원칙적으로 법률로 규정하여야 하고, 행정입법으로 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 하는데, 이 사건 시행령 조항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지도 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정하고 있으므로 무효이고, 이 사건 법외노조 통보는 이와 같이 무효인 이 사건 시행령 조항에 기초한 것이어서 위법하다는 것이다. 그러나 앞서 본 규정에 의하면 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한다면 더 이상 노동조합으로 볼 수 없고, 이를 시정하지 않는 이상 행정관청은 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다. 이러한 명확하고 일의적인 법령을 달리 해석할 여지는 없다. 이 사건에서 원고는 설립신고 당시부터 규약을 통하여 해직 교원의 조합원 가입을 전면적으로 허용하고 있었으므로 이 사건 법률 규정 라.목 본문에 해당하고, 이에 관한 피고의 시정요구를 이행하지 아니하였다. 따라서 피고가 앞서 본 규정에 따라 원고에게 법외노조 통보를 한 것은 적법하다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 법은 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 동원하더라도, 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 하고, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 그 취지는 모든 대통령령의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다는 것이 아니고, 대통령은 국민의 기본권 제한 등 헌법이 반드시 법률에 의하여서만 규율할 수 있도록 하는 것을 제외하고는 법률의 집행을 위한 구체적인 방법과 절차 등에 관하여 대통령령을 제정할 수 있다는 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두10432 판결 등 참조). 그리고 법률의 시행령이나 시행규칙은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두19526 판결, 대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결 등 참조). 2) 노동조합법 제2조 제4호 본문은 ‘노동조합’을 “근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체”라고 정의한다. 노동조합법은 위와 같이 근로자가 노동조합의 주체라고 명시하면서, 제2조 제1호에서 근로자에 관하여 직업의 종류를 묻지 않고 임금·급료 그 밖에 이에 준하는 수입으로 생활하는 사람이라고 별도로 정의하고 있다. 이에 따라 노동조합법상 근로자는 사용자와 사용종속관계에 있으면서 노무에 종사하고 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 말하고, 사용자와 사용종속관계가 있는 한 노무제공계약이 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없는 것이지만(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 등 참조), 노동조합법상 근로자가 아닌 자는 노동조합법이 정한 적법한 노동조합을 조직할 수 없는 것으로 귀결된다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90누9438 판결 등 참조). 나아가 노동조합법이 제2조 제4호 본문에서 규정하는 ‘자주적으로 조직하는 단체’라 함은 대내적으로 근로자가 스스로의 의사에 의하여 조직하고 대외적으로는 그 운영에서 사용자를 비롯한 제3자의 간섭이나 개입이 배제되어야 한다는 의미이다. 이와 관련하여 이 사건 법률 규정은 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우(가.목)‘, ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우(나.목)‘, ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우(라.목 본문)‘를 열거함으로써 이에 해당하는 단체를 노동조합법상의 노동조합으로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 노동조합법 제5조는 본문에서 근로자의 자유로운 노동조합 조직·가입을 허용하면서도, 그 단서에서 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정하도록 규정하고 있다. 이에 교원노조법은 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노동조합법에 대한 특례를 규정하면서 그 제2조에서 ‘교원’을 정의하고 있는데, 이는 교원노조법이 적용되는 교원의 범위를 정함과 동시에 교원 노동조합의 설립 주체 및 그 조합원 자격을 제한하는 강행규정이다. 따라서 교원 노동조합의 조합원이 될 수 있는 교원은 현실적으로 교원으로 근무하고 있거나, 해고되었지만 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하고 그에 관한 중앙노동위원회의 재심판정이 있기 전인 사람에 한정되고(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2012도10066 판결 등 참조), 그 외의 사람은 교원 노동조합의 조합원이 될 수 없다. 교원 노동조합이 위와 같이 조합원 자격이 없는 자의 가입을 허용하게 되면 이 사건 법률 규정 라.목 본문의 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당하게 된다. 교원노조법상의 ‘교원’을 원칙적으로 위와 같이 재직 중인 교원으로 한정할 것인지, 아니면 아직 교원으로 임용되지 않은 교사자격 소지자나 해고된 교원 등에 대하여까지 폭넓게 문호를 개방할 것인지의 선택은 궁극적으로 입법정책의 문제라고 볼 수 있겠지만, 앞서 본 바와 같이 현행법은 교원 노동조합의 활동과 직접적이고 실질적인 이해관계를 가지는 ‘재직 중인 교원’에 한정하여 조합원이 될 수 있는 자격을 부여하는 입장을 명확히 하고 있다. 이는 교원이 아닌 사람들이 교원 노동조합의 의사결정 과정에 개입함으로써 현직 교원의 근로조건에 영향을 주어 교원 노동조합의 자주성을 해치는 것을 방지하고자 하는 데 그 목적이 있다 할 것이므로, 적어도 현 시점에서 이를 해석·적용함에 있어서는 ‘해고된 교원’은 조합원 가입이 허용될 경우 도리어 부당한 간섭 내지 개입을 통하여 교원 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 ‘제3자’에 해당한다고 보아야 한다. 3) 이 사건 법률 규정은 법상 결격사유에 해당하는 경우에는 “노동조합으로 보지 아니한다.”라고 규정하면서, 라.목 본문에서 “근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우”를 들고 있다. 여기서 ‘노동조합으로 보지 아니한다’는 것은 곧 ‘노동조합이 아닌 것으로 본다’는 취지이다. 그리고 법에서 ‘본다’는 규정은 원칙적으로 추정과 달리 반증이 허용되지 않는 간주를 의미하거나 적어도 위 규정이 직접적으로 대외적인 효력을 가지는 것을 의미한다. 따라서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 노동조합은 명칭과 달리 더 이상 노동조합법상 노동조합이 될 수 없고, 이른바 ‘법외노조’에 해당할 뿐이다. 행정관청이 이를 간과한 나머지 설립신고를 수리하였더라도 이 사건 법률 규정에 의하여 처음부터 노동조합이 아닌 것으로 보게 되는 법적 효과가 발생·유지되고, 이와 달리 설립신고가 수리된 이후에 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 사후적으로 노동조합이 아닌 것으로 보는 효력이 발생하여 노동조합법상 노동조합의 지위가 그 무렵 상실된다고 보아야 한다. 이러한 효과는 이 사건 법률 규정이 ‘정의규정’이라는 점에 근거하는 것이 아니라 ‘간주규정’이라는 점에 근거하는 것이다. 즉 이 사건 법률 규정이 정한 요건에 해당하는 경우 그에 따른 법률관계가 즉시 형성되고, 이것이 간주규정이 가지는 의미이다. 이 사건 법률 규정이 정의규정이라고 하여 위와 같은 간주의 효력이 달라지는 것은 아니다. 위와 같이 이 사건 법률 규정이 직접적으로 대외적인 효력을 갖는다고 새겨야 하는 것은, 위 단서 부분이 같은 호의 본문 부분과 결부되어 근로자가 노동조합의 주체인 지위를 상실하거나 노동조합이 자주성을 상실하는 것을 실효성 있게 방지하기 위한 규정이라는 점을 고려할 때 더욱 그러하다. 만일 어느 노동조합이 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우(가.목)‘나 ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우(나.목)‘에 해당하는 경우, 이는 그 자체로 노동조합법상의 노동조합이 되기 위한 본질적 요건인 자주성을 심각하게 흠결한 것이어서 법상 노동조합의 지위가 부여되어서는 아니 되고, 행여 그 노동조합의 설립신고가 행정관청에 의해 이미 수리되었다고 하여 수리 전과 다르게 보아서는 아니 된다. 이와 같이 이 사건 법률 규정 가.목 또는 나.목에 해당하는 경우를 놓고 도출되는 해석은 라.목 본문인 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다. 앞서 본 바와 같이 라.목도 가.목 또는 나.목과 마찬가지로 근로자가 아닌 제3자가 부당한 간섭 내지 개입으로 노동조합의 자주성을 해치는 것을 방지하기 위하여 마련된 규정이기 때문이다. 대법원이 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결에서 무자격 노동조합의 설립신고가 수리된 경우 해당 회사는 항고소송으로 위 수리처분 자체를 다툴 수 있는 원고적격은 없으나, 신고증을 교부받은 노동조합이 부당노동행위 구제신청을 하는 등 법이 허용하는 절차에 구체적으로 참가한 경우에는 그 절차에서 노동조합의 무자격을 직접 주장하여 다툴 수 있다는 취지로 판시한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 또한 노동조합법은 이 법에 따른 보호는 ‘노동조합법에 의하여 설립된 노동조합’에 한한다는 취지를 분명히 하면서(제7조 제1항, 제3항), ① 행정관청은 노동조합 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락 등으로 보완이 필요한 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있고(제12조 제2항), ② 행정관청으로 하여금 제2조 제4호 단서 각 항목의 결격사유가 있는 단체의 노동조합 설립신고서를 반려하도록 규정하고 있으며(제12조 제3항 제1호), ③ 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우 행정관청은 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있고(제21조 제1항), 이러한 시정명령을 받은 노동조합은 원칙적으로 30일 이내에 이를 이행하여야 하며(제21조 제3항), 이에 위반한 때에는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제93조 제2호). 이와 같이 노동조합법에 의하면 행정관청은 결격사유가 있는 단체의 설립신고서를 반려하여야 하고, 결격사유가 발생한 노동조합에 대하여 그 시정을 명할 수 있는바, 노동조합법 제12조 제2항의 위임에 따라 노동조합법 시행령은 행정관청이 노동조합의 설립신고에 대하여 보완을 요구하여야 하는 사유 중 하나로 ‘설립신고서에 규약이 첨부되어 있지 아니하거나 설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우’를 들고 있다(제9조 제1항 제1호). 그리고 이 사건 시행령 조항인 노동조합법 시행령 제9조 제2항의 법문 중 ‘노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고’까지의 부분은, 앞서 본 노동조합법 제12조 제3항 제1호 및 제21조 제1항, 제3항의 내용을 그대로 반복한 것이거나 이를 정확히 이어받은 것으로 볼 수 있다. 이러한 관련 규정들의 내용과 체계를 종합하여 보면, 노동조합법은 설립신고가 수리된 후 활동 중인 노동조합의 경우에도 설립 단계의 노동조합과 마찬가지로 근로자가 아닌 자의 가입이 허용되지 아니함을 분명히 하고 있다. 따라서 노동조합법에 의한 노동조합이 되려면 그 설립 당시뿐만 아니라 설립된 이후에도 법이 정하고 있는 요건을 갖추어야 하고, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하면 그 때부터 더 이상 적법한 노동조합이 아니라는 점에는 의문의 여지가 없다. 이 경우 앞서 본 대법원 96누9829 판결의 판시에 따라 해당 회사가 그 노동조합은 무자격 노동조합이라는 주장을 직접 개진할 수 있는 것과 마찬가지로, 행정관청은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 단체를 노동조합으로 보아서는 아니 되며, 오히려 노동조합으로 취급하면 그것이 위법이라고 볼 수 있다. 4) 이와 같이 근로자가 아닌 자의 가입이 허용되는 경우 노동조합으로 볼 수 없게 되는 효과는 이 사건 법률 규정, 즉 “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정 자체에 기하여 주어진다고 볼 수 있다. 그런데 위와 같이 법의 규정은 매우 명백하지만, 구체적으로 어떤 노동조합이 현재 법외노조인지, 언제 어떠한 사유로 법외노조가 되었는지 등은 그리 명확하지 않을 수 있고, 이로 인하여 그 노동조합은 물론이고 관련 이해관계자들에게 불필요한 혼란이 야기될 수 있다. 이에 결격사유가 발생한 노동조합을 더 이상 적법한 노동조합으로 취급하지 않을 책임이 있는 행정관청이 관련 법률관계를 보다 명확히 하기 위하여 법외노조 통보를 하여야 할 필요성이 대두되고, 이에 관한 규정이 바로 이 사건 시행령 조항이다. 즉 이 사건 시행령 조항은 노동조합법에 의하여 법외노조가 되는 효과를 실현하기 위한 구체적인 방법과 절차에 관한 규정으로서 매우 자연스러운 집행명령에 해당한다. 다만 노동조합법과 시행령은 위법한 규약 등의 시정명령 제도를 두고 있을 뿐 아니라 법외노조 통보 이전에 위법한 규약 등에 대한 시정요구 절차를 거치도록 규정하고 있다. 이 또한 행정관청이 결격사유가 발생한 노동조합에 대하여 적법한 노동조합으로 복귀할 수 있는 자율적 시정의 기회를 부여하려는 취지로서 순리에 맞는다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 시정 기회가 부여되었음에도 끝내 시정되지 아니한 채 법위반 상태가 지속되는 경우에 비로소 이 사건 법률 규정에 따른 효력이 확정적으로 발생하고, 이때에는 해당 회사와 같은 이해관계인은 물론이고 행정관청 역시 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 더 이상 노동조합법에 따른 보호가 주어지지 아니한다는 입장을 취할 수 있음은 당연하다. 즉 법상 결격사유가 발생한 노동조합은 “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정에 따라 법외노조가 되는 것이지만, 그와 같은 효력은 시정명령 및 시정요구의 절차가 남아 있는 동안에는 추상적·잠재적이었다가 결격사유에 대한 시정명령 및 시정요구에 응하지 아니한 때에 비로소 구체적·확정적인 것으로 된다. 행정관청은 이러한 노동조합으로 보지 아니하는 효력의 확정에 따라 법외노조가 된 노동조합을 상대로 더 이상 노동조합법에 따른 노동조합으로 보지 아니한다는 취지의 법외노조 통보를 하게 되는 것이다. 이렇게 본다면, 이 사건 시행령 조항 중 ‘그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다’는 부분은, 비록 모법인 노동조합법에서 구체적인 위임이 이루어지지는 않았지만 노동조합법에 위배된다거나 무효라고 할 수 없다. 앞에서 이미 언급한 바와 같이, 법률의 시행령은 그 모법에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 모법이 정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없는 것이 원칙이지만, 시행령은 모법에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항뿐만 아니라 모법을 집행하기 위하여 필요한 사항도 규정할 수 있으므로, 해당 시행령 규정이 개인의 권리·의무에 관한 내용을 직접 변경·보충하는 것이 아니라면 위와 같은 제한을 받지 않기 때문이다. 따라서 모법을 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 사항 내지 지침이나 준칙으로서의 규정을 두는 것은 모법의 규율 범위를 벗어나지 않는 한 얼마든지 허용되고, 나아가 시행령의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 구체적으로 앞서 3)항에서 본 관련 규정들의 내용과 체계에 비추어 살펴보면, 행정관청이 법상 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 시정요구 등을 하였으나 끝내 시정되지 아니한 경우 이 사건 법률 규정에 따라 적법한 노동조합으로 보지 아니한다는 내용의 통보를 하도록 이 사건 시행령 조항이 규정하는 것은, 이 사건 법률 규정에 따라 노동조합으로 보지 않게 되는 법적 효과가 이미 발생하였고 행정관청도 그와 같은 입장을 취하게 되었음을 공식적으로 알려주기 위한 조치의 일환이다. 이는 행정관청의 노동조합에 대한 효율적인 조직체계 정비·관리를 위하여 필요할 뿐 아니라 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 보호·육성하기 위한 차원에서도 바람직하다. 설립신고를 마친 단체가 이 사건 법률 규정 각 항목의 결격사유에 해당하여 노동조합의 본질에 반하거나 노동조합으로서의 자주성과 민주성을 갖추지 못한 경우에도 행정관청이 시정명령 또는 시정요구를 하는 것 외에는 아무런 조치도 취할 수 없다고 보게 되면, 노동조합법에 따른 법적 보호를 받을 자격이 없고 받아서도 아니 되는 단체가 노동조합임을 자처하면서 난립하는 상황을 방지할 수 없게 된다. 따라서 노동조합법이 법외노조 통보에 관하여 시행령에서 정하도록 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다 하더라도, 이 사건 법률 규정에 따라 발생하는 효력이 현실적으로 집행될 수 있도록 행정관청이 위 조항에 따른 효력의 발생 사실을 알리는 것이 허용되지 않을 이유가 없고, 이 사건 시행령 조항은 바로 이러한 취지에서 마련된 것이라고 볼 수 있다. 그런데 다수의견은 이 사건 법률 규정은 적법한 노동조합의 판단기준일 뿐이므로, 이 사건 시행령 조항이 법외노조 통보를 규정한 것은 법이 규정하거나 위임하지 않은 사항을 새로이 규정한 것이어서 무효라고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률 규정은 결격사유가 있는 경우 적법한 노동조합이 아님을 규정한 것으로서, 그 자체로 요건과 효과를 모두 명시하고 있는 완결적 규정이다. 따라서 이러한 법규정에 의하여 법외노조가 된 노동조합에게 그 사실을 통보하는 것은 전혀 새로울 것이 없는 사항이고 특별한 위임이 필요한 문제도 아니다. 그럼에도 다수의견은 마치 이 사건 법률 규정에 어떤 미비나 흠결이라도 있는 것처럼 전제하고, 이에 기초하여 이 사건 시행령 조항을 법률상 근거 내지 법률의 위임이 없는 전혀 새로운 규정이라고 단정하고 있다. 이러한 다수의견의 입장은 이 사건 법률 규정이 그 자체로 완결적인 규정임을 간과한 것이거나 이 사건 시행령 조항이 무효라는 결론을 위하여 법규정의 의미를 임의로 축소하는 편의적 해석일 뿐이다. 5) 한편 노동조합법 제12조 제1항에 의하면, 행정관청은 설립신고를 접수한 때 설립신고서 또는 규약의 기재사항 누락 등으로 보완이 필요하거나 설립하고자 하는 노동조합에 법이 정한 결격사유가 있는 경우 등을 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다. 이에 따라 설령 어떤 노동조합이 법외노조 통보를 받더라도 그 결격사유를 시정하여 다시 설립신고를 하면 늦어도 3일 내에 적법한 노동조합으로서의 지위를 회복할 가능성이 열려 있다. 일반적으로 건축허가의 취소 등과 같이 수익적 행정행위를 취소하는 처분은 그 취소처분으로 인하여 비로소 효과가 발생하고, 처분의 효력이 종국적이어서 설령 처분상대방이 처분사유를 해소하더라도 다시 종전과 같은 수익적 처분을 받게 되리라고 장담할 수 없으므로 처분상대방에게 회복하기 어려운 손해를 야기할 수 있다. 그러나 법외노조 통보의 경우에는 이 사건 법률 규정에 따라 노동조합으로 보지 않게 되는 효력이 기정사실로서 이미 발생하였고, 그 노동조합에게 법에 맞게 규약과 조직을 정비할 때까지는 적법한 노동조합으로 인정할 수 없음을 알리면서 합법으로 회귀할 것을 촉구하는 데 그칠 뿐이므로 일반적인 수익적 행정행위 취소처분과는 다른 특성을 가지고, 이는 철회의 경우에도 마찬가지이다. 이러한 사정을 고려하면 법외노조 통보가 침익적인 속성을 가진다는 시각에 매몰되어 이를 가급적 자제하여야 한다는 쪽으로 치우쳐 바라보는 것은 타당하지 않다. 이는 앞서 언급한 바와 같이 어느 노동조합이 이 사건 법률 규정 중 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우(가.목)‘나 ‘경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우(나.목)‘에 해당하는 경우, 행정관청으로서는 그와 같이 노동조합으로서의 자주성과 민주성을 갖추지 못한 단체에 대하여 법외노조임을 통보하는 적극적인 조치를 취하는 것이 마땅하다는 점을 상기하여 보더라도 그러하다. 노동조합법상 법외노조 통보의 침익적인 측면은, 노동조합법이 정한 요건이 흠결되었을 뿐 아니라 그에 관한 행정관청의 시정명령과 시정요구에도 끝내 불응함으로써 이 사건 법률 규정에 따라 노동조합으로 보지 아니하는 효력이 발생하게 된 단체가, 스스로 노동조합법이 정한 요건을 다시 갖춤으로써 얼마든지 적법한 노동조합으로 회복할 수 있는 길이 열려 있음에도 이를 거부한다는 자가당착에서 비롯되었을 따름이다. 다시 말해, 위와 같은 단체가 노동조합법이 정한 법의 보호만 선별적으로 받기 위한 요량으로 이 사건 법률 규정이 없는 셈치고 노동조합법상의 노동조합으로 취급하여 달라는 식의 모순된 요구를 하기 때문에 생기는 문제인 것이지, 침익적 행정처분으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인가의 문제로 치환하여 살펴볼 성질의 문제가 아니다. 6) 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 법률 규정에 의하여 법외노조가 된 것이고, 이 사건 시행령 조항에 따른 법외노조 통보에 의하여 법외노조가 된 것이 아니므로 법외노조 통보 자체에 특별한 의미를 부여할 것은 아니지만, 설령 이와 달리 보더라도 피고가 원고에 대하여 한 법외노조 통보는 적법한 것으로 볼 수 있다. 주지하다시피 행정행위를 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또한 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 당초의 행정행위가 수익적인 것이었다면 일정한 경우 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 법리에 따라 그러한 취소·철회가 허용되지 않을 여지가 있을 뿐이다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 노동조합 설립신고의 수리는 크게 보아 노동조합법 제2조 제4호에서 정한 설립요건을 갖춘 노동조합을 법상 노동조합으로 인정함으로써 노동조합법이 정한 권리와 혜택을 향유할 수 있는 법적 지위를 부여하는 수익적 행정처분에 해당한다. 따라서 피고는 특별한 제한사유가 없는 한 별도의 법령상 근거규정이 없더라도 철회사유가 발생한 교원 노동조합에 대하여 노동조합 설립신고의 수리를 사후적으로 철회하는 의미에서 법외노조 통보를 할 수 있고, 이 사건 시행령 조항은 이러한 행정법의 일반법리에 따라 당연히 도출되는 행정관청의 철회 권한을 주의적·확인적으로 규정한 것에 불과하다는 결론에 이를 수 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 노동조합법 제12조 제3항 제1호가 설립신고서를 제출한 단체에 대하여 이 사건 법률 규정의 각 항목에 해당하는지를 심사하여 이에 해당하는 경우 그 설립신고를 반려하도록 규정하고 있다는 점과도 일맥상통한다. 위 규정은 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지함으로써 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하려는 데 그 취지가 있고, 이에 따라 행정관청은 해당 단체가 이 사건 법률 규정의 각 항목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 수 있는 권한을 가지게 되는데(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 등 참조, 다만 위 대법원 2011두6998 판결에 의하면 설립신고 단계에서의 실질적 심사권한은 전면적인 것이 아니라 일부 제한된다), 이러한 실질적 심사권한은 노동조합의 설립신고가 수리된 이후에도 노동조합법 제21조에 규정된 바와 같이 행정관청에 지속적으로 유보되어 있어, 행정관청은 심사 결과 이 사건 법률 규정 각 항목의 결격사유가 발생한 노동조합에 대하여는 시정명령 등을 통하여 적법한 노동조합으로 복귀하도록 조치할 수 있게 되어 있다. 그럼에도 끝내 적법한 노동조합으로 복귀하는 것을 거부하는 경우 행정관청으로 하여금 법외노조 통보를 하도록 한 이 사건 시행령 조항은 행정관청이 가진 위와 같은 실질적 심사권한이 현실에서 구현되는 모습을 규정하고 있을 따름이다. 이는 결격사유가 있는 단체의 노동조합 설립신고를 행정관청이 수리하기 전과 수리한 후의 각 상황을 규범적으로 비교·평가하여 보더라도 그러하다. 만일 행정관청이 설립신고서가 접수된 후 이 사건 법률 규정의 각 항목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사하는 과정에서 어느 항목 소정의 결격사유가 있음을 발견하였고 최종적으로 그 보완이 이루어지지 않아 노동조합 설립신고를 반려하거나 그 수리를 거부하기에 이르렀다면, 이러한 조치는 앞서 본 노동조합법 제12조에 기초한 것으로서 적법하고, 따라서 설립신고의 수리가 거부된 해당 단체에 대하여는 노동조합법에 따른 법적 보호 내지 이른바 법내노조로서의 지위가 부여되는 법적 효과가 주어지지 않을 것이다. 그런데 동일한 사안에서 행정관청이 결격사유가 있음을 미처 발견하지 못한 나머지 설립신고를 그대로 수리하였으나 곧바로 그 결격사유를 발견하여 이 사건 시행령 조항에 정하여진 절차를 거쳐 법외노조 통보를 하게 되었다고 상정하면, 이는 설립신고가 수리되기 전에 결격사유가 발견된 경우와 실질적으로 동일한 상황이므로 그와 균형 잡힌 결과를 도출하기 위한 적법·타당한 조치라고 보아야 하는 것이지, 이와 달리 설립신고가 수리되었다는 사정만으로 마치 해당 단체의 실체가 변화하여 설립신고가 수리되기 전과 본질적으로 성격이 달라졌다거나 특별한 법적 보호가 주어져야 한다는 시각에서 사법심사의 기준을 훨씬 엄격하게 설정하는 것은 옳지 않다. 설령 행정관청이 설립신고를 수리한 것 자체에 상당한 의미를 부여하여 해당 단체의 기득권 내지 설립신고 수리에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있다고 보더라도, 이 사건 시행령 조항은 행정관청으로 하여금 결격사유가 발견되는 경우 곧바로 법외노조 통보를 할 수 있도록 한 것이 아니라, 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우에 비로소 법외노조 통보를 하도록 정하고 있으므로, 법외노조 통보 이전의 이러한 조치만으로도 해당 단체의 기득권 내지 종전 신뢰를 보호하기 위한 절차적인 보장은 충분히 주어진 것으로 보아야 한다. 더욱이 수익적 행정처분을 취소하는 경우, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론이고 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 일탈·남용이 되지 않는다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90누9520 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 설립신고 당시 해직 교원의 가입을 허용하는 규약을 가지고 있으면서도 설립신고서에 그와 같은 내용이 삭제된 허위의 규약을 제출하여 설립신고가 수리되었고, 그 후 피고가 이를 확인하여 시정명령과 시정요구를 하였음에도 이에 불응하였음을 알 수 있으며, 또한 기록에 의하면 원고는 앞으로도 노동조합법이 정하는 노동조합의 요건을 갖출 의사가 없음을 명확히 표시하고 있다. 즉 원고는 처음부터 노동조합법이 정한 요건을 갖추지 않았고, 행정관청을 의도적으로 기망하여 설립신고가 수리되었으며, 그것이 문제가 되어 두 차례의 시정명령과 한 차례의 시정요구를 받았음에도 그 시정을 거부하였고, 앞으로도 시정할 의사가 전혀 없다는 것이다. 이와 같은 상황을 고려할 때 원고는 이 사건 법외노조 통보의 처분사유를 가지고서 행정에 대한 자신의 신뢰 내지 법적 안정성이 저해된다고 다툴 수 없다 할 것이다. 오히려 이와 같이 당초의 설립신고가 처음부터 거짓이나 부정한 방법으로 이루어진 경우, 이를 수리한 뒤에 발견한 행정관청으로서는 이 사건 시행령 조항의 문언에 따라 반드시 법외노조 통보를 하여야 하고, 위와 같은 통보 이후에도 법이 정한 요건을 갖추기만 하면 언제든지 적법한 노동조합으로 회복될 수 있는 것이므로, 여기에 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 또는 재량권의 일탈·남용에 관한 논의는 처음부터 들어설 자리가 없다. 대법관 안철상의 별개의견은 법외노조 통보 제도가 남용되어서는 아니 된다는 차원에서 입법을 위한 논의로서는 경청할 만한 것이지만 현행법의 해석으로서는 받아들일 수 없다. 이 사건 법률 규정은 결격사유가 있음에도 적법한 노동조합으로 인정될 수 있는 예외를 규정하고 있지 않다. 이에 이 사건 시행령 조항은 시정의 기회를 부여하되 이에 불응하는 노동조합에 대하여는 반드시 법외노조 통보를 ‘하여야 한다’고 규정하고 있다. 결격사유가 있는 노동조합에 대한 법외노조 통보는 그 전제가 되는 시정명령 내지 시정요구에 문제가 있지 않는 한 필연적인 것이다. 그런데 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 1차 시정명령의 적법성이 다투어진 행정소송에서 그 적법성을 인정하는 대법원 판결이 확정되었고(서울행정법원 2010. 11. 5. 선고 2010구합○○○○○ 판결, 서울고등법원 2011. 9. 9. 선고 2010누○○○○○ 판결, 대법원 2012. 1. 12.자 2011두○○○○○ 판결), 위 1차 시정명령의 불이행에 관한 형사 유죄판결도 대법원에서 확정되었으며(서울남부지방법원 2011. 12. 1. 선고 2011고단○○○ 판결, 서울남부지방법원 2012. 7. 26. 선고 2011노○○○○ 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2012도○○○○○ 판결), 이 사건 시정요구 직후 제기된 헌법소원 사건에서 헌법재판소는 교원노조법의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 교원노조법 제2조에 관하여 청구인 전국교직원노동조합 및 해직 교원들의 단결권을 침해하지 않는다는 등의 이유로 합헌결정(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마○○○ 등 결정)을 하였다. 즉 원고가 해직 교원의 조합원 가입을 허용하는 것이 위법함은 이미 수차례 반복적으로 확인되었다. 이러한 상황에서 원고의 기득권 주장을 허용하는 것은 현행법에 의한 규율을 포기하는 것이다. 7) 이 사건 처분사유는 원고가 해직 교원의 조합원 가입을 허용하는 규약을 가지고 있고, 실제로 9명의 해직 교원이 원고의 조합원으로 활동하고 있는데, 행정관청인 피고가 이를 시정하라고 요구하였음에도 불응하였다는 것이다. 우선 이 사건 법외노조 통보 당시 9명의 해직 교원이 원고의 조합원으로 활동하고 있었던 것은 엄연한 사실이고, 원고 역시 이를 부정하지 못하고 있으므로, 이 부분 처분사유만으로도 이 사건 법외노조 통보의 적법성을 인정하기에 부족함이 없다. 더욱이 원고는 위와 같은 해직 교원의 조합원 가입을 이 사건 부칙 조항을 통하여, 즉 규약으로써 공식화하고 있다. 정관 내지 규약은 단체의 설립과 존속 및 활동에 있어 가장 기본적이고 중요한 근거가 되는 것으로서 그 단체의 동일성을 식별하고 정체성을 형성·유지하는 핵심적 사항이다. 원고는 바로 이러한 규약 자체에서 해직 교원의 조합원 가입을 허용하고 있는 것이다. 그것도 단순히 과거 한때의 일이거나 현재의 일시적인 상황이 아니라 장래에 대하여 앞으로도 계속 해직 교원의 조합원 가입을 허용하겠다는 의사를 표시하고 있다. 노동조합이 근로자가 아닌 자의 조합원 가입을 허용하고, 조합원으로서 활동할 수 있도록 하는 것은 법을 위반하는 것이다. 그와 같은 상황이 단순한 업무착오 등에 기하여 일시적으로 발생한 것이 아니라 노동조합의 명시적 의사결정에 따른 것이라면 그와 같은 노동조합은 법에 의한 노동조합이기를 스스로 포기한 것이다. 하나의 법을 두고, 그 법에서 정한 요건은 갖추지 않겠다면서, 그 법에 의한 효과만을 누리겠다고 하는 것은 모순이다. 이는 비단 노동조합법만의 문제가 아니다. 공법이든 사법이든, 실체법이든 절차법이든 모든 법에서 마찬가지이다. 예컨대, 의료법이 규정하는 필수적 설비는 갖추지 않겠다면서 의료법에 의한 병원으로서의 지위를 부여해 달라고 하는 주장을 받아들일 수는 없다. 이와 같이 모순된 입장을 허용하는 법질서는 애당초 있을 수 없는 것이다. 다시 강조하건대, 이 사건에서 원고는 단순히 해직 교원의 조합원 가입을 소극적으로 묵인한 것이 아니다. 원고의 진정한 의사와 달리 일시적으로 해직 교원이 조합원으로 활동한 것도 아니다. 원고는 공식적인 규약을 통하여 교원이 아닌 자의 조합원 가입을 명시적으로 허용함으로써 교원노조법상 설립요건을 정면으로 위반하였고, 피고의 반복적인 시정명령과 그 시정명령의 적법성을 인정한 법원의 확정판결에도 불구하고 위법한 규약의 보유를 정당하다고 주장하였으며, 앞으로도 교원이 아닌 자의 조합원 가입 문제를 시정할 의사가 전혀 없음을 명백히 표시하고 있다. 그러면서도 원고는 교원노조법에 의한 노동조합으로서의 지위와 보호를 요구하고 있는 것이다. 이와 같이 이율배반적인 주장은 늘상 배척되어 왔고 또 그래야만 한다. 준법의사가 없는 단체를 그 단체가 거부하고 있는 법에 의하여, 법이 정한 요건을 갖추지 못하였음에도 그 법에 따라 적법한 단체라고 인정해 줄 수는 없다. 대법관 김재형의 별개의견은 일반론으로서는 타당할 수 있으나 이 사건에 관한 해석론으로서는 적절하다고 보기 어렵다. 노동조합법 및 동법 시행령은 해직자의 노동조합법상 근로자성을 명시적으로 부정하면서도, 부당해고와 관련한 일정한 예외를 인정하고, 예기치 못한 부당한 결과를 방지하기 위하여 시정명령 제도와 시정요구 절차를 규정함으로써 사후적 시정 기회까지 부여하고 있다. 이러한 입법자의 명확한 의사와 배려에도 불구하고 발생하는 상황은 위 별개의견이 전제하는 바와 같이 ‘상식에 반하는 부당한 결과’가 아니다. 즉 ‘법령에 의한 단결권의 보호가 미흡한 상황’이 아니라 ‘노동조합이 현행법을 준수하지 않는 상황’일 뿐이다. 이 사건에서 법문과 다른 해석은 필요하지 않다. 한편 설령 이 사건에서 법문과 다른 해석이 필요하다고 보더라도, 이 사건 시행령 조항을 ‘기속’이 아닌 ‘재량’으로 해석하거나, 이 사건 법률 규정에 의한 ‘간주’의 효력을 완화하거나, 이 사건 법률 규정 라.목 본문을 노동조합의 ‘자주성’ 훼손 여부를 기준으로 판단하거나 또는 근로자가 아닌 자의 ‘가입’을 신규 가입만으로 한정하는 등의 방법으로도 얼마든지 위 별개의견과 같은 결론을 도출할 수 있다. 그럼에도 위 별개의견은 위와 같은 해석의 가능성은 ‘명확한 법문에 반한다’는 취지로 모두 배척하면서, 유독 해직 조합원의 조합원 자격 유지에 관하여만 ‘법문과 다른 해석이 필요하다’고 한다. 이러한 견해는 결론을 전제하여 두고 이에 맞추어 법을 자의적·선택적으로 해석하였다는 비판을 면하기 어렵다. 8) 다수의견은 현행 법외노조 통보 제도를, 대통령령에 의하여 구법상 노동조합 해산명령 제도를 부활시킨 것이라고 비판한다. 그러나 노동조합 해산명령 제도가 존재하던 당시의 법은 노동조합을 정의하면서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 등 결격사유가 있는 경우에 관하여 “다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였다. 이는 현행법의 “다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정과는 큰 차이가 있다. “그러하지 아니하다.”라는 것은 단순히 소극적인 의미를 가지는 쪽에 가깝고 그로부터 적극적인 효력이 발생하는지 여부가 명확하지 아니하나, “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 것은 그 자체로 적극적인 효력이 부여된다고 보아야 하기 때문이다. 또한 노동조합 해산명령의 사유는 “노동관계법령에 위반하거나 공익을 해할 염려가 있다고 인정하는 경우”인데 반하여[구 노동조합법(1987. 11. 28. 법률 제3966호로 개정되기 전의 것) 제32조], 법외노조 통보의 사유는 이 사건 시행령 조항이 규정한 바대로 “법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우”, 즉 “법 제2조 제4호 단서 각목의 1에 해당하는 경우”를 말하고, 결국 ‘노동조합으로 보지 아니하는 결격사유가 발생한 경우’를 뜻한다(노동조합법 시행령 제9조 제2항, 노동조합법 제12조 제3항 제1호, 제2조 제4호). 이와 같이 노동조합 해산명령 제도는 그 위반의 성격이나 경중을 따지지 아니한 일체의 법위반, 나아가 심지어 단순히 공익을 해할 염려가 있다는 사유만으로도 해당 노동조합의 해산을 명할 수 있도록 한 것이었으나, 법외노조 통보 제도는 노동조합법의 정의규정상 노동조합으로 인정될 수 없는 경우, 즉 애당초 법의 적용대상 자체가 될 수 없는 경우만을 통보의 사유로 엄격히 한정하고 있다. 여기에 앞서 본 바와 같이 법외노조 통보는 그 통보로써 비로소 법외노조가 되게 하는 것이 아니라 이미 노동조합법에 의하여 법외노조가 되었음을 사후적으로 알려주는 것에 불과하다는 점을 보태어 보면, 과거의 노동조합 해산명령 제도 하에서는 행정관청이 자의적으로 적법한 노동조합의 지위를 부당하게 박탈하거나 침해할 위험이 있었으나, 현재의 법외노조 통보 제도 하에서는 행정관청이 노동조합법상 노동조합에 해당하지 않게 된 단체에 대하여 소정의 절차를 거쳐 법 자체에 의하여 발생한 효과를 명확히 인식할 수 있도록 알려줄 뿐이어서 여기에 그 어떤 부당한 자의가 개입될 여지는 전혀 없다. 입법자가 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 취지는 노동조합의 단결권에 대한 부당한 침해를 방지하는 데 있는 것이지, 불법 노동조합의 영구적 존속을 보장하는 데 있는 것이 아니다. 노동조합 해산명령 제도가 폐지되었다고 하여 적법요건을 결여한 노동조합에 대한 법외노조 통보까지 금지된다고 볼 아무런 이유가 없다. 이러한 사정을 종합하면, 현행 법외노조 통보 제도는 노동조합에 관한 정의규정의 실효성 확보를 위한 필수적 장치로서 노동조합법에 이미 내재되어 있다 할 것이다. 이를 구법상 노동조합 해산명령 제도와 같은 평면에 놓거나 입법자에 의하여 폐지된 제도를 행정부가 임의로 부활시킨 것이라고 치부할 수는 없다. 9) 지금까지 살펴본 바에 의하면, 어느 단체가 노동조합법이 규정한 요건을 갖추면 적법한 노동조합이 되고, 해당 요건을 갖추지 못할 경우에는 법외노조가 되며, 이는 이 사건 법률 규정 자체에 의하여 직접적으로 주어지는 법적 효과임을 알 수 있다. 행정관청으로서는 법에서 정한 요건을 갖추지 못한 단체의 노동조합 설립신고를 반려하여야 하고, 설립신고가 수리된 이후 그와 같은 사정이 밝혀지면 시정명령과 그 불이행에 대한 형사처벌 등을 통하여 시정을 유도하되 그럼에도 불구하고 끝내 시정이 이루어지지 않는 경우에는 시정요구 절차를 거쳐 법외노조 통보를 하여야 한다. 이는 법이 일정한 의무를 부과하면서도 그 의무위반에 대한 대처방법에 관하여 침묵하고 있는 경우와는 상황이 다르다. 노동조합법 및 동법 시행령은 노동조합으로서의 요건을 갖추지 못한 경우 “노동조합으로 보지 아니한다.”라고 규정함으로써 그 위반의 효과를 명백히 규정하고 있고, 나아가 설립신고 반려와 법외노조 통보를 규정함으로써 위와 같은 법률효과의 실현을 보장하고 있기 때문이다. 이와 같이 이 부분 법체계에는 전혀 흠결이 없다. 오히려 법령 자체를 놓고 보면 아무런 문제가 없는 완벽한 규정이다. 그럼에도 다수의견은 이와 같이 아무런 흠결이 없는 완벽한 법체계에 흠결이 있음을 기본 전제로 하여 해석을 시작한다. 그러나 이 사건은 위헌법률심판이 아니고, 입법론을 다루는 것도 아니다. 이 사건에서는 사법(司法)이 문제될 뿐이다. 법원으로서는 완결된 법체계를 그 자체로 해석·적용하여 요건이 충족된 경우 그에 관한 법률효과를 부여하면 된다. 다수의견은 불필요하게 문제를 복잡하게 보고 있다. 만일 법에 정당성이 부족하다고 본다면 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하거나 국회에 법개정을 청원하여야 할 것이다. 한편, 다수의견은 법학방법론의 관점에서도 받아들이기 어렵다. 이 사건의 해결은 이 사건 법률 규정, 즉 “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정의 해석으로부터 출발하여야 한다. 그런데 위 규정은 노동조합법이 정한 결격사유에 해당할 경우 더 이상 적법한 노동조합이 아니라는 것으로서 너무도 명확하다. 즉 노동조합법이 정한 결격사유에 해당한다는 ‘요건’을 충족한 경우 더 이상 적법한 노동조합이 아니라는 ‘효과’가 발생하는 것이다. 이러한 자족적이고 완결적인 규정에 대하여 더 이상 해석의 여지는 있을 수 없다. 이를 달리 보는 것은 법해석의 한계를 넘는 것이다. 그럼에도 다수의견은 위와 같은 명백한 문언적 의미를 의도적으로 외면하고 위 규정을 적법한 노동조합의 판단기준에 불과하다면서 분명한 해석을 회피한 채 이 사건 시행령 조항의 유·무효를 논하고 있다. 어떤 사항에 관하여 헌법, 법률, 대통령령이 있는 경우 대통령령의 정당성이 문제될 때에는 먼저 대통령령이 법률에 위반되는지 여부를 살피고, 만일 위법사항이 없다면 다음으로 대통령령이 헌법에 위반되는지, 애당초 법률이 헌법에 위반되는 것은 아닌지를 살펴 판단하여야 한다. 더욱이 이 사건 법외노조 통보서(갑 제5호증)에는 근거법령으로 이 사건 시행령 조항(노동조합법 시행령 제9조 제2항)과 함께 이 사건 법률 규정 라.목(노동조합법 제2조 제4호 단서 라.목)이 분명히 적시되어 있다. 따라서 이 사건 시행령 조항의 무효 여부는 기본적으로 이 사건 법률 규정의 해석을 통하여 도출되어야 한다. 모법의 의미를 확정하지도 아니한 채 그에 관한 대통령령의 정당성을 판단할 수는 없다. 또한 다수의견의 입장은 설립신고 이후 결격사유가 발생한 경우에 결과적으로 이 사건 법률 규정을 무의미한 것으로 만들어 버린다는 점에서도 문제이다. 노동조합의 설립신고 단계에서 결격사유가 발견되면 “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정에 의하여 법상 노동조합으로 인정할 수 없게 되므로 행정관청은 그 설립신고를 반려하여야 하고, 여기서 위 규정은 분명한 의미를 가진다. 이는 설령 다수의견과 같이 위 규정을 단순히 적법한 노동조합의 판단기준이라고 보더라도 크게 다르지 않다. 그러나 설립신고가 수리된 이후 결격사유가 발생한 경우에 다수의견과 같이 해석하면 위 규정은 아무런 의미를 가지지 못하게 된다. 앞서 본 바와 같이 행정법의 일반법리에 의하면 행정관청은 기왕의 행정행위를 직권으로 취소하거나 철회할 수 있고, 이는 노동조합의 설립신고 수리에 관하여도 마찬가지이기 때문이다. 즉 “노동조합으로 보지 아니한다.”라는 규정이 없더라도 행정관청은 결격사유가 발생한 노동조합에 대하여 기존의 설립신고 수리처분을 직권으로 취소하거나 철회할 수 있다. 다수의견 역시 이 사건에서의 취소·철회는 반대할지언정 행정처분의 취소·철회에 관한 일반법리와 이에 기초한 대법원의 확립된 선례마저 부정하지는 않을 것이다. 다수의견과 같이 위 규정이 가지는 독자적 의미를 부정한 채 단지 적법한 노동조합의 판단기준일 뿐이라고 하는 것은, 결국 ‘노동조합에 결격사유가 발생하면 기존의 설립신고 수리처분을 취소·철회할 수 있다’는 것이 되고, 이는 당연한 내용을 굳이 반복하는 것에 불과하므로, 결과적으로 위 규정은 아무런 실질적 의미를 가지지 못하는 것이다. 법을 문언에 반하여 해석하는 것도 부당하지만, 이와 같이 엄연히 존재하는 법을 무의미한 것으로 만드는 해석 역시 부당함은 다언을 요하지 않는다. 헌법상 법치주의 원리를 구현하기 위하여 구체적인 사건에서 이상적인 법질서를 찾아가는 것은 법원의 가장 중요한 사명이다. 하지만 이는 법원만의 몫이 아니다. 헌법질서에 따라 국회, 정부, 헌법재판소와 함께 나누어 갖는 것이다. 따라서 국회의 입법, 대통령 및 행정부의 법집행과 행정입법, 헌법재판소의 위헌법률심판 등과의 조화 속에서 더 이상적인 법질서로 나아가야 한다. 국회가 법률을 개정하지 않고 있고, 대통령 및 행정부가 법집행을 보류하거나 행정입법을 개선하지 않고 있으며, 헌법재판소가 그와 같은 법령과 제도의 합헌성을 인정하고 있다면 이러한 상황은 마땅히 존중되어야 한다. 법원이 독자적인 판단에 따라 이러한 법령과 제도에 의하여 형성되고 유지되어 온 기존의 법상태를 일거에 뒤집는 것은 설령 그와 같은 해석이 결과적으로 옳은 방향이라 하더라도 그 방식에 있어서는 결코 바람직하지 못하다. 더욱이 그것이 명확한 법령의 문언과 완결적인 제도의 체계를 도외시한 상태에서 이루어진 것이라면 두 말할 나위가 없을 것이다. 법원이 합헌적인 법령과 제도에 의한 질서를 무시한 채 자신만의 정의를 일방적으로 선언하고 다른 국가기관에게 이를 따르도록 강제하는 것은 사법의 한계를 훨씬 뛰어넘는 것으로서 오히려 입법에 가깝다. 다수의견은 법을 해석하지 않고 스스로 법을 창조하고 있다. 설령 다수의견이 궁극적으로 우리 사회가 나아가야 할 곳을 가리키고 있다 하더라도 적어도 현재로서는 다수의견의 이유와 결론을 받아들이기 어렵다. 10) 요컨대, 법은 사회의 보편타당한 규범이므로 원칙적으로 그 문언에 따라 객관적 타당성과 일관성을 유지하여 해석하여야 한다. 노동조합법은 노동조합을 근로자로 구성된 단체로 정의하고 있고, 노동조합법의 특별법인 교원노조법은 교원 노동조합의 조합원이 될 수 있는 ‘교원’을 정의하면서 해직 교원을 명시적으로 배제하고 있다. 나아가 이 사건 법률 규정은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 “노동조합으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 이는 설립 중인 노동조합은 물론 설립 후의 노동조합의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 이미 설립신고를 마친 노동조합이라 하더라도 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하게 되면 더 이상 적법한 노동조합으로 보지 아니하는 법적 효과가 위 규정 자체로 인하여 발생한다. 이와 관련하여 이 사건 시행령 조항은 이 사건 법률 규정의 집행을 위하여 행정관청으로 하여금 그 노동조합에게 시정을 요구하되 이를 이행하지 아니하면 “노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 설립 후 활동 중인 노동조합이 근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 사실이 밝혀졌고 그에 관한 행정관청의 시정요구에도 응하지 않았다면 행정관청은 그 노동조합에게 재량의 여지 없이 법외노조임을 통보하여야 하고, 만일 통보하지 않는다면 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하여야 할 책무를 오히려 방기한 셈이 되어 위법하다. 이러한 명확하고 완결적인 법령을 달리 해석할 여지는 없으며, 현행 규율 체계 및 내용에 동의할 수 없는 부분이 있다면 이는 입법을 통하여 해결할 문제일 것이다. 다수의견은 완벽한 법체계를 애써 무시하면서 입법과 사법의 경계를 허물고, 이 사건 법률 규정에 관한 분명한 해석을 회피한 채 이 사건 시행령 조항의 정당성을 부정하고 있다. 한편 행정관청은 행정법의 일반법리에 따라 법률에 명시적 근거규정이 없더라도 결격사유가 있는 노동조합에 대하여 그 설립신고의 수리를 사후적으로 취소·철회할 수 있고, 이를 주의적·확인적으로 규정한 이 사건 시행령 조항은 모법인 노동조합법의 구체적 위임이 없더라도 적법·유효하다고 보아야 한다. 더욱이 원고는 규약을 통하여 해직 교원의 조합원 가입을 정면으로 허용하고 있고, 설립신고 당시 그러한 규약의 존재를 숨긴 채 행정관청을 기망하여 수리를 받았으며, 이를 지적하는 피고의 반복적인 시정명령과 시정요구에도 응하지 아니하였으므로, 원고에게 법적으로 정당화될 수 있는 기득권 내지 신뢰는 처음부터 존재하지 않는다. 법이 정한 요건은 지키지 않으면서 그 요건을 충족하였을 경우에 주어지는 법적 지위와 보호만 달라는 식의 억지 주장이 받아들여지는 법체계는 법치주의에 기반한 현대 문명사회에서 존재한 바 없고 앞으로도 있어서는 아니 된다. 피고가 원고에게 법외노조 통보를 한 것은 정당하다. 이것이 관계법령의 문언과 그에 관한 합헌적 해석에 의하여 도출되는 법의 마땅한 요구이자 정의이다. 나. 나머지 상고이유에 관하여(상고이유 제3점 내지 제7점) 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 시행령 조항은 죄형법정주의 원칙에 위배되지 않는다고 보고, 원고가 이 사건 부칙 조항을 통하여 해직 교원에게 조합원 자격을 부여한 것은 이 사건 법률 규정 라.목에 해당할 뿐 아니라, 원고는 피고로부터 이 사건 법외노조 통보를 받기 전에 사전통지와 충분한 의견진술의 기회를 부여받았으므로 이 사건 법외노조 통보에 실체적·절차적 하자는 존재하지 아니하며, 판시 사정들에 비추어 이 사건 법외노조 통보가 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 실권의 법리를 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 죄형법정주의, 노동조합의 소극적 설립요건, 행정절차법상 사전통지 및 의견청취, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 실권의 법리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 결론 그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 원고의 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 보충의견 헌법 제107조 제2항은 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 다수의견은 헌법 제107조 제2항에 근거하여 이 사건 시행령 조항이 위헌이므로 무효라고 판단하였다. 이는 이 사건 시행령 조항의 위헌 여부가 이 사건의 선결적이면서도 중대한 헌법적 쟁점임에 주목하면서 헌법이 대법원에 부여한 본연의 역할 중 하나인 행정입법의 통제에 충실함으로써 이르게 된 결론이다. 아래에서는 별개의견과 반대의견의 문제제기와 논증을 경청하면서, 다수의견의 취지와 의미를 보충하고자 한다. 가. 법원이 하는 헌법재판의 중요성 1) 법에 구속되어 재판하는 법관에게, 그 법의 위헌·무효 여부를 판단하는 일은 매우 어려운 과제이다. 헌법 제107조 제2항이 대통령령·총리령·부령 등 행정부가 제정한 법규명령(이하 ‘행정입법’이라 한다)의 위헌·위법 심사권한을 법원에 부여한 것은 다른 한편으로 법원이 매우 어렵지만 중요한 헌법적 임무를 맡게 되었음을 뜻한다. 2) 법원에게 주어진 위 권한과 임무를 제대로 수행하기 위해서는, 법원의 행정입법 통제가 갖는 헌법적 의미와 기능을 이해하고 그에 따를 필요가 있다. 가) 헌법은 입법·행정·사법의 모든 국가작용이 헌법이 설정한 권력분립의 체계 내에서 작동되도록 규정하고 있다. 가령 법률유보원칙은 행정작용의 통제원리로서, 행정작용은 국민의 대표자인 국회가 민주적인 절차를 거쳐서 만든 법률에 근거를 둘 것을 요구한다. 행정입법의 경우 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 한하여 발할 수 있다고 규정한 것(헌법 제75조, 제95조) 역시 같은 맥락이다. 이처럼 헌법은 자신을 최고규범으로 하여 행정입법에 대한 관계에서 국회입법(법률)의 우위를 정하고 있다. 나) 결국 헌법 제107조 제2항이 법원으로 하여금 행정입법이 헌법과 법률에 반할 경우 이를 무효로 선언하여 법질서에서 배제할 수 있도록 한 것은 ① 헌법의 최고규범성을 지키고 상위법 우선의 원칙이라는 법규 상호간의 관계를 유지하여 법의 통일성과 정합성을 제고함과 동시에, ② 행정입법을 통하여 국회입법권이 침해되는 상황을 없앰으로써 국회와 행정부의 관계를 헌법이 상정한 견제와 균형의 권력분립관계로 회복시키고, ③ 궁극적으로는 국민의 자유와 권리에 대한 합헌적 제한은 민주적 입법자인 국회가 숙고와 토론을 거친 의결로 결정하도록 함으로써 자의적인 행정작용을 방지하고 국민의 기본권 보장의 든든한 토대를 제공하기 위함이다. 법원의 행정입법 통제, 즉 규범통제가 객관적 법질서 보호의 측면을 중시하는 일종의 객관소송의 특징이 있다고 언급되는 것은 바로 위와 같은 이유 때문이다. 한편 법원의 행정입법 통제가 갖는 위와 같은 헌법적 중요성은, 현대국가에서 행정의 역할과 기능이 확장되고 이에 따라 행정부에 의한 입법기능 또한 강화되는 상황에서 그만큼 행정부가 혹여나 자신의 행위를 법치행정(법률에 근거한 행정)으로 분식하면서 실제로는 헌법이 상정한 규범질서를 어길 가능성도 생긴다는 점에서 더욱 강조될 필요가 있다. 다) 다음과 같은 점을 특히 주목하여야 한다. 법원의 행정입법 통제가 이루어지는 과정은, 행정입법에 의하여 법적 지위에 영향을 받는 국민 스스로가 공개된 법정에서 행정입법의 헌법적 정당성에 관한 자신의 목소리를 직접 개진하고 중립적 심판기관인 법원의 답변을 들을 수 있는 매우 의미 있는 제도적 공간이다. 모든 국가권력의 원천인 주권자로서의 국민은 응당 자신의 기본권과 관련된 법률 및 행정입법의 제정 과정에 관여할 정치적 가능성을 갖고 있다고 볼 수 있는데, 법원의 위와 같은 재판과정을 통해서는 더 나아가 행정입법의 헌법적 정당성을 보다 구체적으로 다툴 수 있는 규범적 가능성을 갖게 된다는 점에서 그 실천적 의의가 작지 않다. 법원이 재판 당사자가 제기한 의미 있는 주장에 귀 기울이고 나아가 헌법과 법률의 정당한 해석을 근거로 행정입법의 문제점을 확인하여 그 효력을 배제하면, 결국 법원의 재판을 통하여 국민의 타당한 의견이 국가기관에 전달되는 셈이 되고 이로써 국민에게 영향을 주는 규범들이 헌법적 가치에 보다 더 부합하는 방향으로 바뀔 수 있기 때문이다. 3) 그런데 법원은 행정입법을 통제하는 재판을 하면서 무엇에 근거하고 무엇을 중시할 것인가? 법원의 행정입법 통제가 갖는 헌법적 의미와 기능에 충실한 재판이 되기 위해서 법원은 무엇보다도 헌법이 보장하는 핵심인 국민의 기본권 및 기본권적 가치를 중시하여 ‘기본권 수호자’로서의 역할을 다하여야 한다. 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있는데, 헌법 제101조에 근거하여 사법권을 부여받은 법원이 헌법 제10조에 따라 국민의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지는 것에는 이론이 있을 수 없기 때문이다. 또한 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 규정함으로써 법원이 재판을 할 때 헌법을 으뜸의 준거로 삼도록 하고 있다. 그런데 헌법은 대표적으로 제2장에서 ‘국민의 권리와 의무’라는 제목 하에 여러 기본권을 예시하면서 헌법의 핵심 구성요소로서 공동체 구성원의 자유와 권리를 보장하고 있으므로, 결국 법원은 ‘입법과 행정이 간과하기 쉬운 기본권 및 기본권적 가치에 대한 진지한 주목과 평가’를 그 중요한 권한이자 임무로 삼아야 한다. 나. 이 사건의 선결적 헌법 쟁점 1) 2013. 10. 24. 이 사건 법외노조 통보가 이루어진 후 현재까지 벌어진 원·피고 사이의 법정 공방 중 주된 부분은 이 사건 시행령 조항 자체의 근본적 문제점에 관한 것이었다. 2) 어떤 행정입법이 과연 상위규범인 법률에 근거한 것인지, 근거 법률에 대한 정당한 이해에 터 잡아 이루어진 것인지, 나아가 그 내용 자체가 헌법과 법률의 취지에 부합하는 것인지에 관해서는 상이한 관점 및 이해에 따라 달리 평가될 가능성이 있다. 이 사건에서도, 원고는 이 사건 시행령 조항이 노동조합의 단결권 등 기본권적 가치를 제대로 고려하지 않은 채 법률의 위임 없이 입법되었다고 주장하면서 그러한 시행령 조항에 근거한 피고의 조치는 헌법적 정당성을 결여한 것이라고 일관되게 다투었고, 피고는 다양한 반론을 제기하였다. 3) 규범통제의 측면에서 이 사건 처분의 법률적 근거 중 하나로 제시된 이 사건 법률 규정 라.목 자체의 위헌 여부와 별개로 이 사건 시행령 조항의 위헌 여부는 법원이 중시하여 그 당부를 판단하여야 할 의미 있는 헌법적 쟁점이자 이 사건 처분의 적법 여부를 판가름하는 선결적 쟁점이다. 따라서 법원은 헌법 제107조 제2항에 따라 이 사건 재판의 전제가 된 쟁점, 즉 이 사건 시행령 조항의 위헌 여부를 심사하여야 한다. 4) 원고가 이 사건 법률 규정의 문언에 반하여 해고 등에 따라 교원의 지위를 상실한 사람을 노동조합의 구성원으로 유지한 것 자체에 대해서는 ‘법률의 엄격한 준수’라는 관점에서 비난할 여지가 물론 있을 수 있지만, 그렇다고 해서 반대의견의 지적처럼 헌법과 법률을 근거로 한 원고의 위와 같은 문제 제기가 이율배반적이거나 모순된 태도라고 평가할 수는 없으며, 법원은 의연히 원고 주장의 당부를 객관적으로 판단하여야 할 뿐이다. 법원의 행정입법 통제가 객관적 법질서 보호의 측면을 중시하는 일종의 객관소송의 특징이 있음을 상기하면 더욱 그렇다. 다. 이 사건 시행령 조항을 위헌으로 보는 이유의 보충 1) 다수의견은 이 사건 시행령 조항이 법률유보원칙에 반하는 이유를 상세하게 밝혔다. 아래에서는 그러한 판단에 이르는 과정에서 특별히 고려되어야 할 몇 가지 사정들을 강조의 의미로 반복하거나 덧붙이고자 한다. 2) 먼저 헌법상 기본권인 단결권의 의의를 강조하고자 한다. 가) 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여 근로자의 노동3권을 규정하고 있다. 이러한 노동3권 중 단결권은 다른 노동기본권의 실현을 위하여 반드시 전제되어야만 하는 우선적인 권리로서 자유권의 성격이 가장 강하다. 그리고 헌법 제33조 제1항은 근로자 개인의 단결권만이 아니라 단체 자체의 단결권도 보장하고 있다고 보아야 한다. 근로자 개인의 단결권만을 보장하고 조직된 단체의 단결권을 인정하지 않는다면 개인의 단결권 보장은 무의미하게 될 수 있기 때문이다. 즉 헌법 제33조 제1항의 단결권은 조직된 단체의 권리이기도 하므로, 위 규정은 근로자단체의 존속, 유지, 발전, 확장 등을 국가공권력의 부당한 간섭이나 개입으로부터 보호하고(단체존속의 권리), 근로자단체의 조직과 의사형성절차에 관하여 규약의 형태로 자주적으로 결정하는 것을 보장하며(단체자치의 권리), 근로조건의 유지와 향상을 위한 근로자단체의 활동, 즉 단체교섭, 단체협약 체결, 단체행동, 단체의 선전 및 단체가입의 권유 등을 보호한다(단체활동의 권리)고 보아야 한다(헌법재판소 1999. 11. 25. 선고 95헌마154 결정 등 참조). 나) 이와 같이 헌법은 결사의 자유의 특수한 형태인 자유권으로서의 단결권을 기본권으로 보장함으로써 국가가 법률·시행령 등을 통하여 근로자단체인 노동조합의 결성뿐만 아니라 존속에 대하여 부당하게 간섭하거나 개입해서는 안 된다는 점을 분명히 하고 있고, 노동조합의 결성과 존속 등이 노동조합과 그 조합원의 자주적인 선택에 따라 이루어지도록 적극적으로 보장해 주어야 함을 밝히고 있다. 사람마다 각자의 입장에 따라 노동조합에 대한 현실적인 이해와 태도가 다를 수는 있지만, 헌법이 제21조에서 결사에 대한 허가 금지를, 제33조에서 단결권을 포함한 노동3권을 명시하여 보장하고 있다는 점 자체의 규범적 의미를 결코 가볍게 보아서는 안 된다. 따라서 ‘헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모’할 목적으로 제정된 노동조합법과 같은 법 시행령을 해석할 때에는 이와 같은 단결권 보장의 취지가 훼손되지 않도록 하여야 하며, 단결권을 비롯한 노동3권이 최대한 존중될 수 있도록 하여야 한다. 다) 한편 헌법 제33조 제2항은 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 노동3권을 가진다고 정하고 있다. 이는 공무원이라는 신분과 담당하는 업무의 특수성 등을 고려한 규정이지만, 공무원의 노동3권은 헌법상 원칙적으로 부인된다는 의미가 아니라 일정한 범위 내의 공무원은 노동3권을 가짐을 전제로 그 구체적인 범위를 법률에 위임한 것이다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 88헌마5 결정 등 참조). 이는 공무원인 교원의 경우에도 마찬가지이다. 헌법의 위와 같은 명시적 위임에 따라 제정된 교원노조법은 기본적으로 교원의 단결권 등을 보장하기 위한 법률로서의 성격을 가진다. 실제로 교원노조법은 교원노조법상 특칙이 있는 경우를 제외하고는 노동조합법을 준용하고 있어(제14조) 근로자의 노동3권을 보장하기 위한 노동조합법의 특별법의 지위에 있다고 이해된다. 결국 공무원인 교원에 대한 헌법 제33조 제2항 등의 규율 형태상 특수성에도 불구하고 교원노조법 및 같은 법 시행령의 해석에서도 마땅히 앞서 본 단결권 보장의 취지가 훼손되지 않도록 하여야 하며, 교원의 단결권이 최대한 존중될 수 있도록 하여야 한다. 라) 이는 법상 노동조합의 지위를 박탈하여 단체존속의 권리를 해치는 법외노조 통보 제도를 정한 이 사건 시행령 조항이 헌법상 법률유보원칙을 준수하였는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지이다. 법외노조 통보는 적법하게 설립되어 활동 중인 법상 노동조합의 단결권을 본질적으로 제약하는 것으로서 강한 기본권 관련성을 가지기 때문이다. 3) 이 사건 시행령 조항이 기본권인 단결권에 미치는 불이익은 매우 중대하다. 가) 이 사건 시행령 조항이 적용되면 노동조합법에서 정한 노동조합의 법적 지위가 전면 부정된다. 행정관청은 이 사건 시행령 조항을 근거로 결격사유의 경중과 그 밖의 구체적인 사정에 대한 그 어떠한 고려도 없이 일률적으로 법외노조임을 통보한다. 노동조합과 구성원이 받는 불이익과 피해가 심대할 것임은 분명하다. 나) 또한 이 사건 시행령 조항은 행정관청이 언제 어떠한 상황에서 이 사건 시행령 조항의 적용을 위해 조사권한을 발동할 것인지, 법외노조 통보의 효과가 무엇이고 통보의 실효성은 어떤 방법으로 확보하여야 하는지에 관하여 구체적으로 규정하지 않았다. 그렇다 보니 법외노조 통보 권한의 발동 여부와 후속 집행이 모두 행정관청의 임의적 판단에 맡겨져 있다고 보아도 과언이 아니다. 행정관청이 그동안 이 사건 시행령 조항에 근거하여 법외노조 통보를 한 사례가 매우 드문 것은 행정관청이 신중하게 자신의 권한을 행사하였다는 점을 드러낸다고 볼 수도 있으나, 법외노조 통보 제도에 행정부의 입장이나 해석 여하에 따라 자의적으로 혹은 과도하게 남용될 위험이 내포되어 있다는 점도 부인하기 어렵다. 4) 그런데도 이 사건 시행령 조항을 뒷받침할 법률의 위임 근거는 찾기 어렵다. 가) 행정입법이 기본권에 미치는 영향이 크고 중대할수록 그 행정입법은 그에 비례하여 보다 명시적인 국회입법에 근거하여야 한다. 그런데 다수의견이 지적하는 바와 같이, 이 사건 시행령 조항에서 규정한 법외노조 통보가 노동조합 구성원 각각의 헌법상 기본권인 단결권을 제한함은 물론 단결권의 향유 주체로서 인정되는 법상 노동조합의 지위를 박탈하는 제도임이 명백함에도, 법률에서 이 사건 시행령 조항의 규율 사항을 위임하는 명시적 규정은 존재하지 않는다. 나) 그 신설 경위까지 함께 참작하면, 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 없이 제정된 것임이 더욱 분명해진다. 폐지되기 전 구 노동조합법의 노동조합 해산명령 제도는 그나마 법률에 명문의 근거가 있었을 뿐만 아니라 노동위원회의 의결을 얻어 신중히 그 권한을 행사하도록 규정하였는데, 이 사건 시행령 조항에서 정한 법외노조 통보 제도의 경우에는 법률에 명시적 근거가 없을 뿐만 아니라 중립적이고 공정한 위원회의 심의·의결 절차도 없이 행정관청의 선언만으로 과거 해산명령과 같은 효과를 발생시키고 있다. 1988년 ‘행정부’가 이 사건 시행령 조항을 신설하여 법외노조 통보 제도를 마련한 것은 반성적 고려에서 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 1987년 ‘국회’의 분명한 의사를 사실상 저버린 것으로 볼 수 있는 유력한 정황이다. 5) 이 사건 시행령 조항을 법률의 집행명령으로 보는 반대의견에 동의하기 어렵다. 가) 헌법 제75조가 상정한 행정부의 집행명령이란, 법률에서 정한 내용을 단순히 집행하기 위하여 제정되는 명령, 즉 법률의 집행에 필요한 구체적 절차나 방법 등 세칙을 정하는 행정입법이다. 법률이 정하고 있지 않은 새로운 내용이나 국민의 새로운 권리나 의무를 집행명령이 규정할 수는 없다. 입법자가 법률에서 이미 구체적인 행위지침을 행정부에 제공하였음을 전제로 행정부로서는 단지 위 행위지침의 범위 내에서 이를 집행하기 위한 세칙만을 정할 수 있을 뿐이다. 달리 말하면, 행정부에게는 법률에 담긴 국회의 의사를 집행명령을 통하여 독자적으로 보충하거나 구체화할 수 있는 여지가 주어지지 않는다. 따라서 이 사건 시행령 조항을 적법한 집행명령으로 평가할 수 있으려면, 법률에서 법외노조 통보 제도의 내용에 관한 구체적인 규율이 먼저 존재하여야 한다. 그런데 과연 그런가? 긍정하지 못하는 이유를 항을 각각 나누어 밝히고자 한다. 나) 반대의견은 이 사건 시행령 조항을 법률에 규정된 ‘노동조합의 정의규정’을 집행하는 적법한 행정입법으로 이해할 수 있다는 취지이나, 이는 정의규정의 의미에 관한 보편적인 이해와 부합하지 않는 것이어서 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 법률 규정이 포함된 노동조합법 제2조(정의)는 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.”라고 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제4호에서 “‘노동조합’이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.”라고 규정함으로써 ‘노동조합’에 대해 ‘정의’하고 있다. 일반적으로 ‘정의(定義)’는 ‘어떤 말이나 사물의 뜻을 분명하게 정하여 밝히는 것’을 의미한다. 법제이론에서도, 정의규정은 해당 법률에서 사용하는 용어의 뜻을 명확히 밝혀 법률 해석과 적용상의 혼란 및 분쟁을 방지하고, 법률에서 자주 사용되는 용어를 미리 하나의 조문에서 설명하여 둠으로써 법령문을 간결하게 표현하는 기능을 하는 규정으로 이해되고 있다. 각종 법률에서 대상의 본질적인 성질을 밝히는 방식의 정의규정과 함께 대상의 일부 또는 전부를 적극적, 소극적으로 열거하는 방식의 정의규정도 드물지 않게 사용되고 있다. 즉 노동조합법 제2조 제4호는, 헌법 제33조 제1항에 근거하여 그 집단적 단결권이 보장되는 근로자단체의 본질적 성질을 구체화하면서 노동조합법에 의한 보호를 받을 수 있는 근로자단체인 노동조합을 ‘정의’함으로써 그 실질적 요건을 규정하고 있다. 그 중 본문은 법상 노동조합이 갖춰야 할 적극적 요건의 하나로서 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하였을 것을 규정하고, 이 사건 법률 규정은 그 단서 가.목, 나.목, 라.목을 통하여 근로자단체가 위 주체성, 자주성을 결여한 것으로 판단될 수 있는 대표적인 경우를 열거하고 있다. (2) 노동조합법은 이러한 정의규정에서 정한 기준, 즉 실질적 요건을 기초로 그 입법 목적에 따라 노동조합의 설립신고의 수리와 반려, 규약의 시정명령과 위반 시의 벌칙 등을 규정하고 있다. 즉 노동조합법은 행정관청으로 하여금 실질적 요건을 갖춘 노동조합의 설립신고를 수리하되 소극적 요건이 확인되는 경우 설립신고서를 반려하도록 하고(제10조 제1항, 제12조 제1항, 제12조 제3항 제1호), 노동조합의 규약이나 결의가 소극적 요건에 해당하는 내용을 포함하여 위법한 경우에는 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 해당 규약이나 결의에 대한 시정을 명할 수 있도록 하는(제21조) 등의 규정을 두고 있는데, 이는 이 사건 법률 규정을 포함한 노동조합법 제2조 제4호 정의규정에서 정한 기준을 전제로 그에서 나아가 행정관청에 의한 사전, 사후심사의 내용과 절차, 효과 등을 법률에서 별도로 규정한 것이다. 결국 노동조합법 제2조 제4호만에 의하여 곧바로 법상 노동조합의 지위를 인정할 수 없는 것과 같이, 노동조합에 관한 정의규정의 일부에 불과한 이 사건 법률 규정 자체만으로 법상 노동조합의 법적 지위 상실 여부가 즉시 확정된다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 법률 규정만에 의하여 행정관청에게 노동조합 설립신고에 대한 수리나 반려 권한이 주어진다고 할 수 없듯이, 이 사건 법률 규정의 직접적인 법적 효과에 기하여 행정관청의 법외노조 통보 권한이 인정된다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률 규정은 법상 노동조합인지에 관한 판단기준을 밝히고 있을 뿐이라는 다수의견은 이러한 점에서 옳다. 다) 위와 같이 노동조합법이 설립신고제를 채택함으로써 법상 노동조합이 되기 위해서는 이 사건 법률 규정 등에 의한 실질적 요건 외에 형식적 요건, 즉 설립신고의 수리를 필요로 한다. 그러므로 실질적 요건을 갖추었더라도 설립신고를 마치지 못한 노동조합은 법상 노동조합이라고 할 수 없고, 한편 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합은 설립신고증을 교부받았더라도 법상 노동조합으로 인정되지 아니할 수 있음은 반대의견이 언급하는 바와 같다(대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결, 대법원 1997. 10. 14. 선고 대법원 96누9829 판결 등 참조). 그러나 이는 노동조합법이 정한 부당노동행위 구제신청의 자격 등이 문제되는 경우 노동위원회, 최종적으로는 법원에 의한 실질적 요건의 심사를 거쳐 그 법률관계가 확정될 수 있다는 의미일 뿐이다. 이를 들어 이 사건 법률 규정에 따라 법상 노동조합으로 보지 않게 되는 법률효과가 곧바로 발생하므로 행정관청은 이 사건 법률 규정만에 의하여도 얼마든지 법외노조 통보를 할 수 있다고 보는 것은 법상 노동조합의 성립요건에 관한 체계적 이해를 도외시한 것이다. 또한 행정관청이 이 사건 법률 규정에 따른 추상적·잠재적 법률효과를 법외노조 통보의 사전절차로서 시정명령과 시정요구를 통하여 구체적·확정적인 것으로 할 수 있다면, 이는 결국 법외노조 통보 제도의 형성적 행정처분성을 긍정하는 것과 그리 다르지 않다. 라) 반대의견은 이 사건 법률 규정이 노동조합으로 ‘보지 아니한다’라는 간주규정 형식을 취하고 있음을 강조한다. 그런데 이 사건 법률 규정의 ‘보지 아니한다’는 표현은 1963. 4. 17. 개정된 구 노동조합법에서부터 1997. 3. 13. 현행 노동조합법이 제정되기 전까지 노동조합의 정의규정에서 사용된 ‘그러하지 아니하다’는 표현이 변경된 것이다. 이러한 입법 변천에 담긴 입법자의 의사를 확인하기는 쉽지 않다. 그러나 노동조합의 정의규정에서 ‘보지 아니한다’라는 표현으로 입법된 기간 동안에는 설립되어 활동 중인 노동조합이 이 사건 법률 규정에서 정한 소극적 요건에 해당하면 그 즉시 당연히 법외노조가 되고, ‘그러하지 아니하다’라는 표현을 사용한 기간 동안에는 그와 같이 곧바로 법외노조가 되는 효과가 발생하지 않는다고 해석하는 것은 지나치게 형식적이어서 납득하기 어렵다. 게다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항은 노동조합의 정의규정에서 ‘보지 아니한다’는 규정 형식을 취하기 전부터 이미 존재하여 왔다. 위와 같은 입법 연혁을 보더라도 이 사건 법률 규정이 간주규정의 형식을 띠고 있다는 사정만을 지나치게 강조하여 이 사건 시행령 조항을 주의적·확인적 규정이라고 해석하는 것은 타당하지 않다. 마) 법률에서 노동조합 설립신고 반려 제도를 구체적으로 규정하고 있는 것과 달리 법외노조 통보 제도에 관해서는 별도로 규율하지 않은 차별적 상황을 중시할 필요가 있다. 법외노조 통보 제도에 관한 법률 차원의 규율 공백은 입법자의 의사에 따른 것으로 볼 수 있다. (1) 정의규정에 담긴 입법취지를 실현할 입법정책은 다양할 수 있다. 정의규정에 반하는 사유, 위반의 경위와 정도 등은 다양할 수밖에 없고 그에 따라 입법취지가 침해되는 수준도 다를 수밖에 없으므로, 입법자는 그에 대응한 입법정책을 강구하게 된다. 노동조합 설립신고 반려 제도가 법률(노동조합법 제12조 제3항)에 규정된 것도 노동조합에 관한 정의규정의 입법취지를 실현하기 위한 입법자의 정책 모색의 결과로 보아야 한다. 위 반려 제도를 정의규정의 단순한 집행으로 보기는 어렵다. (2) 이처럼 입법자가 법률을 통하여 노동조합 설립신고 반려 제도를 구체적으로 형성한 사정에 주목하면, 만일 입법자가 법외노조 통보 제도를 도입하려는 의사 또한 가졌다면 더구나 위 통보 제도와 유사한 기능의 노동조합 해산명령 제도를 폐지하는 즈음에 위와 같은 입법의사를 가졌다면, 입법자는 아마도 법률 자체에서 법외노조 통보 제도의 기본적인 윤곽 즉 법외노조 통보라는 행정권한 발동의 요건과 한계 및 그 절차와 효과의 핵심적인 부분을 따로 정하였을 것이라고 봄이 자연스럽다. 왜냐하면 노동조합 설립신고 반려 제도와 법외노조 통보 제도는 규율대상 등의 특성에 있어서 의미 있는 차이가 있기 때문이다. (3) 즉 노동조합의 설립신고 단계에서는 이 사건 법률 규정 라.목에서 정한 사유가 인정되는 경우 행정관청은 설립신고를 반려하여야 하고, 근로자가 아닌 자의 가입으로 인하여 실제로 그 노동조합의 자주성이 훼손되었는지를 별도로 심사할 것은 아니다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 등 참조). 이는 이 단계에서는 아직 해당 단체의 실체가 불분명하고 자주성 여부를 판단하기 위한 구체적 심사의 대상과 범위를 설정하기도 어려우므로 행정관청의 심사의 대상과 범위를 명확히 하고 자의를 방지함으로써 자칫 자주성 심사를 빌미로 노동조합의 자유설립을 전제로 한 신고제가 사실상 허가제로 운용될 수 있는 위험을 차단하기 위한 것이지, 근로자가 아닌 자의 가입이 허용되면 그 자체로 노동조합의 자주성이 부정된다는 취지는 아니라고 보아야 한다. 그러나 이미 적법하게 설립되어 활동 중인 노동조합의 경우에는 그 실체가 형성되어 있으므로 구체적인 조직구성·활동내역 등을 통하여 근로자가 아닌 자의 가입이 허용됨으로써 실제로 노동조합의 자주성이 훼손되었는지 여부를 충분히 심사할 수 있다. 설령 심사의 과정이나 결론에 다툼이 발생하더라도 법원의 판단 등을 통하여 충분히 시정이 가능한 이상 이 경우의 심사는 노동조합의 자주성 및 노동조합의 자유설립에 관한 헌법과 법률의 취지를 훼손할 위험도 크지 않다. (4) 사정이 위와 같다면 법외노조 통보 제도에 관한 법률 차원의 규율 공백은 입법자의 분명한 의사 내지 의도에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 법원은 이를 비중 있게 고려할 필요가 있다. 6) 수익적 행정처분 직권취소·철회에 관한 일반 법리가 뚜렷한 법률의 위임 없이 시행령을 통하여 법외노조 통보 제도를 입법할 충분한 근거가 될 수는 없다. 가) 별도의 법률적 근거가 없어도 수익적 행정처분의 직권취소·철회가 가능하다고 보는 것은, 법률로부터 자유로운 시원적인 행정권력을 인정한다는 취지가 아니라, 입법자가 법률로써 행정청에게 수익적 행정처분을 발급할 권한을 부여하였다면 그 수권규정에는 이미 발급한 수익적 행정처분을 더 이상 그대로 유지하기 어려운 사정이 확인되었을 때 직권취소하거나 철회할 권한까지도 묵시적으로 포함하여 부여한 것으로 입법자의 합리적 의사를 추단한 결과이다. 통상의 경우에는 입법자의 합리적 의사를 그와 같이 추단하는 것이 타당할 수 있다. 나) 그러나 입법자가 반성적 고려에서 노동조합 해산명령 제도를 폐지한 연혁 등 앞서 본 여러 사정들을 고려하면, 입법자는 설립신고서 반려사유가 존재한다는 이유만으로 그 설립신고 수리처분의 직권취소·철회로서 법외노조 통보라는 방식을 통하여 행정관청의 일방적인 결정에 따라 법상 노동조합의 지위를 박탈할 수 있는 권한을 부여하지 않았다고 보는 것이 타당하다. 라. 이 사건 시행령 조항을 위헌으로 평가하는 것의 의미 1) 다수의견은 법원의 행정입법 통제가 갖는 헌법적 중요성을 인식하면서 이 사건 분쟁의 배후에 있는 근본적 쟁점이 ‘원고가 주장하는 헌법상 기본권의 의미 등에 비추어 국회입법과 행정입법의 관계가 헌법에 부합되게 설정되어 있는지 여부’에 있음을 중시하여 헌법 제107조 제2항을 근거로 그에 대한 판단을 하는 데 집중하였다. 2) 민주적 법치국가에서 국가권력은 국민의 대표자가 민주적 절차를 거쳐서 만듦으로써 주권자의 의사가 집약되어 있는 법률에 의하여, 다시 말해 직접 법률에 근거하여 또는 법률의 위임에 따라 구체화된 행정입법에 근거하여 행사되어야 하는 것이 원칙이다. 이러한 법률유보원칙이 실현되어야, 주권자인 국민에 의해 선출된 대표자가 만든 정당한 법에 의하여 기꺼이 구속되는 ‘국민의 자기지배’가 가능해진다. 3) 이 사건 시행령 조항의 법외노조 통보 제도는 노동조합과 구성원의 단결권에 미치는 불이익이 매우 중대함에도 불구하고 이를 뒷받침할 국회의 의사가 확인되지 않은 상황에서 즉 법률의 수권 없이 행정입법을 통하여 도입된 것이다. 이는 헌법이 상정하고 있는 국회입법과 행정입법의 상하관계를 어긴 것이다. 즉 이 사건 시행령 조항은, 그 내용이 과연 정당한 것인지 여부와 무관하게, 헌법상 법률유보원칙에 반하는 행정입법이므로 이를 국민에 대한 기본권 제한조치의 법적 근거로 삼을 수 없다. 4) 법률유보원칙에 반하는 이 사건 시행령 조항이 무효로 선언됨에 따라, ‘행정관청’이 노동조합의 자격을 심사하여 노동조합법에서 정한 노동조합의 법적 지위를 전면 부정할 수 있는 근거는 상실된다. 이제 이 사건 시행령 조항이 설계한 바와 같은 법외노조 통보 제도에 법률적 근거를 부여할 것인지 여부는 궁극적으로 국민의 대표자인 국회가 대처하는 것이 옳다고 본다. 법률의 차원에서 법외노조 통보 제도를 도입하는 것이 과연 타당한지, 도입한다면 어떤 국가기관으로 하여금 어떤 사유가 있을 경우에 어떠한 절차를 거쳐 법외노조로 평가하도록 할 것인지, 법외노조에 대하여 어떤 수준의 제재를 가하는 것이 비례적일 것인지 등은 결국 관련 헌법 규정에 관한 국민의 다양한 의견을 수렴하고 이해관계인들의 공개적 토론과 숙고를 거쳐 국회가 민주적인 절차를 거쳐 결정하는 것이 그야말로 헌법상 법률유보원칙에 전적으로 부합하기 때문이다. 5) 법원이 하는 헌법재판의 의의를 거듭 강조하고자 한다. 국민들의 헌법, 특히 기본권에 기대는 주장이 그 어떠한 제한도 없이 무조건적으로 관철될 수는 없을 것이다. 다만 법원이 기본권에 근거한 국민의 주장을 그 소리가 강력하든 미미하든 빠짐없이 늘 진지하게 경청하고 검토하면서 국민의 기본권이 법원의 재판과정에서 보장될 가능성이 항시 확보되어 있다는 믿음을 준다면 이로써 헌법이 법원에게 부여한 기본권 보장의 과제는 실현되기 시작할 것이라고 생각한다. 마. 처분사유의 추가·변경 제한에 관한 원심의 법리오해 1) 원심과 반대의견은 이 사건 법외노조 통보의 처분사유를 오해하고 있음을 언급하고자 한다. 수익적 행정처분의 ‘직권취소’와 ‘철회’는 구분하여야 한다. 행정처분의 직권취소는 일단 유효하게 성립한 행정처분을 그 처분에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 행정처분을 말하고, 행정처분의 철회는 그 처분 당시에 적법요건을 구비하여 완전한 효력이 발생한 행정처분을 사후적으로 그 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분을 말한다. 행정처분의 ‘취소 사유’는 원칙적으로 행정처분의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고, ‘철회 사유’는 행정처분이 성립된 이후에 새로 발생한 것으로서 행정처분을 효력을 존속시킬 수 없는 사유를 말한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 등 참조). 2) 이 사건 시행령 조항은 ‘노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우’에 적용되는 규정이고, 이 사건에서 피고는 원고에게 노동조합 설립신고증 교부 후에 비로소 이 사건 법률 조항 라.목에서 정한 사유가 발생하였음을 이유로(이하 ‘당초 처분사유’라고 한다) 이 사건 시행령 조항을 적용하여 법외노조 통보를 하였다. 따라서 이 사건 법외노조 통보는 후발적 사유를 이유로 노동조합 설립신고 수리처분을 장래를 향하여 소멸시키는 ‘철회’에 해당한다. 3) 그런데도 원심은 피고의 소송상 주장을 그대로 받아들여 노동조합 설립신고 당시 이미 이 사건 법률 조항 라.목에서 정한 사유가 있었음에도 원고가 허위 규약을 제출하여 설립신고가 수리되었다고 판단하였는데(이하 ‘추가된 처분사유’라고 한다), 이는 이 사건 법외노조 통보를 노동조합 설립신고 수리처분의 원시적 하자를 이유로 소급적으로 소멸시키는 ‘취소’로 파악한 것이다. 위와 같은 당초 처분사유와 추가된 처분사유는 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로 실질적 법치주의와 처분상대방의 신뢰보호라는 견지에서 처분사유의 추가·변경이 허용되지 않으며, 법원은 추가된 처분사유의 당부를 심리·판단할 수 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조). 따라서 원심 판단에는 처분사유의 추가·변경 제한 법리도 오해한 잘못이 있다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 이동원, 노정희, 김상환, 노태악(주심)

부산고등법원 제1민사부 판결 【사건】 2019나54965 조합원지위확인 【원고, 항소인】 현AA, 소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 김성주, 박오순 【피고, 피항소인】 전국금속노동조합 ◇◇자동차지부, 울산 ○구 ○○로 ***, ◇◇자동차 노동조합(○○동), 대표자 지부장 이○○, 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 장석대 【제1심판결】 울산지방법원 2019. 6. 26. 선고 2018가합141 판결 【변론종결】 2020. 7. 15. 【판결선고】 2020. 8. 19. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고는 피고의 조합원 자격이 있음을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다[원고는 제1심에서 청구취지를 ‘원고는 피고의 조합원임을 확인한다’로 기재하였다가, 이 법원 2020. 6. 8.자 청구취지확장(변경) 및 청구원인변경신청서에서 청구취지를 ‘원고는 피고의 조합원 자격이 있음을 확인한다’로 변경하고 있으나, 원고가 피고의 조합원으로 가입할 수 있는 자격이 있음에 대한 확인을 구하는 것이 아니라 현재 피고 조합원의 지위에 있음에 대한 확인을 구하고 있으므로 청구취지가 실질적으로 기존 청구와 동일한 것으로 본다]. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 1990. 1. 29. 자동차 제조 및 판매업을 영위하는 ◇◇자동차 주식회사(이하 ‘◇◇자동차’라 한다)에 입사하여 현재 위 회사의 과장급 이상의 직위인 차장으로 근무하고 있다. 나. 피고는 ◇◇자동차 및 ◇◇모비스 주식회사(이하 ‘◇◇모비스’라 한다)의 근로자들로 구성된 전국금속노동조합 산하의 노동조합으로 판매영업직을 제외한 과장급 이상의 직원들을 조합원 가입 범위에서 제외하여 왔다. 다. ◇◇자동차의 과장급 이상 직원들은 2006. 4.경 피고와 별도로 전국금속노동조합에 개별적으로 가입한 후 전국금속노동조합 ◇◇자동차 일반직지회(이하 ‘이 사건 일반직지회'라 한다)를 결성하였다. 라. 이 사건 일반직지회가 전국금속노동조합을 상대로 일반직지회를 피고 산하의 조직으로 편제해 줄 것을 요청하자 전국금속노동조합은 2006. 12. 21. 규약 제44조 제2항으로 ‘비정규직, 사무직에 대한 조직편제는 1사 1조직을 원칙으로 한다. 단 해당단위의 결정에 따른다’는 규정을 신설하였다. 마. 전국금속노동조합이 위와 같이 비정규직, 사무직에 대한 조직편제는 1사 1조직을 원칙으로 한다는 내용으로 규약을 개정하고 피고에게 이러한 내용의 권고결정을 하자, 피고는 2008. 10. 17. 개최된 제101차 임시대의원대회에서 일반직지회의 피고 편입 문제를 논의한 결과 ◇◇자동차지부 규정(이하 ‘피고 지부 규정’이라 한다) 제8조 제3항에 ‘◇◇자동차 일반직지회의 조합원은 규정변경과 동시에 조합원 자격을 가진다. 비조합원의 경우 조합이 정한 절차에 따라 조합원의 자격을 갖고 일반직지회의 경우 조직 형태는 별도 지회로 운영한다’는 내용을 신설하는 결의를 하였다. 바. 이후 이 사건 일반직지회는 조직형태나 운영방식, 조합비 등과 같은 세부적인 운영규정이 확정되지 않아 피고 조직으로 편입이 지연되었고, 피고와 간담회를 진행하는 등 잠정적인 활동을 하다가 2010.경 임원들이 사퇴하면서 임원결원으로 전국금속노동 조합의 사고지회로 분류되어 2010.경 이래 사실상 활동을 중단하였다. 그러던 중 원고가 2013. 3.경 이 사건 일반직지회에 가입하였고, 위 일반직지회는 2013. 3. 28.경 임원 선출을 위한 새로운 총회를 개최하여 임원을 선출하는 등 집행부를 다시 구성하여 활동을 재개하였다. 사. 이 사건 일반직지회가 2013. 3. 30. 피고에게 일반직지회의 조직편제 승인 및 후속 조치를 요청하는 공문을 발송하고, 2013. 7. 19. 일반직지회원의 피고 조합원 지위 확인, 조합비 확정 및 납부계좌 통보, 일반직지회 관련 선거구 확정 등을 요청하는 공문을 발송함에 따라 피고는 2013. 9. 25. 26-7차 확대운영위원회를 개최하여 일반직지회 관련 안건에 대하여 논의를 하였는데, 위원들 사이의 토론을 거쳐 결국 일반직지회 관련 안건에 대하여 ‘전국금속노동조합 규약 제3장 제44조(지부, 지회)와 피고 지부 규정 제8조 제3항에 의거하여 ◇◇자동차 일반직지회 조합원은 피고 지부 조합원임을 확인한다. 단 조합원의 권리와 의무 발생은 후속조치(조합비 및 규정, 규칙 개정 등)가 완료된 날로 한다’는 내용의 결의를 하였다. 아. 원고는 2015. 6. 26. 피고 지부 규정 제8조 제3항을 근거로 피고에게 조합가입신청서를 제출하였으나, 피고는 2015. 7. 7. 이 사건 일반직지회의 구성 및 운영과 관련된 세부규정이 마련되어 있지 않았다는 이유 등으로 원고의 조합가입을 승인할 수 없다는 통지를 하였다. 자. 피고 지부 규정 및 피고와 ◇◇자동차 사이에 2018. 1. 16. 체결된 단체협약의 주요 내용은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고 지부 규정 제8조 제3항에 따라 과장급 이상의 직원들로 구성된 이 사건 일반직 지회의 조합원은 당연히 피고의 조합원이 될 수 있음에도 피고는 일반직지회의 구성 및 운영과 관련된 세부규정이 마련되지 않았다는 이유 등으로 원고의 피고 조합가입을 부당하게 거부하고 있으므로 원고는 피고의 조합원 지위에 있음에 대한 확인을 구한다. 3. 판단 가. 관련 법리 근로자가 노동조합에 가입하는 행위는 헌법 제33조 제1항과 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제5조에 의하여 근로자의 단결권의 일종으로 보장되는 것이므로, 노동조합이 조합원의 자격을 갖추고 있는 사람의 조합 가입을 함부로 거부하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다28899 판결 참조). 노동조합법 제5조, 제11조의 각 규정에 의하면, 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있고, 구체적으로 노동조합의 조합원의 범위는 당해 노동조합의 규약이 정하는 바에 의하여 정하여지며, 근로자는 노동조합의 규약이 정하는 바에 따라 당해 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득한다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다5142 판결 참조). 나. 조합원 범위에 관한 피고 지부 규정의 내용 피고 지부 규정 제8조 제3항에서 ‘◇◇자동차 일반직지회의 조합원은 규정변경과 동시에 조합원 자격을 가진다. 비조합원의 경우 조합이 정한 절차에 따라 조합원의 자격을 갖고 일반직지회의 경우 조직형태는 별도의 지회로 운영한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 신설경위 및 문언상의 의미, 피고의 최고 의사결정기구인 대의원대회의 결의 내용, 피고의 규정과 규칙의 해석권한을 가진 확대운영위원회의 결의 내용 등을 종합하여 보면, 피고 지부 규정 제8조 제3항의 의미는 위 규정이 개정된 2008. 10. 17. 당시 과장급 이상의 직원으로 이 사건 일반직지회 조합원인 근로자는 위 규정 개정과 동시에 당연히 피고 조합원으로서의 지위를 갖게 되고, 그 외의 과장급 이상의 직원으로서 비조합원의 경우에는 피고가 정한 절차에 따라 피고 조합원으로 가입할 수 있으며, 일반직지회의 조직형태는 피고 산하의 별도 지회로 운영하기로 한다는 내용으로 해석된다. 따라서 위 피고 지부 규정이 개정 된 이후인 2013. 3.경 이 사건 일반직지회에 가입한 원고는 피고 지부 규정 제8조 제3항 후문에 따라 피고 조합원으로 가입할 수 있다고 할 것이다. 다. 원고의 피고 조합원으로서의 지위 인정여부 1) 앞서 본 바와 같이 조합이 조합원의 자격을 갖추고 있는 근로자의 조합 가입을 함부로 거부하는 것은 허용되지 아니하므로 조합가입을 거부할 만한 정당한 사유가 없는 한 그 가입신청에 대하여 승인을 거부할 수 없다고 할 것인바, 아래에서 원고에게 피고 지부 규정에 따른 조합가입 결격사유가 있는지 및 피고의 조합가입승인 거부에 정당한 사유가 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 2) 조합가입 결격사유 유무 가) 피고 지부 규정 제7조에서 피고는 ◇◇자동차와 ◇◇모비스에 종사하는 근로자 중 ‘노동조합법에서 정한 사용자의 정의에 해당하여 조합원으로 할 수 없는 자’ 및 ‘기타 지부 확대운영위원회에서 사용자의 이익을 위한다고 판단되어 조합의 자주성을 해칠 염려가 있다고 결의된 자’를 제외한 자로 구성한다고 규정하고 있다. 한편, 노동조합법 제2조 제2호에서 ‘사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다’고 규정하고 있다. 노동조합법 제2조 제2호, 제4호 단서 (가)목에 의하면, 노동조합법상 사용자에 해당하는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자와 항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자는 노동조합 참가가 금지되는데, 그 취지는 노동조합의 자주성을 확보하려는 데 있다. 여기서 ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’란 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건 결정 또는 업무상 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말하고, ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’란 근로자에 대한 인사, 급여, 징계, 감사, 노무관리 등 근로관계 결정에 직접 참여하거나 사용자의 근로관계에 대한 계획과 방침에 관한 기밀사항 업무를 취급할 권한이 있는 등과 같이 직무상 의무와 책임이 조합원으로서 의무와 책임에 직접적으로 저촉되는 위치에 있는 자를 의미한다. 따라서 이러한 자에 해당하는지는 일정한 직급이나 직책 등에 의하여 일률적으로 결정되어서는 안 되고, 업무 내용이 단순히 보조적·조언적인 것에 불과하여 업무 수행과 조합원 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 없는 자도 여기에 해당하지 않는다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2008두13873 판결 참조). 살피건대, 갑 제1, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 차장의 직급을 가지고 있으나 현재는 ◇◇자동차 발안지점으로 전보되어 인사, 급여, 후생, 노무 등과 무관한 차량출고 등의 업무를 담당하고 있는 것으로 보이는 점, 피고 지부 규정상 과장급 이상의 직원에 대하여 조합원 가입자격을 제한하는 직접적인 규정을 두고 있지 않고, 과장급 이상의 직원인 경우 구체적인 업무내용이나 직무권한 등과 관계없이 일률적으로 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자나 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자에 해당한다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고가 주장하는 사정들만으로 피고 지부 규정 및 노동조합법상 원고에게 피고 조합가입의 결격사유가 인정된다고 볼 수는 없다. 나) 한편, 피고와 ◇◇자동차 사이에 체결된 단체협약 제6조에서는 판매영업직을 제외한 과장급 이상의 직원 등에 대하여 조합원 자격을 인정하지 않는 규정을 두고 있으나, 단체협약에서 노사간의 상호 협의에 의하여 조합 규약상 노동조합의 조직 대상이 되는 근로자의 범위와는 별도로 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정함으로써 일정 범위의 근로자들에 대하여 단체협약의 적용을 배제하고자 하는 취지의 규정을 둘 수 있고(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다5142 판결 참조), 이렇게 노동조합이 회사와의 단체협약에서 조합 규약과 달리 일정 범위의 근로자를 조합원의 범위에서 제외하고 있더라도 이는 회사와의 관계에서 당해 단체협약의 적용범위를 정한 것에 불과하므로, 피고는 이를 이유로 피고 지부 규정상 조합원 범위에 포함되는 근로자에 대한 조합가입을 거부할 수 없다고 할 것이다. 3) 조합가입승인 거부에 정당한 사유가 있는지 여부 피고는 일반직지회의 경우 그 조직형태 및 운영방식에 관한 세부규정이 아직 마련되지 않았고, 과장급 이상의 직원들은 일반 조합원에 대한 인사권, 업무지시권 및 감독권을 행사할 우려가 있어 이들에 대한 권리·의무의 한계 설정이 필요하므로 이러한 문제점들에 대한 충분한 논의없이 과장급 이상의 직원들의 조합가입을 승인할 수는 없다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 일반직지회의 조합원 자격과 관련한 피고 지부 규정이 개정된지 이미 10년 이상 경과하였고, 일반직지회의 조직형태나 운영방식에 관한 세부규정 마련이나 과장급 이상 직원들의 조합원으로서 권리·의무의 한계 설정 등에 관한 논의가 미흡하다는 사정들은 원고에게 책임이 있는 사정이 아닌 점, ② 피고 지부 규정 제9조에 의하면 조합원이 지부 규정에 따른 비조합원 범위에 해당되었을 때 조합원의 자격을 상실하는 규정을 두고 있어 과장급 이상의 직원을 조합원으로 인정하더라도 향후 업무내용 및 직무권한 등의 변경으로 조합원 결격 사유가 발생하는 경우 조합원의 지위를 상실시킬 수 있을 것으로 보이는 점, ③ 피고 지부 규정 제8조 제2항에서 과장급 이상의 직원이 아닌 일반 근로자의 경우에 ‘입사 후 비조합원으로 있다가 조합원이 되고자 하는 자는 지부가 정한 소정양식에 의한 가입원서를 제출하면 지부장의 결재와 동시에 조합원의 자격을 가지되, 지부장은 조합 규약에 저촉되지 않는 한 결재를 거부 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 과장급 이상의 직원의 경우에도 비조합원으로 있다가 조합가입 신청을 하는 경우 지부장이 조합 규약에 저촉되지 않는 한 조합가입승인을 거부할 수 없다고 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고의 조합가입승인을 거부할 만한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 4) 소결 따라서 원고에게 조합가입 결격사유가 없고 그밖에 피고가 원고의 조합가입승인을 거부할 만한 정당한 사유도 인정되지 않으므로 원고가 피고에 대하여 조합가입신청을 함으로써 원고는 피고 조합원으로서의 지위를 가지게 되었다고 봄이 타당하고, 피고가 원고의 조합원 지위를 다투고 있는 이상 이를 확인할 이익도 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고는 피고의 조합원 자격이 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김주호(재판장), 박진웅, 배동한

대법원 판결 【사건】 2016다248998 손해배상 등 【원고, 상고인】 1. 이AA, 2. 이BB, 원고들 소송대리인 변호사 김차곤, 김상은 【피고, 피상고인】 1. ◇◇자동차 주식회사, 서울 ○○구 ○○로 **(○○동), 대표이사 송○○, 최○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래, 이정한, 박건일, 김형로, 구교웅, 강수완, 김경한, 2. ◆◆자동차 주식회사, 서울 ○○구 ○○로 **(○○동), 대표이사 이○○, 하○○, 정○○, 소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박상훈, 박은정, 오태환 【원심판결】 서울고등법원 2016. 8. 18. 선고 2015나2067268 판결 【판결선고】 2020. 8. 27. 【주문】 원심판결의 원고 이AA 패소 부분 중 피고들에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 이AA의 나머지 상고와 원고 이BB의 상고를 모두 기각한다. 원고 이BB의 상고로 인한 비용은 같은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 경위 가. 망 이CC(이하 ‘망인’이라 한다)는 1985. 2. 1. 피고 ◇◇자동차 주식회사(이하 ‘피고 ◇◇자동차’라 한다)에 고용되어 피고 ◇◇자동차의 소○리 공장 및 시○연구소의 ○○○○반 등에서 근무하다가, 2008. 2.경 피고 ◆◆자동차 주식회사(이하 ‘피고 ◆◆자동차’라 한다)의 남○연구소로 전적하여 근무하였다. 나. 망인은 2008. 8. 25. 급성 골수성 백혈병(이하 ‘이 사건 질병’이라 한다)으로 진단받은 후 2010. 7. 19. 이 사건 질병으로 인하여 사망하였다. 다. 망인의 배우자는 근로복지공단에 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)상의 유족급여 등을 신청하였다. 근로복지공단 산하 서울업무상질병판정위원회는 2013. 10. 11. ‘망인이 피고 ◇◇자동차에서 최소 15년 정도 벤젠에 노출되었고, 이 사건 질병과 벤젠의 인과관계가 분명하므로, 망인의 배우자가 유족급여를 청구한 상병은 산재보험법상의 업무상 사유에 의한 질병으로 인정된다’라고 판정하였다. 이 판정에 따라 망인의 가족들은 산재보험법이 정하는 각종 급여를 지급받았다. 라. 원심이 이 사건에 적용된다고 본 피고 ◇◇자동차와 노동조합이 체결한 단체협약 제27조 제1항은 “회사는 인력 수급 계획에 의거 신규 채용 시 사내 비정규직, 재직 중 질병으로 사망한 조합원의 직계가족 1인, 정년퇴직자 및 장기근속자(25년 이상)의 자녀에 대하여 채용규정상 적합한 경우 우선채용함을 원칙으로 한다. 단 세부적인 사항은 조합과 별도로 정한다.”라고, 제2항은 “업무상 재해로 인한 사망과 6급 이상 장해 조합원의 직계가족 1인에 대하여 결격사유가 없는 한 요청일로부터 6개월 내 특별채용하도록 한다.”라고 정하였고, 피고 ◆◆자동차가 노동조합과 체결한 단체협약 제97조는 “회사는 조합원이 업무상 사망하였거나 6급 이상의 장해로 퇴직할 시 직계가족 또는 배우자 중 1인에 대해 결격사유가 없는 한 요청일로부터 6개월 이내 특별채용하도록 한다.”라고 정하였다(업무상 재해로 인해 조합원이 사망한 경우에 직계가족 등 1인을 특별채용하도록 규정한 각 단체협약의 특별채용 조항을 ‘이 사건 산재 유족 특별채용 조항’이라 한다). 피고들은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 거의 비슷한 내용의 조항을 1990년대 중반부터 각자의 단체협약에 반복해서 두고 있다. 그리고 피고 ◇◇자동차의 인사규정은 ‘업무상 재해로 인한 사망과 6급 이상 장해로 퇴직할 시 해당 직원의 직계가족을 채용하는 경우’에는 특별전형을 실시할 수 있다고 정하였다(제7조 제4항 라호). 마. 원고들은 망인의 자녀로 공동상속인들이다. 원고 이AA는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 근거하여 주위적으로 피고 ◇◇자동차를, 예비적으로 피고 ◆◆자동차를 상대로 고용계약 청약에 대한 승낙의 의사표시를 구한다. 또한 원고들은 피고 ◇◇자동차를 상대로 같은 피고가 안전배려의무를 위반하여 망인을 사망에 이르게 하였다고 주장하면서 망인이 입은 손해에 대한 배상을 구한다. 2. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력에 관한 판단(상고이유 제2, 3점) 가. 쟁점 원고들의 상고이유 주장에 따른 이 부분 쟁점은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부이다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사용자의 고용계약의 자유를 현저하게 제한하고, 일자리를 대물림하는 결과를 초래하여 우리 사회의 정의관념에 반하며, 유족의 생계보장의 필요성이나 취업 요건 등을 따지지 않고 일률적으로 사용자에게 직계가족 등 1인에 대한 채용의무를 부과하는 방식으로 유족에게 과도한 혜택을 부여하기 때문에 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 1) 민법 제103조에 의해 단체협약이 무효인지를 판단하면서 고려하여야 할 사정 가) 헌법 제33조 제1항은 근로자가 자주적으로 단결하고, 이러한 자주적인 단결체인 노동조합이 사용자와 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진 기타 사회적·경제적 지위의 향상을 도모하기 위해 필요한 사항에 대해 자유롭게 교섭하며, 자신의 요구를 관철하기 위하여 단체행동을 할 수 있는 헌법적 권리를 보장하고 있다. 헌법이 노동3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 단체협약을 체결할 수 있도록 하여 근로조건에 관한 노사의 실질적 자치를 실현하기 위함이다. 결국 헌법 제33조 제1항은 집단적 합의에 의하여 근로조건 등을 자기 책임하에서 합리적으로 규율할 수 있는 권한을 노사에 부여함으로써 이른바 협약자치를 보장한 것으로 볼 수 있다. 헌법상 노동3권을 보다 구체적으로 보장하기 위하여 제정된 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)도 이를 반영하여 노사 간의 협약자치를 인정·존중하는 취지를 실현하기 위한 규정 체계를 마련하고 있다. 가령 ① 단체교섭 및 단체협약에 관한 여러 사항을 규율하면서도 단체협약에 어떤 내용을 포함시켜야 한다거나 어떤 내용은 포함되지 않아야 한다는 등의 규정을 두지 않음으로써 노사가 단체협약의 구체적인 내용을 교섭을 통해 자치적으로 정할 수 있도록 하였고, ② 단체협약을 체결할 수 있는 주체와 절차에 관한 여러 규정을 두는 한편, 그러한 규정에 따라 적법하게 체결된 단체협약 중 ‘안전보건 및 재해부조에 관한 사항’과 같은 특정한 사항을 위반한 자에 대해서는 형사처벌이 가능하도록 하여(제92조 제2호), 노사가 자율적으로 형성한 단체협약의 규범력을 강화하고 있다. 나) 단체협약이 민법 제103조의 적용대상에서 제외될 수는 없으므로 단체협약의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다면 그 법률적 효력은 배제되어야 한다. 다만 단체협약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는지 여부를 판단할 때에는 앞서 본 바와 같이, 단체협약이 헌법이 직접 보장하는 기본권인 단체교섭권의 행사에 따른 것이자 헌법이 제도적으로 보장한 노사의 협약자치의 결과물이라는 점 및 노동조합법에 의해 그 이행이 특별히 강제되는 점 등을 고려하여 법원의 후견적 개입에 보다 신중할 필요가 있다. 다) 헌법 제15조가 정하는 직업선택의 자유, 헌법 제23조 제1항이 정하는 재산권 등에 기초하여 사용자는 어떠한 근로자를 어떠한 기준과 방법에 의하여 채용할 것인지를 자유롭게 결정할 자유가 있다. 다만 사용자는 스스로 이러한 자유를 제한할 수 있는 것이므로, 노동조합과 사이에 근로자 채용에 관하여 임의로 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결할 수 있고, 그 내용이 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되지 아니하는 이상 단체협약으로서의 효력이 인정된다. 사용자가 노동조합과의 단체교섭에 따라 업무상 재해로 인한 사망 등 일정한 사유가 발생하는 경우 조합원의 직계가족 등을 채용하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였다면, 그와 같은 단체협약이 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없다. 이러한 단체협약이 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하는지 여부는 단체협약을 체결한 이유나 경위, 그와 같은 단체협약을 통해 달성하고자 하는 목적과 수단의 적합성, 채용대상자가 갖추어야 할 요건의 유무와 내용, 사업장 내 동종 취업규칙 유무, 단체협약의 유지 기간과 그 준수 여부, 단체협약이 규정한 채용의 형태와 단체협약에 따라 채용되는 근로자의 수 등을 통해 알 수 있는 사용자의 일반 채용에 미치는 영향과 구직희망자들에 미치는 불이익 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 2) 이 사건에 관한 판단 가) 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 피고들의 채용의 자유를 과도하게 제한하는 정도에 이르거나 채용 기회의 공정성을 현저히 해하는 결과를 초래하였다고 볼 특별한 사정을 인정하기 어려우므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 볼 수 없다. (1) 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정하는 것을 목적으로 제정된 근로기준법은 사용자가 업무상 재해에 대해 부담하는 보상 책임의 구체적인 내용을 규정하고 있다. 사용자의 보상 책임은 주로 산재보험법에 따라 이행되지만 업무상 재해에 대한 보상이 법령이 정한 내용에 한정되어야 하는 것은 아니다. 업무상 재해에 대해 어떤 내용이나 수준의 보상을 할 것인지의 문제는 그 자체로 중요한 근로조건에 해당한다. 피고들 노동조합은 업무상 재해에 대해 법이 정한 보상 외에 추가적인 보상을 받기로 함으로써 근로조건을 유지·개선하고, 근로자의 경제적·사회적 지위를 향상하기 위한 목적으로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 포함된 단체협약의 체결을 요구한 것으로 이해된다. 그리고 피고들은 노동조합의 이러한 요구를 받아들여 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 포함하는 단체협약을 체결함으로써 조합원인 근로자들의 업무에 대한 충실을 유도하고, 노동조합과 원만한 관계를 유지할 수 있는 이익을 얻고 있는 것으로 보인다. (2) (가) 정년퇴직자 및 장기근속자의 자녀를 특별채용하거나 우선채용하는 합의와 달리, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 업무상 재해로 사망한 근로자의 가족에게 일자리를 제공함으로써 무엇보다 소중한 목숨을 잃어버린 근로자의 특별한 희생에 상응하는 보상을 하고, 가족 생계의 어려움을 해결할 수 있도록 사회적 약자를 보호 또는 배려하는 것을 목적으로 하는 규정이다. 근로기준법과 산재보험법에 따른 보상은 최소한의 것일 뿐 충분한 보호나 배려라고 보기는 어렵다. 가족의 생계를 담당하던 근로자가 사망하는 경우 유족들이 생계에 어려움을 겪으리라는 것은 통상적으로 예상할 수 있다. 이러한 어려움을 고려하여 사용자가 부담할 재해보상 책임을 보충하거나 확장하는 내용의 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사회적 약자를 배려하여 실질적 공정을 달성하는 데 기여한다고 평가할 수 있다. (나) 헌법 제32조 제6항은 국가와 국민을 위해 특별한 희생을 한 ‘국가유공자’, ‘상이군경’, ‘전몰군경의 유가족’이 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다고 정하고 있다. 이러한 헌법 규정과, 유공자 등에 대한 보상이나 사회적 보호라는 필요성에 기초한 입법정책적 재량에 근거하여 전몰군경의 유가족, 유공자 또는 그 가족 등에 대한 고용의무를 정하거나 이들에 대한 취업을 지원하는 내용의 규정이 담긴 법률(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률, 독립유공자예우에 관한 법률, 5·18민주유공자예우에 관한 법률, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률, 특수임무유공자 예우 및 단체설립에 관한 법률 등)이 제정되어 있다. 이와 같이 특정한 범위의 사람에게 보상과 보호의 목적으로 채용의 기회를 제공하는 것은 법질서가 예정하고 있는 수단에 해당한다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 헌법 제32조 제6항과 앞서 본 법률들의 취지와 정신을 기업 단위에서 자치적으로 구현한 것이다. 사망한 근로자의 유족 중 1인에게 채용의 기회를 제공함으로써 유족은 근로자가 사망하기 이전과 유사한 수준의 생활을 영위할 수 있게 된다. 따라서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 보상과 보호라는 목적을 달성하기 위해 유효적절한 수단이라고 할 수 있다. (3) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 노사가 자율적으로 사용자가 ‘어떤 조건에서’, ‘누구를’ 채용할 것인지에 관하여 미리 정하는 ‘자기구속적인 약속’을 한 것으로, 국가가 사용자에게 누군가를 채용할 것을 강제하여 헌법상 보장된 채용의 자유를 제한하는 것과 성격이 전혀 달라 양자를 동일시할 수 없다. 원심은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단한 근거의 하나로 장래 불특정 시점에 불특정인과 고용계약을 체결하도록 강제하는 것이어서 사용자의 채용의 자유를 현저하게 제한한다는 점을 들었다. 그러나 자유권은 원칙적으로 국가권력에 의해 침해받지 않는다는 소극적 성격을 그 본질로 하는데, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 국가에 의해 강제된 것이 아니라 피고들이 노동조합과 합의하여 스스로의 의사에 따라 체결한 것이므로 원심의 위 판단은 자유권의 성격을 오해한 것이다. 이 사건에서 피고들이 산재 유족 특별채용 조항에 합의한 것은 자신들에게 주어진 채용의 자유를 적극적으로 행사한 결과이다. 단체협약 체결 당시의 피고들 의사를 충분히 고려하지 않고 법원이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 무효라고 선언한다면 경우에 따라서는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 아니라 오히려 법원이 피고들의 채용의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 될 수 있다. 더구나 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 피고들의 사업장에서 극히 드물게 업무상 재해로 인한 사망이 발생하는 경우에 비로소 적용되고, 결격사유가 없는 근로자로 채용 대상을 한정하고 있어서 최소한의 업무수행능력도 없는 등 일정한 범위 내의 자는 채용될 수 없다. 따라서 사용자에게 전면적, 일률적, 무조건적으로 특별채용을 하도록 강제함으로써 사용자의 채용의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. (4) 피고들은 1990년대에 처음으로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 포함된 단체협약을 체결한 이래, 2년마다 노동조합과 교섭을 통해 단체협약을 새롭게 체결하면서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 계속하여 포함시켜 왔다. 피고 ◇◇자동차는 취업규칙인 인사규정에 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같은 취지의 규정을 두고 있다. 실제로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따라 그동안 피고 ◇◇자동차는 유족 9명을, 피고 ◆◆자동차는 유족 52명을 특별채용하였다. 피고 ◇◇자동차의 경우 이 사건이 진행 중이던 2016년에도 2명의 유족을 특별채용하였다. 이처럼 피고들 사업장에서는 노사가 오랜 기간 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 유효성은 물론이고 그 효용성에 대해서도 의견을 같이 하여 이를 이행해 왔음을 알 수 있어 채용의 자유가 과도하게 제한된다고 평가하기 더욱 어렵다. (5) 2019년 말 기준 피고 ◇◇자동차의 매출액은 약 33조 원, 근로자 수는 약 35,600명 이상, 피고 ◆◆자동차의 매출액은 약 49조 원, 근로자 수는 약 70,000명 이상에 달한다. 2013년부터 2019년까지 피고 ◇◇자동차가 신규 채용한 근로자의 숫자는 5,281명이고 그중 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 채용인원은 5명으로 그 비율은 약 0.094%이다. 같은 기간 피고 ◆◆자동차가 신규 채용한 근로자의 숫자는 약 18,000명이고 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 채용인원은 11명으로 그 비율은 약 0.061%이다. 이와 같은 피고들의 사업 규모, 피고들이 신규채용한 근로자 숫자 대비 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 유족 채용의 비율과 이에 더하여 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 피고들이 시행하는 공개경쟁채용 절차에서 유족을 우선적으로 채용하도록 하는 것이 아니라 별도의 특별채용 절차를 예정하고 있는 점까지 감안하면 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 채용이 피고들에 대한 구직희망자들의 채용 기회에 중대한 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 산재 유족 특별채용 조항으로 인하여 피고들이 다른 근로자를 채용할 자유가 크게 제한된다고 단정하기 어렵고, 구직희망자들의 현실적인 불이익이 크다고 볼 수도 없다. (6) 피고들과 각 노동조합이 오랜 기간 동안 정기적인 단체교섭을 거쳐 단체협약을 체결하면서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 계속 포함시켜 왔고, 실제로도 이에 근거한 특별채용을 지속적으로 실시한 사정 등에 비추어 보았을 때 협약자치의 관점에서도 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 유효하게 보아야 함은 더욱 분명하다. 나) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 협약자치의 원칙과 민법 제103조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 과실상계 또는 책임제한의 적정성에 관한 판단(상고이유 제1점) 채무불이행으로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 또는 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결참조). 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 과실상계 또는 책임제한 사유에 관하여 한 사실인정이나 비율 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실상계 또는 책임제한에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 원고 이AA 패소 부분 중 피고들에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 이AA의 나머지 상고와 원고 이BB의 상고를 모두 기각하고, 원고 이BB의 상고로 인한 비용은 같은 원고가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력(위 2.)에 대하여 대법관 이기택, 대법관 민유숙의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견이 있다. 5. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력에 대한 대법관 이기택, 대법관 민유숙의 반대의견 가. 반대의견이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 효력이 없다고 보는 이유는 업무상 재해로 인한 피해를 되도록 원상에 가깝도록 회복하는 것이 바람직하지 않다고 보거나, 재해를 입은 근로자와 그 가족 등에 대한 보호 필요성을 가벼이 여기기 때문이 아니다. 업무상 재해로 인해 특별한 희생을 당한 사망 근로자와 그 유족이 재해로 입은 피해를 회복하고 치유할 수 있도록 사용자는 물론 우리 사회가 최선의 노력을 다해야 함이 당연하다. 그리고 이 사건에서 망인의 유족이 단체협약의 명문의 규정에 따라 마땅히 자신의 권리라고 판단하여 이를 실현하고자 피고들에게 채용을 청구하였다 하여 탓할 것은 아니다. 노사가 업무상 재해로 사망한 근로자의 가족을 보호하기 위한 대책을 마련해 두는 것은 권장할 일이지만 그러한 대책은 실질적으로 공평하며 법질서에 맞는 것이어야 한다. 반대의견은 그러한 대책이 유족과 같은 입장에서 절실하게 직장을 구하는 구직희망자를 희생하거나, 사망 근로자 중 일부의 유족만 보호하고 다른 유족은 보호에서 제외하는 방식이어서는 안된다는 점을 밝히고자 한다. 나. 다수의견은 민법 제103조에 의해 단체협약의 무효 여부를 판단할 때에 헌법과 노동조합법이 협약자치를 보장하고 있음을 고려하여 법원의 후견적 개입에 신중할 필요가 있다고 한다. 그러나 헌법상 노동3권의 취지가 노사관계의 형성에 있어서 사회적 균형을 이루어 근로조건에 관한 노사간의 실질적인 자치를 보장하려는데 있는 만큼, 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진 기타 사회적·경제적 지위의 향상과 무관한 사항에 대한 노사합의까지 헌법에 의한 특별한 보호를 받는다고 볼 수는 없다. 다수의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 업무상 재해에 대한 보상을 정한 것이어서 그 자체로 중요한 근로조건이라고 주장한다. 근로조건은 근로자가 근로를 제공하는 것에 대한 일체의 조건으로, 임금·근로시간·근로의 내용·근로환경·복리후생·근로관계 종료의 사유나 절차 등 이미 형성된 근로관계를 전제로 한다. 사용자가 장차 새로운 근로관계를 창설할 상대방을 정하는 문제는 근로조건에 해당하지 않는다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 조합원에게 적용되는 것이 아니라 사망한 조합원의 가족과 사용자 사이의 근로관계를 창설하도록 하는 취지여서, 보상이라는 목적을 감안하더라도 조합원의 근로 제공에 대한 조건과 관련된 것이라고 볼 수 없다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 헌법 제33조나 노동조합법이 특별히 보호하는 범위를 벗어나 있다. 다. 원심은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 민법 제103조에 의해 무효라고 판단하면서 그 근거 중 하나로 사용자의 채용의 자유가 침해된다는 점을 들었다. 이에 대해 다수의견은 채용의 자유를 과도하게 제한하는 노사합의는 민법 제103조에 의해 무효가 될 수 있지만 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 피고들의 채용의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 자신이 한 약속에 법적으로 구속되는 원리는 자기책임의 원칙에 근거한 것으로 특단의 사정이 없는 한 어느 일방의 자유를 침해한다고 할 수는 없다. 다수의견이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 피고들의 채용의 자유를 침해하지 않는다고 본 부분에는 동의한다. 하지만 다수의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 구직희망자들을 합리적 이유 없이 차별하고, 업무상 재해에 대한 보상이나 보호의 수단으로서 부적절하고 불공평하다는 점을 간과하였다. 라. 1) 기업은 원칙적으로 자신이 정하는 기준에 따라 채용대상자를 결정할 수 있다. 따라서 기업이 일정한 기준에 따라 누군가를 탈락시키고 누군가를 선발하는 것 자체를 위법하다고 할 수는 없다. 사기업의 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 사기업이라고 하더라도 어떠한 제한도 없이 자유롭게 채용기준을 설정할 수 있는 것은 아니다. 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법영역에 그 영향을 미치므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조). 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 사회공동체 내에서 개인이 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 사회적·경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 기업에 의한 평등권이라는 기본권의 침해는 민법 제103조를 통하여 사회질서 위반의 형태로 구체화되어 논해질 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결 참조). 따라서 특정한 목적을 달성하기 위해 기업의 필요성이나 업무능력과 무관한 채용기준을 채택하기로 노사가 합의하였고 그러한 기준이 기업의 규모와 근로자 수, 해당 기업의 일반적인 채용방식, 특정한 목적 달성을 위한 채용기준의 적합성, 관련 법령의 규정, 채용 기회의 공정에 대한 사회적 인식 등에 비추어 볼 때 해당 기업에 대한 구직희망자들이나 다른 조합원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 공정한 채용에 관한 정의관념과 법질서를 벗어난 경우에는 민법 제103조가 정하는 사회질서에 위반되는 법률행위로 평가할 수 있다. 2) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 구직희망자들을 합리적 이유 없이 차별하여 공정한 채용에 관한 정의관념과 법질서에 어긋난다. 가) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 노사가 피고들의 개별적 필요성이나 채용 대상자의 업무능력과 아무런 관련성이 없는 차별적인 채용기준을 합의한 경우에 해당한다. 나) 피고들은 ◆◆자동차그룹에 속한 대기업으로 대한민국의 자동차 산업을 대표하는 상장기업들이다. 피고들의 기업 규모와 근로자 수를 고려하면 피고들은 공정한 방식으로 채용절차를 수행할 사회적 책임을 부담한다고 할 것이다. 다) 피고들은 인력 필요성 등 상황에 따라 특정한 시기에 대규모 공개경쟁채용을 시행하기도 하고, 수시채용이나 특별채용의 방식을 택하기도 하는데 어느 경우든 기본적으로 피고들에게 필요한 인력의 조건이나 인원수 등을 확정한 후 자격요건에 해당하는 구직희망자에 대한 면접이나 시험을 거쳐 채용 여부를 결정하는 방식, 다시 말해 피고들의 필요에 입각하여 구직희망자들에게 공평한 채용 기회를 보장하는 방식을 원칙으로 하고 있다. 이와 같은 피고들의 원칙적 채용 방식과 피고들의 기업 규모에 비추어 보면 구직희망자들은 피고들이 자격이나 업무능력, 기업의 필요성에 따른 채용을 실시할 것이고, 자신들이 피고들에게 필요한 능력이나 자격을 갖춘 경우 공평한 절차를 통해 피고들에게 채용될 수 있다는 정당한 신뢰를 가지고 있다고 평가할 수 있다. 라) 개별 법령 중에도 근로자를 채용할 때에 차별 취급을 명시적으로 금지하는 규정들이 있다. 고용정책 기본법 제7조 제1항은 ‘사업주는 근로자를 모집·채용할 때에 합리적인 이유 없이 성별, 신앙, 연령, 신체조건, 사회적 신분, 출신지역, 학력, 출신학교, 혼인·임신 또는 병력 등을 이유로 차별을 하여서는 아니 되며, 균등한 취업기회를 보장하여야 한다’고 규정하고 있고, 직업안정법 제2조는 ‘누구든지 성별, 연령, 종교, 신체적 조건, 사회적 신분 또는 혼인 여부 등을 이유로 직업소개 또는 직업지도를 받거나 고용관계를 결정할 때 차별대우를 받지 아니한다.’고 규정하고 있다. 이 규정들은 우리나라에서 채용의 기회가 균등하게 주어져야 하는 법적 원칙을 선언한 것이어서 민법 제103조가 정하는 법질서의 내용이 된다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사업주인 피고들로 하여금 근로자를 채용할 때 차별대우를 하도록 정하는 것이어서 위 각 법률 규정의 취지에 위반되는 것으로 보인다. 한편 다수의견은 유공자나 그 가족에게 취업을 지원하는 규정을 둔 법률들을 예로 들면서, 보상과 보호의 목적으로 채용의 기회를 제공하는 것은 법질서가 예정하는 수단이라고 주장한다. 그러나 원심이 지적한 바와 같이 다수의견이 든 법률의 취업 지원 규정들은 사회적 합의에 따라 법률의 형태로 규정되었고, 채용시험에서 가점을 주는 등 일정 수준의 경쟁을 전제로 하는 것이라는 점에서 결격사유가 없는 한 채용하도록 강제하는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 다르다. 마) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 대한 사회적 인식도 고려해야 한다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같은 내용의 단체협약은 많은 청년들이 취업을 희망하는 우량기업들의 노동조합일수록 도입하고자 하는 유인이 높아질 것이고, 실제로도 우량기업일수록 적용을 청구하는 유족들이 있을 가능성이 높다. 하지만 통계청이 발표하는 고용보조지표3에 따른 청년층의 확장실업률이 2019년 기준으로 무려 22.9%에 달하는 현실에서, 그러한 형태의 특별채용 조항은 부모의 일자리에 따라 자녀의 일자리가 결정될 수 있다는 신호를 주어 취업을 바라는 청년들에게 공정한 채용 기회에 대한 기대와 희망을 좌절시키게 만들 수도 있다. 개별 기업이나 노동조합이 실업 문제를 해결할 직접적인 책임을 부담하는 것은 아니지만 피고들은 적어도 공정한 방식으로 채용절차를 수행할 책임이 있는 사회적 주체라고 할 수 있다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 이러한 책임을 저버리고 노사가 임의로 처분할 수 없는 구직희망자들의 지위를 거래의 대상으로 삼은 것과 다를 바 없다. 바) 노사관계법령과 여러 제도를 국제적 기준에 부합하도록 정비하는 일은 우리나라가 당면하고 있는 국가적 과제임과 동시에 노동계의 지속적인 요구이기도 하다. 하지만 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같이 조합원의 유족에게 일자리를 물려주는 방식은 국제적 기준과는 거리가 멀어 보인다. 업무상 재해에 대해 많은 국가들이 사회보험의 방식으로 유족에 대한 일정한 급여를 보장하고 있어 우리나라의 재해보상제도와 크게 다르지 않음에도 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같거나 비슷한 취지의 단체협약 규정을 둔 사례를 찾기 어렵다. 고용노동부 역시 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 대해 부정적인 의견을 밝히고 있다. 이러한 사정은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 보편적인 국제적 기준이나 우리나라의 정책 방향과 거리가 있다는 점을 보여준다. 사) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 공개경쟁채용 절차에서 유족을 우선채용하거나 가산점을 주도록 규정한 것이 아니라 요건을 갖춘 경우 별도로 특별채용하도록 정하고 있다. 그렇기 때문에 ‘이 사건 산재 유족 특별채용 조항으로 인해 채용되지 못한 사람’이 특정되지 않아 피고들을 상대로 근로자지위확인 또는 손해배상 등을 청구하기 어려운 것은 사실이다. 그러나 구직희망자들이 구체적인 쟁송 절차에 나아가기 어렵다는 사정과 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사회질서에 위반되는지 여부는 본질적인 관련이 없다. 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 구직희망자들의 구체적인 채용청구권을 침해하기 때문이 아니라 합리적 이유 없이 그들을 차별적으로 대우하는 것이기 때문에 사회질서에 위반되는 것이다. 오히려 차별대우를 받는 구직희망자들이 재판상 권리를 행사하기 어렵기 때문에 단체협약의 당사자 일방이 단체협약의 무효를 주장하는 이러한 사건에서 사법부가 개입할 필요성이 더욱 크다. 3) 다수의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 업무상 재해로 인해 사망한 근로자의 특별한 희생에 대한 보상이자 유족의 생계를 보호하고자 하는 목적을 가지고 있으므로 사회질서에 위반되지 않는다고 주장한다. 그러나 다수의견이 미처 충분히 살피지 못한 또 다른 공정의 가치에 기초하여 보면 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사용자에게 업무상 재해에 대한 책임을 부담하도록 하는 방식 또는 사망한 근로자에게 보상하거나 가족을 보호하는 수단이라고 하기에는 대단히 부적절하고 불공평하다. 가) (1) 재해로 인하여 유족이 입은 손해는 ‘사망 근로자가 정년에 이를 때까지 근무하였을 경우의 임금 상당액’에서 ‘재해보상으로 받은 금액’을 공제한 금액 정도로 상정할 수 있을 것이다. 하지만 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사망한 근로자의 잔여 근로기간, 사망 전 임금액과 무관하게 신규 채용된 유족의 나이를 기준으로 정년과 임금액이 새롭게 설정되도록 한다. 그 결과 사망 근로자가 기준이 되는 것이 아니라 신규 채용되는 유족이 기준이 되어 보상의 정도가 달라진다. (2) 사망 근로자에게 직계존속만 있다면 나이나 경력 등에 비추어 채용되는 것이 불가능하거나 채용되어 근로할 수 있는 기간이 짧을 가능성이 높다. 사망 근로자의 배우자(피고 ◆◆자동차의 경우)도 정도의 차이는 있을지 모르나 마찬가지이다. 이러한 유족은 그 보호필요성에도 불구하고 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 보호를 거의 받지 못하였을 것으로 보인다. 또한 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 결격사유가 없는 경우에만 특별채용이 가능하다고 정하고 있다. 신체검사 등을 통과하지 못할 정도의 결격사유가 있는 경우라면 보호의 필요성이 더욱 크다고 할 수 있음에도 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 ‘신체가 건강하여 정상적으로 근로를 할 수 있는 가족’이 있는 경우만을 보호하는 것이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 단체협약에 포함된 이래 피고 ◇◇자동차가 채용한 유족이 업무상 재해로 인한 사망자의 3분의 1에 미치지 못하고, 유족 중 2명이 신체검사 결과 불합격하여 채용되지 못한 점만 보아도 같은 단체협약 하에서 업무상 재해로 사망한 근로자의 가족들 사이에 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 혜택이 차별적으로 주어졌음을 알 수 있다. 나) 다수의견은 피고들이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 포함된 단체협약을 장기간 체결하였고, 실제로도 유족을 특별채용해 왔다는 점을 근거로 특별채용이 정당하다는 취지로 주장하지만 동의할 수 없다. 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서, 종전에 거듭된 관행이 있었다고 하더라도 그러한 관행의 적법성에 대한 확신이 시대 변화에 따라 흔들리거나 약화되어 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 효력이 부정될 수밖에 없다. 1인의 가장이 가족을 부양하는 전통적인 가족 형태를 전제로 하는 방식의 보상과 보호가 피고들의 사업장 내에서 장기간 유지되어 왔다고 하더라도, 전체 법질서에 비추어 정당성과 합리성이 없다면 허용될 수 없다. 과거 우리나라의 가족 형태는 부부와 자녀로 구성되어 남성 배우자가 가족의 생계와 부양의 책임을 지는 형태를 띠고 있었다. 하지만 ◆◆의 가족 형태는 다변화되고 있는 추세이다. 부모로부터 독립한 후 혼인을 하지 않고 살아가는 이른바 비혼 1인 가구와, 혼인을 통해 부부관계를 형성한 경우에도 자녀를 갖지 않는 경우가 적지 않다. 망인이 사망한 2010년 무렵을 기준으로 하더라도 피고들의 사업장에서 사망한 근로자가 가장이 아니거나 직계비속을 두지 않은 경우가 크게 증가하였을 것임에도, 피고들과 노동조합은 사망한 근로자가 ‘직계비속을 둔 가장’임을 전제로 직계비속을 채용하는 것이 사망 근로자에 대한 보상이자 사망 근로자의 유족을 보호하는 것이라고 의제하여 업무상 재해로 인한 사망자 및 그 가족들 사이에서도 현저한 불평등을 낳았다. 다) 미성년 자녀가 있는 가구의 소득 중 상당 부분은 자녀가 교육과정을 마치고 스스로 수입 활동을 할 때까지의 양육비와 교육비에 쓰인다. 그렇기 때문에 미성년 자녀를 둔 부모가 업무상 재해로 사망하면 이 기간의 생계보장이 절실하다. 그런데 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 그 기간이 끝나 자녀가 스스로 수입 활동을 하게 되었을 무렵부터 자녀의 정년까지의 생활을 보장하는 역할을 하게 된다. 이 사건에서도 망인이 사망했을 무렵 미성년자였던 원고 이AA가 대학을 졸업한 후에야 피고들에게 채용을 청구한 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 실제 목적은 유족의 생계를 보장하기 위해서라기보다 일자리를 대물림하는 것이라고 봄이 합리적이다. 마. 다음과 같은 사정까지 감안하면 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 유효하다고 본 다수의견은 더욱 수긍하기 어렵다. 1) 다수의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 정년퇴직자 및 장기근속자의 가족 등을 특별채용하거나 우선채용하는 경우와는 다르다는 취지인 것으로 보인다. 그러나 다수의견의 논거에 따라 살펴보면 그와 같은 특별채용이나 우선채용도 유효하다고 보는 것이 논리적이다. 다수의견은 협약자치를 중요한 근거로 들고 있으므로 정년퇴직자 및 장기근속자의 가족 등을 특별채용하거나 우선채용하는 단체협약도 협약자치라는 명분하에 최대한 존중되어야 할 것이다. 또한 장기근속을 통해 피고들에게 오랜 시간 기여한 근로자에게 보상하고 그 가족을 배려하고자 하는 목적으로 볼 수 있을 것이어서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 목적과 크게 다르지 않다. 피고들의 주장에 따르면 피고 ◇◇자동차는 여전히 장기근속자 등에 대한 우선채용조항을 두고 있다고 한다. 다수의견은 선한 목적에 함몰되어 이와 같이 일자리 대물림으로 비판받을 수 밖에 없는 조항까지 보호하는 결과에 이르렀다. 2) 우리나라의 업무상 사고나 질병으로 인한 사망률이 높은 데 비해 산업안전보건법 위반자에 대한 양형기준이 지나치게 관대하다는 지적이나 산재보험법이 피재 근로자나 유족 보호를 위해 충분하지 못하다는 지적은 사법부를 비롯해 모든 국가기관이 겸허히 받아들여야 한다. 법원이 매년 발간하는 사법연감의 ‘민사 손해배상 소송’에 관한 통계에 따르면, 2018년을 기준으로 최근 10여 년간 제기된 산업재해 손해배상 소송은 소액사건을 제외하고도 매년 1천여 건 안팎에 이른다. 이러한 적지 않은 수치는 근로자나 유족이 산재보험급여를 받게 된 경우에도 그러한 보험급여로 인해 전보되지 않는 손해가 존재하며, 이를 배상받기 위해 사용자를 상대로 민사 손해배상을 청구하는 경우가 적지 않은 것이 현실임을 보여준다. 이 사건에서도 원고들은 보험급여로 인해 전보되지 않는 손해를 배상받기 위해 피고들을 상대로 손해배상을 청구할 수밖에 없었고 그 청구액이 일부 인용되었다. 산재보험법에 따른 보험급여 역시 마찬가지여서, 근로자나 유족이 근로복지공단의 승인을 받기 위해 장기간 소송을 해야 하는 경우가 허다하다. 이러한 현실을 개선하기 위해 현장의 안전조치를 강화하고, 책임자의 잘못에 상응하는 법적 책임을 지도록 하며, 재해를 당한 근로자나 유족이 어려운 절차를 거치지 않고 공평하고 충분한 보상을 받을 수 있도록 하는 제도 개선이 반드시 필요하다. 하지만 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 이러한 제도 개선과 특별히 관련이 있다고 보기 어렵다. 이 사건의 공개변론과 재판 과정에서 원고들 대리인은 ‘노사는 이 사건 단체협약을 체결한 후 유족 중 1인에게 채용 기회를 부여하는 방식으로 중대재해사고 발생으로 인한 민사상 문제를 해결함과 동시에 형사사건에서 유족의 탄원서(처벌불원서) 등을 제출하여 형사책임 면제 또는 양형상의 이익을 향유하고자 했던 것’이라고 주장하였다. 이처럼 유족을 채용하는 이익을 제공하는 것이 오히려 적절한 보상에 대한 논의나 업무상 재해의 책임과 원인 규명을 봉합하도록 유도하는 것은 아닌지 우려스럽다. 바. 노사가 자치적으로 단체협약을 개정하여 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 삭제하고, 노사합의로 다른 방식의 보상책을 마련하는 것이 바람직하다. 하지만 피고들과 노동조합이 장기간 거듭 단체협약을 체결하면서도 특별채용 조항을 폐지하려는 자치적인 노력을 기울이지 않은 이상 공정한 법질서의 가치를 훼손하지 않기 위하여 법원이 규범적으로 이 사건 조항의 효력을 부정하는 판단을 할 수밖에 없다. 사. 다시 한번 강조하건대, 반대의견은 업무상 재해에 대해 사용자가 보상하는 방식이 구직희망자와 같은 제3자의 희생을 기반으로 해서는 안 된다고 판단한 것이지 업무상 재해에 대한 사용자의 책임을 축소해야 한다는 입장에 서 있는 것이 아니다. 피고들 역시 대법원의 변론 과정에서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 무효로 선언된다면 그에 상응하는 적절한 보상 방안을 마련할 의사가 있다고 밝히는 등 다른 방식으로 보상 책임을 지는 것에 공감하는 입장인 것으로 보인다. 아. 결론적으로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 민법 제103조에 의하여 효력이 없다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 협약자치의 원칙과 민법 제103조에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 위 부분에 대하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 가. 먼저 이 사건의 기본적인 판단 구조에 대해 살펴본다. 이 사건에서 단체협약 중 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사회질서를 위반한 법률행위의 무효를 정한 민법 제103조에 반하는지 문제되고 있다. 사적 자치의 한계를 정한 민법 제103조가 단체협약에 적용되는지를 판단하려면 사적 자치와 협약자치의 관계가 어떻게 되는지, 단체협약을 법률행위로 볼 수 있는지, 단체협약에도 법률행위에 관한 규정이 그대로 적용되는지를 검토해 보아야 한다. 1) 모든 인간은 존엄성을 가진 동등한 주체로서 국가의 간섭을 받지 않고 스스로의 자율적인 결정을 통해 사적인 생활관계를 형성할 수 있다. 사법질서의 근간을 이루는 사적 자치의 원칙은 이와 같이 개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 따라 형성할 수 있다는 것을 뜻한다. 인간의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 전문, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 경제질서의 기본으로 한다는 헌법 제119조 제1항이 사적 자치의 원칙에 관한 헌법적 근거이다. 그러나 법률관계를 형성하는 당사자 사이에 경제적·사회적 우열관계가 있는 경우 열악한 지위에 있는 당사자는 상대방과 대등한 지위에서 자신의 의사를 자유롭게 결정할 수 없다. 이것이 두드러지게 나타나는 경우가 근로계약관계인데, 근로자는 사용자의 일방적인 결정에 따라 근로조건 등을 정할 수밖에 없는 종속적인 관계에 있게 된다. 헌법 제33조는 다수 근로자가 결집한 단체의 힘으로 근로자가 사용자와 대등한 지위를 회복하도록 하고자 노동3권을 보장한다. 이러한 노동3권에 기초한 협약자치는 근로자들이 노동조합을 구성하여 집단적으로 사용자와 교섭을 하고 단체협약을 체결함으로써 사용자와 근로자 사이에서 사적 자치를 실질적으로 구현하기 위한 것이다. 2) 법률행위는 사적 자치의 원칙을 실현하는 법적 수단이다. 법률행위는 행위자가 원하는 대로 일정한 법률효과를 발생하게 하는 것으로서, 사법질서는 개인이 스스로 원하는 대로 법률관계를 결정하고 자유로이 형성하도록 도와주는 체계라고 할 수 있다. 그러나 이것이 무제한적으로 인정될 수는 없다. 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서, 다시 말해 일반국민이 반드시 지켜야 할 일반규범을 위반한 것일 때에는 그 효력이 인정될 수 없다. 사회질서의 구체적 내용은 개별 사건에서 재판을 통해 밝혀짐으로써 사적 자치의 한계를 긋는 역할을 한다. 위에서 보았듯이 노동3권에 따라 보장되는 협약자치는 실질적인 사적 자치를 지향하는 원리이기 때문에 사적 자치에 한계가 있는 것처럼 협약자치에도 한계가 있음은 당연하다. 협약자치를 실현한다는 명목으로 강행법규나 사회질서를 위반하는 내용의 단체협약을 체결하는 것은 허용될 수 없다. 법률행위라는 것이 분명한 근로계약에 대해서는 강행법규 위반이나 사회질서 위반을 이유로 그 내용을 통제할 수 있는 데 반해, 근로계약의 주요 내용을 정하는 단체협약에 대해서는 아무런 통제를 할 수 없다는 것은 부당한 결과를 초래한다. 3) 민법 제103조는 법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 때 그 법률행위는 무효라고 정하고 있으므로, 우선 단체협약이 법률행위에 해당하는지를 살펴보아야 한다. 단체협약은 협약체결능력을 가진 노동조합과 사용자 또는 사용자단체 사이에 근로조건 그 밖에 근로자의 대우에 관한 기준과 노사관계의 제반 사항에 관하여 체결된 협약을 뜻한다. 단체협약의 성립은 당사자 간의 합의에 따른 계약 체결과 같은 형태로 이루어지고 당사자가 그러한 합의에 구속된다는 점에서는 일반적인 계약과 다르지 않다. 그런데 단체협약은 일반적인 계약이라고는 볼 수 없는 특질이 있다. 노동조합의 대표자가 체결한 협약 내용이 소속 조합원의 권리와 의무를 직접 발생시키는 효력을 가진다. 노동조합법 제33조는 단체협약에 정한 근로조건 그 밖에 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다(제1항)고 정하여 강행적 효력을, 근로계약에 규정되지 않은 사항 또는 제1항의 규정에 따라 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다(제2항)고 정하여 직접적 효력을 인정하고 있다. 조합원인 근로자는 근로자의 대우에 관해서는 단체협약의 기준을 밑도는 내용으로 개별 합의를 할 자유가 제한된다. 단체협약의 이러한 특수한 효력에 기초하여 단체협약은 계약이 아니라 법규범 그 자체라고 주장하는 견해도 있다. 노동조합법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 해당 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대해서도 해당 단체협약이 적용된다고 정하여 일정한 범위에서 이른바 일반적 구속력을 인정하고 있다. 노동조합에 가입조차 하지 않은 비조합원에게 직접 권리와 의무를 발생시키는 일반적 구속력 역시 단체협약이 일반적인 계약과는 매우 다른 성격을 가지고 있음을 보여준다. 그러나 단체협약은 그 효력이 특수한 것일 뿐 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시를 필수적인 요소로 하는 법률요건이라는 점에서 법률행위로서의 성격을 가진다는 점을 부정할 수 없다. 단체협약이 서로 대립하는 당사자의 합의를 통해 각자의 권리와 의무를 정한다는 점에서 이를 계약과는 근본적으로 다른 것으로 취급하기는 어렵다. 노동조합법에서 단체협약의 체결과 내용에 관하여 세세한 사항을 모두 규율하고 있지도 않다. 다만 단체협약은 단체교섭을 통해, 때로는 쟁의행위를 거쳐 체결되고 위에서 보았듯이 그 효력이 계약과는 달리 특수성을 가지고 있기 때문에, 법률행위나 의사표시에 관한 민법 규정이 적용되지 않거나 수정하여 적용해야 하는 경우가 있다. 결국 논의의 핵심은 단체협약이 갖는 특수성에 기초하여 민법의 법률행위 규정을 어느 범위까지 적용할 것인지, 어떤 부분을 수정하여 적용하여야 하는지이다. 대법원은 종래 단체협약 또는 단체협약을 체결하는 행위를 법률행위라고 보았다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두896 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다26532 판결 등 참조). 나아가 민법이 정한 요건에 해당하는 경우에는 민법 제103조의 반사회질서행위 또는 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당할 수 있다는 전제에서 법리를 전개하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다14786 판결, 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다18584 판결 등 참조). 일반적으로 사회질서 위반을 이유로 무효라고 보는 법률행위의 예를 단체협약에 대입해 보면, 단체협약에 대해서도 민법 제103조에 따라 규율할 필요성을 인정할 수 있다. 예를 들어 어느 일방이 범죄행위를 하기로 하거나, 조합원들이 절대 사직하지 않는다는 조항을 두거나, 동일한 근로를 제공하는 조합원들을 합리적 이유 없이 차별하기로 하거나, 결혼을 하면 퇴직하기로 정하는 경우 등을 상정해 볼 수 있다. 이러한 단체협약 조항의 효력을 판단할 때에 민법 제2조, 제103조 등을 매개로 헌법상 기본권 규정을 고려하는 방법(가령 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조)도 생각할 수 있는데, 이 방법은 기본권 침해가 문제되지 않는 사안을 해결할 수 없으므로 민법 제103조에 따라 사회질서 위반 여부를 판단하는 방법에 비하여 제한적일 수 있다. 따라서 단체협약은 그 효력에 특수성이 있다고 하더라도 법률행위로서의 성격을 가지고 있으므로 단체협약 중 일부인 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 대해서는 민법 제103조의 사회질서 위반 여부를 검토하여 그 효력을 판단하는 것이 바람직하다. 다만 단체협약은 법률행위와 다른 특질이 있기 때문에 단체협약이 사회질서에 위반된다고 판단하는 데는 신중을 기해야 한다. 나. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 민법 제103조에 따라 무효인지 판단하기 위해서는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 내용이 먼저 확정되어야 한다. 1) 민법 제103조는 법률행위의 ‘내용’이 사회질서를 위반한 경우를 규율한다. 따라서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 내용이 무엇인지를 규명해야 그것이 사회질서에 위반되는지 판단할 수 있다. 법률행위의 내용은 행위자가 법률행위로 발생시키고자 하는 법률효과를 말하는데 그 효과의 발생은 의사표시의 내용, 즉 효과의사의 내용에 따라 정해진다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따라 업무상 재해로 조합원이 사망하는 일정한 사실이 발생한 경우에 사용자는 결격사유가 없는 한 사망 조합원의 직계가족 등 1인을 특별채용해야 한다. 특별채용은 경쟁을 제한하는 별도의 선발과정을 통해 직원을 채용하는 것이기 때문에, 위와 같은 사실이 발생할 경우 사용자는 특별채용 절차를 진행할 의무를 진다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사용자의 귀책사유와 무관하게 업무상 재해로 사망이라는 중대한 결과가 발생한 경우에 대응하는 사용자의 의무를 정하고 있다는 점에서 사용자가 부담하는 근로기준법상 재해보상 책임에 기초하여 금전이 아닌 다른 방식으로 근로기준법에 따른 보상 이외의 추가 보상을 정한 것으로 볼 수 있다. 2) 근로기준법상 재해보상제도는 근로를 제공하는 근로자를 그 지배하에 두고 재해위험이 내재된 기업을 경영하는 사용자로 하여금 과실 유무를 묻지 않고 재해 발생으로 근로자가 입은 손해를 보상케 하려는 데에 목적이 있는 일종의 무과실 손해보상제도이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다카351 전원합의체 판결 참조). 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 조합원의 업무상 재해로 인한 사망에 대비하여 노사가 미리 특별채용이라는 방식으로 추가 보상을 합의한 것이다. 민법 제394조는 손해배상의 방법에 관하여 “다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.”라고 정하고, 이 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용된다(민법 제763조). 따라서 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상의 방법은 금전배상이 원칙이지만, 다른 방법으로 손해배상을 하기로 합의하는 것도 허용된다. 재해보상의 방법에 관하여 합의하는 경우에도 마찬가지이다. 당사자 사이에 금전이 아닌 방식으로 손해배상이나 손실보상을 약정하는 예가 드물기는 하지만, 이러한 방식도 민법에서 예정하고 있는 것이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같은 비금전 방식으로 손해를 보상하기로 하는 약정도 이러한 범주에 속한다고 볼 수 있다. 이러한 점에서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 정년퇴직자나 장기근속자의 자녀에 대한 특별채용이나 우선채용 조항과는 분명하게 구별된다. 이러한 구별을 하지 않고 일률적으로 일자리 대물림이라고 한다면 사안의 차이와 경중을 고려하지 않고 문제를 지나치게 단순화하거나 일반화의 오류에 빠진 것이 될 수 있다. 다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사회질서 위반을 이유로 무효로 되는지에 관하여 본다. 1) 민법 제103조에 따라 무효로 되는 사회질서 위반 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 사회질서에 반하는 것이 아니더라도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 사회질서에 반하는 성질을 띠게 되는 경우와 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 사회질서에 반하는 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조). 이러한 유형이 사회질서 위반 행위를 모두 포괄하지는 않지만 대부분의 법률행위는 위 유형에 해당하지 않으면 그 내용이 사회질서에 반하지 않는다고 할 수 있다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사용자의 재해보상의무를 보충하기 위하여 비금전 방식의 추가 보상 방식을 정한 것이고, 그 중심적인 내용은 결격사유가 없는 한 업무상 재해로 사망한 근로자의 직계가족 등 1인과 근로계약을 체결하기로 하는 것이다. 사용자가 부담하는 의무의 내용은 장래에 위와 같은 조건을 충족시키는 사유가 발생했을 때 근로계약을 체결하는 것이어서 내용 자체로 사회질서에 반한다고 단정할 수 없다. 그 밖에 재해에 대한 보상을 목적으로 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 정하는 권리의무의 내용이 사회질서에 위반된다고 볼 사정이 없다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 이행에 대가나 조건이 결부되어 있지도 않다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 단체협약에 둔 동기는 재해보상이므로 동기 역시 사회질서에 반한다고 할 수 없다. 2) 우리 법질서는 사적 자치 또는 협약자치를 원칙으로 하고 있다. 그 제한은 강행법규에 위반되지 않는 한 전체 법질서에 비추어 사회공동체가 일반적으로 허용할 수 없는 한계를 넘어선 경우에 비로소 인정된다. 그러한 한계를 넘어섰는지는 개별 사안에서 특정한 법률행위를 두고 서로 충돌하는 법익의 형량을 통하여 판단하여야 한다. 가) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사용자의 자유권을 침해하는지 문제된다. 사용자는 원칙적으로 채용의 자유를 가진다. 사용자는 법령에 반하지 않는 한 언제 어떤 사람을 어떠한 방식으로 채용할 것인지를 자유롭게 결정할 수 있다. 공기업이 아닌 사기업의 경우에는 더욱 그러하다. 사용자인 피고들이 자유로운 의사에 따라 노동조합과 단체협약을 체결하면서 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 합의하였으므로, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력을 인정하는 것이 사용자의 의사에 부합한다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 사용자가 가지는 채용의 자유를 침해하는 것이 아니라 오히려 이를 실현하는 것으로 볼 수 있고, 근로계약을 체결하지 않을 자유, 이른바 불채용의 자유를 침해하는 것도 아니다. 당사자가 자신의 의사에 따라 계약을 체결한 다음 계약의 구속력으로 말미암아 계약자유의 원칙이 침해되었다고 할 수는 없다. 물론 개인의 자유를 지나치게 구속하는 것을 목적으로 하는 계약은 사회질서 위반을 이유로 무효가 될 수 있다. 가령 근로자가 퇴직 후 일정한 영업을 제한 없이 하지 않기로 하는 약정을 들 수 있다. 이것은 근로자에게 불리한 약정이 주로 문제되고, 사용자의 자유를 지나치게 제약한다는 이유로 사회질서 위반을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 업무상 재해에 대한 보상으로 사망 근로자의 유족 중 한 사람을 결격사유가 없는 경우에 특별채용하기로 한 것이다. 그 유족에게 결격사유가 있는 경우에는 사용자에게 채용하지 않을 권한이 유보되어 있기 때문에, 이러한 조항이 사용자의 자유를 지나치게 구속하는 약정이라고 단정할 수 없다. 나) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 구직희망자 등 제3자의 이익이나 권리를 침해한다는 이유로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는지 문제된다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따라 업무상 재해로 사망한 근로자의 유족 중 1인을 채용하는 경우 제3자의 이익이나 권리가 침해되었는지 구체적으로 특정하기 어렵다. 이 사건 특별채용 절차로 말미암아 언제 어떤 구직희망자가 채용되지 못하는 결과가 될지 불분명하다. 이러한 조항은 성별, 인종, 종교, 출신 등을 이유로 특정한 범주의 사람들을 채용에서 배제하는 합의와 동일하게 볼 수 없다. 이러한 합의는 그러한 사람들의 이익이나 권리에 직접 영향을 미치는 데 반하여, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 업무상 재해로 사망한 경우에 한하여 적용되고 사망한 사람 대신 그 유족이 채용되는 것이어서 제3자에게 미치는 효과가 제한적이기 때문이다. 법률행위가 사회질서에 위반되는지를 판단할 때 공공의 이익이나 사회통념 이외에 제3자의 이익이나 권리를 고려할 수 있으나, 제3자의 이익이나 권리를 고려하여 사회질서를 위반한 것이라고 하려면 법률행위가 특정한 제3자의 이익이나 권리에 직접 영향을 미치거나 장래에 미칠 가능성이 뚜렷한 경우여야 한다. 이 사건과 같이 제3자가 존재하는지조차 불분명한 경우 제3자의 이익이나 권리를 침해한다는 이유로 법률행위를 사회질서 위반이라고 보기는 어렵다. 다) 다수의견에서 본 것처럼 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 업무상 재해로 인한 사망이라는 특별한 희생에 대한 보상으로서 유족의 생계 보호를 위한 수단이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 무효라고 하는 것은 업무상 재해로 인한 사망자의 유족이 가지는 채용에 대한 기대와 권리를 저버리는 결과가 된다. 유족은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 성립에 전혀 관여한 바 없기 때문에 유족의 이러한 기대와 권리를 박탈하기 위해서는 정당한 근거가 있어야 한다. 유족이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 신뢰하여 그에 따라 삶의 계획을 세웠을 것이고 그러한 신뢰는 보호받을 가치가 있다. 라) 우리 사회에서 공정성에 대한 기대 수준이 날로 높아지고 있다. 청년실업이 심각한 정도에 이르면서 채용의 공정은 중요한 가치로 인정되고 있다. 사용자와 노동조합 모두 공정한 채용이 이루어질 수 있도록 노력하는 것이 바람직하다. 그러나 업무상 재해로 사망한 근로자의 유족에 대한 보상의 방식으로 결격사유가 없는 유족 중 1인을 특별채용하기로 한 약정을 사회질서에 위반된다는 이유로 무효라고 할 것인지는 별개의 문제이다. 어떠한 내용의 단체협약 조항이 바람직하지 않다는 이유만으로 그 효력을 부정할 수는 없다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 노사가 노동조합법에 따라 교섭을 진행하여 체결한 단체협약에서 업무상 재해로 사망한 근로자의 유족 중 한 사람을 채용하기로 한 것이다. 현재의 시점에서 볼 때 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 유지하는 것은 채용의 공정이라는 가치를 훼손하여 바람직하지 못하다는 평가를 내릴 수도 있다. 업무상 재해에 대한 보상제도가 확립되었는데도 이와 같은 조항을 계속 유지하는 것은 바람직하지 않은 측면이 있음은 분명하다. 그러나 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사회질서에 위반된다는 뚜렷한 근거가 없는데도 이를 무효라고 하는 것은 노사에게 보장된 자율의 영역을 과도하게 축소시키는 결과가 된다. 이상과 같이 다수의견의 논거를 보충한다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견 가. 머리말 반대의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 구직희망자와 조합원들에 대한 불합리한 차별이 될 수 있음을 강조하고 있다. 일자리의 공적인 성격에 주목하면 사기업인 피고들도 채용의 공정성을 실현하여야 할 사회적 책임을 부담하므로 근로자 채용과 관련하여 일정한 법원칙에 구속되어야 한다는 원리를 피력했다는 점에서, 반대의견에는 경청하여야 할 중요한 의미가 있다고 생각한다. 그럼에도 반대의견이 제시하고 있는 근거들만으로는 노사의 자율적 합의에 따라 ‘업무상 재해로 근로자가 사망한 상황’에 대한 대책으로 마련된 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 무효로 평가하기에 부족하다는 점을 부연 설명하면서 다수의견을 보충하고자 한다. 나. 민법 제103조를 근거로 한 단체협약의 내용 통제와 관련하여 1) 법원이 민법 제103조를 근거로 단체협약의 내용을 살펴 그 무효 여부를 판단할 때에는 단체협약이 헌법에 근거를 둔 노사의 자치규범으로 기능한다는 점을 유념할 필요가 있다. 헌법 제33조가 명시한 노동3권은 국가권력의 침해에 대한 소극적 방어권의 성격에만 머무는 것이 아니라 관련 영역의 법질서를 형성하는 데에 적극적으로 반영되어야 할 객관적 헌법 가치로서의 의미도 함께 갖는다. 이에 따르면 노동3권을 실현한 결과물로서의 단체협약은 이해관계가 대립되는 당사자 사이의 일반적인 합의로서 쌍방을 구속하는 데 그치지 않고 노사관계에서 자치규범의 역할을 하게 된다. 노동조합법 제33조 제1항은 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다고 하여 강행적 효력을, 제2항은 근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다고 하여 직접적 효력을 인정하고 있는데, 이는 헌법이 예정한 단체협약의 규범적 지위에 터 잡은 규정으로 이해할 수 있다. 이처럼 단체협약이 헌법과 이를 구체화한 법률에 따라 부분사회(기업) 내에서 자치규범으로서의 역할을 하는 것에 주목하면, 법원은 민법 제103조를 근거로 단체협약의 내용을 통제함에 있어서 기본적으로 헌법이 형성한 법질서로서의 노동3권과 협약자치를 존중하는 입장에 설 필요가 있다. 특히 사용자가 경제적·사회적으로 우월한 지위에 있으면서도 노동조합과의 교섭을 통해 근로자의 복지증진 기타 사회적·경제적 지위의 향상을 위해 스스로 일정 부분 양보하여 합의한 사항의 효력을 법원이 사후적으로 민법의 일반조항인 제103조를 근거로 부정하는 것은 경제적·사회적 약자 보호를 통해 실질적 평등을 달성하고자 하는 헌법과 노동관계법의 취지에 반할 우려가 있다는 점에서도, 법원의 후견적 개입은 더욱 자제되어야 한다. 따라서 근로조건 등에 관한 단체협약의 내용이 ‘선량한 풍속 기타 사회질서‘에 위반된 것으로 보아 민법 제103조에 따라 그 효력을 전적으로 배제하기 위해서는, 노동3권의 위와 같은 헌법적 의의를 고려하더라도 문제된 단체협약의 내용이 관련된 사람의 헌법상 기본권이나 또 다른 헌법적 법익 내지 가치를 사회통념상 수긍할 수 있는 수준을 넘어 과도하게 제한한 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 제시되어야 한다. 2) 다수의견은 민법 제103조의 의미와 기능을 고려한 결론이기도 하다. 당사자들이 스스로의 의사에 따라 만든, 자치규범으로서의 성격을 가지는 단체협약이 민법 제103조가 규정한 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 부합하는지 아니면 그에 위반되는 것인지를 평가하는 것은 쉽지 않다. 왜냐하면 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’라는 개념 자체가 시대에 따라 변할 수 있는 것이기도 하거니와, 우리 사회 구성원들의 사회적 경험과 관점 혹은 이해관계 등에 따라 다양한 해석이 나올 수밖에 없는 매우 불확정적이고 추상적인 가치 개념이기 때문이다. 위와 같은 사정 하에서 민법 제103조에 관한 법원의 판단이 당사자의 예측가능성을 보장하는 안정적인 것이 되기 위해서는 법원이 보다 객관적이고 규범적인 관점을 가질 필요가 있다. 법원이 민법 제103조를 매개로 어떤 법률행위가 당대의 사회 상황 등에 비추어 바람직한 내용과 방향성을 지닌 것인지 여부 등을 일일이 따지게 된다면, 그에 관하여 보편적으로 납득 가능한 결론을 도출하는 것도 쉽지 않을 뿐만 아니라 당사자들이 자율적인 의사와 이해관계 등에 따라 자신들의 법률관계를 형성할 자유, 즉 사적자치의 원칙에 대한 지나친 후견적 개입으로 이어질 우려가 있기 때문이다. 따라서 법원은 기본적으로, 어떤 법률행위가 헌법이 기본권 규정 등을 통해 추구하거나 예정하는 객관적 가치질서에 위반되는지 여부의 관점에서 민법 제103조를 해석·적용하는 것이 타당하다. 그것이 전체 법질서의 핵심적 가치만큼은 사법(私法)적인 법률관계에서도 실현되도록 하려는 민법 제103조의 입법취지에 부합한다. 다. 반대의견의 논거에 대한 반론 1) 반대의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 유족과 사용자 사이의 법률관계를 창설하도록 하는 취지이지 조합원과 사용자 사이의 근로조건과 관련된 내용이 아니어서 노동3권에 기초한 특별한 보호를 받는 범위 내에 있다고 보기 어렵다고 한다. 그러나 이는 새로운 법률관계가 창설된다는 점에 주목한 나머지, 근로조건을 지나치게 협소하게 이해하는 것이어서 동의하기 어렵다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 업무상 재해로 사망한 조합원에 대한 보상의 일환으로 규정된 것이고, 재해보상에 관한 규정이 근로조건에 해당한다는 점에 이견이 있을 수 없다. 설령 근로조건의 범위에 관하여 가장 엄격한 견해를 취하여 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 내용이 근로조건에 해당하지 않는다고 보더라도 반대의견의 관점은 받아들이기 어렵다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항은 근로자의 복지증진 기타 사회적·경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 사용자인 피고들이 처분 가능한 사항에 관하여 노동조합과의 교섭을 거쳐 합의한 것으로서 적어도 단체협약의 채무적 부분에 해당하는데, 단체협약의 채무적 부분 역시 헌법 제33조와 노동조합법의 보호를 받는 범위에 속하기 때문이다. 2) 반대의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 기업의 채용 필요성이나 업무능력과 무관한 채용기준을 채택한 경우에 해당한다고 한다. 물론 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 사망한 근로자의 유족임을 요건으로 하는 것은 사실이다. 하지만 기업의 채용 필요성이나 업무능력을 전혀 고려하지 않은 채용기준이라고 보는 것은 지나치다. 근로자의 사망으로 인해 발생한 빈자리를 보충한다는 관점에서 보면 기업의 채용 필요성은 존재한다. 또한 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따라 채용되기 위해서는 ‘결격사유’가 없어야 하고, 일단 채용된 후 피고들에 의해 적합한 업무에 배치되는 것이기 때문에 업무능력과 무관한 방식의 채용이라고 볼 수도 없다. 3) 반대의견이 구직희망자들이 처한 현실적인 어려움 등을 강조한 부분에는 깊이 공감하나, 그렇더라도 그것이 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력과 직접 연관된다고 보기는 어렵다. 가) 반대의견의 논거에 반론을 제기하기에 앞서, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에는 쉽게 외면할 수 없는 나름의 의미와 가치가 있다는 점을 강조하고자 한다. ‘근로자가 사용자의 귀책사유 혹은 업무상의 이유로 사망한 상황’의 아픈 무게감을 노사가 공동으로 인식하여 마련한 것이라는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 의미는 그 자체로 진지하게 받아들여야 한다. ‘그 어떠한 정당한 명분도 없이 단순히 일자리를 물려주는 것이 아닌가?’ 라는 의심을 타당하지 않다고 보는 근본적인 이유이다. 업무상 재해로 인해 일하는 사람이 죽음에까지 이르는 일은 결코 발생해서는 안 되는 일임에도 우리나라의 업무상 사고나 질병으로 인한 사망률이 세계적으로도 상당히 높은 수준으로 유지되고 있음은 주지의 사실이다. 최근 수년 사이에도 일일이 거명할 수 없을 정도로 많은 업무상 사고가 발생하였고, 소중한 생명을 잃었다. 우리 사회가, 법과 제도가 근로자가 일하는 환경과 안전을 외면하고, 소홀히 다루고, 방치한 결과라고 할 수 있다. 국가와 사회공동체 모두는 일터를 안전하게 지켜야 한다. 하지만 가장 중요하고 1차적인 책임이 사용자에게 있음은 당연하다. 그러한 책임을 다하지 못하여 재해가 발생하였고 특히 근로자의 사망이라는 돌이킬 수 없는 결과가 발생한 경우, 원인을 따지고 잘못을 가려내어 피해 발생이 누구의 잘못에 기인한 것인지를 가려야 함은 물론 특별한 희생을 당한 근로자와 유족이 재해로 인해 입은 피해를 회복하고 치유할 수 있도록 가능한 최선의 노력을 경주해야 함은 지극히 타당하다. 근로기준법은 업무상 재해에 대한 사용자의 보상 의무를 규정하고 있고, 산재보험법은 근로자와 유족이 각종 급여를 받을 수 있도록 하고 있지만, 법이 규정하고 있는 보장과 보상이 업무상 재해로 인해 입은 피해의 완전한 회복이라고 단언하기는 어렵다. 따라서 기본적으로 재해보상 책임을 부담하는 사용자가 법률로 보장된 것 이외의 추가적인 방법을 모색하고 노사합의에 따라 자신이 부담할 재해보상 책임을 보충하거나 확장하는 것은 장려되어야 할 일이지, 법률로 보장된 방법이 아니라는 점을 이유로 부정적으로 바라볼 것은 결코 아니다. 가족이라는 부양공동체의 유지를 위해 업무상 재해로 사망한 근로자가 수행하던 직업을 유족이 승계하도록 하는 것은 피해의 원상회복에 가장 가까운 방식으로도 볼 수 있다. 나) 우리 사회의 청년실업 문제가 심각한 수준에 이르러 기본권인 근로의 권리가 제대로 실현될 수 없는 상태이고 이를 해결하기 위해서 사회의 모든 역량이 투여되어야 함은 물론이다. 국가는 청년실업 문제를 해결하여 근로자의 고용 증진에 노력할 헌법상 의무가 있고, 피고들 역시 우리 사회에서 국가와 사회구성원들의 기여를 받아 성장한 이른바 국민기업인 만큼 청년실업 문제라는 사회적 문제를 해결하는 데 노력해야 할 책무를 부정할 수는 없다. 하지만 업무상 재해로 사망한 가족에 대한 보상과 부조 차원에서 마련된 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 청년실업 문제의 근본적인 대책 수립 및 올바른 해결에 어떠한 방해가 된다고 볼 근거는 찾을 수 없다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 따른 그동안의 채용 규모와 실태 그리고 다음의 사정은 그 점을 잘 보여준다. 피고들은 근로자를 채용할 때 다수의 응모자에게 균등한 기회를 주는 공개채용을 원칙으로 하되, 일정한 사정이 있는 경우에는 특별전형에 의한 특별채용을 하고 있다. 피고 ◇◇자동차 인사규정 제7조 제4항은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 해당하는 경우뿐만 아니라 보직예정 직무에 대한 풍부한 경험 및 능력을 가진 소수를 채용하는 경우, 법령에 따른 고용명령에 의한 경우, 긴급충원에 필요한 소정인원을 채용하는 경우, 기타 공개경쟁으로 채용함이 곤란하다고 인정되는 자를 채용하는 경우에는 특별채용을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 공개채용과는 구별되는 여러 특별채용이 인정되고 있으므로, 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 의한 특별채용이 곧 구직희망자들에 대한 불합리한 차별이 될 수 있다는 반대의견은 받아들이기 어렵다. 다) 피고들은 이 사건에서 주로 ‘공정하게 채용될 구직희망자의 권리’를 자신들의 주장의 주된 근거로 내세우고 있고 반대의견은 이를 받아들였다. 하지만 피고들이 과연 ‘자신들에 대한’ ‘공정하게 채용될 구직희망자의 구체적인 권리’를 인정하고 있는지부터 의문이다. 구직희망자들이 피고들에게 공정하게 채용해줄 것을 청구하거나 불공정한 채용기준 또는 절차 등으로 말미암아 채용되지 못하게 되었다는 이유로 근로자지위확인 또는 손해배상 등을 청구했을 경우, 과연 피고들이 그 청구에 응할 것인지, 또한 피고들이 거부하여 구직희망자들이 소송에 나아간 경우 법원이 이를 인용할 수 있을 것인지는 매우 어려운 문제가 아닐 수 없다. 절박하기는 하지만 구체적인 법적 권리로까지 인정하기 어려워 보이는 ‘공정하게 채용될 것이라는 구직희망자의 기대나 희망’을 근거로 노사의 합의에 의하여 법적 권리로 평가될 수 있는 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 무효로 한다는 것은 정당하지 않다. 4) 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 다양한 형태의 가족을 포함한 모든 경우에 충분한 보상을 제공하지 못하고 또한 사회변화의 추세를 제대로 따라가지 못하는 측면이 있음을 지적한 반대의견은 귀담아들을 부분이다. 그러나 업무상 재해로 인한 사망에 대한 보상으로서 유족의 생계를 보장한다는 목적을 전제로 하면, 유족의 상황에 따라 서로 다른 보상이 주어지는 것이 반드시 잘못이라고 보기 어렵다. 산재보험법 역시 업무상 재해로 사망한 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족보상연금수급자격자 수에 따라 유족보상연금을 다르게 산정한다는 점에 비추어 보면, 직계비속이 있는 근로자의 유족과 그렇지 않은 근로자의 유족이 다른 보상을 받게 되는 결과 자체가 잘못된 것이라고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 내포한 다른 문제점들은 다양한 상황을 충분히 고려하고 사회 변화에 맞추어 적절하게 보완함으로써 해결할 수 있는 문제이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력을 부정하는 것이 해결책이라고 할 수 없다. 모든 사회복지나 부조제도는 완벽하지 않고 부족한 부분이 있을 수 있다. 그로 인해 일부 혜택을 받지 못하거나 불공평하게 혜택을 받는 사람이 있다고 하여 모두의 혜택을 없애는 것은 본말이 전도된 결론이다. 라. 반대의견의 고언에 대하여 1) 사법부를 비롯해 모든 국가기관은 우리나라의 산재 사망률이 높은 데 비해 산업안전보건법 위반자에 대한 양형기준이 지나치게 관대하다는 지적이나 산재보험법이 재해를 입은 근로자나 유족 보호를 위해 충분하지 못하다는 지적을 겸허히 받아들여야 한다는 반대의견의 고언에 적극 공감한다. 또한 이러한 현실을 개선하기 위해 현장의 안전조치를 강화하고, 책임자의 잘못에 상응하는 법적 책임을 지도록 하며, 재해를 당한 근로자나 유족이 어려운 절차를 거치지 않고 공평하고 충분한 보상을 받을 수 있도록 하는 제도 개선이 반드시 필요하다는 반대의견에도 동의한다. 그러나 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 위와 같은 문제의식과 제도 개선의 방향에 부정적 영향을 준다는 관점에는 동의하기 어렵다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 적절한 보상에 대한 논의나 업무상 재해의 책임과 원인 규명을 봉합하도록 유도하는 것은 아닌지 우려스럽다는 반대의견은 기우에 불과한 것으로 보인다. 철저한 원인 규명과 책임자 처벌을 위해서는 관련 법령을 엄격하게 집행하고 미흡할 경우 관련 법령을 제·개정하여 집행하면 될 문제이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항이 업무상 재해에 대해 제대로 대처하지 못하고 있는 문제점의 원인 또는 그 결과일 수 있다는 취지의 견해는 받아들이기 어렵다. 2) 반대의견은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항과 같은 단체협약을 다른 나라에서 찾아보기 어렵다는 이유로 국제적인 기준과 거리가 멀다고 주장한다. 하지만 노사관계의 전통이나 제반 법제도의 영향에 따라 단체협약의 내용은 국가별로, 지역별로, 산업별로, 사업장별로 다른 것이 당연하다. 특정한 내용의 존부가 국제적인 기준이라고 단정할 수 없는 것이다. 오히려 노사가 자율적으로 체결한 단체협약의 효력을 공서양속 위반을 이유로 부정하는 사례가 다른 나라에도 있는지 의문이라는 점에 비추어 보면 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 효력을 민법 제103조를 들어 부정하는 것이야말로 국제기준에 어긋나는 것으로 볼 수 있다. 3) 피고들과 노동조합이 오랜 기간 이 사건 산재 유족 특별채용 조항을 유지해온 것은 이 사건 산재 유족 특별채용 조항의 필요성이나 효용성에 서로 동의하였기 때문이다. 이 사건 산재 유족 특별채용 조항에 불합리한 점이 있다면 노사가 개선할 수 있다. 실제로 피고 ◆◆자동차와 노동조합은 단체협약을 개정하면서 정년퇴직자나 장기근속 조합원의 자녀를 우선채용한다는 취지의 규정을 삭제하였다. 이는 노사가 사회적인 책임까지 고려하여 단체협약을 개선할 역량이 있음을 보여준다. 법원의 후견적인 개입이 없더라도 피고들과 노동조합은 자신들을 향한 여러 문제 제기를 충분히 감안하여 관련 제도를 운용해 나갈 수 있으리라고 믿는다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 권순일, 박상옥, 이기택, 김재형, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 김상환(주심), 노태악

서울고등법원 제38민사부 판결 【사건】 2019나2056310 해고무효확인 【원고, 항소인】 이A 【피고, 피항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 22. 선고 2018가합567254 판결 【변론종결】 2020. 4. 21. 【판결선고】 2020. 5. 12. 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 8. 28. 원고에 대하여 한 해고는 무효임울 확인한다. 피고는 원고에게 50,400,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈 및 2018. 8. 29.부터 원고가 복직되는 날까지 매월 4,200,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. ○ 제1심판결 제3쪽 제7행의 “대학원”부터 제8행, 제9행의 “제출하였는바”를 다음과 같이 고친다. 『박C 팀장으로부터 부당한 지시를 받고 그에 항의한 결과 부당한 부서이동을 당하였으며, 대학원 진학을 위해 휴직을 신청하였으나 합리적인 이유 없이 휴직 불승인까지 당하였는바, 이는 원고를 조직에서 배제하려는 피고의 의도에 따른 것이라고 생각할 수밖에 없었고, 피고의 이러한 일방적인 조치들로 인하여 더 이상 선택의 여지가 없는 상황에서 어쩔 수 없이 사직원을 제출하였으므로』 ○ 제1심판결 제6쪽 제21행의 “달리”부터 제17쪽 제1행의 “보기는 어려운 점”까지를 다음과 같이 고친다. 『당심에서 제출된 증거들을 포함하여 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고에게 강압적으로 사직원 제출을 요구하였다거나 원고를 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, 원고의 주장에 의하더라도 원고가 부서를 이동한 것은 사직원을 제출한 때로부터 약 6개월 전의 일일 뿐만 아니라 부서이동 후 원고와 피고 사이에 부서이동과 관련한 별다른 분쟁은 없었던 점』 ○ 제1심판결 제8쪽 제20행의 “없다.” 뒤에 다음의 내용을 추가한다. 『원고는, 피고 대표이사를 숨은 참조로 하는 위 이메일의 발신시간이 18:24:59로서 원고가 위 이메일을 수령한 18:21보다 3분 이상 늦은 점, 숨은 참조를 보기 위하여는 이메일을 발신한 계정에 로그인하여야 하는데 위 이메일의 발신인인 제1심 증인 방D은 로그인 정보를 피고 측에 알려 준 적이 없다고 증언한 점 등에 비추어 보면, 위 이메일은 사직원 제출 당일에 피고 대표이사의 결재가 있었음을 증명하기 위해 변조되었다고 주장한다. 그러나 이메일의 발송 및 수신시간은 이메일을 생성하는 서버와 이메일을 수신하는 서버의 각 로컬타임에 따라 표시되는 것으로서 서버에 시간동기화가 되어 있지 아니한 경우에는 서버마다 시간이 다르게 표시될 수 있는 점, 방D은 제1심 법정에서 증언하면서 사직원 제출 당일인 2017. 8. 22. 자신이 피고 대표이사를 숨은 참조로 하여 위 이메일을 발신하였다고 진술한 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정들만으로는 위 이메일이 변조되었다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영재(재판장), 박혜선, 강경표

대법원 제3부 판결 【사건】 2018두34480 부당해고구제재심판정취소 【원고, 피상고인】 ◇◇◇◇◇◇원, 울산 ○○군 ○○읍 ○○○○길 **, 대표자 총장 이○○, 소송대리인 변호사 주완, 심요섭 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 전○○, 정○○, 장○○ 【피고보조참가인, 상고인】 1. 추AA, 2. 이BB, 피고보조참가인 1, 2의 소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 고윤덕, 권숙권, 김남준, 이종훈 【피고보조참가인】 3. 장FF 【원심판결】 서울고등법원 2018. 1. 11. 선고 2017누69214 판결 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 원심판결 중 피고 보조참가인 추AA에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 보조참가인 이BB에 관한 부분에 대한 피고와 피고 보조참가인 이BB의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고와 피고 보조참가인 이BB이 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 보조참가인 추AA의 징계사유(피고 보조참가인 추AA의 상고이유 제1점) 가. ‘고소·고발’ 징계사유에 대하여 (1) 근로자가 뚜렷한 자료도 없이 사실을 허위로 기재하거나 왜곡하여 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위는 징계규정에서 정한 징계사유가 될 수 있다. 다만 범죄에 해당한다고 의심할 만한 행위에 대해 처벌을 구하고자 고소·고발 등을 하는 것은 합리적인 근거가 있는 한 적법한 권리 행사라고 할 수 있으므로 수사기관이 불기소처분을 하였다는 이유만으로 고소·고발 등이 징계사유에 해당하지 않는다. 위와 같은 고소·고발 등이 징계사유에 해당하는지는 고소·고발 등의 내용과 진위, 고소·고발 등에 이르게 된 경위와 목적, 횟수 등에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 노동조합 또는 노동조합의 대표자가 사용자 측을 근로기준법이나 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 등으로 수사기관 등에 고소·고발·진정한 내용에 과장되거나 왜곡된 부분이 있더라도, 그것이 대체로 사실에 기초하고 있고 그 목적이 사용자에 의한 조합원들의 단결권 침해를 방지하거나 근로조건에 관한 법령을 준수하도록 하는 것이라면 고소·고발 등은 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하므로, 이를 이유로 노동조합의 대표자에게 불이익을 주는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 원고는 피고 보조참가인 추AA가 원고의 총장, 보직자와 동료직원에 대해 업무상 배임 및 횡령, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 근로기준법 위반, 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 혐의로 검찰에 무분별하고 반복적으로 고소·고발하고, 동료직원을 비방할 의도로 근거 없는 허위 주장으로 성희롱 진정을 제기하는 등 ‘무분별한 고소·고발’을 했다는 것을 징계사유로 삼았다. (나) 원고는 소속 교수인 조CC 교수 등이 연구·개발한 ‘리튬 이차전지용 전극소재 기술’을 주식회사 △△이노테크에 54억 원에 이전한 것과 관련하여 2011. 3. 21.경 총장 비서실장인 조DD를 기술이전 기여자로 선정하였고, 2011. 4. 25.경 보상금 1억 7,000만 원을 조DD에게 지급하였다. 조DD가 기술이전 기여자로 선정될 당시 원고의 내부규정이 기술이전 기여자를 ‘산학협력단 기술이전 전담부서 직원’으로 제한하고 있었으나, 2011. 3. 31. 기여자를 전담부서 직원이 아닌 대학 직원 중 ‘직·간접적 기여자’로 확대하는 취지로 개정되었다. 조DD는 2011. 5.경 자신이 받은 기술이전 보상금 중 8,500만 원을 교학부총장을 통하여 당시 총장인 조EE에게 전달하였다. 이에 관한 국무총리실의 수사 의뢰에 따라 경찰은 조DD의 뇌물공여와 조EE의 뇌물수수 혐의에 대해 기소 의견으로 사건을 송치하였으나, 검찰은 2013. 12. 16.경 직무 관련 대가성을 인정할 증거가 없다는 이유로 불기소처분을 하였다. 국립대학법인 ◇◇◇◇◇◇대학교 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)은 2014. 4.경 대리인을 선임하여 총장인 조EE 등의 행위가 업무상 횡령 또는 배임에 해당한다는 이유로 조EE와 관련자를 고발하였다(이하 ‘순번 ① 고발’이라 한다). 이에 대해 검찰이 2014. 11. 20.경 불기소처분을 하자 항고를 하였고, 항고가 기각되자 재항고를 하였으나 기각되었다. 피고 보조참가인 추AA는 순번 ① 고발 사건이 계속되는 중에 조EE 등을 다시 뇌물죄로 고발하였으나(이하 ‘순번 ② 고발’이라 한다), 검찰은 이미 불기소처분이 있는 사건에 대한 고발이라는 이유로 이를 각하하였다. (다) 이 사건 노동조합은 2014. 4.경 원고가 피고 보조참가인 추AA 외 64명에게 초과근무수당과 연가보상비를 제대로 지급하지 않았고, 주당 근무시간이 52시간을 초과하였다는 이유로 원고의 대표자인 총장을 고발하였다(이하 ‘순번 ③ 고발’이라 한다). 이에 대해 검찰은 임금 미지급에 대해서는 처벌불원 의사를 표시한 사실이 있고, 초과근로에 대해서는 사실관계는 인정되지만 고의가 없거나 법률의 부지에 정당한 이유가 있으며, 일부 혐의는 공소시효가 완성되었다는 등의 이유로 불기소처분을 하였다. (라) 피고 보조참가인 추AA는 2014. 6.경 원고의 총장과 관리자들을 고발하였다(이하 ‘순번 ④ 고발’이라 한다). 그 이유로 ‘원고의 관리자들이 노동조합의 온라인 커뮤니티를 감시하고, 노동조합의 간부를 지목하여 수사를 의뢰하거나 부당하게 전보하였으며, 노동조합이 총장을 고발한 사건과 관련해 노동조합 측에 인사상 불이익을 줄 수 있다고 협박하였고, 노동조합이 총장을 근로기준법 위반으로 고발한 것에 대해 책임을 묻겠다는 공지글을 올리는 등의 방식으로 이 사건 노동조합의 운영에 지배·개입하였다.’는 것을 들었다. 이에 대해 검찰은 피의사실을 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 불기소처분을 하였다. (마) 피고 보조참가인 추AA는 2014. 9.경 여성가족부를 수신인으로 하여 ‘총장비서실장 조DD가 전문계약직 여성 직원들이 원하지 않는데도 로비를 하는 술자리에 참석하도록 하였고, 이후 문제가 불거지자 해당 직원에게 사직할 것을 종용하는 등의 문제가 있었다.’는 진정서를 제출하였다(이하 ‘순번 ⑤ 진정’이라 한다). 이에 대해 부산지방고용노동청 울산지청은 성희롱 관련 혐의사실을 발견할 수 없다는 이유로 종결 처리하였다. (3) 위와 같은 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 보조참가인 추AA가 5차례에 걸쳐 원고의 대표자, 관리자나 동료 등을 고발하거나 진정한 사건은 모두 혐의사실이 인정되지 않았으나 그러한 사정만으로는 위와 같은 행위가 정당한 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다. (가) 피고 보조참가인 추AA를 포함한 원고의 근로자 9명은 2013. 6. 26. 이 사건 노동조합을 설립하였고, 피고 보조참가인 추AA는 그때부터 2014. 8.경까지 이 사건 노동조합의 위원장직을 맡았다. (나) 순번 ① 고발은 원고가 총장의 비서실장인 조DD를 기술이전 기여자로 선정하여 보상금을 지급하자, 조DD가 그중 일부를 현금으로 총장 등에게 전달한 사실이 밝혀지는 등 외견상 배임이나 횡령죄에 해당하는 것이 아닌지 의혹이 제기될 수 있는 상황에서 이루어진 것이다. 검찰이 불기소처분을 했지만, 최초에 이 사건을 인지한 국무총리실은 감사를 진행하여 문제의 소지가 있다고 보아 수사를 의뢰하였고 경찰은 총장과 비서실장의 뇌물 수수·공여 혐의에 대해 기소 의견으로 송치하였으며, 게다가 검찰의 불기소처분은 배임이나 횡령 혐의에 대한 것도 아니었다. (다) 순번 ③ 고발 사건의 고발인은 이 사건 노동조합이고, 순번 ④ 고발 사건의 고발인은 피고 보조참가인 추AA로 되어 있으나 그 내용에 비추어 보면 개인 자격이 아니라 노동조합의 대표자 자격으로 고발을 한 것으로 보인다. 이러한 순번 ③, ④ 고발은 그 경위와 내용에서 알 수 있듯이 이 사건 노동조합 조합원들의 근로조건 유지와 개선을 위한 것이거나 단결권을 침해하는 행위를 배제·시정하기 위한 것이다. 한편 순번 ③ 고발의 경우 원고가 소속 근로자들에게 미지급 수당이 있는지가 다투어지는 상황이었고, 소속 근로자들이 근로기준법이 정한 근로시간의 한도를 초과하는 시간 동안 근로를 한 것은 사실로 인정되었다. 그리고 순번 ④ 고발 내용에 있는 사실관계는 대체로 사실에 기초한 것으로 보이고 달리 거짓이 있거나 사실을 왜곡했다고 볼만한 내용이 없다. 결국 노동조합의 대표자로서 피고 보조참가인 추AA가 한 위 각 고발은 범죄행위라고 의심할 만한 사항에 대한 처벌을 구하기 위한 적법한 권리 행사임과 동시에 노동조합의 정당한 조합활동에 해당한다. (라) 순번 ⑤ 진정의 경우 피고 보조참가인 추AA가 의도적으로 사실을 왜곡하거나 사실이 아닌 내용을 포함하여 진정을 한 것이라고 볼만한 객관적인 자료가 부족하다. (마) 게다가 고도의 공공성을 갖는 원고의 업무는 관련 법령과 규정에 따라 적법하게 수행되어야 하고, 위법행위가 없도록 감시·견제되어야 할 필요가 있다는 것까지 감안하면, 이 사건 노동조합이나 피고 보조참가인 추AA의 고발과 진정 행위를 징계사유에 해당한다고 볼 것은 아니다. (4) 그런데도 원심은 피고 보조참가인 추AA가 고발하거나 진정한 행위가 모두 징계사유에 해당한다고 판단하였다. 이러한 판단에는 징계사유의 정당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 보조참가인 추AA의 상고이유 주장은 정당하다. 나. ‘근무태만’ 징계사유에 대하여 원심은 피고 보조참가인 추AA가 근무시간 중에 여러 차례 무단으로 자리를 비우고 상사의 지시를 이행하지 않았으므로 이 부분 징계사유가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고 보조참가인 이BB에 대한 해고의 정당성(피고와 피고 보조참가인 이BB의 상고이유) 원심은 피고 보조참가인 이BB에게 보안문서 불법해킹, 무분별한 고소·고발, 행정절차를 무시한 업무처리 등의 징계사유가 인정되고, 징계사유의 내용과 정도에 비추어 보면 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 징계사유와 징계양정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결 중 피고 보조참가인 추AA에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 피고 보조참가인 이BB에 관한 부분에 대한 피고와 피고 보조참가인 이BB의 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2018가합593550 해고무효확인 【원고】 별지 원고 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 신인수, 하태승 【피고】 주식회사 ○○티, 소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 황문섭 【변론종결】 2020. 7. 21. 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고들에 대하여 한 각 명예퇴직은 모두 무효임을 확인한다. 피고는 원고들에게 각 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고는 2014. 4. 8. 피고 직원들로 조직된 ○○티 노동조합과 다음과 같이 사업 합리화, 특별명예퇴직 실시, 복지제도 변경에 관한 노사합의(이하 ‘이 사건 노사합의’라 한다)를 하였다. 나. 피고는 2014. 4. 8. 실근속기간이 15년 이상이고 정년 잔여기간이 1년 이상 남은 직원(2014. 4. 30. 기준)을 대상으로 접수기간을 2014. 4. 10.부터 같은 달 24.까지로 정하여 특별명예퇴직을 시행한다는 사실을 공고하였다가 2014. 4. 17. 접수기간을 2014. 4. 21.까지로 단축하였다. 원고들을 포함한 8,304명은 그 기간 명예퇴직을 신청하여 2014. 4. 30.자로 피고에서 퇴사하였고(이하 ‘이 사건 명예퇴직’이라 한다), 원고들은 적게는 약 4,500만 원, 많게는 약 3억 2,000만 원의 명예퇴직금을 수령하였다. 다. 피고는 그 무렵 사업합리화 조치로 MASS 영업 업무, 개통 A/S 업무, Plaza 업무를 폐지하였고, 전국에 소재한 지사의 통·폐합 및 인력 재배치를 실시하고 배치되지 못한 인원들에 대해서는 인사고과 등을 반영하여 지역본부에 재배치하거나 당시 신설된 업무지원 CFT 부서로 전보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 9 내지 11호증, 을 제6, 11호증(가지번호 있는 것은 이를 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 피고는 불법 인력 퇴출 프로그램(이른바 CP 프로그램)의 연장선에서 구조조정을 계획하고, ○○티 노동조합과 밀실에서 이 사건 노사합의를 체결한 다음 이 사건 명예퇴직을 실시하였다. 실시 과정에서 지사별로 명예퇴직 할당량을 배분하였고, 각 지사에서는 대상자들을 집중적으로 면담하고 벽지 발령, 잡무 배정, 인사 고과를 통한 강제 퇴출 등의 불이익을 고지하면서 강제로 명예퇴직을 종용하였는데, 피고가 직원들의 자살을 방지하기 위해 옥상을 폐쇄할 정도로 종용과 압박이 극심하였다. 이 사건 명예퇴직은 형식적으로는 근로계약을 합의해지 하는 것이지만, 실질적으로는 사용자인 피고의 강요에 따라 이루어진 해고에 해당한다. 나. 따라서 해고사유 없이 이루어진 이 사건 명예퇴직은 무효일 뿐만 아니라 원고들에 대한 불법행위에 해당한다. 원고들은 그 무효의 확인 및 각 미지급 임금의 일부로서 2,000만 원, 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 1,000만 원, 합계 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 다. 한편 1958년 이후 출생한 원고들은 불법행위로 인한 손해배상채권 1,000만 원에 대한 피고의 소멸시효 항변이 받아들여질 경우에 대비하여, 그 부분에 관해서는 미지급 임금을 구하는 예비적 청구원인을 추가한다. 3. 판단 가. 이 사건 명예퇴직의 무효 확인 청구에 관하여 1) 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출케 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다. 그러나 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결 등 참조). 2) 앞서 든 증거, 갑 제2, 5 내지 7, 20 내지 23, 28 내지 31, 41, 51, 53 내지 57, 59, 61, 62호증의 각 기재 또는 음성, 증인 임AA, 최BB의 각 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고의 ○○포지점, 수납지원센터, 노○지사, 울○지사, ○○안지사에서 녹음된 내용에 따르면, 지사장이나 팀장 등 피고의 상부 직원들이 이 사건 명예퇴직과 관련하여 ‘회사의 원칙은 나이이다.’ ‘회사에서 목표하는 인원이 있다’, ‘명예퇴직을 하지 않으면 자기 생각에 90% 이상은 타 지역으로 가고, 지금 하던 업무는 못 한다.’ 등의 언급을 한 사실이 확인된다. 원고들 중 일부는 ‘명예퇴직에 관하여 팀장, 부장, 지사장 등과 여러 차례 면담을 하였다. 명예퇴직 신청을 강요받았고, 신청하지 않을 경우 타 본부로 전보되거나 고과 F를 받아 명예퇴직금 없이 퇴출된다는 협박을 받았다.’는 취지의 진술서를 제출하였고, 다른 직원들이 제출한 진술서에도 유사한 내용이 발견된다. 나) 피고 강남고객본부 ○○지사에서 노사 담당 팀장으로 이 사건 명예퇴직 관련 업무를 수행했던 증인 최BB은 다음과 같이 원고들의 주장에 부합하는 취지로 이 법정에서 증언하였다. ① 당시 직원들은 명예퇴직금을 받는 것보다 정년까지 남아서 회사 생활을 하는 것을 선호했다. ② 내가 근무한 ○○지사에도 명예퇴직 할당량이 내려왔다. ③ 명예퇴직 기간이 끝나고 인근에 있는 지사의 담당자와 통화하여 목표 달성 현황을 파악하고 수첩에 메모해 두었다. ④ 지사장에게서 직원들의 퇴출 순위(1, 2, 3)가 기재된 ○○지사 퇴출대상자 관리 현황이라는 문서를 받았다. ⑤ 명예퇴직 기간 내내 지속적으로 면담이 이루어졌고, 반복적으로 직원들을 괴롭히고 지치게 해서 명예퇴직을 신청하도록 하였다. ⑥ 명예퇴직 대상자들에게 이를 거부하면 인사상 불이익을 주고, 무조건 비연고지로 발령하겠다고 겁박하였다. 다) ○○지사에 근무하는 직원들의 명단에 수기로 1, 2, 3의 번호가 매겨져 있는 문서가 실제 있고, 최BB의 업무용 수첩에도 “○○ 25/33/75%, 강○ 26/31/84%, 서○ 16/28/57%” 등 그 증언에 일부 부합하는 내용이 기재되어 있다. 라) 원고들이 수령한 명예퇴직금과 정년 근무 시까지 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 총액을 비교해 볼 때, 원고들이 계산한 바에 따르면 그 차액은 원고 권CC은 69,977,500원, 원고 백DD은 143,231,470원, 원고 진EE는 81,593,795원, 원고 이FF은 161,514,530원, 원고 윤GG은 213,932,446원이다. 마) ○○티 노동조합 규약은 단체협약 체결에 관한 사항을 조합원 총회의 의결 사항으로 정하고 있고(제21조 제4호), 위원장으로 하여금 조합원 총회의 의결을 거친 후 단체협약을 체결하도록 하고 있다(제61조 제1항). 그럼에도 ○○티 노동조합은 이 사건 노사합의를 하는 과정에서 조합원 총회를 개최하는 등 사전에 조합원들의 의견을 청취하는 절차를 준수하지 않았다. 바) 원고 강HH, 김II, 김JJ, 박KK, 박LL, 송MM, 최NN를 포함한 명예 퇴직자 69명 등 ○○티 노동조합의 조합원 226명은 ○○티 노동조합과 위원장, 사무총장 등 집행부를 상대로 이 사건 노사합의서 등(2015. 2. 24. 체결된 정년연장 및 임금 피크제 관련 노사합의서도 그 대상이었지만, 이하에서는 이 사건과 관련 있는 부분만 본다)의 무효 확인과 함께 근로조건 저하 및 그로 인한 정신적 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 사) 서울중앙지방법원은 2015. 5. 15. ○○티 노동조합의 위원장이 조합원 총회를 거치지 않고 이 사건 노사합의를 체결한 것은 노동조합의 규약을 위반한 것으로 판단하고 ○○티 노동조합과 위원장, 사업지원실장으로 하여금 조합원들에게 절차적 권리 침해를 이유로 위자료를 배상하라는 판결을 하였다(2014가합35452, 무효 확인을 구하는 부분에 관한 소는 확인의 이익이 없다는 이유로 각하하였다). 관련 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 판결이 확정되었다(서울고등법원 2015. 12. 16. 선고 2015나2026878 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다205908 판결). 아) 이 사건 명예퇴직의 대상자로서 피고의 부천시 ○동 사옥에서 근무하던 고OO은 명예퇴직 신청을 하지 않았고 2014. 5. 2. 피고 ○초지사 Biz 영업부 Biz 영업○팀으로 전보되었다. 고OO은 기존에는 소프트웨어 개발 업무를 주로 수행하였음에도 전보 이후에는 상품 판매와 고객관리 업무를 수행하였는데, 2014. 5. 19. 지하철 청량리역 승강장에서 쓰러졌고, 병원으로 후송되었으나 사망하였다. 고OO의 아내 임AA은 유족급여 및 장의비 지급신청을 하였으나 근로복지공단은 2016. 1. 20. 이를 지급하지 않는다는 결정을 하였다. 자) 임AA은 근로복지공단을 상대로 그와 같은 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 서울행정법원은 2017. 11. 16. ‘고OO은 명예퇴직의 강요와 급격한 업무환경의 변화로 인한 업무수행 과정에서 받은 스트레스로 인해 기존 질환인 허혈성 심장질환이 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화됨으로써 사망에 이르게 되었다고 봄이 타당하다.’는 이유로 근로복지공단의 결정을 취소하는 판결을 선고하였다(2016구합71980). 근로복지공단이 항소하였으나 서울고등법원은 2018. 7. 25. 이를 기각하였고(2017누88017), 판결이 그 무렵 확정되었다. 3) 그러나 앞서 본 사실, 앞서 든 증거와 을 제1, 3, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실과 원고들의 주장, 증거를 모두 종합해 보아도 이 사건 명예퇴직이 실질적으로 해고라고 인정하기 부족하다고 판단된다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 가) 이른바 ‘명예퇴직’은 통상 사용자가 구조조정의 일환에서 근로자의 개인적인 사정으로 퇴직하는 경우보다 유리한 조건으로 퇴직을 유도하고, 근로자는 자신의 사정을 종합적으로 고려하여 퇴직을 희망함으로써 근로계약을 합의해지하는 것이다. 대법원은 명예퇴직을 경영상 이유에 의한 해고를 시행하기 전 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 취할 수 있는 조치의 하나로 들고 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다14779 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11339 판결 등 참조). 피고의 재무제표상 제32기(2013년)의 당기순손실이 약 3,923억 원이고, 원고들이 제출하는 언론 기사 등만으로는 그와 같은 객관적인 지표를 쉽사리 부정할 수 없는 이상, 당시 구조조정이 필요한 상황이라고 판단한 것을 두고 잘못되었다고 할 수 없다. 나) 이 사건 명예퇴직은 그러한 상황에서 피고와 ○○티 노동조합이 체결한 이 사건 노사합의에 따라 ‘실근속기간이 15년 이상이고 정년 잔여기간이 1년 이상 남은 직원’을 대상으로 시행되었고, 대상자의 선정 기준이 합리성이나 공정성을 결여한 것으로 보이지 않는다. 비록 이 사건 노사합의 체결 과정에서 노동조합 내부 절차를 위반함으로써 이를 이유로 조합원에 대한 불법행위를 인정한 판결이 확정되기는 하였지만, 그 판결에서도 다음과 같은 이유로 이 사건 노사합의의 유효성을 부정하지 않았다. ① 단체법적 규범인 단체협약의 특성상 그 효력 자체를 부정하는 것은 신중할 필요가 있다. ② ○○티 노동조합은 정기적 단체협약이 아닌 비정기적 합의에서는 조합원 총회의 결의 없이 관행적으로 협약을 체결해 왔다. ③ 이 사건 노사합의의 배경이 된 피고 의 정책적 결정이 불합리하거나 부당하다고 단정하기 어렵다. ④ 이 사건 노사합의 체 결 이후 2014년 11월경 시행된 ○○티 노동조합 위원장 선거에서 기존의 위원장이 조합원 71.47%의 찬성으로 다시 당선되었다. ⑤ 따라서 조합원의 동의를 얻지 않은 하자가 이 사건 노사합의서의 효력을 부정할 만큼 현저히 합리성을 결여하였다거나 무효로 보기 어렵다. 다) 앞서 인정한 사실과 증인 최BB의 증언 등을 종합하면, 원고들이 상부 직원을 통해 여러 번의 명예퇴직 권유와 다소간 심리적 압박에 가까운 영향을 받은 사실을 인정할 수 있고, 제반 경위에 비추어 이는 피고 회사 차원에서 전국적으로 유사하게 이루어진 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 명예퇴직 신청의 접수 기간은 당초 2014. 4. 24.까지였는데, 예상보다 신청자가 많아 2014. 4. 21. 조기에 종료되었다. 명예퇴직을 신청했다가 이를 철회한 직원도 있고 피고는 이를 받아들였으며, 명예퇴직 관련 면담은 대상자 전원에 대하여 실시되었다. 증인 최BB은 명예퇴직 권유 과정에서 직원들을 지치게 하고, 강요와 협박을 하였다는 취지로 증언하였지만, 최BB이 소속된 ○○지사 Retention2팀에서 명예퇴직을 신청한 직원이 한 명도 없었던 점에 비추어 보면, 그 증언을 그대로 받아들이기 어렵다. 사망한 고OO이 명예퇴직 요구를 받는 과정에서 큰 스트레스를 받았던 것으로 보이지만, 그러한 개별적인 사례에 기초하여 8,304명에 대해 시행된 이 사건 명예퇴직 자체가 피고의 강요와 협박에 기초한 실질적인 해고라고 인정하기에는 무리가 있다. 그 밖에 원고들 중 일부가 제출한 진술서는 객관적인 증거로 보기 어렵고, ‘명예퇴직 조건이 좋아 고민하였으나 이를 신청하지 않았고, 특별히 면담 과정에서 강요를 받은 사실이 없다.’는 진술서를 제출한 피고의 직원들도 여럿 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고들에 대한 명예퇴직 권유와 다소간의 심리적 압박이 사직의 의사가 전혀 없는 원고들로 하여금 어쩔 수 없이 특별명예퇴직을 신청하게 하였다고 볼 수 있을 정도의 강압이나 퇴직의 종용이라고 인정하기 어렵다. 라) 명예퇴직을 신청하지 않은 고OO이 다른 지역으로 전보되어 평소 하던 것과 다른 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이는 이 사건 노사합의가 체결되고 사업합리화 조치가 시행됨에 따라 피고의 일부 사업부가 폐지됨으로써 발생한 상황으로 보이고, 달리 명예퇴직 권고에 불응하였다는 데에 대한 불이익 조치라고 볼 만한 증명은 없다. 고OO 외에 명예퇴직 권고를 받아들이지 않아 피고에 남게된 직원들이 이를 이유로 인사상 불이익을 받았다고 볼 만한 증명도 부족하다. 마) 원고들은 별다른 이의 없이 명예퇴직금을 수령하였고, 원고 강HH, 김II, 김JJ, 박KK, 박LL, 송MM, 최NN 7명이 앞서 본 바와 같이 ○○티 노동조합과 집행부를 상대로 소를 제기한 사실이 있을 뿐, 대부분 이 사건 소가 제기된 2018. 12. 27.까지 약 4년 8개월에 가까운 기간 동안 그 효력을 다툰 사실이 없다. 바) 원고들은 계속 재직하였다면 받을 수 있었던 임금에 비하여 명예퇴직금이 훨씬 적으므로, 이 사건 명예퇴직이 원고들에게 경제적으로 불리하다는 취지로 주장한다. 그러나 그 주장에는 원고들이 근로를 제공하지 않음으로써 얻는 이익과 다른 업무에 종사할 수 있는 가능성 등에 대한 가치가 반영되어 있지 않을 뿐만 아니라 구조조정의 일환으로 실시되는 명예퇴직의 특성상 그러한 비교에서조차 퇴직하는 사람이 경제적으로 유리하다면 사용자가 이를 실시할 합리적인 이유를 상정하기 어려우므로, 그와 같은 단순 비교는 타당하지 않다. 피고는, 특별가산금, 근속가산금(퇴직형) 또는 정액금과 급여(재취업형)가 추가로 지급되는 이 사건 명예퇴직의 조건이 인사규정 제26조에 따라 시행되는 정기명예퇴직에 비해 유리하다고 주장하는데, 원고들은 특별히 그 사실을 다툰 적이 없고, 명예퇴직금 지급 내역상으로도 그와 같은 추가금 등이 지급된 사실이 확인되므로, 이 사건 명예퇴직의 조건이 정기명예퇴직보다는 좋은 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고들은 당시 명예퇴직 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다고 할지라도 피고의 구조조정 계획, 퇴직의 조건, 퇴직할 경우와 계속 근무할 경우의 이해득실 등 자신의 제반 사항을 종합적으로 고려하여 심사숙고한 결과 당시의 상황으로서는 그것이 최선이라고 판단하여 사직서를 제출하였다고 봄이 타당하다. 나. 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 명예퇴직의 실질을 피고의 강요에 따른 해고라고 인정하기 어렵고, 그 밖에 달리 그것이 불법행위라고 볼 만한 사정에 대한 주장·증명은 부족하다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최형표(재판장), 박수진, 배인영

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다14110 임금, 2019다14127(병합) 임금, 2019다14134(병합) 임금, 2019다14141(병합) 임금 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (국AA 외 3193명), 원고 정희철의 소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식, 김목민, 백화명, 최성대, 윤도연, 임재홍, 이미영, 나머지 원고들의 소송대리인 변호사 김기덕, 육대웅 【피고, 상고인】 ◇◇자동차 주식회사, 서울 ○○구 ○○로 **, 대표이사 박○○, 최○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이정한, 장상균, 이욱래, 김형로, 구교웅, 정혜원, 최여진 【원심판결】 서울고등법원 2019. 2. 22. 선고 2017나28858, 2017나28865(병합), 2017나28872(병합), 2017나28889(병합) 판결 【판결선고】 2020. 8. 20. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 일률적 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 원심은 판시 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 등을 종합하여, 상여금이 소정근로의 대가로서 정기적 일률적 고정적으로 지급된 통상임금이라고 판단하였다. 1) 단체협약 등에 따르면, 상여금은 2개월 이상 근속한 근로자에 대하여 매년 2 4 6 8 10 12월 말에 각 100%씩, 설날 추석 하기휴가 시 각 50%씩 합계 연 750% 지급된다. 2) 일급제 근로자와 월급제 근로자에 대한 연 750%의 상여금은 ‘약정 통상임금(= 기본급 + 통상수당) + 30시간분의 연장근로수당(또는 특근수당)’ 등을 기준으로 산정하여 지급된다. 3) 상여금은 실제 근무일에 비례하여 지급되고, 지급일 이전에 결근 휴직 퇴직한 근로자에 대해서는 근무일만큼 일할계산하여 지급된다. 4) 단체협약 등에서 상여금이 연장 야간근로 등 소정근로시간을 초과하는 근로를 제공하는지 여부에 따라 지급 여부나 액수가 달라지는 것으로 정하고 있지 않고, 실제로 피고는 연장 야간근로를 하지 않는 근로자에 대해서도 상여금을 전액 지급하였다. 근로자의 연장 야간근로에 대해서는 상여금과 별도로 연장 야간근로수당이나 특근수당이 지급되었다. 5) 한편, 일급제 근로자는 월급제 근로자와 달리 15일 이상 만근한 경우에만 ‘통상수당’과 ‘기타수당’을 지급받을 수 있으나, 상여금은 임금규정상 통상수당 및 기타수당과 지급 근거와 기준을 달리한다. 월급제 근로자는 물론, 일급제 근로자에 대하여도 15일 만근 여부와 관계없이 앞서 본 상여금 산정기준에 따른 상여금 전액이 근무일만큼 일할계산하여 지급되었다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 통상임금에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 가. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘 감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간 즉 실근로시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘 감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘 감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘 감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74524 판결 등 참조). 나. 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 단체협약에 따르면, 노동시간은 중식시간을 제외하고 1일 8시간, 1주일에 40시간을 기준으로 하고, 여기에는 실제 작업시간뿐만 아니라 작업 준비시간, 청소, 교육 등이 포함된다. 또한 단체협약은 휴게시간에 관하여, 근무 시 중간 휴게시간은 2시간마다 10분간의 휴게시간을 갖되, 야간근무 시에는 15분간의 휴게시간을 가지고, 일일 작업시간이 8시간일 경우 식사시간은 1시간으로 한다고 정하고 있다. 2) 근태관리규정에 따르면, 소정근무시간은 중식시간을 제외하고 1일 8시간, 주 40시간을 원칙으로 한다. 또한 근태관리규정은 휴게시간에 관하여, 생산직에 대하여 2시간마다 10분간의 중간 휴게시간을 부여하되, 야간정규근무 시 15분간의 휴게시간을 부여하고, 일일 작업시간이 8시간일 경우 식사시간은 1시간으로 하며, 연장근로시간이 2시간 이상일 경우 15분의 휴게시간을 부여한다고 정하고 있다. 3) 피고는 2013. 2.까지 생산직 근로자의 근무형태를 이른바 ‘10+10제’[생산직 근로자가 2교대로 나뉘어 각각 10시간(= 정규근무시간 8시간 + 연장근무시간 2시간)씩 근로하는 형태]로 운영하였다. 4) 1조의 정규근무시간은 2시간 근무(08:30~10:30), 10분 휴게(10:30~10:40), 1시간 50분 근무(10:40~12:30), 중식(12:30 ~ 13:30), 2시간 근무(13:30~15:30), 10분 휴게(15:30~15:40), 1시간 50분 근무(15:40~17:30)하는 형태로 이루어진다. 이어서 1조의 연장근무시간은 2시간으로, 15분 휴게(17:30~17:45), 1시간 45분 근무(17:45~19:30)의 형태로 이루어진다. 5) 2조의 정규근무시간과 연장근무시간은 1조와 그 구성이 동일하다. 1조의 정규근무시간과 다른 점은 최초 시업시각이 20:30이고, 휴게시간이 각 10분이 아니라 각 15분이라는 점이다. 연장근무시간 내 휴게시간은 1조와 동일하게 15분이다. 다. 원심은 위와 같은 사실을 전제로 아래와 같은 사정 등을 들어 단체협약과 근태관리규정에서 휴게시간으로 분류된 정규근무시간 및 연장근무시간 내 각 10분 또는 15분을 근로시간으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다. 1) 단체협약과 근태관리규정은 1일 소정근로시간을 8시간(중식시간 제외)으로 정하고 있다. 정규근무시간 중 중식시간을 제외한 나머지 시간이 8시간인 점에서, 단체협약과 근태관리규정은 ‘휴게시간’으로 책정된 시간 역시 근로시간인 것을 전제로 한다. 그리고 근태관리규정은 정해진 시업시각 이전에 출근하여 시업시각부터 종업시각까지 특별한 변동 없이 소정근로시간(8시간)을 근무한 경우 정상으로 처리한다고 정하고 있다. 2) 피고는 오랫동안 실제로 생산직 근로자가 시업시각 이전에 출근하여 종업시각까지 근무한 경우 정규근무시간 내 휴게시간의 이용과 관계없이 1일 8시간 근무한 것(‘정상’)으로 근태 처리해 왔다. 또한, 정규근무시간 및 연장근무시간 내 휴게시간의 이용과 관계없이 생산직 근로자의 연장 야간 휴일근로시간에서 이를 공제하지 않았다. 3) 위와 같은 단체협약 근태관리규정의 내용, 피고의 근태처리 결과 등은 생산직 근로자의 휴게시간 이용 현황과 그 본질을 반영한 결과이다. 노사 양측은 명시적 묵시적 합의하에 생산직 근로자의 휴게시간을 근로시간으로 인정하였고 오랫동안 이를 유지하였다. 4) 한편 생산직 근로자가 약 2시간씩 제공하는 근로시간 중간중간에 부여받은 10분 또는 15분의 짧은 휴게시간은 피고 회사의 자동차 생산공장의 규모, 작업 특성, 한꺼번에 휴게시간을 부여받는 생산직 근로자의 인원수 등을 고려할 때, 이를 자유롭게 이용하는 데 근본적으로 한계가 있을 수밖에 없다. 5) 위와 같은 휴게시간은 생산직 근로자가 기본적인 생리현상을 해결하는 데 필요한 최소한의 시간이거나, 피고의 사업장 내 안전보건 및 효율적 생산을 위하여 작업중단 및 생산장비의 운행 중지와 정비 등에 필요한 시간으로도 볼 수 있다. 생산 업무에 종사하는 근로자에 대해서는 일반직 영업직 기술직 근로자와 달리 근로시간 중간에 작업 중단 시간을 구체적으로 설정한 것이고, 이는 다음 근로를 위한 대기시간 또는 준비시간으로 보는 것이 타당하다. 라. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로시간과 휴게시간의 구분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미치거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관한 판단 가. 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14089 판결 참조). 그리고 휴일로 정하였는지 여부는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2016다9704, 9711 판결 참조). 나. 원심은 판시 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실 등을 종합하여, 원고들의 토요일 근로에 대하여 2012. 9. 17. 단체협약 개정 전후를 불문하고 구 근로기준법 제56조에서 정한 휴일근로수당이 지급되어야 한다고 판단하였다. 1) 피고의 노사는 주 5일 40시간 근로제 도입에 관한 노사 합의에 따라 2004. 7. 16. 단체협약에서 토요일을 유급 휴무일로 정하였다. 이후 단체협약의 휴일 및 휴가 조항에서는 토요일을 휴일로 규정하지 않았지만, 노동시간 조항에서는 “휴무하는 매주 토요일은 유급으로 한다.”라고 정하였다. 2) 2010. 9. 7.자 임금규정에서는, 유급휴일 또는 토요일에 근로하였을 경우 해당 근로시간에 대하여 지급하는 수당으로 통상임금의 150%를 지급한다고 규정함으로써, 토요일 근로에 대해서도 다른 휴일근로와 같은 내용의 휴일근로수당을 지급하도록 정하였다. 3) 피고 노사는 2012. 9. 17. 단체협약을 개정하면서 토요일을 주휴일과 같은 휴일로 규정하면서, 노동시간 조항 중 토요일에 관한 부분을 삭제하였다. 이와 같은 단체협약의 개정 이후에도 임금규정상 유급휴일 또는 토요일 근로에 대한 통상임금 150% 지급 조항은 그 내용이 그대로 유지되었다. 4) 2012. 9. 17. 단체협약 개정 전후로 피고는 근로자의 토요일 근로에 대하여 다른 휴일근로와 같이 통상임금의 150%에 해당하는 수당을 산정하여 휴일근로수당이라는 항목으로 지급하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 휴일근로수당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관한 판단 가. 원심은 판시 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 고려하면, 피고는 노조 전임자 파견자에게 단체협약상 불이익처우 금지 규정에 따라 동종 유사 직군에 종사하는 근로자와 마찬가지로 상여금을 통상임금에 포함하여 연장 휴일근로수당 등을 재산정하여 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 1) 피고는 노사 합의에 따라 생산직 노조 전임자에게 월 65시간의 연장근로시간, 기술직 노조 전임자에게 월 50시간의 연장근로시간, 노조 전임 또는 상급기관으로 파견되는 생산 기술직 근로자에게 월 50시간의 연장근로시간, 일반직 노조 전임자에게 월 16시간의 휴일근로시간을 인정하였다. 2) 이와 같이 피고가 노조 전임자 파견자에 대해 인정하였던 연장 휴일근로시간은 여러 사정을 고려할 때 동종 유사 직군에 종사하는 근로자의 급여 수준이나 해당 근로자의 연장 휴일근로 등의 실태를 반영한 결과로 보인다. 3) 한편 단체협약에서는 노조 전임자의 처우에 관하여, 유급 전임자(근로시간 면제자)의 임금 및 기타 급여 일체는 동일근속 평균급 이상을 피고가 지급하고, 전임기간은 근속연수에 포함하되, 전임을 이유로 불이익한 처우를 할 수 없다고 정하고 있다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 노동조합 전임자의 급여 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 상고이유 제5점에 관한 판단 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조). 근로자가 소제기 당시 통상임금이 잘못 산정되었음을 전제로 근로기준법상 통상임금을 기준으로 지급하여야 하는 법정수당의 일부를 청구하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였고, 이후 소송의 진행경과에 따라 통상임금에 포함되는 급여 항목을 변경 또는 추가하여 법정수당 청구금액을 확장한 경우, 소제기 당시부터 청구한 법정수당 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다. 나. 원심은 최고서의 내용, 원고들의 소장 기재 내용과 청구취지 변경 경위, 이 사건 소송의 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 소제기로 인한 소멸시효 중단의 효과는 통상임금 재산정을 전제로 한 미지급 법정수당 전부에 미친다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 명시적 일부청구에서 소멸시효 중단의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 상고이유 제6점에 관한 판단 가. 노사 합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제로, 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장 향상하고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내 외부의 여러 경제적 사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 근로자의 추가 법정수당 청구가 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결 참조). 나. 원심은, 상여금을 통상임금에 포함하게 됨에 따라 발생하는 추가 법정수당액의 규모, 피고의 당기순이익과 매출액 등 규모, 피고가 동원 가능한 자금의 규모, 피고 기업의 계속성과 수익성 등의 사정을 고려하면, 제출된 증거만으로는 이 사건 청구로 인해 피고에게 중대한 경영상 어려움이 초래되거나 기업의 존립이 위태로워진다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 피고의 신의칙 항변을 배척하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 7. 상고이유 제7점에 관한 판단 가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 정하는 ‘채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우’라 함은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 결국 위와 같이 항쟁함이 타당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 그러나 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우, 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것은 타당하다고 볼 수 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다61567 판결 등 참조). 나. 원심은, 제1심이 인용한 청구액을 그대로 유지하는 원고들의 청구와 관련하여서는 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것이 타당하지 않다고 보아, 피고에 대하여 제1심판결 선고 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 8. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장), 권순일, 박정화, 김선수(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2020다207833 퇴직금 청구 【원고, 상고인】 1. 김AA, 2. 이BB, 3. 정CC, 4. 김DD, 5. 최EE, 6. 정FF, 7. 안GG, 8. 박HH, 9. 이II, 10. 조JJ, 11. 심KK, 원고들 소송대리인 법무법인 위 담당변호사 문준배, 유희수, 최의호 【피고, 피상고인】 ◇◇◇인더스트리 주식회사, 서울 ○○구 ○○○로 ***, 대표이사 장○○, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 고재현, 김동욱, 김종수, 이병한, 장재혁 【원심판결】 서울고등법원 2019. 12. 20. 선고 2018나2054232 판결 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자성 판단기준에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

서울고등법원 제1민사부 판결 【사건】 2018나2051639 일반전임교원지위 확인 【원고, 항소인】 오A 【피고, 피항소인】 학교법인 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 29. 선고 2016가합24401 판결 【변론종결】 2020. 6. 10. 【판결선고】 2020. 6. 26. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고가 피고의 일반전임교원(부교수)의 지위에 있음을 확인한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 B를 설치·운영하는 학교법인이다(이하 ‘피고 법인’이라고 한다). 나. 원고는 2003. 4. 1. 피고 법인의 계약제 전임교원으로 신규임용된 이래 2015. 9. 1. 임기 7년의 부교수로 승진되어 현재까지 피고 법인에 재직 중이다. 다. 관계 법령 및 피고 법인 내부 규정의 개정 과정 (1) 교육공무원임용령 제5조의2는 2001. 12. 31. 대통령령 제17470호로 개정되면서 대학교원의 계약제 임용 규정을 신설하여, 대학교원의 임용은 근무기간, 급여, 근무조건, 업적 및 성과, 재계약 조건 및 절차, 그 밖의 대학의 장이 필요하다고 인정하는 사항에 관하여 계약조건을 정하여 행할 수 있도록 하였다. (2) 이에 따라 피고 법인은 2003. 1. 17. 인사위원회를 개최하여 연봉제 형태의 계약 교수제도를 전면적으로 도입하기로 의결한 다음 2003. 1. 27.자로 교원인사규정(갑 15호증)에 계약제 전임교원의 근거를 두었고, 2003. 3. 1.자로 계약제 전임교원 규정(을 18호증)을 신설하였으며, 부칙으로 위 규정을 2003년도 1학기 신규임용 대상자 중 일부에 대하여 일차 적용하고, 2004년도부터는 모든 신규 교원에게 일괄 적용하기로 하는 경과 규정을 두었다. 계약제 전임교원 규정에 의하면, 계약제 전임교원의 직급구분(교수, 부교수, 조교수, 전임강사)에 따른 근무기간 및 조건을 기존의 전임교원과 동일하게 규정하였다. (3) 한편 사학연금공단은 2005. 1. 21. 피고 법인에게, 연금가입 자격과 관련하여 ‘석좌란 단어와 강의전담이란 단어가 전임교원의 범주를 침범하기 때문에 전임교원으로 인정할 수 없다’는 이유로 계약제 전임교원 규정을 법제도의 취지에 맞게 개정하라는 요청을 하였다(갑 21호증). 이에 따라 피고 법인은 2005. 3. 1. 계약제 전임교원의 직군을 석좌전임교원, 일반전임교원, 강의전담교원으로 구분하였던 종전 규정을 삭제하고, 이들을 직군 구분 없이 ‘전임교원’으로 일원화는 내용으로 계약제 전임교원 규정을 개정하였다(을 2호증). (4) 2011. 7. 21. 법률 제10866호로 전문개정된 고등교육법 제15조는 필요한 경우 학칙 또는 정관으로 정하는 바에 따라 교육·지도, 학문연구 또는 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 제2조 제5호에 따른 산학협력만을 전담할 수 있도록 전임교원의 직무 범위를 확장하였다1). [각주1] 제15조(교직원의 임무) ② 교원은 학생을 교육·지도하고 학문을 연구하되, 필요한 경우 학칙 또는 정관으로 정하는 바에 따라 교육·지도, 학문연구 또는 「산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 산학협력만을 전담할 수 있다. 이에 따라 피고 법인은 2013. 5. 10.자로 정관 규정(갑 3호증)을, 2013. 9. 1.자로 교원인사규정(갑 4호증)을 개정하였는데, 위 개정 규정에 따르면 피고 법인의 교원은 전임교원과 비전임교원으로 구분되고, 그 중 전임교원은 ‘직급을 기준으로 할 경우’ 교수, 부교수, 조교수 등으로, ‘중점 직무수행의 내용을 기준으로 할 경우’ 일반전임교원, 교육중점교원, 연구중점교원, 산학협력중점교원 등으로 각 구분된다. [각주2] 교원인사규정(갑 4호증) 제3조의 규정 내용과 동일하다. 라. 피고 법인은 2013. 9. 1.자로 개정된 교원인사규정(갑 4호증)을 시행하게 됨에 따라 E대학원 교수회의를 개최하여 그 소속 교수들을 산학협력중점교원으로 직군을 전환지정하려고 하였으나, 원고는 자신이 일반전임교원에 해당함을 이유로 직군전환에 대한 서명을 거부하였고, 현재 직군이 지정되지 않은 상태이다. [인정근거 : 다툼없는 사실, 갑 1호증, 갑 3호증, 갑 4호증, 갑 15호증, 갑 21호증, 을 2호증, 을 12호증, 을 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 당사자들의 주장 가. 원고 원고는 2003. 4. 1. 피고 법인 E대학원의 계약제 전임교원 중 조교수 직급으로 임용된 이래3)2005. 3. 1.자로 개정된 계약제 전임교원 규정에 의하여 ‘전임교원’으로 통합되었다. 이후 피고 법인의 정관 및 교원인사규정이 2013년도에 중점 직무수행의 내용을 기준으로 전임교원을 분류하도록 개정되었고, 원고가 신규 임용된 이래 현재까지 교육, 연구, 학생지도 등 일반전임교원의 직무를 중점적으로 수행해왔고, 2015. 9. 1. 부교수로 승진한 이상 현재 원고는 전임교원 중 직군은 ‘일반전임교원’에, 직급은 ‘부교수’에 해당하고, 피고 법인이 이를 다투고 있으므로 그 확인을 구할 이익도 있다. [각주3] 원고는 신규임용 당시 임용계약서를 분실하였음을 이유로 당시 계약제 전임교원으로 신규임용되었다고 주장하고 있을 뿐 세 가지 종류(일반전임교원, 석좌전임교원, 강의전담교원) 중 어느 종류로 임용되었는지에 대하여는 뚜렷이 주장하지 않고 있다. 나. 피고 법인 원고는 2013. 4. 1. 재정적 후원을 조건으로 피고 법인의 E대학원 소속 계약제 전임 교원 중 석좌전임 교원으로 임용된 이래 주1회만 출근하였고, 일반전임교원의 경우 주당 10시간의 책임시수가 적용되나 원고의 경우에는 주당 최대 6시간의 책임 시수만을 담당하였고, 주당 6시간을 초과할 경우 초과 수업료를 지급받아 왔으며, 10시간에 미달하더라도 급여의 공제는 없었다. 또한 원고는 학생지도 및 상담을 담당하지 않는 등 일반전임교원과는 임용형태, 급여조건, 직무수행의 내용이 모두 다르다. 이 때문에 피고 법인의 교원인사위원회는 원고를 일반전임교원과 동일한 직군에 포함시킬 수 없다는 판단 하에 산학협력중점교원 직군으로 지정한 것이다. 그런데 원고가 피고 법인의 위 직군 지정에 동의하지 않고 서명을 거부하는 바람에 현재는 직군 미지정 교원으로 분류되어 있는 상태이다. 결국 원고는 산학협력중점교원 직군 또는 직군 미지정 상태에 있을 뿐 일반전임교원의 지위에 있는 것이 아니다. 3. 판단 가. 갑 3호증, 갑 4호증, 갑 8호증, 갑 9호증, 갑 11호증, 갑 14호증, 을 10호증, 을 14호증 내지 16호증, 을 18호증, 을 19호증, 을 21호증, 을 23호증 내지 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 원고는 피고 법인의 계약제 전임교원 규정(을 18호증) 제2조의 계약제 전임교원 중 석좌 전임교원으로 임용되었을 가능성이 있다. (1) 2003. 3. 1.자로 신설된 계약제 전임교원규정(을 18호증) 제2조에서는 ‘석좌 전임 교원을 본 교단 소속의 목회자나 또는 본 교단 교회 소속 세례 교원으로서 임용 당사가 종교단체나 본 교단 소속 교회로부터 출연받은 기부금에 의거하여 임용된 교원’이라고 규정하고 있고, 제6조에서는 ‘석좌전임교원의 급여와 연구비 지급은 계약당사자가 후원받은 출연금으로 하는 것을 원칙으로 하되, 단 의료보험료, 연금, 초과 강의료, 제세공과금 등은 학교에서 지급한다’고 규정하고 있다. (2) 원고가 지원한 교수초빙공고에 ‘E대학원 지원자는 담임목사 3년 이상의 경력이 있고, 또 본 교단 소속 목회자로서 현 사역 교회로부터 급여일체에 대한 재정적 후원을 받을 수 있는 자’라고 기재되어 있고, 제출 서류에 E대학원의 경우 ‘후원약정서’가 기재되어 있다. (3) C교회 대표 김D는 2002. 11. 25. 원고의 교수직 지원을 위하여 위 규정에 의한 ‘후원약정서’를 작성해 주었고, 원고의 임용 지원 서류에는 위 후원약정서가 첨부되어 있었다. (4) 원고는 임용된 후 정기적으로 출연금 상당이 공제된 급여만을 지급받아 왔다. 나. 그러나 피고 법인의 최초 계약제 전임교원에 대한 직군 구분은 2005. 3. 1.자로 폐지되어 ‘전임교원’으로 일원화되었고, 그 이후 2013. 9. 1.부터 오로지 중점 직무수행의 내용이 무엇인지에 따라 ‘전임교원’의 직군을 구분하는 것으로 피고 법인의 정관 및 교원인사규정이 다시 개정되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 가사 원고가 최초에 계약제 전임교원 중 석좌전임교원 직군으로 신규임용되었다고 하더라도 그러한 사정이 원고가 현재 전임교원 중 어느 직군에 속하는지 여부를 판단하는 근거가 될 수는 없고, 개정된 정관 및 교원인사규정에 정해진 바대로 직군 지정 무렵 또는 그 이후에 원고의 중점 직무 수행의 내용이 무엇인지를 구체적으로 살펴서 판단하여야 할 것이다. 그런데, 갑 7호증, 갑 8호증, 갑 9호증, 갑 20호증, 갑 21호,. 갑 22호증, 갑 23호증, 갑 24호증, 갑 25호증, 갑 26호증, 갑 27호증, 갑 28호증, 갑 29호증, 갑 30호증, 갑 31호증, 을 29호증, 을 30호증, 을 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 되는 아래 ① 내지 ⑦의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원고는 신규 임용된 이래 2013. 9. 1. 직군 미지정 상태가 되기까지, 그리고 그 후 현재에 이르기까지 학생들에 대한 교육, 연구, 학생 생활지도 및 취업지도를 중점적으로 담당해오는 등 일반전임교원의 직무를 수행하여 왔고, 피고 법인 역시 원고에게 일관되게 일반전임교원으로서의 업무를 부과하여 왔을 뿐 2013. 9. 1. 이후로 산학협력중점교원으로서의 업무를 부과한 바 없음을 알 수 있으므로, 원고는 전임교원 중 ‘일반전임교원’의 직군으로 구분됨이 상당하다. ① 원고는 2003. 4. 1. 피고 법인의 E대학원 소속으로 신규 임용되었으나 이후 강의처가 변경되어 현재는 피고 법인의 B 신학대학원 소속 실천신학과 교수이다. ② 원고는 2004년도 1학기부터 현재에 이르기까지 B 실천신학(목회상담학 및 기독교 교육학)을 전공으로 하여 신학 석·박사학위를 받고자 하는 대학원생들을 대상으로 E대학원, 일반대학원, 교육대학원, 상담대학원 등에서 각종 과목의 강의를 담당하여 왔고(아래 표 참조), 이들의 석·박사 논문의 지도교수를 맡아 논문지도활동을 수행하여 왔다. ③ 강의료지급규정(을 30호증)에 의하면, 전임교원의 책임시간수는 대학(학부)과 각 대학원의 담당시간을 통산하여 10시간으로 하도록 규정하고 있는데(제3조 제1항), 원고는 2013. 9. 1.자로 피고 법인의 정관 및 교원인사규정이 개정된 이후인 2014년 1학기부터는 일반전임교원과 마찬가지로 책임시간수를 10시간으로 적용받았고, 책임시간수 10시간을 초과하여 강의할 경우 그에 비례하여 초과강의료를 지급받았다. 또한 원고는 2019년도 1학기부터 2020년도 1학기에 이르기까지 주 3회 이상 출근하여 주당 10시간 이상의 강의를 하여 왔다. 이에 대하여 피고는 2017. 3. 1.자로 개정된 강의료 지급규정(을 35호증) 제3조 제4항에 의하면 산학협력중점교원의 책임시간수는 6시간으로 제한됨에도 불구하고, 피고 법인이 직군 구분에 동의하지 않아 직군 미지정 상태가 되었기 때문에 부득이하게 2014년도 1학기부터 책임시간수를 10시간으로 조정한 것일 뿐이므로 이를 들어 일반 전임교원의 책임시간수를 적용받았다고 볼 수는 없다고 반박한다. 그러나, 강의료지급 규정 자체에 직군 미지정 상태의 교원에 대하여 일반전임교원에 준하여 책임시간수를 10시간으로 부여한다는 내용이 규정되어 있지 않고, 오히려 위 ②항의 학기별 강의시간표에 따르면 원고는 책임시간수가 10시간으로 조정된 2014년도 1학기부터 E대학원 뿐만 아니라 신학대학원, 상담대학원 등으로 강의처가 늘어났을 뿐만 아니라 강의과목 수가 다양해지고 실제 강의시간수도 늘어나는 등 일반전임교원으로서의 책임시간수를 부여받고 그에 따라 강의를 담당한 것으로 보인다. ④ 원고는 2018년도 1학기부터 2020년도 1학기에 이르기까지 B 신학대학원 소속 대학원생들의 생활상담, 진로 및 취업지도상담을 꾸준히 담당하여 왔고, 그에 관한 상담보고서를 피고 법인에게 제출하였다(갑 29호증). ⑤ 원고는 2019년도에는 B 신학대학원 실천신학과 1학년 5반의 지도교수를 담당하여 학생들을 지도하였다. ⑥ 2019. 6. 28. 개정된 피고 법인의 정관 제39조, 제39조의2(갑 23호증), 교원인사규정 제2조, 제8조(갑 24호증)에 의하면, 교원을 전임교원, 비전임교원, 강사로 구분하고, 그 중 전임교원을 정년계열 전임교원과 비정년계열 전임교원으로 세분하고 있는데, 일반전임교원을 정년계열 전임교원의 범주에 포함시켜 조교수, 부교수, 교수 직급의 승진 기회를 부여하는 반면, 교육중점교원, 산학협력중점교원은 비정년계열 전임교원의 범주에 포함시키면서 조교수 직급만 인정하고, 더 이상의 직급승진의 기회를 부여하지 않으며, 임용기간도 2년으로 한정하고 있다4). [각주4] 2019. 6. 28. 개정된 피고 법인의 정관(갑 23호중) 제39조(임면) ② 학교의 장 이외의 대학교의 전임교원은 인사위원회 심의를 거쳐 총장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐 다음과 같이 기간을 정하여 이사장이 임면한다. 다만, 신규 임용교원의 임용기간은 1차에 한하여 정년계열의 조교수·부교수는 2년, 교수는 3년으로 하며, 비정년계열 전임교원의 임용기간은 매 임용 시마다 2년으로 한다. 전임교원의 임용기간은 다음과 같다. 제39조의2(교원의 구분) ① 교원은 전임교원, 비전임교원, 그리고 강사로 구분한다. ② 전임교원은 정년계열 전임교원과 비정년계열 전임교원으로 구분한다. ③ 전임교원이라 함은 정년계열의 교수, 부교수, 조교수, 비정년계열 조교수를 말하고 중점 직무수의 내용에 따라 다음 각 호와 갈이 구분한다. 1. 정년계열 전임교원: 교육, 연구, 봉사, 학생지도를 중점적으로 담당하고 교육, 연구, 봉사, 학생지도, 취업지도를 중심으로 평가받는다. 2. 비정년계열 전임교원 가. 교육중점교원 : 강의와 연구를 중심으로 학생교육을 담당하고, 강의와 연구를 중점적으로 평가받는다. 단, 원어실습을 담당하는 교원에 관한 규정은 별도로 정한다. 나. 산학협력중점교원 : 산학협력중점교원은 채용형과 지정형으로 구분하며, 산학협력을 통한 교육, 실습지도, 사회봉사지도 또는 창업, 취업 지원 활동을 중점 추진하고, 산학협력 실적을 중심으로 평가받는다. ④ 비전임교원은 명예교수, 석좌교수, 객원교수, 초빙교원, 겸임교원 등으로 구분한다. ⑤ 강사는 담당 교과목에 관한 강의 및 학생지도를 담당하고, 교육실적을 중심으로 평가받는다. 그런데 원고는 2003. 4. 1.자로 조교수 직급으로 임용된 이래 현재까지 만 16년 넘는 임용기간 동안 피고 법인의 전임교원으로 재직해왔을 뿐만 아니라 2015. 9. 1.자로 부교수 직급으로 승진 임용되기까지 하는 등 임용기간 및 직급승진의 측면에서 정년계열 일반전임교원으로서의 지위를 누려왔다. 따라서 피고 법인이 원고를 임용기간 및 직급승진의 측면에서 더 불리한 비정년계열 전임교원의 직군으로 일방적으로 분류하기 위해서는, 이를 뒷받침할 수 있는 분명한 분류기준을 제시하여야 한다. 그러나 피고 법인은 원고가 최초 석좌전임교원으로 신규 임용되었다는 사정을 들고 있을 뿐 합리적 근거를 제시하지 못하고 있다. ⑦ 교육과학기술부가 2012. 6. 산학협력중점교수 제도의 도입을 앞두고 각 학교법인에 배포한 ‘산학협력중점교수 인정기준’(갑 22호증)에 의하면, 산업체 경력의 제한이 없는 지정형 산학협력중점교수라고 하더라도 산학협력중점교수로 지정된 이후에는 산학협력중점교수로서 직무수행을 하여야 하고, 그에 따라 산학협력 실적 중심으로 평가가 이루어져야 하며, 책임강의시수 감면율이 30%에 이르러야 한다고 정하고 있다. 그러나 피고 법인은 원고를 산학협력중점교수 직군으로 지정한 후 원고가 직군 전환에 동의하지 않음을 이유로 직군 미지정 전임교원으로 분류하였을 뿐 원고에 대하여 산학협력 업무수행을 부과하거나 그에 따른 평가를 행한 바 없다. 오히려 피고 법인은 2019년도 1학기부터 원고의 강의처를 B 신학대학원 실천신학과로 변경한 다음 원고에게 이전보다 더 많은 강의시간수를 부여하고, 학생들의 상담 및 취업지도업무를 부과하는 등 종전과 마찬가지로 일반전임교원의 업무를 담당하도록 하고 있다. 이에 대하여 피고 법인은 2013. 9. 1.자로 개정된 교원인사규정(갑 4호증, 을 28호증) 부칙 제6항에 의하면 ‘2012. 3. 1. 이전에 임용된 교원이 교육중점교원 및 산학협력중점교원으로 지정되는 경우, 직급 및 교원임용기간은 일반전임교원과 동일한 규정을 적용하며, 업적평가는 일반전임교원의 평가기준을 따를 수 있다’는 경과규정이 있고, 위 경과규정에 따라 원고에 대하여 직급, 교원임용기간, 업적평가에 대하여 일반전임교원과 동일한 규정을 적용한 것일 뿐 원고의 직군 구분 자체를 일반전임교원으로 인정한 것은 아니라는 취지로 다툰다. 그러나 위 경과규정은 2012. 3. 1. 이전에 임용되어 일반전임교원으로 근무해온 교원이 피고 법인의 직군 지정발령에 동의하거나, 피고 법인의 직군 지정발령으로 인하여 교육중점교원 또는 산학협력중점교원으로서의 업무를 새로 부여받아 이를 중점적으로 수행하게 된 경우에 종전의 일반전임교원으로 재직한 동안의 직급 및 교원임용기간, 업적평가에 관하여 일반전임교원과 동일하게 취급한다는 취지에 불과하고, 원고와 같이 피고 법인의 직군 지정발령에 동의한 바 없고, 피고 법인으로부터 산학협력중점교원으로서의 업무를 부여받은 바도 없는 경우에 그 적용을 주장할 수는 없다. 이 부분 피고 법인의 주장은 이유 없다. 다. 따라서 원고는 피고 법인에 대하여 일반전임교원의 직군 및 부교수의 직급에 있다고 할 것이고, 피고 법인이 이를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다. 판사 윤승은(재판장), 이예슬, 송오섭

서울중앙지방법원 제42민사부 판결 【사건】 2018가합559994 해고무효확인 【원고】 채AA, 소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 정기종, 노정연, 이승문 【피고】 국민○○공단, 소송대리인 법무법인 공간 담당변호사 김한규 【변론종결】 2020. 4. 10. 【판결선고】 2020. 6. 19. 【주문】 1. 피고가 원고에 대하여 한 2018. 6. 30.자 해고는 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 2018. 7. 1.부터 2019. 1. 31.까지는 매월 11,225,000원, 2019. 2. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지는 매월 11,025,000원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대한 2018. 7. 1.부터 2018. 9. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 및 2018. 7. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 11,225,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 피고는 국민연금법 제24조에 따라 설립되어 보건복지부장관의 위탁을 받아 국민연금사업 등을 효율적으로 수행하기 위하여 설립된 법인으로서, 국민연금기금 투자전략의 수립, 기금의 운용 등을 위하여 기금이사를 본부장으로 하는 기금운용본부를 설치·운영하고 있다. 원고는 2008. 12. 1. 피고에 기금운용직으로 입사 후, 2차례 계약이 갱신되고 한차례 계약기간이 연장되어 계약기간 만료일이 2018. 6. 30.로 정해져 있었다. 원고는 2014. 7. 1.부터 2017. 5. 24.까지 피고 기금운용본부 산하 주식운용실 리서치 팀장으로, 2017. 5. 25.부터 2018. 6. 30.까지 주식운용실장으로 근무하였다. 나. 이 사건 해고 1) ◇◇그룹 계열회사인 ◆◆모직 주식회사(‘◆◆모직’)와 ◇◇물산 주식회사(‘◇◇물산’)는 2015. 5. 26. 이사회 결의를 거쳐 합병비율을 1(◆◆모직) : 0.35(◇◇물산)로 하여 합병하기로 하는 합병계약(‘이 사건 합병’)을 체결하고, 2015. 7. 17. 합병계약서의 승인을 위한 주주총회를 개최하기로 하였다. 2) 피고는 ◆◆모직과 ◇◇물산의 주주로서, 피고 기금운용본부는 이 사건 합병에 대한 찬·반 의사를 결정하기 위하여 2015. 7. 10. 투자위원회를 개최하였다. 당시 원고는 리서치팀 팀장으로서 투자위원회에 ‘◆◆모직-◇◇물산 적정가치 산출 보고서(‘이 사건 보고서’)’를 제출하였고, 투자위원회에 배석하여 투자위원들의 질의에 응답했다. 투자위원회는 이 사건 합병 안건에 대하여 ‘찬성’으로 의결하였고, 이에 따라 피고는 2015. 7. 17. ◇◇물산과 ◆◆모직의 주주총회에서 이 사건 합병에 찬성하였다. 3) 피고 감사실은 2018. 3. 20.부터 2018. 6. 20.까지 이 사건 합병에 대한 의결권 행사와 관련하여 주식운용실 리서치팀에 대한 특정감사를 시행하고, 다음과 같은 요지의 네 가지 사유(통틀어 ‘이 사건 징계사유’)를 들어 원고에 대한 해임을 요구하였다. 4) 이에 따라 피고의 징계위원회는 2018. 6. 29. 위와 같은 사유로 원고에 대하여 2018. 6. 30.자로 해임 처분(‘이 사건 해고’)을 하고, 2018. 7. 5. 원고에게 이메일로 통보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3, 10호증, 을 제1, 2, 4~6, 8, 10, 11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 이 사건 해고 무효 확인 청구 1) 이 사건 보고서에 일부 오류가 있다 해도 이는 사소한 실수였고, 피고 투자위원회의 이 사건 합병에 대한 찬성 의결에 미친 영향은 미미했으며, 원고가 의도적으로 이 사건 합병 관련 수치를 왜곡하거나 관련 증거를 인멸한 적은 없다. 이 사건 징계사유는 모두 전혀 사실이 아니거나 사실을 악의적으로 왜곡한 것이다. 2) 이 사건 징계사유는 이미 징계시효 2년이 경과했다. 그리고 피고는 원고에 대하여 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하지 않았다. 3) 설령 이 사건 징계사유가 인정된다고 하더라도, 원고가 이 사건 합병 관련 의사결정에 아무런 영향도 미칠 수 없는 지위에 있었던 점을 감안하면, 징계 양정도 부당하다. 나. 임금 상당액 청구 이 사건 해고가 무효이므로, 피고는 원고에게 2018. 7. 1.부터 원고가 원직에 복직할 때까지 임금 상당액인 월 11,225,000원을 지급할 의무가 있다. 다. 위자료 청구 이 사건 해고는 박근혜정부의최순실등민간인에의한국정농단의혹사건규명을위한특별검사의 사실상 지시에 따라 원고를 피고 사업장에서 몰아내기 위하여 이루어진 위법한 가해행위이다. 따라서 피고는 원고에게 위자료로 1억 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고 항변의 요지 원고의 근로계약은 계약기간이 2018. 6. 30.에 만료되었다. 계약기간이 만료된 이상 이 사건 해고의 무효 확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 나. 판단 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없으므로. 근로자로서는 근로계약기간이 만료된 후에도 갱신 거절의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가진다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두59907 판결 등 참조). 기초사실에 앞서 본 증거들, 갑 제9호증, 을 제9, 13~15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 기금운용본부운영규정 제17조(재계약)는 근무성적평정 결과 등이 우수한 자에 대해서는 재계약이 가능하게 규정하고 있는 사실, ② 이에 따라 피고는 매년 인사위원회를 열어 원고와 같은 기금운용직 직원들에 대한 재계약 여부를 결정하고 있는 사실, ③ 원고는 피고와 처음 근로계약을 한 이후 3년씩 2차례에 걸쳐 계약이 갱신된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고는 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권을 가진다고 봄이 타당하므로, 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 않는다. 4. 이 사건 해고 무효 확인 청구 가. 징계시효에 관한 피고 규정 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 인사규정 제67조(징계사유의 시효 등)는, “① 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년 이내에 하여야 한다. ③ 검찰, 경찰, 기타 수사기관에서 수사 중인 사건에 대하여는 수사개시의 통보를 받은 날로부터 징계절차를 진행하지 아니할 수 있다. ④ 감사원, 검찰, 경찰, 기타 수사기관에서 조사 또는 수사 중인 사건이나 법원에 계류 중인 사건의 경우 조사 또는 수사기간, 법원판결이 확정되기 전까지의 기간은 제1항에 따른 기간 계산 시 이를 적용하지 아니한다.”고 정하고 있다. 나. 징계시효의 완성 1) 이 사건 징계사유에 해당하는 원고의 행위는 2015. 7.경의 것으로, 2015. 7.경으로부터 2년이 경과한 때 징계시효가 만료되어 이에 대한 피고의 징계권은 소멸되었다고 봄이 타당하다. 2) 이에 대하여 피고는, 2015. 7. 당시 보건복지부 장관이었던 문BB, 피고 기금 운영본부장이었던 홍CC이 원고 등을 동원하여 이 사건 합병에 대한 피고의 찬성 의결을 이끌어내는 과정에 불법적으로 관여하였다는 이유로 직권남용권리행사방해, 업무상배임죄 등으로 기소되어 1, 2심에서 유죄 판결을 받았고, 그에 대한 상고심 사건이 아직 계속 중이므로, 원고의 징계시효 기간이 아직 완성되지 않았다고 주장한다. 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 문BB와 홍CC이 2017. 1. 16. 직권남용권리행사방해죄, 업무상배임죄 등으로 기소되어 2017. 6. 8. 1심에서 각각 일부 유죄 판결을 받았고(서울중앙지방법원 2017고합34), 항소심에서도 2017. 11. 14. 각각 일부 유죄 판결을 받은 사실(서울고등법원 2017노1886), 이에 대하여 검사와 피고인들 쌍방이 상고하여 현재 대법원에 사건이 계속 중인 사실은 인정된다(대법원 2017도19635). 그러나 피고의 위 주장은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. ① 원고는 위 형사사건과 관련하여 참고인으로서 조사를 받고 증인으로서 법정 증언을 하였을 뿐이고, 원고가 피의자로 입건되었다고 볼 만한 자료는 없다. ② 수사 중인 사건이나 법원에 계속 중인 사건에 대하여 수사기간 및 판결이 확정되기 전까지의 기간을 징계시효 기간에서 제외하는 위 규정은 원칙적으로 징계대상자가 자신의 범죄사실로 수사 및 기소 대상이 되는 경우를 규율하는 취지로 보인다. ③ 위 규정의 적용 범위를 확장하여 수사 및 기소 대상이 되지 않은 참고인에 대해서도 관련된 비위행위자의 수사기간 및 판결이 확정되기 전까지의 기간 동안 징계시효 기간이 진행하지 않는다고 해석한다면, 사용자의 징계권 행사에 일정한 제한을 가하고 징계대상자에게 예측가능성을 부여하려는 징계시효의 규정의 취지가 무색하게 징계가능 기간 및 징계 대상이 확대될 수 있다. ④ 피고가 징계시효 만료 전에 자체적으로 원고에 대한 징계 절차에 착수하는 데 별다른 장애가 있었던 것으로 보이지 않는다. 3) 따라서 2018. 6. 30.자로 이루어진 이 사건 해고는 징계시효가 경과하여 더 나아가 살필 필요 없이 무효이다. 5. 임금지급 청구 가. 임금지급의무 1) 사용자의 해고처분이 무효인 때에는 그동안 피해자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 2) 그런데 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 해고와는 별도로 피고 인사위원회가 2018. 6. 29. 원고에 대하여 이 사건 해고를 이유로 재계약을 하지 않는 것으로 의결한 사실이 인정된다. 이는 피고가 근로계약 갱신을 거절한 것이고(‘이 사건 갱신 거절’), 만일 위 갱신 거절에 합리적인 이유가 있다면 원고의 근로계약은 2018. 6. 30. 기간만료로 종료되므로, 원고는 피고에게 해고기간 동안의 임금을 청구할 수 없을 것이다. 따라서 먼저 이 사건 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지에 관하여 살펴보아야 한다. 기간제 근로자에게 정당한 갱신기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. 기간제 근로자에게 갱신기대권을 인정하는 취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제 근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제 근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다. 그러므로 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있음에도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명 책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조). 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 인사위원회는 원고가 이 사건 해고 처분을 받음으로써 ‘정직 이상의 중징계를 받은 자는 재계약을 제한’한다는 재계약 심사기준이 적용된다는 이유로 이 사건 갱신 거절을 하였고, 구체적인 재계약 심사기준에 따른 실질적인 심사에까지 나아가지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 해고가 앞서 보았듯이 무효인 이상, 이 사건 갱신 거절에 합리적인 이유가 있었다는 점이 증명되었다고 보기 부족하다. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 징계사유와 같은 중대한 비위행위를 저질렀고, 재계약 시 성과그룹이 2회 연속 D그룹에 해당하는 등으로 퇴출대상이었으므로 이 사건 갱신 거절에 합리적인 이유가 있다고 주장한다. 그러나 사용자의 갱신 거절의 정당성에 대한 판단 기준 시점은 원칙적으로 사용자의 갱신 거절 당시, 즉 기간제 근로계약의 종료 당시를 기준으로 봄이 타당할 것인데, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 이 사건 갱신 거절 당시 고려되지 않았던 것이므로, 피고가 사후적으로 드는 사정을 소급 적용하여 이 사건 갱신 거절이 정당하다고 판단할 수는 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 원고의 근로계약기간이 2018. 6. 30. 만료된 후에도, 원고의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하게 존속한다고 봄이 타당하다. 나. 미지급 임금 액수 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 해고 무렵 매월 기본급 11,025,000원 및 이주지원비 200,000원을 임금으로 지급받아 온 사실, 이주지원비는 피고가 지방으로 이전하면서 2017. 2.부터 2년간 한시적으로 지급한 돈인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 2018. 7. 1.부터 2019. 1. 31.까지는 매월 11,225,000원 (11,025,000원 + 200,000원), 2019. 2. 1. 부터 원고를 복직시킬 때까지는 매월 11,025,000원의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 이를 초과하여 2019. 2. 1.부터 매월 이주지원비 200,000원 상당액의 지급을 구하는 청구 부분은 기각한다. 6. 위자료지급 청구 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있을 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조). 비록 이 사건 징계사유에 대하여 2년의 징계시효가 완성되었으나, 피고는 징계시효가 아직 지나지 않았다고 판단하여 이 사건 해고를 한 것으로 보인다. 징계시효 규정에 대한 피고의 해석이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 조금만 주의를 기울였더라면 그러한 잘못을 쉽게 알 수 있었다고 단정하기는 어렵다. 그밖에 원고가 주장하는 사정만으로는 피고의 원고에 대한 이 사건 해고가 불법행위를 구성한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다. 7. 결론 원고의 청구를 위 인정범위 내에서 인용하고, 나머지 청구를 기각한다. 판사 박성인(재판장), 오승이, 송승훈