서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2019구합55484 부당해고구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 8. 30. 【판결선고】 2019. 11. 1. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2019. 1. 10. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙 20**부해**** 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 △△시에 있는 ◆◆◆ 내에 위치한 법인으로 상시 약 10여명의 근로자를 사용하여 실내 납골당, 부도탑묘 관리업 등을 영위하고 있다. 나. 참가인은 2018. 7. 24. ‘참가인이 2015. 7. 16. 원고에 입사하여 근무하던 중 2018. 5. 9. 부당하게 해고되었다.’라고 주장하며 ▲▲지방노동위원회에 구제신청을 하였다. ▲▲지방노동위원회는 2018. 9. 11. ‘참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고가 한 해고는 해고사유가 인정되지 않는데다 서면통지 의무 또한 이행하지 않아 부당하다.’라는 이유로 부당해고 구재신청을 인용하였다(▲▲ 20**부해***, 이하 ‘이 사건 초심판정’이라 한다). 다. 원고는 이에 불복하여 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2019. 1. 10. 이 사건 초심판정과 동일한 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(중앙 20**부해****, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) ◆◆◆는 원고와 별도의 단체이고, 참가인은 ◆◆◆의 처사로 기거하면서 ◆◆◆의 업무를 도왔을 뿐이며, 원고는 종무원을 별도로 고용하여 원고 업무를 수행하도록 하고 있다. 더욱이 참가인이 ◆◆◆의 처사로서 한 업무는 자율적인 봉사활동에 불과하여 근로를 제공한 것으로 평가할 수도 없고, ◆◆◆가 감사의 표시로 지급한 보시금을 임금으로 볼 수도 없다. 따라서 참가인을 원고의 근로자라고 할 수 없다. 2) 더욱이 참가인이 스스로 퇴직의 의사표시를 하여 근로관계가 종료되었을 뿐 원고가 참가인을 해고한 적도 없다. 3) 따라서 참가인은 원고의 근로자도 아니고, 원고가 참가인을 해고한 적도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하다. 나. 관계 법령 및 원고의 규정 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고와 ◆◆◆와의 관계 등 가) 원고 측은 이 사건 초심판정 사건 내지 이 사건 재심판정 사건의 심문회의에서 ‘원고와 ◆◆◆는 전체를 다 아우르는 종교 공동체이고, 업무가 공통적으로 섞여 있다고 할 수 있으며, ◆◆◆에 들어온 불사금을 출자하여 원고를 설립하였다.’라는 취지의 진술을 하였다. 나) ◆◆◆의 고유번호증상 대표자는 박AA으로 원고의 대표자와 동일하다. 2) 구인광고 내용 등 가) 벼룩시장 신문에 ‘재단법인 ◆◆회 영친◆◆◆’ 명의로 아래와 같은 구인광고가 게재된 바 있다(이와 같은 구인광고상 업무를 수행한 자들을 이하 ‘처사’라 하고, 위 구인광고를 이하 ‘이 사건 처사 구인광고’라 한다). (표 - 생략) 나) 또한 원고는 기획·사무직 분야의 사원 모집 공고를 별도로 하고 있고, 해당 모집 사원은 사업기획·행정·상담 업무를 담당하는 것으로 기재되어 있다(위 모집 공고를 이하 ‘이 사건 사원 모집 공고’라 한다). 3) 처사의 채용 및 근무 방식 등 가) 처사들은 도량 청소, 공양간 정리정돈, 법당 청소, 야간 순찰활동, 극락원 청소·정리, 부도탑묘 안치 보조 업무 등을 하는데, 극락원 청소·정리, 부도탑묘 안치 보조 업무는 원고 업무와 관련된 업무이다. 나) 처사 직에 지원하는 자는 원고 총무과장의 면담을 거쳐 처사로 근무를 하게 되고, 처사가 처음 근무를 시작할 때 원고 총무과장이 어떤 일을 해야 할지 배정해주며, 원고 소속 직원들이 평상시에 여러 처사들의 업무 내용을 조율·조정해준다. 처사들은 위와 같은 업무를 수행하고 보시금이라는 명목으로 매월 100만 원을 입금 받는데, 보시금을 지급하는 계좌의 예금주는 ‘박AA(◆◆회)’으로 되어 있다. 다) 또한 처사들은 매일 아침 출근기록부에 출근시간을 자필로 기재하고 서명을 하였으며, 위 출근기록부에는 처사들의 이름, 소속 부서와 담당 업무가 표시되어 있다. 라) 처사들은 개인별로 ‘원고 금일 일일 업무보고’라는 제목의 서면에 일일 업무내용을 기재하는데, 위 서면에 의하면 08:00부터 17:00까지가 근무시간이고 한 시간 단위로 자신의 업무내용을 자필로 기재하도록 되어 있다(위 업무보고서를 이하 ‘이 사건 처사 업무보고서’라 한다). 또한 참가인은 야간근무일지에 야간근무내역을 기재하기도 하였다. 4) 참가인의 퇴직 경위 등 가) 참가인은 2015. 7. 16.부터 ◆◆◆에서 숙식하며 처사로 근무하던 중 2018. 4. 10. ‘2018. 3. 20.자 울력 작업 중 어깨를 다쳐 수술을 받아야 하므로, 부득이 휴직하고자 한다.’라는 내용의 휴직계를 작성하여 제출하였다(위 휴직계를 이하 ‘이 사긴 휴직계’라 한다). 나) 또한 참가인은 2018. 4. 16. 수신인을 원고로 한 내용증명 우편을 보냈는데, 그 주요내용은 아래와 같다(위 내용증명을 이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다). (표 - 생략) 다) ◆◆◆는 2018. 5. 9. 참가인에게 ‘참가인이 현재 ◆◆◆ 봉사활동을 중지하고 있으므로, 사용하고 있는 (◆◆◆) 방사에서 퇴실해 달라.’라는 내용의 퇴실 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 퇴실 통지’라 한다). 라) 원고는 이 사건 퇴실 통지와는 별도의 사유로 참가인을 해고하였고, 이에 참가인이 ▲▲지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나 그 구제신청이 기각되었으며(▲▲ 20**부해**), 참가인이 재심신청을 하지 않아 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 20, 22호증, 을가 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지의 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다15549 판결 등 참조). 나) 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 참가인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 사업장에 근로를 제공하였다고 봄이 타당하므로, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당한다. (1) 원고 측에서 처사들의 구체적인 근무내용과 근무장소를 지정해주었고, 근무시간 또한 08:00부터 17:00까지로 정해져 있었다. 처사들은 매일 아침 출근기록부에 출근시간을 기재하고 서명을 하였으며, 한 시간 단위로 자신의 업무내용을 기재하는 업무보고서를 작성하기도 하였다. 그렇다면 사용자 측은 처사들의 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 하였고, 처사들은 사용자 측이 정한 근무시간과 근무장소에 구속되었다고 봄이 상당하다. (2) 처사들은 위와 같이 업무를 수행하고, 매월 100만 원의 고정된 급여를 지급받아 오고 있었다. (3) 또한 처사들의 근무시간, 산중에 위치한 사찰이라는 장소의 특성, 처사들이 ◆◆◆ 내에서 숙식을 제공받고 있었던 점 등을 고려하면 처사들은 그 사용자(뒤에서 보는 바와 같이 원고)에 전속되어 있다고 봄이 타당하다. (4) 처사들이 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 사정도 엿보이지 않는다. (5) 또한 벼룩시장에 게재된 이 사건 처사 구인광고에도 ‘직원’을 모집한다고 기재되어 있기도 하다. 원고는 ‘원고가 근로자를 채용할 경우에는 이 사건 사원 모집 공고를 통해 채용하였고, 이 사건 처사 구인광고는 근로자 채용 공고가 아니다.’라고 주장하나, 이 사건 처사 구인광고상 처사의 업무 내용과 이 사건 사원 모집 공고상 사원의 업무 내용이 완전히 구분된다는 점에서 이 사건 사원 모집 공고를 하였다 하여 이 사건 처사 구인광고가 근로자 채용 공고에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. (6) 사용자 측에서 취업규칙 등을 적용하여 처사에 대한 징계 조치를 하지 않는 등 다소 느슨한 지휘 감독 관계에 있었다는 점, 원고 측의 요청에 따라 참가인이 작성한 2018. 4. 4.자 입산요청서 및 서약서(갑 제19호증의 1, 2)에 처사업무를 ‘봉사활동’이라고 표현하고 있는 점만으로는 앞서 본 사정을 뒤집고 처사의 근로자성을 부인하기에 부족하다. 2) 원고가 참가인의 사용자인지 여부 가) 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법상 사용자인가를 판단함에 있어서 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다.1) [각주1] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071,107088 판결의 취지 참조 나) 살피건대, 원고 소속 직원들이 처사 구인 면접, 업무 조정 등을 한 점, 특히 이 사건 처사 업무보고서의 제목이 ‘원고 금일 일일 업무보고’로 되어 있는 점, 처사들에게 급여를 제공한 계좌의 예금주는 ‘박AA(◆◆회)’으로 되어 있는데, 박AA은 원고의 대표자이기도 한 점, 이처럼 ◆◆◆와 원고의 대표자가 동일하고 업무도 혼재되어 있는 점, 그 밖에 원고의 설립 경위 등에 비추어 보면, 원고와 ◆◆◆를 별도로 구분하여 ◆◆◆가 참가인(처사)의 사용자인 것으로 보기는 어렵고, 원고를 참가인의 사용자로 봄이 타당하다. 3) 원고의 참가인에 대한 부당해고 여부 가) 근로계약의 합의해지 여부 (1) 원고는 ‘참가인이 과거에도 휴직계를 제출하였다가 재차 퇴직금 등의 지급을 요구한 전력이 있었고 이 사건 휴직계에 기재된 상병 역시 허위였기 때문에, 이 사건 휴직계 및 이 사건 내용증명은 참가인의 사직 의사표시로 보아야 한다. 따라서 참가인의 사직 의사표시 및 원고의 수락에 따른 합의해지로 인해 근로관계가 종료하였고, 이 사건 퇴실 통보는 그 후속조치에 불과하다.’라고 주장한다. (2) 그러나 원고가 주장하는 사정들을 고려하더라도, 참가인이 제출한 이 사건 휴직계 및 이 사건 내용증명이 그 문언상의 의미를 넘어 사직의 의사표시를 한 것으로 해석하기는 어렵고, 결국 이 사건 퇴실 통보를 원고의 참가인에 대한 해고 처분으로 보아야 한다. (3) 그렇다면 원고는 참가인의 사직 의사표시로 인해 근로관계가 종료되었음을 전제로 이 사건 퇴실 통보를 한 것이므로, 이 사건 퇴실 통보에 따른 해고는 더 나아가 살필 필요 없이 정당한 해고사유가 존재하지 아니한다. 나) 취업규칙에 따른 자연해직 여부 (1) 한편 원고는 ‘참가인이 이 사건 휴직계 제출 이후 1개월이 넘도록 휴직을 하였으므로 원고 취업규칙 제39조에 따라 자연해직 되었고, 이 사건 퇴실 통지를 통해 참가인을 해고한 바 없다.’라고도 주장하는 듯도 하다. (2) 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 따라서 원고가 원고 취업규칙 제39조를 적용하여 근로관계를 종료시킨다 하더라도, 이는 해고에 해당하게 된다. (3) 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위하여, 근로기준법 제27조에 따라 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결의 취지 참조). 해고 통지로 볼 수 있는 이 사건 퇴실 통지를 살펴보더라도 원고가 취업규칙 제39조를 적용하여 참가인을 해고하였는지 여부를 명확히 알 수 없으므로, 결국 원고 취업규칙 제39조에 따른 해고는 근로기준법 제27조에 반하는 해고에 해당한다(더욱이 원고가 참가인이 원고의 근로자가 아니라고 부인하고 있는 상황에서 원고 취업규칙 제39조를 적용하여 참가인을 해고하였다고 보기도 어렵다). 다) 소결 따라서 원고가 참가인을 부당하게 해고하였다고 봄이 상당하다. 마. 소결론 결국 원고가 원고 소속 근로자인 참가인을 부당하게 해고하였으므로, 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 정당하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성규(재판장), 강지성, 지선경

대법원 제3부 판결 【사건】 2015두52531 해고무효확인 【원고, 피상고인】 박AA, 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김성진 【피고, 상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 직무대행자 법무부차관 김○○, 소송수행자 한○○, 김○○, 박○○, 김○○, 소송대리인 법무법인(유한) 바른길, 담당변호사 정갑주, 이봉수, 문정현, 정세훈 【원심판결】 광주고등법원 2015. 8. 27. 선고 2015누5558 판결 【판결선고】 2019. 11. 14. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 2007. 3. 1. 피고가 설립·운영하는 국립대학교에 ‘기성회 전문계약직’으로 채용된 후 1년 단위로 계약이 갱신되어 오다가, 2010. 3. 1.자로 근무기간은 종전과 동일하게 1년으로 하되 ‘기성회 전문계약직’이 아니라 ◇◇대학교의 ‘조교’로 임용되어 그 무렵부터 2014. 2. 28.까지 1년 단위로 다시 임용되었으며, 2014. 3. 1.경 피고 산하 ◇◇대학교 총장으로부터 임용기간 만료를 이유로 당연 퇴직을 통보받은 사실을 각 인정한 다음, 원고는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다)에 따른 기간제근로자로서 위 당연 퇴직의 통보가 이루어지기까지 2년을 초과하여 근무하여 왔으므로, 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되고, 원고에 대한 당연 퇴직의 통보는 근로계약기간의 만료를 내세운 부당해고로서 근로기준법 제23조 제1항에 위반되어 무효라고 판단하면서, 이와 달리 원고가 기간제법 제4조 제1항 단서의 예외사유에 해당하여 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환이 저지된다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 국가공무원법 제2조 제2항은, 본문에서 경력직공무원을 ‘실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원’으로 정의하고, 그 제2호에서 경력직공무원의 하나로 특정직공무원을 들면서, 교육공무원을 이러한 특정직공무원에 속하는 것으로 명시하고 있다. 또한, 교육공무원의 자격·임용·보수·연수 및 신분보장 등에 관하여 특례를 규정함을 목적으로 마련된 교육공무원법에서는 제2조 제3항 각 호 소정의 국립 또는 공립의 학교 또는 기관에 해당하는 교육기관에 근무하는 조교를 교육공무원 중 하나로 정하면서(제2조 제1항 제1호), 이러한 조교가 되기 위해서는 고등교육법에 따른 자격을 요하고(제8조) 조교에 대한 신규채용을 비롯한 임용은 대학의 장이 하도록 정하고 있으며(제26조 제1항), 교육공무원의 임용에 관하여 별도로 마련된 교육공무원임용령 제5조의2 제4항은 “조교는 그 근무기간을 1년으로 하여 임용한다.”라고 규정하고 있다. 나아가 교육공무원법 제34조 제2항은 “교육공무원의 보수는 자격, 경력, 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 따라 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 교육공무원인 조교의 보수는 공무원보수규정이 정한 바에 의하도록 되어 있다. 앞서 본 규정들에 의하면, 일정한 자격을 갖추고 소정의 절차에 따라 대학의 장에 의하여 임용된 조교는 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 교육공무원법상의 교육공무원 내지 국가공무원법상의 특정직공무원 지위가 부여되고, 그 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상 근무관계에 해당한다. 이와 같이 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받는 조교는 1년으로 법정된 근무기간이 만료하면 바로 그 지위를 상실하게 될 뿐만 아니라, 위 기간 만료 후에 다시 종전 지위를 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 임명행위로써 공무원의 신분을 새롭게 부여받을 것을 요한다. 또한 조교에 대한 보수 등의 근무조건에 관하여는 교육공무원법 내지 국가공무원법과 그 위임에 따라 제정된 개별 법령이 적용됨으로써, 공무원인 조교의 근무관계에 관하여도 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 기본적으로 법령에 의해 그 권리의무의 내용이 정해지고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분보장을 받는 대신 근무기간이 1년으로 법정된 조교에 대하여는, ‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’에 대한 불합리한 차별을 시정하고 그 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지하기 위한 목적에서 도입된 기간제법이 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 특히 기간제법 제4조 제1항, 제2항은 사용자가 기간제근로자를 사용할 수 있는 기간의 허용가능한 범위를 정함과 동시에 일정요건 하에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하는 규정으로서, 이를 국가와 공무원신분인 조교 간의 근무관계에 곧바로 적용하는 것은 임용주체의 임명행위에 의해 설정되는 공법상 근무관계의 성질은 물론, 조교의 근무기간이 1년으로 법정된 취지 등에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 국가 또는 지방자치단체의 기관에 대하여도 기간제법을 적용하도록 기간제법 제3조 제3항이 규정하고 있다거나, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 하여(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3051 판결 등 참조) 달리 볼 것은 아니다. 나. 기록에 의하면, 피고는 원심 재판과정에서 원고가 ‘조교’로 임용되면서 국가공무원의 지위를 취득하였다는 취지로 일관되게 주장한 바 있고, 원심도 2010. 3. 1.자로 원고가 기성회 전문계약직이 아닌 ‘조교’로 임용된 이래 1년 단위로 재임용되어 온 사실을 인정하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 ‘조교’로 임용되면서 교육공무원 내지 국가공무원의 신분을 실제 취득하였는지를 추가로 심리한 다음, 이를 토대로 원고가 ‘조교’로 임용된 뒤에도 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기간제법 제4조 제1항, 제2항이 적용될 수 있는지, 원고에 대한 2014. 3. 1.경의 당연 퇴직 통보가 원고의 종전 근무관계를 일방적으로 상실시키는 해고가 아니라 단지 근무기간이 만료되었다는 사실에 대한 단순한 관념의 통지에 불과한 것은 아니었는지 등에 대하여 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 살피지 아니한 채 원고에게 기간제법 제4조 제1항, 제2항이 그대로 적용된다는 전제 하에 피고가 원고에게 2014. 3. 1.경에 당연 퇴직 통보를 한 것은 부당해고로서 무효라고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 국립학교 소속 ‘조교’의 신분 및 기간제법 제4조 제1항, 제2항의 적용 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 조희대, 민유숙, 이동원

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도8505 노동조합및노동관계조정법위반 【피고인】 1. 박AA (5*년생), 2. 박BB (6*년생), 3. 양CC (5*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 여는(피고인들을 위하여), 담당변호사 조세화, 차승현, 조혜진, 권두섭, 신인수, 김성진 【원심판결】 서울남부지방법원 2019. 5. 30. 선고 2018노935 판결 【판결선고】 2019. 10. 31. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노동조합 명칭 사용으로 인한 노동조합 및 노동관계조정법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2018구합75498 교원소청심사위원회결정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 8. 29. 【판결선고】 2019. 11. 7. 【주문】 1.피고가 2018. 5. 23. 원고와 피고보조참가인 사이의 20**-***호 폐과면직처분취소청구 사건에 관하여 한 결정을 취소한다. 2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다 【이유】 1. 이 사건 결정의 경위 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 ◆◆◆대학교(이하 ◆◆◆대학교의 기관이나 학과, 내부 규정 등을 표기함에 있어서는 ◆◆◆대학교의 기재 없이 해당 기관이나 학과, 내부규정 등의 명칭만을 기재하기로 한다)를 설치·운영하는 학교법인이다. 나. 원고는 1997. 3. 1. ◇◇◇과 전임강사로 신규 임용된 후 2002. 4. 1. 조교수, 2006. 4. 1. 부교수, 2013. 5. 1. 정교수로 각 승진하여 ◈◈◈과 교수로 재직하여 왔다. 다. 참가인은 2013. 6. 3. 및 2013. 6. 4.에 1차 교무위원회를 개최하여 ◈◈◈과의 명칭을 ⊙⊙⊙과로 변경하고 위 학과의 입학정원을 10명 늘리기로 심의·의결하였다가, 2013. 7. 17. 개최된 2차 교무위원회에서 대학 특성화 발전 방향에 맞추어 ◆◆◆대학교의 총 입학정원을 1,010명에서 850명으로 대폭 감축함에 따라 ◈◈◈과(⊙⊙⊙과)를 폐지하기로 심의·의결하였고, 2014. 1. 28. 개최된 3차 교무위원회에서도 이러한 결정을 유지하였다. 라. 총장이 2014. 1. 28. 2014학년도 입학정원 조정 결과를 반영한 학칙 개정안[학칙 <별표 3-3> 2014학년도 모집단위별 설치계열(학과) 및 입학정원표에서 ◈◈◈과률 삭제함]을 발의함에 따라, 참가인은 2014. 2. 4.부터 2014. 2. 23.까지 학교 홈페이지에 위 학칙 개정안을 공고하였고, 2014. 2. 26. 대학평의원회의 심의·의결을 거친 후 2014. 2. 28. 위 학칙 개정안을 공포하였다(이하 ‘이 사건 학과 폐지’라 한다). 마. 2017. 4. 12. ◈◈◈과의 재적생이 전혀 없게 되자, 참가인은 2018. 2. 8. 원고에 대하여 이 사건 학과 폐지를 이유로 면직처분을 하였다(이하 ‘이 사건 면직처분’이라 한다). 바. 원고는 이 사건 면직처분에 불복하여 2018. 3. 22. 피고에게 소청심사를 청구하였으나, 피고는 2018. 5. 23. 이 사건 면직처분이 적법·정당하다고 판단하여, 원고의 소청심사 청구를 기각하였다(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 8, 9호증, 을 제4 내지 10, 14, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 결정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 결정은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 취소되어야 한다. 1) 참가인이 2011. 4. 27. 제정한 구 대학발전 구조조정에 관한 규정(이하 ‘이 사건 구조조정 규정’이라 한다)은 교원처우의 변경이라는 중요한 내용을 담고 있음에도 정관이나 학칙에 근거규정이 없고, 적법한 절차에 의하여 제정되지 않았으며, 대학구성원들의 의견수렴도 거치지 않았으므로, 이에 따라 이루어진 이 사건 학과 폐지는 위법하다. 2) 참가인이 2013. 6. 3.경 교무위원회를 개최하여 ◈◈◈과의 명칭을 ⊙⊙⊙과로 변경하고 위 학과의 입학정원을 증원하기로 하였음에도, 그 후 ⊙⊙⊙과에 대한 신입생 모집을 시도조차 하지 않은 채 기존 ◈◈◈과의 모집 실태만을 이유로 곧바로 학과 폐지 결정을 하였는바, 이 사건 학과 폐지는 이 사건 구조조정 규정에서 정한 폐지 기준을 충족하였다고 할 수 없다. 3) 이 사건 구조조정 규정에 따르면 대부분의 학과가 폐과 대상에 해당함에도, 참가인이 원고가 속한 ◈◈◈과만 폐지한 것은 명백히 자의적이고 형평에 반하여 위법하다. 4) 학칙 개정 공고문에 첨부된 신·구조문 대비표(을 제16호증 3쪽)의 ‘현행’과 ‘개정안’ 양쪽 모두에 ◈◈◈과나 ⊙⊙⊙과가 기재되어 있지 않은바, 위 학칙 개정은 ◆◆◆대학교의 신입생 모집정원을 총 850명에서 840명으로 감축하는 내용의 학칙 개정일 뿐, 이 사건 학과 폐지가 반영된 학칙 개정이 아니므로, 이를 들어 이 사건 학과 폐지가 적법하게 이루어졌다고 볼 수는 없다. 5) 이 사건 구조조정 규정 제5조 제1호에 따르면 폐과된 학과는 다음 연도부터 학생 모집을 중단하여야 하는데, 참가인은 2014학년도 1학기가 시작되기 직전인 2014. 2. 28. 학칙 개정안을 공포하고 2014학년도부터 학생 모집을 중단하였으므로, 참가인의 이러한 모집 중단은 위 규정을 위반하여 위법하다. 6) 설령 이 사건 학과 폐지가 적법하더라도, 참가인으로서는 원고를 다른 학과로 전환배치하거나, 교양과목을 강의하게 하는 방법으로 면직을 회피할 가능성이 있었음에도, 별다른 노력을 하지 않은 채 원고를 면직하였는바, 이러한 면직에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 관련 법리 헌법 제31조 제6항은 “학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다”고 규정하여 교육제도 및 교원지위의 법정주의를 채택하고 있다. 사립학교법은 제53조의2 제3항 전문에서 “대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간·급여·근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다”고 규정하고 있고, 제56조 제1항에서 “사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 사립학교법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다. 다만, 예외적으로 학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 그리고 교육공무원법에서는 국·공립학교 교원의 자격, 임용, 보수, 연수 및 신분보장 등에 관하여 일반공무원과 다른 특례를 두고 있고, 사립학교법에서도 사립학교 교원을 국·공립학교 교원과 동일하게 처우하도록 규정하고 있다. 이와 같이 헌법을 비롯한 교육 관련 법령에서 교육의 자주성과 특수성을 감안하여 교원의 신분을 매우 두텁게 보장하고 있는 점, 학과 폐지에 따른 직권면직은 해당 교원의 신분을 완전히 박탈하여 교원의 신분관계에 중대한 영향을 미치는 사항임에도 법정요건에 해당하기만 하면 교원의 귀책사유 유무와 관계없이 이루어질 수 있는 점 등에 비추어 보면, 교원에 대한 직권면직처분의 전제가 되는 ‘폐과’라는 조건은 적법하게 제·개정된 관련 규정에서 정한 폐과요건에 해당하고 적법한 절차에 의하여 설치학과가 폐지된 경우로 한정하여 엄격하게 해석하여야 한다. 또한 학과 폐지의 기준에는 신입생 충원율을 비롯하여, 재학생등록률, 취업률, 학과 운영상태 등 여러 가지가 있을 수 있어서, 사전에 대학구성원들에게 이를 충분히 알림으로써 예측가능성을 보장하고, 학교 당국의 자의적인 학과 폐지와 이에 따른 직권면직을 배제할 필요성이 매우 큰 점 등을 고려하면, 이러한 학과 폐지의 기준과 절차, 이에 따른 교원의 신분변경에 관한 내용 등이 포함된 구조조정 규정을 제·개정할 경우에는, 모든 대학구성원들이 일반적으로 접근이 가능한 방법을 통해 충분한 의견수렴 절차가 제대로 지켜져야만 이에 따른 학과 폐지와 직권면직처분의 적법성이 확보될 수 있다 할 것이다. 2) 구체적인 판단 비록 대학의 자율성과 특수성을 감안한다 하더라도, 아래와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 학과 폐지 및 참가인의 원고에 대한 이 사건 면직처분은 위법하다 할 것이다. 따라서 이와 달리 이 사건 학과 폐지와 위 면직처분이 적법하다는 전제에서 원고의 소청심사 청구를 기각한 이 사건 결정은 위법하므로, 이를 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 구조조정 규정 제4, 5, 6조에 의하면, 매년 4. 1.자 신입생 등록인원이 모집정원 대비 70% 미만인 학과에 대해서는 다음 연도에 폐과하고, 모든 재학생의 졸업 후 폐과절차가 종료되며(복학생의 경우에는 대체학과로 복학), 폐과에 따라 소속 교원은 유사학과로의 소속 변경(유사학과의 동의 필요), 전공전환 등을 통한 다른 학과 배치, 학과 신설(교무학생처와의 협의 및 총장의 허락 필요) 및 조기 퇴직을 신청할 수 있고, 전공전환 등을 통한 다른 학과 배치 및 학과 신설의 경우에는 기본급만 지급하며, 조기 퇴직을 신청하지 않을 경우 폐과로 인한 직권면직을 할 수 있다. 이와 같이 이 사건 구조조정 규정은 학과 폐지의 기준과 절차, 학과 폐지로 인한 교원의 신분 및 처우(급여) 등에 대하여 자세히 규정하면서도 학칙이나 정관에 명시적인 근거를 두고 있지 않은바, 대학구성원들의 예측가능성을 보장하고, 학교 당국의 자의적인 학과 폐지와 이에 따른 직권면직을 배제할 필요성이 높은 점 등에 비추어, 이 사건 구조조정 규정을 재정함에 있어 대학구성원들에 대한 의견수렴절차는 매우 중요한 의미를 갖는다. 나) 참가인의 제 규정의 제정, 개·폐 및 관리에 관한 사항을 규정하기 위하여 제정된 ‘제 규정 관리규정’은 제7조 제1항에서 “제 규정의 제정, 개·폐는 미래전략실의 검토와 특별한 사정이 없는 한 20일 이상의 공고 및 교무위원회의 심의를 거쳐 총장의 승인을 얻어 시행한다”고 규정하고 있다. 을 제15호증의 2의 기재에 의하면, 대외협력처장이 2011. 4. 8. 각 계열(학과)의 문서수신 담당자들에게, 예고 및 열람기간이 ‘2011. 4. 11.(월)부터 2011. 4. 18.(월)까지’, 열람장소가 ‘대외협력처’로 기재된 이 사건 구조조정 규정의 제정 예고 및 열람 안내문을 교부한 사실은 인정된다. 그러나 ① 참가인이 그 무렵 제·개정한 다른 규정들의 경우 모든 대학구성원들이 쉽게 접근할 수 있는 학교 홈페이지에 제·개정 규정(안)을 첨부하고 예고기간을 20일 또는 25일로 정하여 “제 규정 관리규정 제7조와 관련하여 제·개정 규정(안)을 예고하니 예고기간 내에 의견을 제출해 주기 바란다”는 내용의 공고를 한 것과 달리1)2), 이 사건 구조조정 규정에 대하여는 위와 같이 각 계열의 문서수신 담당자들에게 안내문만 교부하였고, 그 안내문 자체에 공고의 근거규정(‘제 규정 관리규정 제7조’), 제정안의 취지나 주요 내용 등이 전혀 기재되어 있지 않으며, 예고 및 열람기간이 제 규정 관리규정 제7조 제1항에서 정한 20일 이상이 아닌 8일에 불과한 점(이에 대하여 참가인은 2011. 4. 25.에 개최될 예정인 법인 이사회로 인해 예고 및 열람기간을 단축시켰다고 주장하나, 이러한 사유만으로는 이 사건 구조조정 규정의 제정에 대한 공고기간을 단축시킬 특별한 사정에 해당한다고 볼 수 없으므로, 참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다), ② 위 예고 및 열람의 대상도 대학구성원들 전부가 아닌 극히 일부로 보이고(사실상 일부 보직교수들만을 그 대상으로 한 것으로 보인다), 2011. 4. 20. 개최된 기획위원회에서 대학구성원들의 의견에 대해서는 전혀 논의된 바 없는 점(을 제15호증의 4 참조) 등에 비추어 보면, 참가인이 예고기간을 8일로 정하여 각 계열의 문서수신 담당자들에게 위 안내문을 교부한 것만으로는 제 규정 관리규정 제7조 제1항에서 정한 공고절차를 제대로 거쳤다고 보기 어려우므로, 참가인의 이 사건 구조조정 규정 제정은 위법하다 할 것이다. [각주1] 예컨대, 2010. 11. 29. 비정년 전임교원 계약 임용에 관한 규정 재정(안) 예고(열람기간 20일), 2011. 5. 6. 등록금 심의위원회 규정 및 장애학생 지원에 관한 규정 제정 예고(열람기간 25일), 2011. 6. 1. 학위검증위원회 규정 제정 예고(열람기간 20일) 등 [각주2] 을 제16호증의 1의 기재에 의하면, 참가인은 이 사건 구조조정 규정의 제정안과 달리 이 사건 구조조정 규성의 개정안 등을 2015. 7. 1.부터 2015. 7. 20.까지 20일간 학교 홈페이지에 공고하면서, 신·구조문 대비표를 첨부한 사실을 인정할 수 있다. 다) 한편, 이 사건 구조조정 규정 제4조 제1항, 제7조 제1항에 의하면, 매년 4. 1.자 신입생 등록인원이 모집정원 대비 70% 미만인 계열(학과)에 대해서는 다음 연도에 폐과하되, 폐과기준 대상계열(학과)이라 하더라도 대학발전 차원에서 필요성이 있고 계열(학과) 교수 전원의 서약이 있는 경우에는 교무위원회의 심의를 거쳐 총장의 결재를 득한 후 폐과를 1년 유예할 수 있다. 그런데 참가인은 문화재관리과의 2012학년도 신입생 등록률이 62.5%(주간 25%, 야간 100%), 2013학년도 신입생 등록률이 35%(주간 0%, 야간 35%)로서 2년 연속 등록률이 70% 미만임에도, 2012학년도 야간 등록률이 100%라는 이유로 폐과를 유예하였고, 화장품보건계열의 2012학년도 신입생 등록률이 62.5%, 2013학년도 신입생 등록률이 47.5%로서 2년 연속 등록률이 70% 미만임에도, 위 학과에서 정원조정, 학과 명칭 변경 등 자구책을 제출하였다는 이유로 폐과를 유예한 반면(을 제18호증), 원고가 소속된 ◈◈◈과만 유일하게 직권으로 폐과하였는바(호텔항공과의 폐과는 위 학과의 요청에 따른 것이다), 이와 같이 이 사건 구조조정 규정의 폐과기준을 충족한 여러 학과 중 유독 원고가 소속된 ◈◈◈과만 폐지된 것은 이 사건 구조조정 규정 제4조 제1항, 제7조 제1항에 따라 이루어진 것이 아님이 명백하고(참가인은 2015. 8. 1. 개정된 대학발전 구조조정에 관한 규정에 따라 폐과기준의 충족 여부와 참가인의 폐과 결정에 대한 재량 존부 등을 판단하여야 한다고 주장하나, ◈◈◈과의 폐지 결정과 신입생 모집 중단은 모두 그 전에 이루어졌으므로, 위 개정 규정이 아니라 이 사건 구조조정 규정이 적용되어야 한다), 이 사건 구조조정 규정과 달리 참가인에게 폐과기준을 충족한 여러 학과 중 일부만을 선별하여 폐과 여부를 결정할 수 있는 재량이 있다고 볼 수도 없다. 이와 같이 해석하지 않는다면, 이 사건 구조조정 규정을 형해화시켜 이를 제정한 취지가 몰각되고, 대학구성원들의 예측가능성과 법적 안정성을 현저히 침해하며, 참가인이 임의로 폐과기준을 변경하는 등 참가인의 자의적인 해석과 집행을 막을 수 없게 된다(설령 참가인에게 위와 같은 재량이 있다 하더라도, 위와 같은 사정에다가 학과 폐지가 교원의 신분관계에 중대한 영향을 미치는 점까지 보태어 보면, 이 사건 학과 폐지는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다 할 것이다). 라) 더군다나 갑 제9호증, 을 제13호증의 3의 각 기재에 의하면, 총장이 2013. 7. 17. 한국전문대학교육협의회장에게 모집단위에서 ◈◈◈과를 삭제하는 내용 등이 포함된 2014학년도 입학전형 시행계획(수시, 정시) 변경사항을 제출하였고, 참가인이 2014학년도 입학전형에서 실제로 ◈◈◈과 신입생을 모집하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 2014. 2. 28. 학칙을 개정하기도 전에 이미 사실상 ◈◈◈과를 폐지하고 신입생 모집을 중단하였다는 점에서 앞서 본 하자는 더욱 중대하다 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 결정은 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 박종환, 추진석

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2018구합50888, 2018구합50932(병합), 2018구합50949(병합)교섭요구 노동조합 확정공고 이의신청 사실의 공고에 대한 시정 재심결정취소 청구의 소, 2018구합55869(병합), 2018구합57186(병합), 2018구합58660(병합), 2018구합60144(병합), 2018구합60182(병합), 2018구합70134(병합), 2018구합70172(병합), 2018구합71496(병합), 2018구합73508(병합), 2018구합75528(병합), 2018구합75559(병합), 2018구합79193(병합), 2018구합80094(병합), 2018구합81783(병합), 2018구합84263(병합), 2018구합85624(병합), 2019구합51048(병합), 2019구합53174(병합) 교섭요구 사실의 공고에 대한 시정 재심결정 취소 청구의 소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 10. 11. 【판결선고】 2019. 11. 15. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 별지1 청구취지 표 ‘재심결정 일자’란 기재 각 일자에 같은 표 ‘원고’란 기재 각 원고와 피고보조참가인 사이의 같은 표 ‘재심결정 사건번호’란 및 ‘재심결정 사건명’란 기재 각 사건에 관하여 한 재심결정을 모두 취소한다. 【이유】 1. 재심결정의 경위와 내용 가. 원고들은 ◆◆◆◆ 주식회사(이하 ‘◆◆◆◆’이라 한다)와 택배집배점 위수탁계약을 체결하고 각 지역에 집배점(이하 ‘이 사건 각 집배점’이라 한다)을 개설하여 운영하면서 위탁받은 택배 업무를 수행하고 있다. 나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 택배기사 등 전국의 택배와 관련된 모든 노동자들을 조직대상으로 하는1)전국단위 노동조합이다. 참가인은 2017. 8. 31. 서울지방고용노동청 서울▲▲지청에 노동조합 설립신고를 하여. 2017. 11. 3. 노동조합설립신고증을 교부받았다. 원고들이 개설·운영하는 이 사건 각 집배점에 근무하는 택배기사들 중 일부가 참가인의 조합원으로 가입하여 활동하고 있다. [각주1] 참가인 규약 제6조는, ‘전국의 택배와 관련된 모든 노동자, 택배업무 종사 중 해고 및 계약해지 된 노동자, 조합에 임용된 노동자, 택배업무에 종사하기 위하여 구직 중인 자’로 참가인을 구성한다고 규정하고 있다. 다. 참가인은 2017. 11. 13.부터 2018. 10. 31.까지 사이에 원고들에게 노동조합 및 노동관계조정법 시행령(이하 ‘노동조합법 시행령’이라 한다) 제14조의2에 따라 서면으로 각 교섭을 요구하였다. 원고 정AA, 서BB, 권CC은 2017. 11. 15.부터 2017. 11. 22.까지 참가인의 교섭요구 사실을 사업장에 공고하였으나 교섭요구 공고기간이 끝난 다음날인 2017. 11. 23. 교섭요구 노동조합 확정공고를 하지 않았고, 참가인은 2017. 11. 24. 위 원고들에게 노동조합법 시행령 제14조의5에 따라 교섭요구 노동조합 확정공고를 이행하라는 취지의 이의신청을 하였으나 위 원고들은 이의신청 내용에 따른 교섭요구 노동조합 확정공고를 하지 아니하였다. 한편 나머지 원고들은 참가인의 교섭요구 사실을 공고하지 아니하였다. 라. 참가인은 각 관할 지방노동위원회에 노동조합법 시행령 제14조의5 제4항 제1호에 따라 ‘원고 정AA, 서BB, 권CC이 참가인의 이의신청에 대하여 교섭요구 노동조합 확정공고를 하지 아니한 사실을 인정하고 교섭요구 노동조합 확정공고를 하라.’ 또는 노동조합법 시행령 제14조의3 제2항에 따라 ‘나머지 원고들이 참가인의 교섭요구 사실을 공고하지 아니한 사실을 인정하고 교섭요구 사실을 공고하라.’라는 내용의 시정신청을 하였다. 이에 각 관할 지방노동위원회는 ‘이 사건 각 집배점 소속 택배기사들은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ’노동조합법‘이라 한다)상 근로자에 해당한다고 인정되고, 참가인은 노동조합법상의 노동조합에 해당하므로, 원고들에게는 참가인의 교섭요구 사실을 공고할 의무 또는 교섭요구 노동조합 확정공고를 할 의무가 있다.’라는 이유로 참가인의 시정신청을 각 인용하였다. 마. 이에 원고들은 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 별지1 청구취지 표 ‘재심결정 일자’란 기재 각 일자에 위 초심결정과 동일한 취지로 원고들의 재심신청을 각 기각하는 재심결정(이하 ‘이 사건 각 재심결정’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 20, 30 내지 37호증, 을가 제12호증, 을나 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 각 집배점의 택배기사(이하 ‘이 사건 택배기사’라 한다)가 노동조합법상의 근로자에 해당하는지 여부이다. 원고들은 이 사건 택배기사가 노동조합법상의 근로자에 해당하지 않고 참가인은 노동조합법상의 노동조합이 아니므로, 원고들에게는 사업장에 참가인의 교섭요구 사실을 공고할 의무나 교섭요구 노동조합 확정공고를 할 의무가 없다고 주장한다. 3. 이 사건 택배기사가 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 관련 판례 노동조합법은 근로자가 노동조합의 주체라고 명시하고(노동조합법 제2조 제4호 본문), 근로자에 관하여 직업의 종류를 묻지 않고 임금·급료 그 밖에 이에 준하는 수입으로 생활하는 사람이라고 정의하고 있다(노동조합법 제2조 제1호). 노동조합법상 근로자는 사용자와 사용종속관계에 있으면서 노무에 종사하고 대가로 임금 그 밖의 수입을 받아 생활하는 사람을 말하고, 사용자와 사용종속관계가 있는 한 노무제공계약이 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공자의 소득이 주로 특정 사업자에게 의존하고 있는지, 노무를 제공받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 노동조합법은 헌법에 의한 근로자의 노동3권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모하는 것 등을 목적으로 제정된 것으로(제1조), 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과는 목적과 규율내용이 다르다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정되는 것은 아니다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 등 참조). 나. 기초사실 앞서 든 증거와 갑 제5 내지 7, 26, 29, 38 내지 52, 54, 56 내지 61, 63 내지 68, 70, 102, 114, 115, 118, 119호증, 을가 제1, 2, 5 내지 11, 13호증, 을나 제2 내지 39, 42 내지 47, 49 내지 59, 62 내지 83, 86 내지 92, 94 내지 101, 103, 104, 106 내지 118, 120 내지 134, 138, 139, 155 내지 160, 166, 169 내지 179호증의 각 기재 및 영상, 증인 송DD, 정EE의 각 증언, 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실과 아래 다. 내지 아.항에 기재한 사실 및 사정들을 인정할 수 있다. 1) ◆◆◆◆이 영위하는 택배산업의 구성과 현황 ◆◆◆◆의 택배사업부는 전국을 6개 권역으로 나누어 사업담당을 두고 있고, 각 사업담당 하에 전국 68개의 지점을 두고 있다. ◆◆◆◆은 전국에 13개의 허브터미널과 270여 개의 서브터미널을 운영하고 있고, 각 서브터미널당 평균 8개의 집배점(대리점)을 두어 전국 총 1,800여개 집배점과 위수탁계약을 체결하고 있다. 택배 상품이 접수되면 택배기사가 고객으로부터 배송할 물품을 인수하여 해당 지역의 서브터미널로 운송하고, 서브터미널에 모인 물품들은 간선차량으로 허브터미널에 운송된다. 허브터미널에서 재분류된 물품은 간선차량이 배달 대상 지역의 서브터미널로 운송하고, 택배기사는 서브터미널에서 물품을 인수하여 고객에게 배송한다. ◆◆◆◆의 택배산업에 종사하는 택배기사는 약 18,000여명이다. 그 중에는 집배점과 위수탁계약을 체결하고 택배업무를 수행하는 택배기사(이하 일반적으로 ‘택배기사’를 지칭할 경우 이에 해당하며, 구별이 필요한 경우 ‘집배점 택배기사’라 한다)가 약 17,000명으로 다수를 차지하고 있고, ◆◆◆◆과 직접 위수탁계약을 체결하고 택배업무를 수행하는 택배기사(개인집배점 또는 개별집배점이라고도 한다. 이하 구별이 필요한 경우 ‘직계약 택배기사’라 한다)가 약 150명, ◆◆◆◆과 직접 근로계약을 체결하고 택배업무를 수행하는 택배기사(이하 ‘직영근로자 택배기사’라 한다)가 약 850명이다. 2) ◆◆◆◆과 집배점주의 집배점 위수탁계약 원고들과 같은 집배점주는 ◆◆◆◆과 집배점 위수탁계약을 체결하고 각 지역에서 집배점을 개설, 운영하고 있다. 집배점 위수탁계약의 내용은 각 집배점주별로, 계약 체결 시기별로 다소 차이가 있으나, 주로 별지3 기재와 같은 내용으로 이루어져 있다. ◆◆◆◆이 집배점주에게 지급하는 배송수수료 및 집화수수료의 비율은 ◆◆◆◆와 집배점주 사이의 부속 계약(제 기준서)인 ‘택배집배송 수수료 기준표’에 의해 정해져 있다. 3) 집배점주와 택배기사의 위수탁계약 택배기사는 집배점주와 택배업무 위수탁계약을 체결하고 해당 집배점 소속으로 근무한다. 택배기사가 위수탁계약의 내용에 따라 수행하는 업무의 범위는 ① 화물의 접수, 인도·인수(본인 배송 화물의 선별), 배송, ② 화물의 집화, 반품 집화, ③ 집화·배송의 전 과정에서 모바일 어플리케이션을 통해 반품 운송장 출력, 운송장 바코드 스캔, 업무관련 전산등록, ④ 기타 이에 부수되는 업무(위탁배송장소 사진전송, 집·배송 관련 문자발송, 홈쇼핑사 배송 및 반품 관련 안내 전화통화) 등이다. 집배점주는 소속 택배기사와 서면으로 계약서를 작성하기도 하고 작성하지 않기도 하며, 계약서를 작성하는 경우에도 그 양식은 집배점마다 다양하고 수수료율 등 일부 내용은 구두합의로 약정이 이루어지는 경우도 있다. 다만 통상적으로 택배업무 위수탁계약은 집배점주와 택배기사의 각 책임과 의무, 집배점주와 택배기사 사이의 배송수수료 및 집화수수료 분배비율과 공제되는 비용, 계약기간 등의 내용을 포함한다.2) [각주2] 예컨대, 참가인의 조합원인 정EE는 ‘◆◆◆◆ △△△대리점’이라는 명칭의 집배점 소속 택배기사인데, 위 집배점주와 2016. 5. 23. 별지4 기재와 같은 내용의 택배업무 위수탁계약을 체결하였다. 4) 택배기사의 업무 내용 및 업무 방식 개괄 가) 분류작업 ◆◆◆◆의 허브터미널을 출발한 간선차량은 07:00경부터 각 지역 서브터미널에 도착한다. 택배기사는 간선차량 도착시간 무렵 서브터미널로 출근하여 간선차량에서 하차된 물품을 각자의 책임배송구역에 따라 분류하고, 배송순서에 맞추어 각자의 택배차량에 적재한다. 분류작업에 소요되는 시간은 그날의 물량, 각 서브터미널의 환경, 마지막 간선차량의 도착시간 등에 따라 달라지지만, 통상 3~4시간 정도이다. ◆◆◆◆은 2016년경부터 서브터미널에 ‘훨소터’(wheel sorter, 자동분류장치)를 설치하였다. 훨소터는 택배 화물에 부착된 운송장의 바코드를 빠르게 인식한 후 컨베이어벨트 곳곳에 설치된 소형 바퀴를 통해 화물을 배송구역별로 자동 분류하는 장치이다. 훨소터 도입으로 분류작업에 소요되는 작업시간과 작업강도가 감소하였으나, 장치 구동 과정에서 오류가 발생하거나 수작업이 필요한 부분이 있으며, 장비의 설치로 서브터미널의 공간이 부족하게 되어 택배차량의 접안율이 낮아진 측면도 있다. 휠소터 설치 후 다수의 서브터미널에서는 택배기사들이 통상 3~5인을 1개 조로 편성하여 조별로 시차를 두어 출근한 후(예컨대, 1조는 07:00경, 2조는 09:00경 출근하는 방식) 돌아가면서 분류작업을 수행하고, 분류작업을 수행하지 않는 조는 1차 배송 후 다시 터미널로 돌아와 남은 화물을 상차한 후 2차 배송을 하는 ‘2회전 배송’으로 작업방식이 변경되기도 하였다. 나) 배송 업무 분류작업이 완료되면 택배기사는 각자의 책임 배송구역으로 이동하여 고객에게 화물을 배송한다. 구역 내 배송순서와 배송경로를 어떻게 할 것인지는 대체로 택배기사가 자율적으로 결정하는 사항이지만, 기존에 해당 구역에서 근무하던 전임 택배기사로부터 전수받거나 집배점주가 권유한 순서와 경로를 참고하기도 한다. 택배기사는 통상 월요일부터 토요일까지 주 6일 근무하는데, 월요일은 휴무일 다음날이므로 배송되는 물품이 적어 업무시간이 상대적으로 짧다. 택배기사가 하루에 배송하는 물량은 책임배송구역의 면적, 각 배송지 간의 거리, 밀집도가 높은 아파트나 업무지구에 해당하는지 여부 등 책임배송구역의 특성에 따라 상당히 다르지만 평균 250~300개 정도이고, 배송 업무에는 7시간 정도가 소요된다. 다) 집화 업무 택배기사는 배송 업무의 일부 또는 전부를 마친 후 집화 거래처에서 물품을 수거한다. ◆◆◆◆이 직접 거래하는 대형 집화 거래처의 경우에는 주로 ◆◆◆◆의 직영근로자 택배기사가 전담하여 집화 업무를 수행하지만, 그 외의 집화 거래처의 경우에는 각 집배점의 택배기사가 배송과 함께 집화 업무도 수행한다. 택배기사마다 업무량 중 배송 업무와 집화 업무가 차지하는 비율이 다르며, 배송 업무만 수행하는 택배기사도 있고 집화 업무 위주로 수행하는 택배기사도 있다. 택배기사는 집화한 물품을 다시 서브터미널로 운송하여 대기하다가 간선차량에 상차함으로써 하루의 업무를 종료한다. 택배기사에 따라 편차가 있으나, 택배기사의 일일 업무시간은 약 10~13시간 정도이고, 주당 업무시간은 대체로 총 60~75시간의 범위 내에 있는 것으로 보이나 성수기의 경우 물량이 급증하여 업무시간이 급격히 증가하기도 한다. 라) 업무에 필요한 장비 택배기사의 90% 이상은 자신의 택배차량을 소유하고, 화물자동차 운송사업 허가를 받은 영업용 번호판이나 택배사업 전용 ‘배’ 번호판을 소유하여 택배차량을 운행하고 있다.3)◆◆◆◆은 택배기사로 하여금 택배차량을 ◆◆◆◆의 상호·상표를 표시하는 색상 및 디자인으로 도색하도록 하고, 그 비용은 택배차량을 소유한 택배기사가 부담한다. 또한 택배기사는 택배차량 운행에 소요되는 유류비, 차량유지비, 수리비, 보험료 등의 비용을 스스로 부담한다. [각주3] ◆◆◆◆이나 집배점 소유의 차량을 임차하여 사용하는 경우도 일부 존재한다. ◆◆◆◆은 택배기사에게 ‘○○○’이라는 어플리케이션을 제공한다. 택배기사는 위 어플리케이션에서 작업요청서를 확인하고, 휴대용 스캐너를 연결하여 택배 화물에 부착된 운송장의 바코드를 스캔함으로써 배송출발, 배송완료, 집화출발, 집화완료 등 각 단계의 화물 처리 정보를 위 어플리케이션에 입력한다. 택배기사는 위 어플리케이션에서 배송 대상 고객들에게 메시지를 발송할 수 있으며, 간선차량별 도착예정정보, 월마감현황 등의 정보도 확인할 수 있다. 택배기사가 ‘○○○’ 어플리케이션에 입력한 정보는 ◆◆◆◆이 운영하는 전산시스템인 엔플러스(NPLUS) 시스템에 전송된다. 엔플러스 시스템은 ◆◆◆◆과 각 집배점에서 사용하는 영업관리 시스템으로, 전송된 정보를 바탕으로 택배기사별 처리 물량과 배달률·회수율·스캔율 등 각종 지표가 기록·산출된다. 5) 택배기사에 대한 수수료 지급 방식 택배기사가 배송 및 집화 업무 과정에서 취득한 운임 등의 택배운송매출금은 집배점을 거쳐 전액 ◆◆◆◆으로 귀속된다. ◆◆◆◆은 엔플러스 시스템에 기록된 각 택배기사의 업무수행 내역 및 집배점 위수탁계약에서 정한 ‘택배집배송 수수료 기준표’ 에 따라 매월 택배집배송 수수료를 산정하여 집배점에 지급한다. 위 ‘택배집배송 수수료 기준표’에서는 ① 일반 집화수수료의 경우 택배운임 구간에 따라 1박스당 수수료율(택배운임의 7% ~ 45%)을 정하고 있고, ② 일반 배송수수료의 경우 택배운임 구간 및 배송지 등급(급지)에 따라 1박스당 금액(800원 ~ 2,340원)을 정하고 있으며, ③ 반품 집화·배송수수료의 경우 종류에 따라 일정한 1박스당 수수료율(택배운임의 5% ~ 50%)을 정하고 있다. 각 집배점에서는 주로 서무업무를 담당하는 OP(operator)직원이 엔플러스 시스템을 이용하여 택배기사에게 지급할 수수료를 산정한다. 그 산정 방법은, ① 해당 기간에 택배기사가 처리한 배송·집화 물량에 ‘택배집배송 수수료 기준표’에 따른 금액을 적용한 다음, ② 집배점주와 택배기사의 위수탁계약에서 정한 수수료율에 따라 일정 금액을 공제하고(이하 위와 같이 공제되어 집배점주에게 귀속되는 금원을 택배기사에게 최종 지급되는 수수료와 구별하기 위하여 편의상 ‘집배점수수료’라 한다), ③ 잔여 금액에서 집배점에 미입금된 금원, 사고 배상금, 집배점 운영비용, 소모품(운송장, 테이프, 장갑 등)과 스캐너, 유니폼 등 구입비용을 공제한 나머지 금액이 택배기사에게 최종 지급되는 수수료가 된다. 집배점에서는 매월 정해진 일자에 택배기사에게 수수료를 정산하여 지급한다. 집배점 택배기사의 대부분은 고정적으로 지급받는 기본급이 존재하지 않는다. 다. 택배기사의 소득이 주로 원고들에게 의존하고 있는지 앞서 인정한 기초사실에 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 택배기사의 주요 소득은 원고들로부터 지급받는 수수료이고, 이 사건 택배기사가 동종·이종의 겸업을 통해 소득을 얻는다고 보기 어려우므로, 이 사건 택배기사의 소득은 주로 원고들에게 의존하고 있다고 판단된다. 1) 수수료 수입 ① 이 사건 택배기사의 업무로 발생한 운임 등 매출금은 모두 ◆◆◆◆에 1차적으로 귀속된다. ◆◆◆◆은 각 운송업무의 종류와 난이도에 따라 미리 정해진 수수료 기준에 따라 매출금의 일부를 원고들에게 택배집배송 수수료로 지급한다. 이 사건 택배기사는 원고들과 약정한 수수료율에 따라 위 택배집배송 수수료 중 집배점수수료 등을 공제하고 남은 금액을 원고들로부터 지급받는다. 원고들이 이 사건 택배기사와 약정한 수수료율은 집배점마다 많은 차이가 있으나, 배송수수료의 경우 택배운임의 80%~93% 또는 건당 800원~1,000원, 집화수수료의 경우 택배운임의 70%~100% 선이다. ② 이 사건 택배기사는 기본급이나 고정급을 지급받지 않으므로, 소득은 전적으로 배송 및 집화수수료에서 발생한다. 이 사건 택배기사가 배송 및 집화수수료 외에 원고들로부터 지급받는 금원 중에는 ◆◆◆◆이 원고들을 통해 지급하는 학자금이나 인센티브 등이 있으나, 이는 뒤에서 보는 바와 같이 각종 업무수행 관련 지표에 따라 차별적으로 지급되는 것이며, 이 역시 원고들에게 의존한 소득이다. ③ ◆◆◆◆ 소속 택배기사들에 대한 2018. 10. 설문조사 결과 및 ◆◆◆◆이 소속 집배점에 지급한 2017. 6. 기준 총 집배송수수료 금액에 비추어 보면(집배점점수수료 공제율 10% 적용), 택배기사가 집배점에서 지급받는 수수료 금액은 월 평균 약 465만 원이다. 위 금액에서 유류비·차량유지비·통신비·장비와 자재, 소모품 비용 등 택배기사가 자체적으로 지출하는 비용을 제외하면, ◆◆◆◆ 소속 택배기사의 월 평균 순 소득은 약 384만 원~428만 원 범위 내에 있는 것으로 나타난다. 2) 겸업으로 인한 소득 ① 집배점주와 택배기사 사이의 위수탁계약에서는 택배기사의 동종 또는 유사 택배업종에 관한 겸업을 원칙적으로 금지하고 있고, 이러한 금지규정의 위반은 위수탁 계약의 해지사유가 된다.4)또한 이 사건 택배기사는 위수탁계약 및 집배점주의 지시에 따라 ◆◆◆◆이 제공한 디자인으로 택배차량을 도색해야 하고, ◆◆◆◆의 화물 배송·집화 업무를 수행하는 데에 하루 평균 10~13시간의 업무시간이 소요되므로, 동종 또는 유사업종인 다른 택배나 화물 영업을 겸업하는 것은 현실적으로 어렵다고 보인다. [각주4] 갑 제41호증(제2조 제4항, 제4조 제3항 제1호), 갑 제119호증의2(제2조 제1항), 을나 제3호증(제102 제2항, 제17조 제1항, 제21조 제2항 제6호) 등 참조 ② 원고들은, ▶▶▶집배점 소속 김FF 택배기사가 주식회사 ◇◇택배와 ▷▷영업소를 설치하기로 약정하는 영업소 설치 계약을 체결하였는바, 이 사건 택배기사도 위와 같이 동종 영업을 겸업할 수 있어 소득을 주로 원고들에게 의존하고 있다고 볼 수 없다고 주장한다. 갑 제65호증의1의 기재에 의하면, 김FF이 2019. 5. 20. 주식회사 ◇◇택배와 ▷▷영업소 설치 계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 김FF이 ▶▶▶집배점 대표 최GG과 체결한 택배 위수탁 계약서(갑 제65호증의2)에는 계약기간이 기재되어 있지 않아(자동 갱신이나 기간연장 조항도 존재하지 않는다), 김FF이 ◇◇택배영업소장으로서 영업을 하면서 동시에 ◆◆◆◆의 집배점 택배기사 지위를 겸유하고 있었는지, 집배점주가 겸업을 승인하였는지 여부가 불명확하다(김FF이 참가인의 조합원이라는 증거도 찾아볼 수 없다). 따라서 위와 같은 사실만으로는 이 사건 택배기사가 일반적으로 동종 영업을 겸업할 수 있다고 보기 어렵고, 주로 원고들에게 소득을 의존하고 있음을 부정할 수 없다. ③ 원고들은 ▼▼▼집배점 소속 박HH 택배기사가 2019. 5. 사업자등록과 통신판매업신고를 마친 점, ▽▽▽집배점 소속 조II 택배기사가 2017. 8. 8.부터 2019. 5. 24.까지 주식회사 ◈◈◈금융서비스의 설계사로 위촉되어 활동한 점 등의 사정을 들어 이 사건 택배기사의 겸업이 가능하고 실제 겸업을 하는 사례도 존재하므로 소득을 주로 원고들에게 의존하고 있다고 볼 수 없다고 주장한다. 갑 제63, 64호증의 각 기재에 의하면 박HH, 조II가 위와 같이 사업자등록과 통신판매업신고를 하거나 보험설계사로 위촉되었던 사실은 인정된다. 그러나 박HH, 조II가 위와 같은 영업으로 실제 소득을 얻은 사실이 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 위와 같은 사례만으로 택배기사 사이에서 겸업이 일반적으로 가능하다거나 실제 수행되고 있다고 보기 어렵다. 설령 겸업의 결과 택배기사가 일부 소득을 얻었다고 하더라도 통상적인 택배기사의 업무시간 등을 고려하면 그로 인한 소득은 부수적인 것으로 보인다. 라. 원고들이 보수를 비롯하여 이 사건 택배기사와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지 1) 원고들이 이 사건 택배기사와 체결하는 위수탁계약의 가장 중요한 요소이자 택배기사의 소득과 직결되는 내용은 공제되는 집배점수수료의 비율과 택배기사의 책임배송구역이라고 할 것인데, 다음과 같은 사정들을 고려하면 원고들은 수수료율과 책임배송구역을 포함한 택배업무 위수탁계약의 내용을 비교적 일방적으로 결정하였다고 봄이 타당하다. ① 각 집배점은 ◆◆◆◆으로부터 일정한 책임배송구역을 지정받아 이를 다시 소속 택배기사들에게 분배한다. 책임배송구역 조정이나 기존 택배기사와의 계약 종료 등으로 신규 택배기사의 채용 필요성이 생길 경우 집배점주는 택배기사를 채용하여 새로 위수탁계약을 체결한다. 이때 집배점주는 신규 택배기사에게 책임배송구역을 배정하고, 집배점 소속의 다른 택배기사들과 기존에 약정한 집배점수수료율 등을 고려하여 신규 택배기사에게 수수료율을 제시하며, 신규 택배기사가 위수탁계약을 체결하기 위해서는 집배점주가 제시하는 조건을 수용하게 된다. ② 2018. 10.경 기준 ◆◆◆◆ 소속 택배기사 중 약 88.7%가 집배점주와의 위수탁계약을 서면으로 체결하였고, 약 9.7%가 서면 없이 구두로 위수탁계약을 체결하였다.5) [각주5] 다만 2018년경 ◆◆◆◆에서 표준계약서 양식을 제시한 이후 서면으로 위수탁계약을 체결하는 비율이 증가한 것으로 보인다. 그러나 위수탁계약서를 작성하면서도 집배점수수료율이나 배송구역 등 주요사항은 계약서에 기재하지 아니한 채 구두로 별도 합의하는 경우도 상당수 존재한다. 집배점수수료율을 산정하는 데에는 객관적인 기준이나 근거가 존재하지 아니하여 앞서 본 바와 같이 집배점별로 공제하는 집배점수수료의 비율이 배송수수료는 최대 15%, 집화수수료는 최대 30% 정도까지 차이가 발생하기도 하며, 같은 집배점 소속 택배기사 사이에서도 서로 집배점수수료율이 다르게 책정되는 경우도 있다. 집배점주가 택배기사에게 매월 제공하는 수수료명세서에도 배송 및 집화수수료의 구체적인 산정근거나 집배점수수료율 등이 기재되어 있지 않은 경우가 많다. ③ 책임배송구역의 경우 구역 내에 아파트 단지가 건설되는 등 사정변경이 생기거나, 택배기사의 개인 사정으로 업무량 감축을 원하는 경우 조정이 필요하며, 그렇지 않더라도 ◆◆◆◆이 취급하는 물량이 지속적으로 증가함에 따라 집배점에서 주기적으로 책임배송구역을 조정할 필요성이 발생한다. 한편 집배점수수료율의 경우에도 집배점의 운영비용 증가, ◆◆◆◆의 운임 정책 변화, 택배기사의 수령액 변동 등으로 인상 또는 인하할 필요성이 발생한다. 이러한 경우 대부분의 위수탁계약에서는 원칙적으로 집배점주와 택배기사가 협의를 거쳐 계약 내용을 변경하도록 약정하고 있다. 그러나 위수탁계약에서 협의가 이루어지지 않는 경우 집배점주의 결정에 따른다고 명시하는 경우가 있고, 실제로 집배점주가 결정 권한을 행사하여 소속 택배기사에게 변동된 책임배송구역이나 수수료율을 통보하는 경우도 존재한다. 2) 이에 대하여 원고들은 택배기사가 자신의 책임배송구역에 관한 권리를 자유롭게 처분·양도할 수 있고 책임배송구역 거래에서 수익을 얻으므로, 원고들이 일방적으로 책임배송구역 등 계약 내용을 결정한다고 볼 수 없다고 주장한다.6)그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고들의 주장과 같이 이 사건 택배기사가 일상적으로 자유롭게 책임배송구역을 거래하고 있다는 사실 자체를 인정하기 어렵다. [각주6] 원고들은 책임배송구역 거래가 원고들의 이 사건 택배기사에 대한 지휘·감독관계 및 이 사건 택배기사 수입의 노무대가성도 부정하는 사정이라고 주장하고 있다. ① 대다수의 위수탁계약에서 집배점주의 승인 없는 택배기사의 자의적인 책임배송구역 양도를 명문으로 금지하고 있다.7)◆◆◆◆의 택배업무를 수행하기 위해서는 ◆◆◆◆으로부터 책임배송구역이 설정된 기사코드를 부여받아야 하므로, ◆◆◆◆이나 집배점주의 승인 절차 없이 타인에게 책임배송구역에 관한 권리를 양도하는 것은 시스템 상으로도 불가능하다. [각주7] 갑 제39, 41호증, 갑 제63호증의4, 제64호증의2, 제65호증의2, 제119조의5, 8, 10, 11, 을나 제160호증의1, 2 등 참조 ② 원고들이 들고 있는 갑 제62, 92호증의 각 기재에 의하면 인터넷에 책임배송구역 및 택배차량 거래를 원한다는 취지의 게시글이 게재되어 있는 사실은 인정되나, 해당 게시글의 작성자는 ◆◆◆◆ 외의 다른 택배회사 소속 택배기사이거나 그 소속 택배회사를 알 수 없는 점, 해당 게시글이 게시된 시점도 2011년경 이전의 것이 다수여서 최근의 거래관행을 나타낸다고 보기 부족한 점, 실제로 해당 게시글에 따라 거래가 이루어졌는지, 차량 판매뿐만 아니라 책임배송구역 이전까지 이루어졌다고 볼 수 있는지 확인되지 않는 점 등을 고려하면 위와 같은 게시글만으로는 이 사건 택배기사가 책임배송구역을 자유롭게 처분·양도할 수 있다고 보기 부족하다. ③ 원고들이 들고 있는 갑 제93호증의 기재에 의하면 이■■ 택배기사가 2019. 1. 14. 권JJ과 ‘◀◀동 *** ◀◀⊙⊙⊙아파트 내의 모든 집배구역에 관한 권리를 3,000만 원에 양도한다.’라는 내용의 합의를 한 사실은 인정된다. 그러나 위 합의에 따라 실제 책임배송구역의 이전이나 양수금의 지급이 이루어졌음을 인정할 증거가 없는 점, 위 합의서에 ‘이 합의는 회사와는 무관한 합의이므로 법적인 지위나 권리를 보장할 수 없다.’라는 내용이 기재되어 있어 택배회사나 집배점주의 승인과 무관하게 위 합의 내용이 실현될 수 있는 것인지 의문인 점 등을 고려하면, 위와 같은 합의만으로는 이 사건 택배기사가 책임배송구역을 자유롭게 처분·양도할 수 있다고 보기 부족하다. 마. 이 사건 택배기사가 원고들의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 원고들의 사업을 통해서 시장에 접근하는지 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 택배기사는 원고들의 택배사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 원고들의 사업을 통해서 시장에 접근하고 있다고 볼 수 있다. ① 택배사업은 전국적인 물류시스템을 확보하는 것이 사업수행에 필수적인 전제조건이며, ◆◆◆◆은 전국을 관할하는 지점과 터미널을 구축하고 위수탁계약을 통해 집배점을 설치하여 택배사업을 수행하고 있다. 이 사건 택배기사는 ◆◆◆◆의 물류시스템에서 처리되어 이 사건 각 집배점이 담당하는 화물의 배송·집화 업무를 수행하는 것이고, ◆◆◆◆은 직접 근로계약을 체결하는 ‘직영근로자 택배기사’를 제외하고는 나머지 택배기사들 모두 ◆◆◆◆ 또는 집배점과 위수탁계약을 체결하는 방식을 취하도록 하고 있다. 따라서 이 사건 택배기사는 집배점에 소속되어 원고들의 사업을 통해서 택배사업 시장에 접근할 수밖에 없다. ② 물류시스템에 따라 처리되는 화물을 직접 고객에게 배송하고 고객으로부터 집화하는 택배기사의 노무 제공은 택배사업 수행에서 필수적이고 중요한 역할을 담당하고 있다. 이 사건 각 집배점의 경우 OP직원 외에는 다른 근로자를 두고 있지 않은 경우가 많고, 대부분의 업무는 이 사건 택배기사가 위탁받아 수행하고 있다. ③ 직계약 택배기사가 아닌 집배점주가 일부 배송·집화 업무를 직접 수행하는 경우도 있는 것으로 보이나, 해당 집배점에 소속된 다른 택배기사에 비하여 상당히 적은 물량을 소화하는 경우가 많고, 해당 집배점이 처리해야하는 전체 물량을 고려하면 집배점주에게는 집배점당 평균 7~8명이 소속되어 있는 택배기사의 배송·집화 업무 수행이 반드시 필요하다는 점을 고려하면, 위와 같은 사정은 택배기사가 집배점주의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공한다는 판단에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 바. 이 사건 택배기사와 원고들의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 택배기사와 원고들의 법률관계는 상당한 정도로 지속성과 전속성을 가진다고 볼 수밖에 없다. ① 집배점주와 택배기사가 체결하는 위수탁계약에서는 대부분 1~2년의 계약기간을 정하되 이의가 없는 경우 자동으로 계약이 연장되거나 갱신된다는 조항을 두고 있다. 위와 같은 명시적인 조항이 존재하지 않더라도, 통상 집배점주와 택배기사 사이에 계약 해지 사유가 있거나 당사자의 재계약 의사가 없다는 등의 특별한 사정이 없는 경우에는 계속해서 위수탁관계가 유지된다. 계약기간의 정함이 없는 위수탁계약을 체결하는 경우도 적지 않아, 집배점주와 택배기사 사이에서 계약기간에 관한 문제가 발생하는 경우는 드물다. ◆◆◆◆ 소속 택배기사의 경우 5년 이상 택배기사 업무에 종사하고 있는 비율이 약 50%에 이르고, 평균 경력연수는 5.66년 정도로 나타난다. 따라서 이 사건 택배기사와 원고들의 법률관계는 상당히 지속적이라고 볼 수 있다. ② 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제6조 제3항은 “화물자동차 운송사업의 허가를 받으려는 자 중 화물을 집화·분류, 배송하는 형태의 운송사업을 하는 운송사업자와 전속 운송계약을 통해 화물의 집화·배송만을 담당하고자 허가를 신청하는 자는 제2항의 첨부서류에 국토교통부장관이 정하여 고시하는 서류를 추가로 제출하여야 한다.”라고 규정하고, 택배용 화물자동차 운송사업 허가 요령(국토교통부고시 제2018-219호) 제4조 제1항은 위 ‘국토교통부장관이 정하여 고시하는 서류’에 관하여 ‘택배 운송사업자와 체결한 전속운송 계약서 또는 장래 운송물량 확보를 증명하는 서류(택배 운송사업자의 확인 증명 필요)를 말한다.’라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 택배기사가 택배용 화물차량을 이용한 운송사업(이른바 ‘택배 전용 번호판’ 또는 ‘배 번호판’의 이용을 말한다)의 허가를 받기 위해서는, 해당 허가에 기하여 ◆◆◆◆ 또는 소속 집배점이 위탁하는 배송·집화 업무를 전속으로 담당하겠다는 취지의 전속운송 계약서 등을 제출하여야 한다. 전속운송 계약 시에는 해당 택배기사가 소속된 집배점주도 계약당사자로 참여하여 ‘택배기사에게 택배 전용 번호판 사용 등에 관한 ◆◆◆◆의 영업방침을 준수하게 할 관리책임을 부담한다.’라는 취지의 약정을 한다. 또한 택배기사의 겸업이 원칙적으로 금지되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 택배기사는 원고들과 전속된 법률관계를 맺고 있다고 볼 수 있다. ③ ◆◆◆◆과 집배점주의 위수탁계약 및 집배점주와 택배기사의 위수탁계약에 따라 택배기사는 자신의 택배차량에 ◆◆◆◆의 상호·상표를 지정된 디자인으로 도색하여야 한다. ◆◆◆◆ 소속 택배기사의 약 90%는 배송·집화 업무 수행 시 유니폼을 착용하고 있다. 따라서 이 사건 택배기사는 업무수행의 외관에 있어서도 원고들에게 상당한 정도로 전속되어 있다고 볼 수 있다. 사. 원고들과 이 사건 택배기사 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 택배기사는 원고들로부터 어느 정도 지휘·감독을 받았다고 봄이 타당하다. 1) 집배점 위수탁계약의 내용에 따른 원고들의 지휘·감독의무 별지3 집배점 위수탁계약 부속계약서 제6조 제2항은 ‘집배점주는 본 계약 업무와 관련된 피용자 등을 성실하게 관리·감독하며 고객에게 혐오감을 줄 수 있는 언행 및 복장·용모를 금지하는 등 집배점주의 본 계약을 이행함에 있어 필요한 사항을 정한 ◆◆◆◆의 규정, 지침을 준수하고 대고객 이미지를 손상하지 않도록 하기 위해 필요한 교육을 실시하여야 한다.’라고 정하고, 집배점주가 위수탁계약을 위반할 경우에는 책임배송지역 조정, 영업·집화의 제한, 엔플러스 시스템 사용 제한, 계약해지 등의 제재를 받을 수 있다(제19조 제3항). 또다른 양식의 집배점 위수탁계약서 부속약관(을나 제138호증의 1) 제6조 제1항, 제4항은 ‘◆◆◆◆은 택배서비스의 품질향상, 경쟁력 제고, 계약이행 점검 등의 합리적인 목적을 위하여 집배점주의 집배점 운영상태를 점검하고 시정 및 개선을 요구할 수 있으며, 집배점주는 집배점을 운영함에 있어서 ◆◆◆◆이 제시하는 시정 또는 개선사항을 성실히 반영하고, 그 결과를 ◆◆◆◆에 통보한다. ◆◆◆◆은 위에 규정된 목적을 위해 집배점 영업에 관한 기준(가이드라인)을 제정하고, 이를 초과 달성하는 때에는 서비스품질 인센티브를, 이에 미달할 때에는 벌과금을 집배점주에게 각각 지급하거나 부과할 수 있다.’라고 정하고 있다. 따라서 원고들은 ◆◆◆◆과의 집배점 위수탁계약에 기하여 이 사건 택배기사를 관리·감독할 의무를 부담하게 되며, 이 사건 택배기사가 ◆◆◆◆의 규정, 지침 등 업무상 지시에 관한 사항을 준수하도록 지휘·감독할 필요가 있다. 2) 업무 개시 및 종료 시간 등 간선차량이 서브터미널에 도착하여 물품을 하차하는 시간이 오전 7시경부터이므로, 택배기사는 해당 시간 전까지 서브터미널에 출근하여 택배차량을 접안하는 등 물품의 하차 및 분류작업을 수행할 준비를 마칠 것이 요구된다. ◆◆◆◆의 업무매뉴얼은 ‘서브터미널 작업 시간 10분 전 출근’할 것을 명시하여 규정하고 있다. 간선차량의 서브터미널 도착시간이 전국적인 물류시스템에 따라 운영되어 비교적 일정하게 유지되는 이상, 택배기사가 서브터미널에 출근해야 하는 시간도 사실상 일정하게 정해져 강제된다. 간선차량의 도착시간이나 하차시간에 변동이 있는 경우, 집배점주는 사전에 택배기사에게 해당 시간을 공지하여 출근시간을 준수하도록 한다. 집배점주는 지각한 택배기사에게 다시 지각할 경우 배송·집화 물량을 조정하겠다고 공지하거나, 반복하여 지각하는 택배기사와 재계약을 체결하지 않는 등의 조치를 취하기도 한다. 비록 ◆◆◆◆에서 서브터미널에 훨소터를 설치함에 따라 분류작업이 일정 부분 자동화되고 택배차량의 접안율이 낮아져 서브터미널의 택배기사 전원이 하차 시작시간에 출근하지는 않게 되었다고 하더라도, 여러 서브터미널에서 택배기사 3인 내외를 1조로 편성하여 순차적으로 출근한 후 분류작업을 수행하는 방식으로 운영하고 있으므로, 결국 조 편성에 따라 정해진 업무시간에 맞추어 출근하여야 한다는 점은 마찬가지이다. 한편 택배기사는 배송 업무를 완료한 후 당일 집화하거나 반품 회수한 물품을 서브터미널로 운송하여 간선차량에 상차하는 업무까지 마쳐야 그날의 업무를 모두 종료하게 된다. 택배기사는 해당 서브터미널의 집화 물량이 많을 경우 간선차량 상차 순서를 기다리기 위해 터미널에서 대기하기도 한다. 즉, 택배기사의 업무는 일간, 주간 단위로 정형적이고 반복적인 형태가 계속된다는 특징이 있고, ◆◆◆◆ 및 집배점주가 당일배송·집화 원칙을 강조하며 업무처리 지연을 용인하지 않는 태도를 취하고 있는 이상, 결국 업무 개시 및 종료 시간이 비교적 일정한 패턴으로 나타나게 된다. 3) 업무지시 가) ◆◆◆◆의 지시 등 ① SM8)업무매뉴얼 [각주8] ◆◆◆◆에서 택배기사를 지칭하는 용어로, Service Master의 약자이다. ◆◆◆◆은 택배기사들에게 제공하는 ‘○○○’ 어플리케이션을 통해 ‘SM 업무매뉴얼(이하 ‘업무매뉴얼’이라 한다)’을 공지한다. 업무매뉴얼은 택배기사가 ‘출근 → 상품분류 → 집화/배송 출발 → 집화/배송 진행 → 집화/배송 완료 → 서브터미널 입고 → 퇴근’의 각 단계별로 준수해야 하는 주요 사항을 제시하는 한편, 집화 업무, 배송 업무, 사고 처리 등에 관한 업무 지침을 구체적으로 규정한다. ② 각종 지침 ◆◆◆◆은 택배업무 수행에 필요한 통일적인 지침과 기준인 ‘도난/분실 근절 업무 표준 지침’, ‘집화 금지/제한 상품 지침’, ‘배달출발·미배송·SM인수 스캔 가이드’, 대형 거래처(☆☆☆ 패션부문, ▣▣▣, 홈쇼핑, ◎◎◎, ●●● 등) 관련 집·배송 서비스 지침 등을 마련하고, 이를 서브터미널 또는 지점에 게시하거나 집배점주에게 제공하는 방법으로 택배기사들에게 제시하고 교육한다. ◆◆◆◆은 위와 같은 지침을 위반하여 업무를 수행하거나 그로 인하여 고객의 불만이 접수될 경우의 불이익 사례도 제시함으로써 택배기사가 이를 준수하도록 한다. ③ 어플리케이션을 통한 실시간 업무수행 확인 및 수시 지시 앞서 본 바와 같이 택배기사들은 업무 수행 중 배송·집화 단계별로 각각 운송장을 스캔하고 인수자 등록, 미배송·미집화사유 등록 등 업무처리 현황을 어플리케이션에 입력하여야 하며, 이러한 데이터는 실시간으로 ◆◆◆◆의 전산시스템에 전송되어 엔플러스 시스템으로 조회가 가능하다. ◆◆◆◆은 택배기사에게 업무시간(10:00~18:00) 중 ‘○○○’ 어플리케이션과 GPS를 켜도록 지시하고, GPS를 작동하지 않은 택배기사를 선별하여 해당 집배점주를 통해 지적하거나 집배점주롤 통하여 GPS 작동 여부를 보고하도록 지시한다. 또한 ◆◆◆◆은 ‘○○○’ 어플리케이션을 통해 ‘홈쇼핑 배송상품 배달완료 스캔을 철저히 할 것’을 공지사항으로 전달하기도 하고, 대형 거래처의 VIP 고객에게 상품을 배송하는 경우 사전 전화, 친절 배송 및 실시간 배달출발/완료 스캔 등 업무처리를 준수하도록 요청하기도 한다. 한편 ◆◆◆◆ 고객센터(1588-****)에서는 대형 거래처인 훔쇼핑사의 상품에 관하여 고객의 문의사항이나 불만을 접수하면, 실시간으로 택배기사에게 해당 물품 회수, 배송완료 처리, 사고 발생과 소명 요청 등에 관한 지시를 문자메시지로 전달한다. 나) 집배점주의 지시 등 ① 집배점주 회의 결과 등 전달 및 집배점 회의 개최 ◆◆◆◆의 각 지점에서는 소속 집배점주를 대상으로 주 1회 정기적인 회의를 개최하는데(이를 편의상 ‘집배점주 회의’라 한다), 집배점주 회의에서는 주로 지점이 집배점 업무수행의 미비점을 지적하고 실적 목표를 제시하며 택배기사에 대한 전달사항을 공지한다. 또한 ◆◆◆◆의 각 지점에서는 소속 집배점주에게 문자메시지 등으로 집배점의 업무수행을 지적하고 업무방침을 지시하기도 한다. 예컨대 그 내용은 ‘GPS 작동 상태를 유지할 것, 실시간 스캔을 준수할 것, 토요일 집화 물품은 당일 상차할 것, 편의점 물품은 전부 당일 발송할 것, 욕설·불친절 등 고객 불만이 심화되고 있으니 주의할 것, 택배차량을 도색하지 않은 집배점의 경우 미도색 사유를 문서로 제출할 것, 집배점별 매출 목표를 설정하여 보고할 것, 집화 거래처 다변화를 시행할 것’ 등 주로 택배기사의 배송·집화업무와 밀접하게 관련된 사항이다. ◆◆◆◆의 각 지점에서는 ‘▥▥▥상품 배달예정 정확률’, ‘택배기사별 미발송 수량’, ‘위탁배송 사진 전송율’ 등 각종 지표를 집계하여 집배점주에게 공유하고, 소속 택배기사들에게 전달하도록 지시하기도 한다. 만약 소속 택배기사가 지시사항을 이행하지 않거나, 집배점 실적이 하위를 기록하는 경우 지점장이 집배점주를 교육하거나 면담을 진행한다. 또한 소속 택배기사의 업무수행에 따라 기록되는 각종 지표와 실적은 자동으로 집계되어 집배점 재계약 시 기준 점수로 작용한다. 따라서 집배점주들은 지점으로부터 전달받은 지시사항을 문자메시지나 메신저를 통해 소속 택배기사들에게 전달·공유하고, 주로 택배기사의 업무량이 적은 월요일 오전에 소속 택배기사들이 참여하는 집배점 회의를 개최하여 위와 같은 사항을 전달하고 업무 관련 지시를 한다. 집배점 회의는 주로 서브터미널에서 분류작업을 하는 시간대에 개최되어 소속 택배기사들이 모두 참여하고, 그렇지 않은 경우에도 집배점주가 사전에 회의 개최를 알리고 참석을 독려하며 불참시 벌금을 부과하는 집배점도 있다. ② 엔플러스 시스템을 통한 실시간 업무수행 확인 및 수시 지시 집배점에서는 엔플러스 시스템을 통하여 소속 택배기사의 실시간 업무수행 내역을 확인할 수 있고, ◆◆◆◆ 고객센터 등을 통하여 고객의 불만사항이 접수되면 지점을 거쳐 해당 사항을 전달받는다. 따라서 집배점주나 OP직원은 업무 중인 택배기사에게 문자메시지로 배송지연, 미수령, 불친절 등에 관한 고객 불만사항을 전달하고 신속한 해결을 지시하거나, 당일 배달출발 스캔을 하였음에도 배달완료 스캔이 이루어지지 않은 물품을 특정하여 스캔을 완료할 것을 지시하기도 한다. 집배점주가 스캔이 누락된 것을 확인하고 직접 전산상 등록을 하는 것도 가능하다. ③ 유니폼 착용 지시 ◆◆◆◆의 업무매뉴얼에서는 택배기사의 용모 및 복장에 관하여 ‘단정한 두발, 트레이닝복 금지, 샌들 및 슬리퍼 금지’를 명시하면서, 계절별로 적절한 유니폼 착용 방법을 사진을 첨부하여 예시하고 있다. ◆◆◆◆이 제공하는 SM 근무수칙에도 ‘유니폼 100% 착용’이 규정되어 있다. 이에 집배점주는 택배기사에게 위와 같은 지침에 따라 업무 수행 중 유니폼과 신발 등 근무복 착용을 준수할 것을 지시하기도 한다. 비록 ◆◆◆◆ 소속 택배기사에 대한 설문조사 결과 ‘동료 택배기사가 유니폼을 착용하지 않고 업무를 수행하는 경우를 본 적이 있다’는 응답이 56.7%, ‘유니폼을 착용하지 않더라도 집배송 영업과 관련한 불이익을 받지 않는다’라는 응답이 96.3%를 기록하기는 하였으나, ‘자신은 업무 수행 중 유니폼을 착용한다’라는 응답이 89.3%를 기록한 점, 유니폼은 택배기사들이 비용을 부담하여 구입하는 것이고 그 비용은 집배점이 택배기사에게 지급할 수수료에서 공제하는 방식으로 처리되는 점 등에 비추어 보면, 택배기사가 유니폼의 구입 여부를 자율적으로 선택할 수 있다고 보기 어렵고, 택배기사와 마찬가지로 ◆◆◆◆과 집배점주 역시 유니폼 착용이 고객에게 신뢰를 주는 등 택배기사 업무수행에 도움을 준다고 판단하여 착용을 지시할 충분한 유인이 있다고 봄이 상당하다. 4) CS9)지표 및 평가 [각주9] Consumer Satisfaction(고객 만족)의 약자이다. 가) 의의 및 산출 방법 CS지표란 10개 CS평가항목에 따라 택배기사가 업무처리를 통해 고객의 상품을 안전하고 정확하게 배달하였는지, 배달 완료 시까지 구간별 스캔관리를 하였는지를 평가하는 서비스 지표이다. 10개 CS평가항목은 ① 당일 집화 등록 상차율, ② 허브터미널 상차 후 (당일) 배달률, ③ 당일 회수율, ④ 간선하차 스캔율, ⑤ 배달출발 스캔율, ⑥ 3일 이내 미배달률, ⑦ 도난 배달률, ⑧ 고객 불만 발생률, ⑨ 간선 정시성, ⑩ 총점 개선율 등이며, 총점 100점을 기준으로 점수를 산정한다. 택배기사의 경우 위 평가항목 중 ②, ③, ⑤ 항목을 기초로 산정한 ‘SM 서비스인증 지표’를 산출하여 평가하기도 한다. CS지표와 SM 서비스인증 지표 등 데이터에 기반하여 산출되는 각종 지표들은 엔플러스 시스템에서 각 택배기사별, 월별로 상시 조회가 가능하다. 나) 위수탁계약의 관련 내용 별지3 집배점 위수탁계약 부속계약서 제12조는 ‘본 계약 업무 수행 성과를 높이고 고객 서비스를 향상하기 위하여 ◆◆◆◆과 집배점주는 서비스 수준 협약(Service Level Agreement)에 따라 매월 집배점주의 서비스 수준을 점검한다. 점검 결과에 따라 ◆◆◆◆은 집배점주에게 서비스 개선을 위한 조치를 요청할 수 있다.’라고 정하고 있다. 서비스 수준 협약 제2조는 ‘◆◆◆◆은 서브터미널 도착 후 배송률, 반품 회수율, 배송출발 스캔율, 집화 스캔율, 실시간 배송완료 스캔율, 고객불만 발생률을 기준으로 매월 정기적으로 집배점주의 서비스 수준을 점검하고, 평가 결과를 기준으로 집배점주에 대해 서비스 개선을 위한 조치를 요청할 수 있다.’라고 정하며, 제3조는 ‘욕설, 중대 불친절, 임의배송·임의반송, 허위등록을 고객 서비스 수준을 현저하게 저하시키는 중대 클레임으로 정의하고, 중대 클레임 발생시에는 집배점주에 대하여 중대 클레임 점수를 부여하고 누적된 점수에 따라 서비스 개선을 위한 조치를 시행하기로 합의하며, 집배점주는 택배기사를 비롯한 집배점주의 임직원, 피용자 등이 중대 클레임에 해당하는 행위를 하지 않도록 교육 및 관리·감독하여야 한다.’라고 정하고 있다. 이에 집배점주와 택배기사가 체결하는 위수탁계약에서도 ‘월단위 CS지표 기준 95점 미달 시 배송수수료를 2~5% 공제한다. 집배점은 택배기사가 3개월 이상 지속적으로 지표 기준 미달 시 계약올 해지할 수 있다.’(갑 제119호증의2), ‘같은 집배점에 소속된 택배기사들의 CS지표의 월평균 점수에 비해 택배기사의 월평균 점수가 현저히 낮은 상태로 연속하여 3개월 이상 지속되는 경우, 또는 택배기사의 월평균 점수가 하위 20% 이하에 연속하여 3개월 이상 속하며 집배점주의 시정 요청을 이행하지 않고 해태하는 경우, 택배기사가 고객에게 불친절, 고함, 욕설 등을 행함으로 인하여 고객불만, 고객항의 또는 페널티가 발생됨에도 불구하고 집배점주가 요구하는 경위서 작성을 거부하는 경우, 위 경위서를 택배기사가 1년 내에 3회 이상 작성하는 경우에 집배점주는 택배기사에 대한 서면통지, 문자메시지 또는 이메일 통지로써 본 계약을 즉시 해지할 수 있다.’(을나 제3호증)라는 명시적인 조항을 두어 택배기사에게 CS지표 관리 의무를 부과하고 기준 미달 시 제재를 가하는 경우가 있다. 다) 활용 실태 ◆◆◆◆은 각 지점 또는 서브터미널에 각 터미널별, 집배점별, 택배기사별 CS평가 점수와 순위를 공개적으로 게시하여 집배점과 택배기사들이 서로 경쟁하도록 한다. 또한 집배점주는 메신저나 문자메시지를 통해 매월 주기적으로 소속 택배기사에게 CS평가 결과를 공지하고 지표를 관리하도록 독려한다. ◆◆◆◆은 ‘SM 서비스 인증제’를 실시하여 월간 SM 서비스인증 지표가 99점인 경우 1급, 98점인 경우 2급, 97점인 경우 3급을 부여하고, 등급에 따라 3~10만 원의 포상을 지급한다. 한편 ◆◆◆◆은 집배점 택배기사를 대상으로 자녀 학자금 지원 제도를 실시하고 있는데, 위와 같은 등급을 충족하는 경우 학자금이 지급되지만, CS지표가 일정 기준에 미달하는 경우 학자금 지원대상에서 배제된다. 홈쇼핑사 등 ◆◆◆◆의 대형 고객사들도 택배기사에게 ‘당일 배송 100%, 친절 배송, 반품 회수 철저, 장기 미회수 금지’ 등의 지침을 제시하고, CS지표가 우수하거나 친절 사례가 접수된 집배점 또는 택배기사에게 인센티브를 지급하여 포상한다. 한편 CS지표는 집배점의 재계약 여부를 판단하는 기준으로 활용되고, 택배기사의 경우 집배점주로부터 물량 감축, 수수료율 차감 등의 제재를 받거나 위수탁계약 해지사유가 되기도 한다. 5) 사고 등 고객 불만사항 처리 관련 ◆◆◆◆은 업무매뉴얼, ‘사고유형별 클레임 지침 및 부책 기준’에서 분실, 파손·오염·훼손, 변질, 배송지연 등 택배 물품 관련 사고의 업무처리 지침을 상세히 규정하여 제시하고 있다. 사고 발생이 접수되는 경우 집배점이 내용을 조사하여 지점을 거쳐 ◆◆◆◆에 보고하고, ◆◆◆◆에서는 정해진 기준에 따라 사고 판정을 하여 해당 사고에 책임이 있는 터미널, 집배점, 택배기사에게 책임비율에 따라 분담하여 배상하도록 조치하며, 집배점주는 결정된 배상액을 공제하고 택배기사에게 수수료를 지급한다. 만약 금전적인 문제 외에 고객과의 다툼이 발생하는 경우 해당 택배기사는 집배점주 입회하에 경위서를 작성하여야 한다. 한편 ◆◆◆◆ 지점에서는 외부강사를 초빙하여 전체 택배기사를 대상으로 안전교육 및 서비스교육을 실시하고 있다. 6) 배송순서 및 배송경로 등 원고들은 택배기사가 책임배송구역 내에서 자유롭게 배송순서와 배송경로를 선택할 수 있고 업무시간 중 개인적인 용무를 보는 것도 가능하므로, 집배점주가 업무수행 방식에 관하여 택배기사를 지휘·감독한다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 처음 책임배송구역을 배정받아 업무를 시작하는 택배기사의 경우 집배점주나 해당 구역의 기존 택배기사로부터 권유, 안내받은 순서와 경로로 배송하는 경우가 많은 점, 택배기사가 직접 물품을 분류하고 배송순서를 고려하여 택배차량에 싣는 작업을 하고 있으므로 집배점주 입장에서도 택배기사가 자율적으로 배송순서와 경로를 결정하도록 하는 것이 보다 효율적인 점, 정해진 책임배송구역 내에서 반복하여 이루어지는 배송·집화 업무의 특성상 택배기사가 직접 배송순서와 경로를 결정하더라도 그 순서나 경로가 어느 정도 고정적으로 유지되는 측면이 있는 점, 앞서 본 바와 같이 집배점주는 택배기사가 실시간으로 운송장을 스캔하여 전송하는 정보를 통해 업무수행의 경과를 확인할 수 있고 적시에 스캔 등이 이루어지지 않는 경우 이를 파악하여 문자메시지 등으로 연락할 수 있는 점, GPS 작동으로 택배기사의 위치와 경로가 기록되는 점, 택배기사가 통상 하루에 처리하는 물량과 업무시간을 고려하면 월요일 외의 근무일에 장시간 개인적인 용무를 보는 것은 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 택배 기사가 배송순서와 경로를 스스로 결정한다는 사정만으로는 집배점주와 택배기사 사이에 어느 정도의 지휘·감독관계가 있음을 부정할 수 없다. 아. 이 사건 택배기사가 원고들로부터 받은 수입이 노무 제공의 대가인지 1) 제3자 사용 관련 가) 원고들의 주장 원고들은 택배기사가 아르바이트, 콜밴이나 용차, 가족 등 제3자를 사용하여 배송·집화 업무를 수행하도록 하고 자신의 책임배송구역에서 처리된 물량에 따른 수수료 수입을 얻을 수 있으므로, 이는 택배기사 자신이 노무를 제공한 대가에 해당하지 않는다고 주장한다. 나) 상시적 제3자 사용의 경우 (1) 동승A/R 사용자번호의 부여 ◆◆◆◆은 각 택배기사에게 고유의 사용자번호(이른바 ‘기사코드’)를 부여하고, 택배기사는 부여받은 사용자번호를 스마트폰, 스캐너 등에 입력하여 업무를 수행한다. 따라서 택배기사가 상시적으로 제3자를 사용하는 경우, 제3자가 택배차량에 동승하여 함께 업무를 수행하는 보조적인 역할에 그친다면 해당 택배기사의 사용자번호를 함께 이용할 수 있지만, 그러한 역할을 넘어서 택배기사가 처리하여야 할 업무를 실질적으로 분담하여 수행하려면 별개의 사용자번호를 이용할 수 있어야 한다. ◆◆◆◆은 택배기사 외에 ‘동승A/R’이라는 역할분류를 마련하여 제3자에게 별개의 사용자번호를 부여하는 경우가 있다. 전국에서 ‘동승A/R’ 역할로 사용자번호를 부여받은 경우는 모두 148건인데, 그 중 104건은 택배기사와 제3자가 가족관계인 경우이고, 7건은 택배기사와 제3자가 지인인 경우이며, 나머지 37건은 택배기사와 제3자의 관계가 ‘구인’으로 되어 있다(갑 제44호증의 1). (2) 배우자 등 가족, 친지, 지인 제3자가 택배기사와 택배차량에 동승하여 함께 업무를 수행하는 경우 대부분은 배우자 등 가족으로서 택배기사를 보조하는 역할을 수행하는 것으로 보인다. 또한 ‘동승A/R’로서 사용자번호를 부여받은 경우라고 하더라도 제3자가 택배기사의 가족인 경우에는 통상적으로 택배기사로부터 금전을 지급받고 노무를 제공하는 등 제3자의 업무 수행을 택배기사의 노무 제공과 달리 취급하여야 할 관계가 있다고 보기 어렵고, 친지나 지인 등 친분관계가 있는 경우에도 어떠한 관계에서 택배기사의 업무를 수행하는 것인지 구체적으로 인정할 증거가 없는 이상, 택배기사가 얻는 수입의 노무 대가성을 일률적으로 부정하기는 어렵다. (3) 아르바이트 ◆◆◆◆ 택배기사를 대상으로 한 설문조사 결과 3.5%만이 아르바이트 등 제3자와 함께 업무를 수행한다고 답변하였다. 아르바이트를 사용하는 경우 상당한 고정 비용이 발생하여 택배기사에게 이익이 발생하기 어렵고, 아르바이트가 문제를 일으키는 경우에는 택배기사가 책임져야 한다는 등의 단점이 있다. 택배기사는 물량이 많은 경우 통상 집배점주와의 협의를 거쳐 책임배송구역을 조정하는 방법을 선택하며, 제3자를 아르바이트로 상시 사용하는 형태는 일반적이지 않은 것으로 보인다. 한편 ‘동승A/R’로서 사용자번호를 부여받은 제3자 중 택배기사와의 관계가 ‘구인’으로 표시되어 있는 경우가 존재하지만, 해당 제3자가 어떠한 관계에서 택배기사와 업무를 수행하는지에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료가 없는 이상, 택배기사가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대체하고 이를 통해 사업을 영위하여 이윤을 창출하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다. 다) 일시적 제3자 사용의 경우 (1) 예외적인 사정의 발생 택배기사들은 사고를 당하거나 병원 진료를 받는 등 건강상의 이유가 있거나, 결혼 등 경조사가 있어 일시적으로 배송·집화 업무를 수행하기 어려운 경우 예외적으로 대체인력을 구하게 된다. 택배기사와 집배점주의 위수탁계약에서 ‘택배기사는 자기 과실로 인한 교통사고, 면허정지 등 기타 개인사정으로 인해 2일 이상 차량운행을 할 수 없을 때에는 대리운전자 또는 임시운행차량을 담당 구역 내에 긴급 투입하여 집배점주의 업무수행에 차질이 발생치 않도록 지원해야 한다.’라고 정하기도 하는바(갑 제41호증), 본질적인 위수탁계약의 내용상 택배기사는 위탁받은 배송·집화 업무 수행에 공백이 발생하지 않도록 해야 할 의무를 부담한다. (2) 동료 택배기사 또는 집배점주 업무의 효율과 편의상 갈은 집배점의 동료 택배기사들이나 집배점주가 업무 공백이 발생한 택배기사의 책임배송구역에 해당하는 물량을 나누어 대신 업무를 수행하는 경우가 다수를 차지하며(◆◆◆◆ 택배기사 대상 설문조사 결과 68.6%), 이러한 경우 업무를 대신 수행한 택배기사의 코드를 이용하므로 해당 물량에 관한 수수료는 실제로 업무를 수행한 택배기사에게 정산되어 지급된다. 따라서 택배기사가 받는 수입의 노무 제공 대가성이 문제될 여지는 없다. (3) 콜밴·용차 집배점 내에서 업무수행을 대체하기 어려운 경우 집배점주에게 알리고 택배기사가 비용을 부담하여 콜밴이나 용차를 사용하기도 하는데, 통상 택배기사들이 받는 건당 수수료의 2배를 받거나(증인 송DD의 증언), 택배기사들이 건당 1,000원의 수수료를 받는다면 건당 1,200~1,300원의 웃돈을 받으므로(증인 정EE의 증언), 이를 통해 택배기사가 수익을 얻는다고 보기 어렵다. 오히려 집배점주와 택배기사의 위수탁계약에서 업무공백을 막기 위해 ‘택배기사가 집배송 업무를 수행하지 못할 경우 집배점주가 퀵 사용 및 대체 배송 수단을 투입하며 이에 따른 비용은 택배기사의 수수료에서 공제한다.’라는 취지의 조항을 두고 있는 경우도 있다(갑 제41호증). 이에 따라 콜밴이나 용차를 사용한 경우 택배기사가 직접 비용을 지급하기도 하지만 집배점주가 대신 비용을 지급하고 이를 택배기사에게 지급하는 수수료에서 공제하는 방식으로 처리하기도 한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위수탁계약의 이행을 위해 콜밴이나 용차를 대체 투입하였다고 하여 택배기사가 받는 수입의 노무 제공 대가성을 부정하기는 어렵다. 라) 직계약 택배기사(개별집배점) 제3자 사용의 경우 원고들은 ◆◆◆◆의 직계약 택배기사 중 31명이 제3자를 해당 개별집배점 소속으로 전산에 등록하였으므로, 상시적으로 제3자를 아르바이트로 사용한다고 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 엔플러스 시스템에 직계약 택배기사 외의 다른 제3자가 등록되어 있다는 사정만으로는 실제로 해당 제3자가 택배기사의 업무를 대체하여 수행한다는 사실까지 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고들은 직계약 택배기사인 이KK이 김LL를 아르바이트로 사용하였다고 주장한다. ○○ ○○○ 개별집배점 이KK의 집배점 소속으로 2016. 11.경부터 2017. 2.경까지 김LL가 등록되어 있었던 사실, 엔플러스 시스템상 김LL에 대하여 해당 기간 동안 2,400,366원(2016. 11.), 5.495,238원(2016. 12.), 4,650,992원(2017. 1.), 4,957,677원(2017. 2.)의 수수료가 산정된 사실은 인정된다. 그러나 이KK은 물량 증가로 인하여 다른 택배기사인 김LL에게 일부 구역을 분할하며 4개월간 인수인계하였을 뿐 아르바이트를 사용한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 이KK이 해당 기간 동안 김LL에게 위 수수료에 상응하는 2,458,000원(2016. 12.), 5,418,000원(2017. 1.), 4,722,700원(2017. 2.), 4,892,400원(2017. 3.)을 지급하여 별다른 경제적 이익을 얻었다고 보기 어려운 점, 김LL가 4개월간 처리한 물량이 월 집화 250~450건, 배송 2,300~5,300건으로 상당함에도 불구하고 이KK이 처리한 물량은 해당 기간 및 그 전후로 월 집화 200~300건, 배송 5,000~6,000건으로 크게 변화가 없었던 점 등에 비추어 보면, 이KK의 주장에 설득력이 있다고 보이고, 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다. 마) 분류도우미 사용의 경우 분류도우미란, 서브터미널에서 간선차량이 하차하는 물품을 인수하여 각 책임배송구역별로 분류·정리하는 작업을 담당하는 아르바이트를 가리킨다. 분류도우미 1명은 대체로 3~5명의 택배기사가 담당하는 물품의 분류작업을 수행할 수 있으며, 분류도우미를 사용하는 비용은 해당 택배기사들이 분담한다. 원고들은 택배기사들이 분류도우미를 사용함으로써 확보한 시간을 집화 영업이나, 개인적인 휴식 시간 등으로 활용하고 있다고 주장한다. 그러나 ◆◆◆◆이 서브터미널에 휠소터를 설치한 후 분류작업의 비중이 낮아지고 2회전 배송이 도입되는 등 작업방식이 변경됨에 따라 분류도우미를 사용하는 사례가 등장한 것이어서, 분류도우미 사용 자체만으로 인하여 택배기사들이 여유시간을 확보하게 되었다고 단정하기 어려운 점, 설문조사 결과 직접 분류도우미를 사용하고 있다고 답변한 택배기사는 24%에 그쳐 분류도우미 사용이 일반적으로 이루어지고 있다고 볼 수 없는 점, 분류도우미가 담당하는 업무는 택배차량 앞에 해당 책임배송구역의 물품을 정리하는 역할까지로 한정되므로, 택배기사가 해당 물품을 택배차량에 상차하여 배송하고 거래처에서 집화하는 등 수수료 수입에 직결되는 본질적인 업무는 여전히 택배기사가 수행하는 것인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 일부 택배기사들이 분류도우미를 사용하고 있다고 하더라도 택배기사의 수입이 스스로의 노무 제공의 대가라는 점을 부정할 수는 없다고 봄이 타당하다. 2) 집화수수료 관련 가) 원고들은, 택배기사가 신규 집화 거래처를 확보하여 소득을 놀리기 위해 영업 활동을 하고, 신규 집화 거래처를 발굴하면 해당 거래처의 집화 물량에서 발생하는 집화수수료 수입을 얻게 되므로, 택배기사가 집화 영업으로 얻는 수입은 택배기사의 노무 제공의 대가라고 볼 수 없다고 주장한다. 나) ◆◆◆◆은 택배기사의 집화구역을 책임배송구역 내로 한정하고 있지 않고, 집배점주도 통상 택배기사의 집화구역을 지정하거나 택배기사에게 대형 거래처 외의 집화물량을 분배해주지 않기 때문에 택배기사가 집화업무를 수행하기 위해서는 스스로 집화 거래처를 발굴하여야 하는 점, 설문조사 결과 ◆◆◆◆ 소속 택배기사 중 47.3%가 집화 영업을 위한 홍보활동을 한 적이 있고, 홍보 방법은 명함 제작·배포가 71.7%, 지인을 통한 개별적 홍보가 26.3%를 차지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 집화 영업을 위해 많은 택배기사들이 상당한 노력을 기울이고 있음은 인정된다. 다) 그러나 다음과 같은 사정들을 고려하면, 택배기사가 영업을 하여 집화 거래처를 발굴하였더라도, 확보된 집화 거래처와의 거래관계에 따른 수익은 ◆◆◆◆과 집배점에 귀속되고, 택배기사는 집화 물품을 인수하여 서브터미널까지 운송하는 노무 제공에 상응하여 그 물량에 비례하는 집화수수료 수입을 얻을 수 있을 뿐이다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. ① 택배기사는 신규 집화 거래처를 확보하면 이를 집배점주에게 보고하고, 집배점주가 당사자가 되어 해당 거래처와 택배운송계약을 체결한다. 집화 거래를 하기 위해서는 해당 거래처가 ◆◆◆◆으로부터 ‘고객사 코드’를 부여받아야 하기 때문에, 집배점주는 집화 거래처의 정보, 운임판가 등 계약조건을 ◆◆◆◆에 전달하여 고객사 코드 부여를 요청한다. ◆◆◆◆은 집화 거래처의 월평균물량, 물품의 부피와 중량 등을 고려한 ‘택배 판가가이드’를 마련하고 있어, 약정한 운임이 판가기준에 미치지 못하는 경우 거래 승인을 거절하고 고객사 코드를 부여하지 않기도 한다. ◆◆◆◆이 고객사 코드를 부여해주는 경우, 집배점주는 엔플러스 시스템에 신규 집화 거래처를 등록할 수 있고, 그 후 비로소 전산을 통해 운송장을 출력하는 등 집화 거래를 개시하게 된다. ② ◆◆◆◆의 택배집배송 수수료 기준표에 의하면, 집화수수료는 해당 물품의 택배운임에 따라 11단계로 나누어 택배운임의 7~45% 범위에서 지급되도록 정해져 있다. 위 집화수수료에는 택배운임의 2%인 계약(채권)수수료와 택배운임의 3%인 개발(영업)수수료가 포함되어 있는데, 계약수수료는 집화 거래처와 계약을 체결하고 채권을 관리하는 집배점이, 개발수수료는 영업을 통해 새로운 거래처를 유치한 집배점이 각각 취득하도록 정해져 있고(두 집배점이 같은 경우에는 해당 집배점이 모두 취득한다). ◆◆◆◆이 직접 거래처와 계약을 체결하고 채권을 관리하는 경우 및 직접 영업하여 거래처를 유치한 경우에는 집화수수료에서 계약수수료와 개발수수료를 차감하여 집배점에 지급한다. 위와 같은 구체적인 기준에 따라 산정된 집화수수료는 해당 거래처의 물품을 집화하는 택배기사가 처리한 물량에 따라 집배점주에게 지급되고, 집배점주는 집화업무에 관하여 약정한 집배점수수료율에 따른 금액을 공제한 나머지 수수료를 택배 기사에게 지급한다. 즉, 택배기사가 영업을 통해 집화 거래처를 발굴하더라도, 집화 거래처는 ◆◆◆◆에 운임을 지급하므로 거래로 인한 수익은 ◆◆◆◆에 모두 귀속되었다가 집배점주를 통해 정산되고, 택배기사가 지급받는 수수료 금액은 ◆◆◆◆의 기준에 따라 정해진다. ③ ◆◆◆◆은 지점을 통해 집배점주들에게 집화 실적 향상을 독려하고, 1인당 예상 집화 물량을 취합한 후 지점에 보고하도록 하며, 집화 실적이 낮은 집배점의 경우 수수료에서 일정액을 공제하는 경우도 있다. 이러한 지시를 받은 집배점주도 소속 택배기사에게 집화 영업을 독려하며, 집화 실적에 따라 수수료나 배송·집화 물량을 조정하겠다고 공지하기도 한다. 결국 집화 거래처 영업 확대는 ◆◆◆◆ 및 집배점에게 이익이 되는 사항이다. 집배점주는 집화 거래처의 미수금에 대비하여 보증보험을 가입하여야 하므로 거래로 인한 위험 역시 집배점 등이 부담할 뿐, 택배기사가 부담한다고 볼 수 없다. ④ 위와 같은 집화 거래 구조상 택배기사가 집배점주의 승인 없이 자유롭게 집화 거래처를 양도하거나 이전하는 것은 불가능에 가깝다. 또한 택배기사가 배송 업무 대비 집화 업무의 비중을 늘리는 것은 가능하지만, 만약 배송 업무를 수행하지 않거나 비중을 현저히 줄이고 집화 업무만을 수행하고자 한다면 다른 택배기사를 구하거나 책임배송구역을 조정하는 등 해당 택배기사가 위탁받은 책임배송구역에서의 배송업무를 수행할 다른 방법을 찾아야 하므로, 역시 집배점주의 승인이나 집배점주와의 협의가 선행될 수밖에 없다. 자. 노동3권의 보장 필요성 특정 사업자에 대한 소속을 전제로 하지 않을 뿐만 아니라 ‘고용 이외의 계약 유형’에 의한 노무제공자까지도 포함할 수 있도록 규정한 노동조합법의 근로자 정의 규정과, 대등한 교섭력의 확보를 통해 근로자를 보호하고자 하는 노동조합법의 입법취지에 비추어 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고들의 사업에 필수적인 노무를 제공함으로써 원고들과 경제적·조직적 종속관계를 이루고 있는 이 사건 택배기사를 노동조합법상 근로자로 인정할 필요성이 있다. ① 이 사건 택배기사는 전국적인 물류시스템에 편입되어 택배사업에 필수적인 배송·집화 등의 노무를 제공하고 있어, 그 업무의 핵심적인 내용은 각 택배기사별, 집배점별로 크게 다르지 아니하다. 그럼에도 이 사건 택배기사는 원고들과 위수탁계약을 체결함에 있어서 가장 주요한 부분인 집배점수수료율 책정에 관하여 충분한 교섭력을 갖추지 못하고 있어, 각 택배기사별, 집배점별로 원고들이 공제하는 수수료율에 큰 차이가 나타나고 있고, 집배점수수료율 책정이나 수수료 지급 명세 내역에 관한 구체적·합리적인 근거가 제시되고 있다고도 불 수 없다. 또한 택배 물량의 증가에 따라 2회전 배송 도입 등 작업방식의 변경이 발생하고 이는 택배기사의 업무시간과 비용을 증가시킬 수 있는 중요한 변화임에도, 전체적인 물류시스템 하에서 상호 연계하여 통일적으로 이루어지는 택배업무의 특성상 개별 택배기사가 원고들과 노무제공 조건에 관하여 교섭할 수 있는 여건이 갖추어지기 어렵다고 보인다. ② 원고들은, 이 사건 택배기사의 평균 수입이 상당하고 택배기사 중에는 집화 영업 등으로 고액의 소득을 올리는 경우도 있으므로 열악한 경제적·사회적 지위에 놓여 있다고 볼 수 없어 이 사건 택배기사의 노동3권을 보장할 필요성이 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 택배기사들을 대상으로 한 설문조사 결과 비용을 모두 공제한 월 평균 순 소득이 300만 원 대라는 응답이 43.7%, 400만 원 대라는 응답이 36.1%를 기록하여 전체적인 월 평균 소득은 400만 원 내외인 것으로 추산되는 점, 이 사건 택배기사의 업무시간 및 업무강도·내용 등에 대한 고려 없이 단순히 소득 수준만을 기초로 경제적·사회적 지위를 평가하는 것은 타당하지 않은 점, 이 사건 택배기사는 업무내용상 각종 사고나 질병 등 산업재해에 노출될 위험이 상존하고 있음에도 산재보험에 가입된 경우가 10.6%에 그치는 등 4대 보험 가입률이 상당히 낮아 경제적·사회적 안정성의 보장이 열악한 점, 이 사건 택배기사는 책임배송구역에 배정되는 물량을 기초로 기본생활을 담보할 수 있는 소득을 얻고 있는데, 원고들은 책임배송구역이나 물량의 조정을 통해 이 사건 택배기사의 소득에 영향을 줄 수 있는 지위에 있는 점, 이 사건 택배기사는 각종 사유로 인한 계약해지의 위험에 노출되어 있어 집단적으로 단결함으로써 대등한 위치에서 교섭권을 보장받을 필요성이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 택배기사의 경제적·사회적 지위를 고려하더라도 노동3권을 보장할 필요성이 충분히 인정된다고 볼 수 있다. 차. 소결 따라서 이 사건 택배기사는 노동조합법상 근로자에 해당한다. 4. 참가인이 사용자의 가입을 허용하여 적법한 노동조합에 해당하지 않는지 여부에 관한 판단 가. 원고들의 주장 노동조합법 제2조 제4호는 ‘사용자의 참가를 허용하는 경우’(가목) 또는 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’(라목)에는 적법한 노동조합으로 보지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 참가인은 집배점 대표, 집배점 공동경영자, 개별집배점 운영자 등 사용자의 지위에 있는 자가 조합원으로 가입하는 것을 허용하고 있으므로, 적법한 노동조합에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 사용자에 해당하는 지위에 있는지 여부 가) 집배점 대표의 경우 ① 갑 제73 내지 75호증의 각 기재에 의하면, 박MM이 2017. 7. 27. ◆◆◆◆과 ○○○○집배점에 관한 집배점 설치계약을 채결하였고, 위 집배점에는 유NN 등 10명의 택배기사가 소속되어 있는 사실, 참가인은 2018. 1. 24. 위 집배점 대표 박MM을 상대로 교섭요구를 하였고, 2018. 2. 1. ○○지방노동위원회에 교섭요구 사실의 공고에 대한 시정신청을 한 사실이 인정되므로, 박MM은 집배점 대표로서 사용자의 지위에 있는 자에 해당한다. ② 갑 제77호증의 기재에 의하면, 문OO은 엔플러스 시스템에 ****집배점의 집배점장으로 등록되어 있고 위 집배점에는 6명의 택배기사 등이 소속되어 있는 사실이 인정되므로, 문OO은 집배점 대표로서 사용자의 지위에 있는 자에 해당한다. 나) 집배점 공동경영자의 경우 ① 원고들은, 서울***집배점이 권PP, 송QQ 등 구성원 전원의 조합 형태로 운영되었으므로 위 집배점 대표를 맡은 송QQ10)외에 권PP도 공동경영자로서 사용자의 지위에 있었고, 그 후 권JJ은 서울***집배점 대표를 맡게 되었으므로 계속해서 사용자의 지위에 있다고 주장한다. 갑 제90호증의 기재에 의하면 서울***집배점의 택배기사인 권PP 등 12명이 2016. 3. 21. ‘택배 대리점 내부 계약서’를 작성하여 ◆◆◆◆에 납부하는 보증금과 보증보험료, 집배점 운영비용 등을 공동으로 분담하기로 한 사실은 인정되나, 위와 같은 계약의 내용만으로는 권PP이 집배점주인 송QQ과 위 집배점을 공동으로 경영하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 당시 권PP이 사용자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 다만, 그 후 권PP이 서울***집배점 대표를 맡게 된 이후부터는 사용자의 지위에 있는 자에 해당한다. [각주10] 서울***집배점 운영을 그만 둔 2018. 7. 이후 다시 택배기사로 근무하면서 참가인의 조합원으로 가입하였다(갑 제61호증, 을가 제11호증). ② 원고들은, 최RR이 ○○**집배점 대표인 이KK의 배우자로서 실질적으로 위 집배점을 공동경영하고 있다고 주장하나, 갑 제79, 80호증의 각 기재 및 영상만으로는 최RR이 외부에 집배점주 역할을 담당하고 있는 것처럼 표시하였다는 사실을 넘어서 실제로 위 집배점을 공동으로 경영하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 최RR은 사용자의 지위에 있다고 볼 수 없다. ③ 원고들은, 갑 제83, 84호증의 각 기재에 의하면 유NN이 ○○○○집배점에서 엔플러스 시스템상 집배점 관리자, 수수료 관리자의 역할을 하고 있고, 각 택배기사별 월간 배송수량을 기초로 다른 택배기사들에게 수수료를 정산하는 역할을 담당하고 있으므로 위 집배점을 공동경영하고 있다고 주장한다. 그러나 위 각 증거 및 을나 제145, 146호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 갈은 사정들, 즉 유NN의 배우자 조SS가 위 집배점에서 OP직원으로 근무하고 있는 점, 유NN이 같은 집배점 소속의 다른 택배기사들보다 훨씬 많은 물량을 배송하고 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로는 유NN이 위 집배점의 공동경영자로서 사용자의 지위에 있음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ④ 또한 원고들은 ○○○○집배점의 구성원들이 주식회사 ▤▤택배(이하 ‘▤▤ 택배’라 한다)를 설립하고 ◆◆◆◆과 집배점 계약을 체결하였는데, 설립 당시 등기된 ▤▤택배의 대표이사 김TT, 사내이사 유NN, 전UU, 감사 선VV 모두 위 집배점의 공동경영자의 지위에 있다고 주장한다. 갑 제105 내지 107호증의 각 기재에 의하면, ▤▤택배가 2018. 7. 4. 설립되었고, 당시 김TT, 유NN, 전UU, 선VV가 임원으로 등기된 사실, ▤▤택배가 2018. 8. 1. 사업자등록을 마친 사실, ◆◆◆◆과 ▤▤택배가 2019. 7. 17. ○○○○집배점의 운영에 관한 집배점 계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 을나 제162 내지 164호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 엔플러스 시스템상 2019. 9. 25. 및 2019. 10. 1.에도 ○○○○집배점의 집배점장은 박MM으로 등록되어 있고, 박MM이 2019. 9. 14.까지도 수수료를 정산하여 택배기사들에게 지급한 점, ▤▤택배는 2019. 10. 2. 폐업하고 ◆◆◆◆에도 폐업사실을 통보한 점 등에 비추어 보면, ▤▤택배가 ◆◆◆◆으로부터 집배점 코드를 부여받아 실질적으로 ○○○○집배점을 운영하였다고 볼 수 없으므로, 김TT, 유NN, 전UU, 선VV가 위 집배점의 공동경영자로서 사용자의 지위에 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다. ⑤ 원고들은 전WW가 대표인 차XX 등과 ***집배점을 공동으로 경영하였다고 주장하고, 갑 제87, 88호증의 각 기재에 의하면, 전WW가 2014. 2. 4. 차XX, 김YY 등과 ‘공동계약서’를 작성하고, 2017. 9. 11. ‘수수료, 집배구역, 고용, 차기소장에 관한 계약서’를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 을나 제143, 144호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 차XX이 2014. 12. 1.부터 계속해서 집배점 대표를 맡아왔고 최근 몇 년 동안 배송·집화 업무를 직접 수행하고 있지 않은 점, 2017. 9. 11.자 계약서에 ‘차XX의 판단으로 인한 추가 수수료 삭감은 없음을 원칙으로 한다.’라는 내용이 포함되어 있는 점, 전WW가 2018. 10. 25.에 이르러 참가인에 가입한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 인정사실만으로는 전WW가 집배점의 공동경영자로서 사용자의 지위에 있다고 보기 부족하다. ⑥ 그밖에 원고들은 ○○○집배점, ○○○집배점, 서울○○○집배점, 서울○○○집배점, ○○**집배점 등이 구성원들에 의하여 공동경영되는 사례라고 주장하나, 갑 제91, 95 내지 103호증의 각 기재만으로는 집배점 대표의 수수료공제율을 낮추고 구성원들이 집배점 운영비용을 분담하는 형식을 취한 것을 넘어서 일반적인 집배점과 달리 경제적 실질이 공동경영에 이른다고 평가될 만한 관계에 있다고 보기 부족하고, 나아가 해당 집배점의 구성원이 참가인의 조합원으로 가입하였다는 증거도 찾아볼 수 없다. 다) 개별집배점(직계약 택배기사)의 경우 원고들은, 개별집배점으로서 ◆◆◆◆과 위수탁계약을 체결한 직계약 택배기사의 경우 집배점주인 원고들과 법률적인 지위에 차이가 없고 원고들과 마찬가지로 다른 택배기사나 아르바이트를 사용하여 업무를 위탁하는 경우 사용자에 해당하는데, 참가인에는 개별집배점 운영자인 오ZZ 등 약 10명이 조합원으로 가입되어 있다고 주장한다. 그러나 직계약 택배기사는 ◆◆◆◆이 사용하는 ‘개인집배점’, ‘개별집배점’이라는 명칭에서 알 수 있듯이 원고들과 달리 원칙적으로 다른 택배기사에게 자신의 택배업무를 위탁할 것이 예정되어 있지 않고, 계약관계에 따라 ◆◆◆◆과의 관계에서 업무에 관한 지휘·감독을 받으므로 원칙적으로 ◆◆◆◆에 대한 관계에서 근로자의 지위에 있다고 보아야 할 것이다. 직계약 택배기사 각각의 구체적·개별적인 업무수행 형태를 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 지위에 있는 자에 해당한다고 판단하기는 어렵다. 2) 참가인이 사용자의 가입을 허용하였는지 여부 가) 갑 제4호증, 을가 제12호증, 을나 제141호증의 각 기재에 의하면, 참가인의 규약 중 조합원 구성범위와 조합원 자격의 취득·상실에 관한 내용은 아래 표 기재와 갈다. 위와 같은 참가인의 규약에 의하면, 참가인은 조합원으로 가입할 수 있는 조직 대상을 ‘택배와 관련된 노동자’ 등으로 제한하고 있고, 규약에 찬성 및 동의하는 경우에만 소정의 절차를 거쳐 조합원의 자격을 가질 수 있다고 규정하고 있으며, ‘조합이 정한 비조합원의 범위에 해당하는 때’를 조합원 자격 상실의 요건으로 명시하고 있다. 따라서 위 규약상 참가인이 사용자의 참가를 허용하였거나 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하였다고 해석되지 아니한다. 나) 앞서 집배점주로서 사용자의 지위에 있다고 판단한 박MM, 문OO, 권PP에 대한 참가인의 조치에 관하여 살펴본다. 을나 제135 내지 137, 142호증의 각 기재에 의하면, 박MM은 2017. 2. 8.에, 문OO은 2017. 4. 30.에 각 참가인에 가입한 사실, 참가인은 2019. 7. 25.경 박MM과 문OO에게 조합원의 자격이 없음을 통보하고 탈퇴 처리하였고, 2019. 7. 29. 회비 자동납부도 해지 처리하였으며, 2019. 9. 3. 박MM에게 90만 원, 문OO에게 81만 원 등 그동안 납부된 회비를 모두 반환한 사실, 권PP은 2018. 8. 30.경 소속이 ‘서울지부’에서 ‘정책후원’으로 변경되었고,11)2019. 5. 17.경 회비 자동납부가 해지된 사실이 인정된다. [각주11] 탈퇴 처리된 문OO, 박MM의 경우에도 참가인의 전산 조회 결과 소속이 ‘정책후원’으로 표시된다(을나 제135호증). 노동조합법 제2조 제4호 가목, 라목은 단순히 사용자가 참가해 있거나 근로자가 아닌 자가 가입되어 있는 것 외에 참가인이 이를 ‘허용’하는 경우를 부적법한 노동조합에 해당하는 요건으로 규정하고 있고, 형식적인 측면에서 사용자의 참가나 근로자가 아닌 자의 가입에 일부 해당하는 점이 있다고 하여 노동조합법상 노동조합으로서의 자격을 부인하는 것은 헌법상 노동3권의 보장 취지에 부합하지 않는다. 위와 같은 참가인의 조치 내용에 비추어 보면, 참가인이 박MM, 문OO, 권PP의 참가나 가입올 허용하는 입장에 서 있다고 보기 어렵고. 박MM, 문OO, 권PP이 참가인의 임원이나 간부 등으로 적극 활동하였다는 증거를 찾아볼 수 없는 이상 참가인이 위 사람들의 가입 사실을 인식하고도 아무런 조치를 취하지 않는 등 용인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 다) 따라서 참가인은 사용자의 지위에 있는 자의 가입을 허용하고 있다고 볼 수 없으므로 노동조합법 제2조 제4호 단서에서 규정한 요건에 해당하지 아니하여, 노동조합법 제2조 제4호 본문에서 정한 적법한 노동조합에 해당한다. 6. 결론 참가인은 노동조합법상 근로자에 해당하는 이 사건 택배기사 등이 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 택배기사의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 목적에서 조직한 단체이므로 노동조합법 제2조 제4호 본문에서 정한 노동조합에 해당한다. 참가인이 노동조합법 시행령 제14조의2에 따라 원고들에게 서면으로 교섭을 요구하였고, 노동조합법 시행령 제14조의5에 따라 원고 정AA, 서BB, 권CC에게 교섭요구 노동조합 확정공고를 이행하라는 취지의 이의신청을 하였으므로, 원고들은 노동조합법 시행령 제14조의3 제1항에 따라 참가인의 교섭요구 사실을 공고할 의무 또는 노동조합법 시행령 제14조의5 제1항에 따라 교섭요구 노동조합을 확정하여 공고할 의무가 있다. 이와 같은 전제에서 원고들의 교섭요구 사실 공고의무 또는 교섭요구 노동조합 확정공고 의무를 인정하여 원고들의 재심신청을 각 기각한 이 사건 각 재심결정은 적법하다. 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성규(재판장), 강지성, 지선경

서울행정법원 제2부 판결 【사건】 2018구합85389 취업제한처분, 취업불승인처분 및 해임요구처분취소의 소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 1. 【판결선고】 2019. 10. 29. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고 공직자윤리위원회가 2018. 10. 26. 원고에 대하여 한 취업제한처분 및 취업불승인처분을 각 취소하고, 피고 공정거래위원회위원장이 2018. 10. 31. ◆◆◆◆ 주식회사 대표이사에 대하여 한 해임요구처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 공정거래위원회(이하 ‘공정위’라 한다) 소속 공무원으로 근무하다가 2018. 3. 16. 퇴직하였는데, 퇴직하기 전 5년 동안 소속하였던 부서(이하 통틀어 ‘퇴직 전 원고 소속 부서’라 한다)는 다음과 같다. (표 - 생략) 나. 원고는 ◆◆◆◆ 주식회사(이하 ‘◆◆’라 한다)의 고문으로 취업하기 위하여 2018. 4. 초경 피고 정부공직자윤리위원회(이하 ‘피고 위원회’라 한다)에 공직자윤리법 제18조 제1항에 따라 취업제한 여부에 대한 확인을 요청하였다. 다. 피고 위원회는 2018. 5. 1. 원고에 대하여 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 ◆◆의 고문으로 취업하는 것이 가능하다는 통지(이하 ‘이 사건 취업가능 통지’라 한다)를 하였다. 라. 원고는 2018. 5. 8. ◆◆의 고문으로 취업하였다. 마. 검찰은 2018. 6. 20.부터 공정위 퇴직자의 불법 재취업 사례를 수사하여, 원고가 공정위 서울지방공정거래사무소 제조하도급과에 근무하던 2014. 2. 13.경 해당 부서에서 ◆◆에 대한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반 신고 사건에 대하여 심의절차 종료결정한 사건(이하 ‘◆◆사건’이라 한다)이 누락된 채 원고에 대한 취업제한 여부 확인 심사가 이루어진 사실을 확인하였다. 바. 공정위 감사담당관실 담당 조사관은 2018. 9. 19. 원고에 대하여 ◆◆ 고문으로 취업하는 것에 대한 취업승인 심사를 받아야 한다고 통지하였고, 원고는 2018. 9. 28. 피고 위원회에 공직자윤리법 제18조 제2항에 따라 취업승인 신청을 하였다. 사. 피고 위원회는 원고의 취업제한 여부에 대한 재심사를 실시하여, 2018. 10. 26. 원고에 대하여 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련성이 있다는 이유로 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 취업제한 통지(이하 •이 사건 취업제한 처 분’이라 한다)룰 하였다. 아. 피고 위원회는 같은 날 원고에 대하여 ◆◆에 취업하도록 승인할 묵별한 사유가 인정되지 않는다는 이유로 공직자윤리법 제18조 제3항에 따라 취업불승인 통지(이하 ’이 사건 취업불승인 처분’이라 한다)를 하였다. 자. 피고 공정거래위원회위원장(이하 ‘피고 위원장’이라 한다)은 2018. 10. 31. ◆◆ 대표이사에 대하여 공직자윤리법 제19조 제1항에 따라 원고에 대한 해임을 요구(이하 ‘이 사건 해임요구 처분’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 취업제한 처분 원고는 이 사건 취업제한 처분은 아래와 같은 점에서 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 절차상 위법 (1) 원고는 피고 위원회에 취업제한 여부에 대한 재심사를 신청한 사실이 없다. 또한 ① 종전의 취업제한 여부 심사 과정에서 ◆◆ 사건이 누락된 것은 공정위 담당 직원의 실수로 인한 것이며, ② ◆◆ 사건은 퇴직 전 원고 소속 부서에서 처리한 수천 건의 사건 중 단 1건에 불과하고, 원고가 직접 처리한 사건도 아니어서 중요한 자료가 새로 발견된 경우에 해당하지 않고, ③ 심사과정의 심의, 의결 절차에 절차상의 위법도 없으므로, 취업제한 여부에 대한 직권 재심사 사유가 인정되지 않는다. (2) 피고 위원회는 원고에 대하여 취업제한 여부를 재심사한다는 사전통지를 하지 않았고, 의견 수렴절차를 거치지도 않았다. 나) 실체적 위법 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련이 있다고 볼 수 없으므로 처분사유가 인정되지 않는다. ◆◆ 사건은 하도급법 적용 대상이 아니어서 사건 심사를 개시하지도 않고 심의절차를 종료하였고, 이는 퇴직 전 원고 소속 부서에서 처리한 4,283건의 사건 중 1건에 불과하며, 위 사건의 처리 과정에 원고가 전혀 관여하지도 않았으므로, 위 사건을 들어 퇴직 전 원고 소속 부서가 ◆◆에 대하여 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호에 따른 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’를 수행한 경우로 볼 수 없다. 원고는 이 사건 취업가능 통지를 신뢰하여 이미 ◆◆에 취업하여 정상적으로 근무하고 있었는바, 이와 같은 상황에서 피고 위원회가 취업을 제한하는 처분을 한 것은 이익형량을 제대로 한 것이라고 볼 수 없어, 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 원고의 직업선택의 자유를 중대하게 침해하는 것이다. 2) 이 사건 취업불승인 처분 원고는 이 사건 취업불승인 처분은 아래와 같은 점에서 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 가) 절차상 위법 (1) 취업제한 확인 심사와 취업승인 심사는 별개의 절차로서 시간 간격을 두고 이루어져야 한다. 이러한 취지에서 공직자윤리법 시행령 제33조의3 제2항은 취업제한 통지를 하면서 취업이 제한되는 사유와 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받은 경우에는 취업이 가능하다는 취지를 통지하도록 규정하고 있다. 그런데 피고 위원회는 위 통지를 하지 않은 상태에서 취업제한 처분을 한 날 곧바로 취업승인 심사까지 진행함으로써, 원고에게서 실질적인 취업승인 심사를 받을 권리를 박탈하였다. (2) 피고 위원회는 이 사건 취업제한 처분과 이 사건 취업불승인 처분을 같은 날 하였는바, 이 사건 취업불승인 처분은 종전의 이 사건 취업가능 통지의 효력이 잔존하는 상태에서 양립할 수 없는 처분을 한 것이어서 위법하다. 나) 실체적 위법 (1) 원고에게 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제7호의 특별한 사유가 인정된다. 위 규정에 따르면 밀접한 관련성은 퇴직 공직자 본인이 직접 담당하였던 업무를 기준으로 판단해야 하는데, 원고는 퇴직 전 원고 소속 부서에서 ◆◆와 관련한 사건을 전혀 처리한 적이 없다. 원고는 고시 출신이 아니고, 무보직 서기관을 마지막으로 퇴직하였으므로 공정위에 영향력을 행사할 만한 위치에 있지도 않다. (2) 원고에게 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호의 특별한 사유가 인정된다. 원고는 공정위에서 오랜기간 근무하면서 공정거래법의 내용 및 집행에 관한 노하우를 갖게 되었고, 경제법 전공 석사학위를 취득하는 등 공정거래분야에 상당한 전문성을 가지고 있으며, 공정위에 영향력을 행사할 만한 위치에 있지도 않다. 3) 이 사건 해임요구 처분의 위법 이 사건 취업제한 및 취업불승인 처분이 위법한 이상, 이에 기초한 이 사건 해임요구 처분도 당연히 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 취업제한 처분의 적법 여부 1) 절차상 위법 인정 여부 가) 재심사 사유가 인정되는지 여부 (1) 공직자윤리법 제9조의2는 제9조 제1항 제3호에 따른 취업제한 여부의 확인 및 취업승인에 대한 결정사항에 대하여 ‘결정의 기초가 된 증거자료가 위조·변조 또는 고의로 누락된 사실이 밝혀진 경우(제1호)’, ‘심사과정에서 조사가 이루어지지 아니한 중요한 증거가 새로 발견된 경우(제2호)’, ‘심사과정의 심의·의결 절차 등에 관한 위법이 발견되었을 경우(제3호)’의 어느 하나에 해당하는 경우로서 재적위원 과반수가 재심사할 공익상의 필요가 크다고 인정하는 경우에는 최초 결정이 있은 날부터 3년 이내, 직권 재심사 사유가 있음을 안 날부터 6개월 이내에 직권으로 재심사할 수 있다고 규정하고 있다. (2) 이 사건 취업가능 통지가 퇴직 전 원고 소속 부서에서 ◆◆와 관련한 사건을 전혀 처리하지 않은 것을 전제로 이루어진 사실, 이 사건 취업가능 통지 이후 검찰의 수사 과정에서, 원고에 대한 취업제한 여부 확인 심사 절차에서 ◆◆ 사건이 누락된 채 이루어졌음이 확인된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 인정한 것과 같다. 퇴직 전 근무부서에서 취업예정기관의 사건을 처리한 건수, 내용, 업무의 빈도 및 비중 등은 퇴직제한 처분의 요건인 퇴직 전 근무부서와 취업예정기관의 ‘밀접한 관련’ 여부를 판단하기 위한 중요한 자료에 해당하므로, 이 사건 취업가능 통지의 전제와 달리 실제로는 원고 소속 부서에서 취업예정기관의 사건을 처리한 적이 있다고 확인되었다면 퇴직제한 여부를 다시 심사해 볼 필요가 있다고 붐이 상당하다. 따라서 이 사건의 경우 공직자윤리법 제9조의2 제2호의 ‘심사과정에서 조사가 이루어지지 아니한 중요한 증거가 새로 발견된 경우’에 해당하는 재심사사유가 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 재심사 사전통지 및 의견수렴 절차가 누락되어 위법한지 여부 (1) 행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있고, 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견제출의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조). 한편 공직자윤리법은 퇴직 전 소속 부서 또는 기관의 업무와 취업예정기관 사이의 밀접한 관련성이 인정되는 경우 이를 ‘취업제한기관’으로 보아 원칙적으로 취업심사 대상자의 취업을 금지하고(공직자윤리법 제17조 제1항 본문), 다만 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받은 때에는 예외적으로 취업할 수 있도록 규정하고 있다(제17조 제1항 단서). 그에 따라 취업심사대상자는 취업을 하려는 경우 원칙적으로 관할 공직자윤리위원회에 취업이 제한되는지 여부를 확인하여 줄 것을 요청하여야 하고(공직자윤리법 제18조 제1항 본문), 다만 취업이 제한되는 기관임에도 불구하고 관할 공직자윤리위원회의 승인을 받아 취업하고자 하는 경우에는, 취업제한 여부에 대한 확인을 요청할 필요 없이 관할 공직자윤리위원회에 취업승인을 신청하여야 한다(공직자윤리법 제18조 제1항 단서, 제2항). (2) 이 사건 취업가능 통지 이후 피고 위원회가 2018. 9. 19. 원고에 대하여 ◆◆ 고문으로 취업하는 것에 대한 취업승인 심사를 받아야 한다고 통지하였고, 원고가 이에 응하여 2018. 9. 28. 피고 위원회에 취업승인 신청을 한 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 그런데 취업승인 신청은 취업하고자 하는 기관이 취업이 제한되는 기관이라는 것을 이미 전제로 하는 것이므로, 피고 위원회가 원고에게 취업승인 신청을 하도록 통지한 것에는 원고의 취업제한 여부를 재심사하여 취업제한 처분을 하겠다는 취지가 내포되어 있다고 봄이 상당하고, 원고도 그 취지를 인식하고 취업제한 처분이 예정되어 있다는 전제 하에 취업승인 신청을 하였던 것으로 보인다. 또한 피고 위원회는 원고로부터 취업승인신청서뿐만 아니라 재심사와 관련한 의견서를 제출받아 이를 검토하는 등 취업제한 여부의 재심사에 대한 원고의 의견을 제출할 기회를 제공하였다. 그렇다면 피고 위원회가 원고에 대하여 취업제한 여부의 재심사를 명시적으로 통지하지 않았다고 하더라도 원고가 취업제한 처분에 대하여 의견을 제출할 기회가 실질적으로 상실되었다고 보기 어려우므로, 이를 들어 이 사건 취업제한 처분이 위법하다고 볼 정도의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2) 실체적 위법 인정 여부 가) 공직자윤리법 제17조 제1항, 제2항은 일정한 직급이나 직무분야에 종사했던 퇴직공직자로 하여금 퇴직일부터 3년간 퇴직 전 5년 동안 소속하였던 부서 또는 기관의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정 규모 이상의 영리사기업체 등에 취업하지 못하도록 하면서, 위 소속부서 또는 기관의 업무와의 밀접한 관련성의 범위에 관하여 제17조 제2항, 제3항 각호에서 구체적으로 규정하고 있다. 이와 같은 공직자윤리법상 취업제한 제도는 퇴직예정 공직자가 퇴직 후 취업을 목적으로 특정 업체에 특혜를 주는 등의 부정한 유착 고리를 사전에 차단하고 사기업체 등에 취업한 후 퇴직 전에 근무하였던 기관에 부당한 영향력을 행사할 가능성을 배제함으로써 공무집행의 공정성과 공직윤리를 확립하려는 데에 그 입법 취지가 있는바(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도4673 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018두38932 판결 등 참조), 취업이 제한되는 영리사기업체와의 업무관련성의 범위를 판단함에 있어서는 이와 같은 입법취지를 고려하는 한편 헌법 제15조에서 규정하고 있는 직업선택의 자유가 부당하게 침해되지 않도록 하여야 할 것이므로, 공직자윤리위원회는 제2항 및 제3항의 밀접한 관련성 여부를 판단하는 경우에 퇴직공직자의 자유 및 권리 등 사익과 퇴직공직자의 부당한 영향력 행사 방지를 통한 공익 간의 균형을 유지하여야 한다. 나) 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무가 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호의 ‘법령에 근거하여 직접 감독하는 업무’ 또는 제17조 제2항 제8호, 같은 법 시행령 제32조 제2항의 ‘업무처리방법에 따라 취업제한기관의 재산상의 권리에 직접적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다고 인정되는 업무’에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 위 제6호는 감독권한이 법령 및 이에 근거한 내부 업무분장에 관한 규칙에 의하여 상시 고유업무로 부여된 경우를 뜻한다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 법령상 감독부서가 아니라 그 감독부서의 개별적·구체적 업무위임에 따라 감독부서가 감독권한을 행사하는 데 필요한 범위 안에서 일정한 수임업무를 처리하는 부서에 근무한 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도4673 판결 등 참조). 살피건대, 관계 법령의 내용 및 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2013. 3. 16.부터 2013. 9. 16.까지 소속되었던 부서인 공정위 심판관리관실 협력심판담당관실의 경우, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제48조 제1항의 위임에 따른 ‘공정거래위원회와 그 소속기관 직제’(이하 ‘공정위 직제’라 한다) 제9조 제2항, ‘공정거래위원회와 그 소속기관 직제 시행규칙’(이하 ‘공정위 직제 시행규칙’이라 한다) 제6조 제5항에 의하면 하도급법 및 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 및 대리점거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘대리점법’이라 한다) 관련 안건에 대한 심사보고서를 검토하고, 이에 대한 쟁점의 정리 및 심의절차의 준비, 의결서의 작성, 이의신청 사건의 처리와 재결서의 작성 등의 업무와 관련하여 심판관리관을 보좌하는 역할을 수행하는 점, ② 원고가 2013. 9. 17.부터 2016. 9. 25.까지 소속되었던 부서인 공정위 서울 지방공정거래사무소 제조하도급과의 경우, 공정위 직제 시행규칙 제14조 제7항에 의하면 제조·용역 및 수리 위탁 분야 하도급법 위반사항의 조사·시정조치·과징금 부과 및 이행의 확인 등의 업무를 수행하는 점, ③ 원고가 2016. 9. 26.부터 2018. 3. 16.까지 소속되었던 부서인 공정위 서울지방공정거래사무소 경쟁과의 경우, 공정위 직제 시행규칙 제14조 제4항에 의하면 불공정거래행위 및 재판매가격 유지행위, 시장지배적사업자의 지위 남용행위, 가맹사업법 위반사항 등에 대한 조사·시정조치·과징금 부과 및 이행 확인 등의 업무를 수행하는 점, ④ ◆◆는 반도체 제조 및 판매 등을 주된 영업으로 하는 회사로, 원고가 소속되었던 공정위 서울지방공정거래사무소 제조하도급과에서 ◆◆의 하도급법 위반여부에 관하여 서면미교부, 대금미지급, 부당한 위탁 취소, 납품단가 협의의무의 위반을 이유로 하는 신고가 접수되었다가 사건이 하도급법의 적용대상이 아닌 것을 이유로 심의절차가 종료되었는바, 이와 같이 ◆◆의 하도급법 위반여부가 문제되는 경우 원고가 소속되었던 부서에서 위반 여부를 조사하고, 경우에 따라 시정조치 및 과징금 부과 등을 할 권한이 있었던 점 등을 종합하면 퇴직 전 원고 소속 부서의 업무는 그 내용상 공직자윤리법 제17조 제2항 제6호의 ‘법령에 근거하여 ◆◆를 직접 감독하는 업무’에 해당하거나, 과징금의 부과 등과 관련하여 공직자윤리법 제17조 제2항 제8호, 같은 법 시행령 제32조 제2항의 ‘업무처리방법에 따라 ◆◆의 재산상의 권리에 직접적으로 상당한 영향을 미칠 수 있다고 인정되는 업무’에 해당한다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 라. 이 사건 취업불승인 처분의 적법 여부 1) 절차상 위법 인정 여부 가) 이 사건 취업제한 처분과 시간적 간격을 두지 않아 취업승인 심사를 받을 기회를 실질적으로 박탈하였는지 여부 이 사건 취업불승인 처분은 원고의 취업승인 심사 청구에 따라 이루어진 것이고, 이 사건 취업승인 심사 청구는 취업이 제한되는 것을 전제로 하는 것이므로, 이 사건 취업제한 처분과 이 사건 취업불승인 처분이 시간적 간격을 두지 않고 이루어졌다는 이유를 들어 원고가 취업승인 심사를 받을 기회를 실질적으로 박탈당하였다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 취업가능 통지와 모순되어 위법한지 여부 이 사건 취업불승인 처분과 함께 이 사건 취업제한 처분이 이루어짐으로써 종전의 이 사건 취업가능 통지의 효력이 상실되었으므로, 이 사건 취업불승인 처분 당시 형식적으로 이 사건 취업가능 처분이 존재하였다는 이유를 들어 이 사건 취업불승인 처분이 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 2) 실체적 위법 인정 여부 가) 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항은 관할 공직자윤리위원회는 제1항에 따른 취업승인 신청에 대하여 법 제17조 제1항 단서에 따라 취업승인을 할 때에는 제2항에 따른 의견서, 취업승인신청인의 퇴직 전 근무현황, 취업 후 영향력 행사 가능성 등을 고려하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 특별한 사유가 인정되는 경우에는 취업을 승인할 수 있다고 규정하고 있고, 그 특별한 사유 중 하나로 제7호에서 ‘제32조 제1항 제1호 가목에 따른 과의 소속 직원의 경우 본인이 직접 담당하였던 업무와 취업하려는 취업제한기관 간에 밀접한 관련성이 없고, 취업 후 영향력 행사 가능성이 적은 경우’를 제9호에서 ‘취업심사대상자가 취업하려는 분야에 대한 전문지식·자격증·근무경력 또는 연구성과 등을 통하여 그 전문성이 증명되는 경우로서 취업 후 영향력 행사 가능성이 적은 경우’를 들고 있다. 나) 먼저 공직자윤리법 제34조 제3항 제7호 사유가 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 퇴직 전 원고 소속 부서인 서울지방공정거래사무소 제조하도급과 및 경쟁과는 하도급법의 위반사항이나 불공정거래행위 등에 대한 조사·시정조치·과징금 부과 등을 주된 업무로 하는 부서로서, 반도체 제조 및 판매를 주된 사업영역으로 하는 ◆◆와 밀접한 관련이 있는 점, ② 원고가 위 부서에서 5급 행정사무관 또는 4급 서기관으로 근무하면서 위와 같은 주요한 업무 이외에 ◆◆와 밀접한 관련이 없는 다른 업무를 수행하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않고, 원고의 직급에 비추어 보더라도 그와 같은 업무 수행 행태를 인정하기는 어려울 것으로 보이는 점, ③ 원고는 공무원으로 약 25년 3개월간 재직하면서 일시적으로 다른 부처에 전보된 기간을 제외하면 공정위에서 약 16년 8개월의 장기간 재직하였고, 4급 서기관이라는 비교적 높은 직급으로 퇴직하였으므로 원고가 공정위에 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수 없는 점, ④ 원고는 ◆◆에 고문으로 취업한 후 ◆◆의 거래 협력사 중 일부 회사의 거래 종료 및 악의성 보상 요구와 관련한 검토 및 자문을 하는 등 실제로도 공정거래와 관련된 업무를 수행하였던 점 등을 종합하면 원고 본인이 퇴직 전 원고 소속 부서에서 직접 담당하였던 업무와 ◆◆ 사이에 밀접한 관련이 없다고 인정하기 어려울뿐더러, 원고가 공정위에 대하여 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제7호의 특별한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 다음으로 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호 사유가 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 공정위에서 약 16년 8개월 동안 근무하면서 공정거래 관련 업무를 수행한 사실, 원고가 ◇◇대학교에서 경제법무 석사 학위를 취득하고, 대리점법 관련 논문을 저술한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고에게 퇴직 전 원고 소속 부서와 ◆◆와의 밀접한 관련성에도 불구하고 ◆◆의 고문으로 취업할 수 있는 예외를 인정할 만한 고도의 전문성이 증명되었다고 인정하기 부족할뿐더러, 앞서 본 바와 같이 원고의 재직기간 및 담당 업무 등에 비추어 원고가 공정위에 대하여 영향력을 행사할 가능성이 적다고 단정할 수도 없으므로, 공직자윤리법 시행령 제34조 제3항 제9호의 특별한 사유가 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마. 이 사건 해임요구 처분의 적법 여부 앞서 본 바와 같이 이 사건 퇴직제한 처분 및 이 사건 퇴직불승인 처분이 모두 적법한 이상, 원고는 공직자윤리법 제17조 제1항을 위반하여 취업제한기관인 ◆◆에 취업한 사람에 해당하므로, 이 사건 해임요구 처분은 그 요건을 구비하여 적법하다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정민(재판장), 김주성, 차선영

대법원 제2부 판결 【사건】 2019다246795 임금 【원고(선정당사자), 상고인】, 전AA, 소송대리인 변호사 전병욱 【피고, 피상고인】 김BB, ○○시 ○○○○길 ***, ***동 ****호 (○○동, ○○○○○아파트), 소송대리인 변호사 권이중 【원심판결】 춘천지방법원 2019. 6. 19. 선고 2017나52853 판결 【판결선고】 2019. 10. 31. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하는 것이고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 것이며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 ‘해고’란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 뜻한다. 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것은 성질상 해고로서 근로기준법에 정한 제한을 받는다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조). 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 것이라 할지라도, 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 ○○시에서 ‘◇◇◇전통육개장’이라는 상호로 식당을 운영하는 사람이다. 위 식당에는 김CC, 김DD, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다), 선정자 김EE(이하 위 4명을 통틀어 ‘원고 등 4인’이라 한다)가 종업원으로 근무하고 있었다. 나. 피고는 2016. 11. 30. 원고 등 4인과 함께 회식을 마치고 헤어진 후 원고 등 4인에게 ‘식당 운영에 실패한 것 같다. 더는 모두를 책임질 수 없을 것 같다. 12월엔 월급마저 지급을 못할 상황이 올 수 있을 것 같다. 내일이라도 나오지 않아도 뭐라고 할 말이 없다. 현재의 매출로는 홀1, 주방1, 파트1로 움직일 수밖에 없을 것 같다. 5일까지 더 많은 급여를 주고 더 일하기 좋은 곳으로 알아보는 것이 좋을 것 같다. 자세한 얘기는 내일하겠다.’라는 취지의 문자메시지를 각 보냈다. 다. 원고 등 4인과 피고는 다음 날인 2016. 12. 1. 오전에 식당에서 위 사안에 관하여 회의를 하였는데, 피고는 원고 등 4인에게 ‘앞으로 홀 담당 종업원 1명, 주방 담당 종업원 1명, 파트타임 종업원 1명 체제로 가게를 운영할 계획이다. 더 나은 곳을 찾을 시간을 2016. 12. 5.까지 주는 것이다. 5일이면 새로운 직장을 찾기에 충분한 시간이다. 위 일시 이후에는 계속 가게에 남아서 일을 한다고 하더라도 월급을 주지 못할 수 있다. 이후로는 손님과 문제가 발생하면 즉시 해고할 것이다.’라는 취지로 말하였다. 회의가 끝난 후 원고 등 4인은 피고에게 ‘다른 일자리를 알아보러가겠다’는 취지로 말하고 바로 식당을 그만두었다. 같은 날 피고는 원고 등 4인 모두에 대하여 고용보험 피보험자격상실신고를 마쳤고, 피고의 모친이 피고의 식당에 출근하였다. 라. 피고는 그 무렵 ‘알바몬’이라는 구직사이트에 홀 담당 직원, 주방 담당 직원, 아르바이트(파트타임) 직원을 각 구하는 채용공고를 올렸다. 3. 위와 같은 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 형식적으로는 원고 등 4인이 자진하여 식당을 그만둔 것처럼 보일지라도, 실질적으로는 피고의 일방적 의사에 의하여 사직의사가 없는 원고 등 4인으로 하여금 어쩔 수 없이 사직하게 하여 근로계약관계를 종료시킨 것이므로 해고에 해당한다고 보아야 한다. 가. 피고는 원고 등 4인 중 누구에게도 명시적으로 ‘그만두라’는 취지의 말을 한 적은 없다. 그러나 원고 등 4인은 관련 형사사건에서 ‘이 사건 문자메시지를 받고 자신이 해고된 것으로 생각했다. 누구를 해고해야 할지 감당이 안 되는 거에요. 어느 누구 하나를 나가라 이렇게 차라리 지목을 했으면 이런 상황이 발생되지 않았을 것 같아요.’라는 취지로 진술하거나, ‘근로자 3명이 필요한 상황인데 왜 네 명이 다 나가버린 것이냐’라는 질문에 대하여 ‘우리 중에 그걸 정할 수가 없으니까요’라고 답변하였다. 나. 위와 같이 원고 등 4인은 피고로부터 문자메시지와 함께 근로를 하더라도 월급을 받지 못할 수도 있다는 취지의 말을 들은 이후 어쩔 수 없이 식당을 그만두게 된 것이므로, 이를 두고 원고 등 4인이 자진하여 식당을 그만둔 것으로 볼 수는 없다. 다. 피고가 식당을 정상적으로 운영하기 위해서 적어도 2~3명의 종업원이 필요하였다면 원고 등 4인 중 해고할 사람을 특정하였어야 함에도, 피고는 이를 근로자들의 선택에 맡기는 형식을 취하면서 원고 등 4인 모두에게 자진 사직하도록 유도하였다. 라. 피고가 원고 등 4인 모두에게 ‘5일이면 새로운 직장을 찾기에 충분한 시간이고, 이후에는 계속 가게에 일을 하더라도 월급을 주지 못할 수 있으며, 이후로는 손님과 문제가 발생하면 즉시 해고할 것이다.’라는 취지의 말을 한 것은 원고 등 4인에게 일방적으로 해고의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 마. 피고는 원고 등 4인 모두가 그만두겠다는 입장을 전달하였음에도 어느 누구에 대하여도 사직을 만류하지 않았고, 이들이 사직한 당일 원고 등 4인 전원에 대하여 고용보험 피보험자격상실신고를 마치고 그 무렵 취업공고를 올렸는데, 이는 원고 등 4인을 모두 해고할 의사가 없었다는 피고의 주장과도 부합하지 않는다. 4. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 피고가 원고 등 4인 전원을 해고하였다고 보기 어렵고, 설령 피고가 원고 등 4인 중 일부를 해고하려는 의사가 있었다고 하더라도 해고될 사람이 누구인지 특정되지 않은 이상 원고 등 4인 중 누구도 해고예고수당 대상이 되지 않는다는 이유로 원고와 선정자의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 해고에 관한 법리를 오해하여 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원 판례에 상반되는 판단’을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상

수원지방법원 제2민사부 판결 【사건】 2019나56272 임금 【원고, 항소인】 박DD 【피고, 피항소인】 이EE 【제1심판결】 수원지방법원 2019. 1. 23. 선고 2017가소344190 판결 【변론종결】 2019. 8. 23. 【판결선고】 2019. 10. 25. 【주문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 24,870,364원 및 이에 대하여 2018. 1. 25.부터 2019. 10. 25.까지는 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 24,870,470원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고는 2011. 7. 6.부터 2016. 8. 7.까지 미용실인 A헤어 a점(이하 ‘a점’이라고만 한다)에서 헤어디자이너로 근무하였다. 나. 원고는 2014. 5. 24. 피고와 사이에 프리랜서 위촉계약서(갑 제4호증)를 작성하였는데 그 주요 내용은 아래와 같고, 2015. 9. 7. 위임인을 피고가 아닌 ‘A헤어살롱(a점) 송CC'로 하여 구체적인 수수료 산정기준을 제외하고는 동일한 내용의 계약서(을 제3호증)를 작성하였다(이하 원고가 a점에 관하여 체결한 계약을 통칭하여 ‘이 사건 계약’이라 한다). 다. 원고는 위 근무기간 동안 원고가 전월에 올린 매출액에서 위 계약 내용에 따른 일정 비율을 공제한 나머지 금원을 원고 명의 계좌로 입금받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6 내지 8호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 청구 요지 원고는 2011. 7. 6.부터 2016. 8. 7.까지 피고에게 고용되어 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금으로 원고에게 24,870,470원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다. 나. 피고의 주장 요지 원고는 프리랜서 위촉계약에 따라 개인 사업자의 지위에서 위탁업무를 처리하였을 뿐 근로자가 아니고, 피고는 가맹본부인 B 주식회사(이하 ‘B'이라고만 한다)의 대표이사일 뿐 원고와 사이에 근로기준법이 정한 사용자가 아니다. 3. 판단 가. 원고의 근로자성 인정 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 2) 인정사실 앞서 든 증거들에 갑 제5, 13, 15, 17, 20, 25, 28, 29, 30, 33, 34 내지 39, 42호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 한FF의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다. ① a점에는 복장 및 인사멘트, 근무태도, 출퇴근시간, 휴무, 휴가, 지각, 조퇴, 결근 및 그 처벌에 관한 사항, 연장근무에 관한 사항 및 그에 따른 수당 등 급여제도, 승진에 관한 사항 등이 상세하게 기재된 ‘C 통합규정’이라는 내부규정집이 비치되어 있고, 위 통합규정은 헤어디자이너도 그 규율 대상으로 하고 있다. ② 원고 등 a점 소속 헤어디자이너들은 업무를 개시할 당시 위 통합규정의 근무수칙을 고지 받고, 이에 따라 정해진 시간에 출·퇴근하였으며, 연장근무를 할 경우 추가 수당을 지급 받았고, 개인 용무로 일정시간 이상 자리를 비우거나 지각 혹은 결근을 할 경우 벌금을 내거나 해당 시간이 급여에서 공제되었고, 그 밖에 새 손님을 배정받는데 있어 불이익을 받았다. ③ a점의 점장 또는 원장은 헤어디자이너들을 포함한 직원들의 지각이나 출퇴근, 그에 따른 벌금, 손님 배정 등을 관리하였다. ④ 원고는 미용가위, 전동이발기 등 미용도구와 헤어스타일링 제품 등은 직접 구매하여 사용하였으나, 열펌 기구 등 고가의 미용설비는 a점에 비치된 것을 사용하였다. ⑤ A헤어는 본사에서 총괄하여 헤어디자이너 채용공고를 내며, 지점을 불문하고 일괄적인 근무조건을 개시하였으며, 지원자들로 하여금 인력 충원이 필요한 지점 중 원하는 곳을 택일하여 근무할 수 있도록 하였다. ⑥ 원고 등 A헤어 소속 헤어디자이너들은 본사가 인터넷 카페 등을 통하여 고지하는 일률적인 기준에 따라 정액권을 발급하거나 진행되는 행사 내용에 따른 할인율을 적용하여 고객들에게 서비스를 제공하였다. ⑦ A헤어는 헤어디자이너들을 포함하여 각 지점에서 근무하는 전 인력을 대상으로 종무식, 교육 등 행사를 진행하였고, 헤어디자이너들 중 일부를 ‘수석 디자이너'로 선정하고 축하하는 행사를 가지기도 하였다[위 통합규정은 이를 ‘승진'으로 규정하고 있다]. 3) 판단 위 법리에 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 원고의 보수에서 기본급 등의 정함이 없고 원고가 4대 보험에 가입되어 있지 않다고 하더라도, 원고는 사업주로부터 임금을 받을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. ① 원고는 정해진 시간, 장소에 따라 근무하였고, 사업주에 의하여 출퇴근 여부, 근무시간과 형태, 업무태도와 방법 등에 관한 관리·감독을 받았다[원고가 고객에게 미용시술을 할 때 현장에서 사업주로부터 구체적인 시술방법에 관한 직접적인 지휘·감독을 받지 않았다 하더라도, 이는 숙련된 미용기술을 갖추고 있어 사업주의 개별적·구체적 지시 없이도 별다른 문제없이 시술할 수 있는 미용사들을 헤어디자이너로 근무하도록 했기 때문으로 보이고, 이를 이유로 원고가 미용시술을 함에 있어 사업주의 지위·감독권이 완전히 배제된 상태였다고 보기는 어렵다]. ② 앞서 본 위촉계약서 제6조 제5항에는 원고가 협의된 시간에 위촉업무를 하지 못할 경우 동등한 수준의 기술을 갖춘 대체인력을 투입할 수 있다고 규정하고 있으나, 원고가 실질적으로 자신을 대신하여 제3자가 업무를 수행토록 하는 것이 가능했다고 보기 어렵고, 그러한 사례가 실제 있었다고 보이지도 않는다. ③ 원고는 사업주로부터 업무 장소뿐 아니라 고가의 미용 설비 및 보조업무를 담당하는 직원을 제공받았고, 원고가 임의로 다른 설비나 직원을 사용할 수 있었다고 보이지 않는다. ④ a점은 헤어디자이너들에게 처음 몇 달간은 매월 일정 금원을 지급하다가 그 이후부터는 매출액에 따라 산정한 금원을 지급하였던 것으로 보이는데, 이를 전후로 헤어디자이너들의 근무형태 및 내용에 어떠한 변화가 있었다고 보이지 않는다. ⑤ 사업주는 “A헤어”라는 미용 관련 브랜드의 대외적 이미지, 미용 서비스 품질의 유지 등을 위하여 원고 등 헤어디자이너들을 상대로 계속적으로 교육 내지 지시를 해왔고, 원고 역시 그에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다. ⑥ 이 사건 계약은 원고에게 a점에서 업무를 수행하면서 얻은 정보를 타인에게 누설하지 아니할 의무를 부과하고 있고, 징계해고사유로 볼 수 있는 사유들을 계약해지사유로 삼고 있다. 나. 원고의 사업주가 피고인지 여부 1) 관련 법리 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법이 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조), 근로기준법상의 퇴직금제도는 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에, 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이므로, 근로기준법상 퇴직금지급의무를 지는 사용자라 함은 실질적으로 근로자가 제공하는 노무에 대하여 보수를 지급할 의무를 지는 자를 말하는 것이고, 그러한 관계에 있지 않다면, 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 을 3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2014. 12. 24.경 송CC와 피고가 대표로 있는 B을 당사자로 하여 a점에 대한 가맹계약서가 작성된 사실, a점 업소에 대한 임대차계약서 상 송CC가 임차인으로 기재된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 증거들에 갑 제10, 12, 14, 15, 21, 23, 24호증, 을 제1, 2호증의 각 기재를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 위 인정사실에도 불구하고 원고와 실질적인 근로계약관계에 있었던 원고의 사용자는 피고라고 봄이 상당하다. ① 원고가 2011. 7. 6.부터 a점에서 근무하였고, 2014. 5. 24. 피고와 사이에, 2014. 9. 7. 송CC와 사이에 각 위탁계약서를 작성한 사실은 앞서 인정한 바와 같은 데, B은 2014. 10. 14. 성립되었고, 위 가맹계약서는 2014. 12. 24.경에서야 작성되었으며, 위 회사 성립이나 계약서상 당사자의 변경에 따라 원고의 업무에 대한 지휘·감독 관계에 어떠한 변동이 있었다고 보이지 않는다. ② 위 가맹계약서 작성일, 원고와의 위탁계약서 작성일 당시 송CC는 A헤어 다른 지점에서 헤어디자이너로 근무하고 있었던 것으로 보이고, 당시 a점을 관리하던 원장 또는 점장은 다른 사람이었으며, 같은 기간 송CC가 a점 업무에 관여하였다거나 a점 직원 등을 관리·감독하였다고 볼 아무런 자료가 없다. ③ 송CC는 2018. 4. 16. 원고와의 전화통화에서 ‘가맹계약에 따라 송CC에게 퇴직금 청구를 해야 하느냐’는 원고의 질의에 대하여 ‘사장님(피고)과 합의를 봐라’, ‘사장님과 말씀하셔야 할 것 같다’, ‘월급을 사장님한테 받지 않았느냐’는 등으로 응대한 바, 송CC가 실질적으로 관리점을 관리·운영하였다고 보이지 않는다. 원고가 a점을 그만두겠다는 의사를 밝혔을 당시 승진 등의 조건을 제시하며 원고를 회유한 것은 피고였다. ④ 원고가 a점에서 근무하는 동안 송CC 명의로 급여를 입금받기는 하였으나, 앞서 본 사정들 및 A헤어 본사 본부장이 직접 원고에게 ‘6시간을 공제한 급여를 입금했다’는 취지의 문자메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 송CC가 실제 원고에 대한 급여를 관리하거나 지급했다고 보이지도 않는다. 다. 피고의 퇴직금 지급의무 및 범위 1) 앞서 본 바와 같이, 원고는 피고가 실제로 운영하는 a점에서 근무하며 1년 이상 근로를 제공하다가 퇴사하였으므로 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 퇴직일 직전 3개월 동안 1일 평균 162,770원(원 미만 버림, 이하 같다)을 지급받은 사실이 인정되고, 이를 기초로 산정한 퇴직금은 24,870,364원[= 162,770원 × 30일 × 1,859일/365일)]이다. 2) 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 24,870,364원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2018. 1. 25.부터 피고가 그 지급의무 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 10. 25.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 위 인정금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤희찬(재판장), 이용희, 김경인

대법원 제2부 판결 【사건】 2013두20011 공무원지위확인 【원고, 상고인】 1. 이AA, 2. 김BB, 원고들 소송대리인 변호사 윤지영, 차혜령, 원고들 소송대리인 법무법인 시민, 담당변호사 고윤덕, 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 김지형, 권영환 【피고, 피상고인】 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 직무대행 차관 김○○, 소송수행자 원○○, 윤○, 최○○, 최○○, 반○○, 김○○, 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 이재형, 김재학, 정상수 【원심판결】 서울고등법원 2013. 8. 23. 선고 2012누34206 판결 【판결선고】 2019. 10. 31. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 이AA은 1986. 8. 21., 원고 김BB은 1986. 9. 22. 국가정보원에 기능 10급의 국가공무원으로 각 공채되어 출판물의 편집 등을 담당하는 ‘행정보조 직군’, ‘입력작업 직렬’ 업무를 수행하였다. 2) 이후 행정보조 직군에 ‘전산사식 직렬’이 신설되어 원고들은 1993. 12. 31.부터는 전산사식 직렬 소속으로 출판물의 편집 등을 담당하였다. 3) 1999. 3. 31. 국가정보원직원법 시행령 [별표 2]가 개정되어 기능직 직렬 중 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내, 영선, 원예의 6개 직렬이 폐지되었다(이하 ‘이 사건 직렬 폐지’라고 한다). 이에 따라 원고들은 1999. 4. 30. 의원면직이 되었다가 1999. 5. 1. 계약직(전임계약직) 직원으로 다시 채용되어 정보업무지원분야 중 전산사식 분야에서 같은 업무를 수행하였다. 4) 원고들은 주로 1년 단위로 계약을 갱신하며 계속하여 근무하던 중 원고 이AA은 2008. 12. 10., 원고 김BB은 2008. 3. 29. ‘국가정보원 계약직직원규정’에서 정한 전산사식의 근무상한연령인 만 43세에 도달하였다. 그러나 위 규정의 부칙(1999. 5. 1.) 제2조에 따라 국가정보원장이 별도로 정한 후속처리지침에 따라, 원고들은 그로부터 각 2년을 더 연장하여 근무하다가, 원고 이AA은 2010. 12. 31., 원고 김BB은 2010. 6. 30. 각 퇴직하였다. 5) 원고들은 퇴직 당시 특수경력직공무원 중 계약직공무원(국가정보원직원법 시행령 제2조의3에 의한 계약직직원)에 속하였다. 나. 이 사건의 쟁점 중 원고들을 국가정보원 전산사식 분야 직원으로서 만 45세까지만 근무하게 하고 퇴직시킨 조치의 근거가 된 국가정보원의 내부 규정들이 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’이라고 한다) 제11조 제1항을 위반하여 무효인지 여부에 관하여 판단한다. 2. 관련 법령의 규정과 법리 가. 남녀고용평등법 관련 법리 1) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 국민의 권리이다(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2004헌바53 결정 등 참조). 나아가 헌법 제32조 제4항은 “여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 않는다.”라고 규정하고 있다. 고용관계에서 실질적인 양성평등을 도모하여야 한다는 헌법 정신에 따라, 남녀의 고용평등을 실현하기 위하여 1987. 12. 4. 법률 제3989호로 남녀고용평등법이 제정되어 1988. 4. 1.부터 시행되고 있다. 2) 남녀고용평등법은 ‘차별’을 사업주가 근로자에게 성별, 혼인, 가족 안에서의 지위, 임신 또는 출산 등의 사유로 합리적인 이유 없이 채용 또는 근로의 조건을 다르게 하거나 그 밖의 불리한 조치를 하는 경우[사업주가 채용조건이나 근로조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족할 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성(性)에 비하여 현저히 적고 그에 따라 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우를 포함한다]를 말한다고 정의하고(제2조 제1호 본문), “사업주는 근로자의 정년·퇴직 및 해고에서 남녀를 차별하여서는 아니된다.”라고 규정하면서(제11조 제1항), 이 법과 관련한 분쟁해결에서 증명책임은 사업주가 부담한다고 규정하고 있다(제30조). 또한 근로기준법은 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.”라고 규정하고 있다(제6조). 3) 여기에서 말하는 ‘남녀의 차별’은 합리적인 이유 없이 남성 또는 여성이라는 이유만으로 부당하게 차별대우하는 것을 의미한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006두3476 판결 등 참조). 사업주나 사용자가 근로자를 합리적인 이유 없이 성별을 이유로 부당하게 차별대우를 하도록 정한 규정은, 규정의 형식을 불문하고 강행규정인 남녀고용평등법 제11조 제1항과 근로기준법 제6조에 위반되어 무효라고 보아야 한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92누15765 판결 등 참조). 4) 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호하고 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 점(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 93헌마120 결정 등 참조), 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자인 점(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3051 판결 등 참조) 등을 고려하면, 공무원 관련 법률에 특별한 규정이 없는 한, 고용관계에서 양성평등을 규정한 남녀고용평등법 제11조 제1항과 근로기준법 제6조는 국가기관과 공무원 간의 공법상 근무관계에도 적용된다고 보아야 한다. 5) 그리고 여성 근로자들이 전부 또는 다수를 차지하는 분야의 정년을 다른 분야의 정년보다 낮게 정한 것이 여성에 대한 불합리한 차별에 해당하는지 여부는, 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등의 원칙 외에도 헌법 제32조 제4항에서 규정한 ‘여성근로에 대한 부당한 차별 금지’라는 헌법적 가치를 염두에 두고, 해당 분야 근로자의 근로내용, 그들이 갖추어야 하는 능력, 근로시간, 해당 분야에서 특별한 복무규율이 필요한지 여부나 인력수급사정 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 85다카657 판결 참조). 나. 국가정보원 계약직직원 관련 규정 1) 구 국가공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10699호로 개정되기 전의 것)은 특수경력직공무원 중 계약직공무원을 “국가와의 채용 계약에 따라 전문지식·기술이 요구되거나 임용에 신축성 등이 요구되는 업무에 일정 기간 종사하는 공무원”이라고 정의하면서(제2조 제3항 제3호), 계약직공무원 등의 채용조건·임용절차·근무상한연령, 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제2조 제4항). 그 위임에 따라 구 계약직공무원규정(2011. 5. 23. 대통령령 제22930호로 개정되기 전의 것)은 계약직공무원의 채용기간은 5년의 범위에서 해당 사업의 수행에 필요한 기간으로 하되(제6조 제1항), 각 기관의 장은 전문계약직공무원에 관하여는 해당 사업이 계속되거나 부득이한 사유로 계약기간 내에 사업이 종료되지 아니한 경우, 일반계약직공무원에 관하여는 근무실적이 우수하거나 계속하여 근무하게 하여야 할 특별한 사유가 있는 경우, 총채용기간이 5년을 넘지 아니하는 범위 안에서 공고절차를 거치지 아니하고 채용기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있으나(제6조 제2항, 제3항), 계약직공무원의 근무상한연령에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 2) 구 국가정보원직원법(2011. 11. 22. 법률 제11103호로 개정되기 전의 것)은 국가정보원의 직무의 내용·특수성 등을 고려하여 필요한 경우에는 계약직직원을 둘 수 있고(제3조 제1항), 계약직직원은 국가공무원법상의 특수경력직공무원 중 계약직공무원으로 보되, 그 채용조건·절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제3조 제2항). 그 위임에 따라 구 국가정보원직원법 시행령(2012. 6. 27. 대통령령 제23885호로 개정되기 전의 것)은 계약직직원으로 채용할 수 있는 직무분야의 하나로 비서·정보입력 등 정보업무지원분야를 규정하고(제2조의3 제1항 제2호), 계약직직원은 국가정보원장이 채용하되, 그 채용방법 및 채용자격기준은 국가정보원장이 정하며(제2조의3 제2항), 계약직직원에 관하여 이 영에 규정한 것을 제외하고는 계약직공무원규정(제3조·제5조·제6조 제2항 단서 및 제9조 제2항을 제외한다) 및 국가공무원복무규정을 준용하고(제2조의3 제4항), 이 영의 시행을 위하여 필요한 세부사항은 국가정보원장이 정한다고 규정하고 있다(제45조). 다. 행정규칙의 효력 관련 법리 1) 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결, 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 등 참조). 다만, 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 참조). 2) 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1) 이 사건 직렬 폐지는 당시 국제통화기금(IMF)의 구제금융을 받아야 하는 경제위기 상황에서 정부 차원에서 구조조정이 실시되면서 행해졌다. 국가정보원의 경우 기능직 직렬 중 일부 직렬은 정원을 감축하고, 일부 직렬은 통폐합하며, 6개 직렬(전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내, 영선, 원예)은 폐지하는 것으로 결정하였다. 2) 이 사건 직렬 폐지 이후 1999. 5. 1.부터 원고들은 전임계약직 직원으로 다시 채용되어, 같은 날부터 개정·시행된 ‘국가정보원 계약직직원규정’의 적용을 받았다. 위 규정 제3조는 계약직직원을 복무형태에 따라 전임계약직 직원과 비전임계약직 직원으로 구분하면서, 전임계약직 직원은 상근하면서 직무를 수행하는 직원이라고 정의하고, 제20조는 전임계약직 직원의 근무상한연령을 “1. 안전: 만 30세, 2. 상담, 전산사식, 입력작업, 안내: 만 43세, 3. 의료기사, 간호사, 영양사, 영선, 원예: 만 57세, 4. 의사: 만 65세, 5. 기타 분야: 만 60세”로 정하며, 그 부칙(1999. 5. 1.) 제2조는 1999. 5. 1.부로 기능직에서 계약직으로 신분이 변경되는 직원 등의 근무상한연령 등에 관한 사항은 국가정보원장이 정하는 별도의 지침에 따른다고 정하였다. 이에 따라 국가정보원장이 1999. 4. 23. 제정한 ‘국가정보원직원법 시행령 등 개정 관련 후속처리지침’은 계약직으로 신규채용된 직원 중 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내 분야의 근무자는 위 규정 제20조 제2호의 규정에도 불구하고 만 45세까지 계약기간을 연장할 수 있다고 정하였다(이하 위 규정 및 후속처리지침에서 전산사식 분야의 근무상한연령을 만 43세로 정하거나 또는 만 45세로 연장할 수 있도록 정한 부분을 통틀어 ‘이 사건 연령 규정’이라고 한다). 3) 원고들이 피고를 상대로 국가정보원 직원으로서의 미지급 임금을 청구한 서울중앙지방법원 2010가단372729 사건의 사실조회에 대하여, 국가정보원장은 1999. 3. 31. 폐지된 6개 직렬 중 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내 등 4개 직렬의 직원은 모두 여성이었고, 영선, 원예 등 2개 직렬의 직원은 모두 남성이었다고 회신하였다. 4) 국가정보원은 1999. 4. 28. 전산입력작업원(전산사식 분야와 입력작업 분야로 보인다)을 채용하는 공고를 하면서 ‘고졸 여성’에게만 응시자격을 부여하였고, 2000. 10.경 전산사식 직원을 채용하는 공고를 하면서 ‘고졸 이상의 학력을 소지한 여성’에게만 응시자격을 부여하였다. 원고들은 자신들이 근무한 1986년부터 2010년까지 국가정보원에서 근무한 전산사식 직원은 모두 여성이었다고 진술하고 있다. 나. 이러한 사정들을 앞서 본 관계 법령과 법리에 비추어 살펴본다 1) 원고들이 재직 및 퇴직하였을 당시의 구 국가공무원법, 구 국가정보원직원법이나 그 하위법령에는 계약직공무원의 근무상한연령을 분야별로 제한하거나 또는 국가정보원장으로 하여금 제한할 수 있도록 위임하는 규정이 전혀 없었다. ‘이 영의 시행을 위하여 필요한 세부사항은 국가정보원장이 정한다’라고 한 구 국가정보원직원법 시행령 제45조는 국가정보원장에게 계약직직원의 분야별 근무상한연령에 관하여 대외적 구속력 있는 규범을 제정할 수 있는 권한을 부여하는 구체적 위임 규정은 아니다. 따라서 이 사건 연령 규정은 국가정보원장이 상위법령의 구체적 위임 없이 정한 것이므로 대외적 구속력이 없는 행정규칙으로 보아야 한다. 2) 1999. 3. 31. 이 사건 직렬 폐지 당시 원고들이 속했던 전산사식 직렬은 사실상 여성 전용 직렬이었고, 영선, 원예 직렬은 사실상 남성 전용 직렬이었다. 이 사건 직렬 폐지 이후 개정·시행된 ‘국가정보원 계약직직원규정’ 제20조는 전산사식 분야의 근무상한연령을 영선, 원예 분야의 근무상한연령에 비하여 14년이나 낮게 정하였고, 국가정보원장의 후속처리지침까지 고려하더라도 12년이나 낮게 규정하였다. 3) 사업주의 증명책임을 규정한 남녀고용평등법 제30조에 따라, 사실상 여성 전용 직렬로 운영되어 온 전산사식 분야의 근무상한연령을 사실상 남성 전용 직렬로 운영되어 온 다른 분야의 근무상한연령보다 낮게 정한 데에 합리적인 이유가 있는지는 국가정보원장이 증명하여야 하고, 이를 증명하지 못한 경우에는 이 사건 연령 규정은 강행규정인 남녀고용평등법 제11조 제1항과 근로기준법 제6조에 위반되어 당연무효라고 보아야 한다. 4) 1999. 3. 31. 대통령령 제16211호 개정으로 이루어진 이 사건 직렬 폐지 이전의 구 국가안전기획부직원법시행령 [별표 2]에서도 전산사식, 입력작업, 안내 등의 직렬의 정년을 만 43세로 규정하고 있었다. 그러나 구 시행령의 제정자가 전산사식 직렬을 차별하여 정년을 그와 같이 낮게 정한 합리적인 이유가 증명되지 못한다면 구 시행령의 전산사식 직렬의 정년 규정도 상위규범에 위반되어 무효라고 보아야 한다. 구 시행령에 전산사식 분야를 차별하는 마찬가지의 규정이 있었다는 연혁이, 원고들에게 적용된이 사건 연령 규정이 여성에 대한 합리적인 이유 없는 부당한 차별이 아니라는 충분한 근거는 될 수 없다. 5) 국가정보원은 이 사건 직렬 폐지 이후 영선, 원예 분야의 계약직직원 채용공고를 하면서 관련 자격증을 소지한 사람에게 응시자격을 부여한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 직렬 폐지 이후 작성된 ‘계약직 정원관리 방안 하달’에 의하면, 국가정보원장은 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내, 영선, 원예 6개 분야를 단순기능분야 계약직으로 분류한 점이 인정된다. 따라서 단순기능분야인 영선, 원예 분야에서 자격증 소지 여부는 채용단계에서 직원을 선발하는 기준의 하나로 고려된 것일 뿐이고, 단순기능분야 내에서 남녀의 근무상한연령에 현저한 차등을 두는 것을 정당화하는 사유로 보기는 어렵다. 다. 따라서 원심으로서는 사실상 여성 전용 직렬로 운영되어 온 전산사식 분야의 근무상한연령을 사실상 남성 전용 직렬로 운영되어 온 다른 분야의 근무상한연령보다 낮게 정한 데에 합리적인 이유가 있는지를 구체적으로 심리·판단하였어야 한다. 그런데도 원심은, 이 사건 연령 규정이 남녀고용평등법 제11조 제1항에 위반되어 당연무효인 경우에는 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 법규적 효력은 물론이고 행정내부적인 효력도 없게 된다는 점을 간과하고, 이 사건 연령 규정이 남녀고용평등법 제11조 제1항에 위반되는지 여부를 전혀 심리·판단하지 않은 채, 이 사건 연령 규정을 행정내부 준칙으로 삼아 재계약 당시 계약기간 또는 계약기간 만료 이후 갱신 여부를 결정할 수 있다고 전제한 다음 그에 따라 이루어진 국가정보원장의 퇴직조치가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 상위법령을 위반한 행정규칙의 효력, 남녀고용평등법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심), 김상환

서울중앙지방법원 제48민사부 판결 【사건】 2017가합562931 임금 【원고】 별지1 ‘원고 목록’ 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는, 담당변호사 김세희, 신인수, 조민지 【피고】 ◇◇코리아 유한회사, 소송대리인 변호사 배현태, 이정래 【변론종결】 2019. 10. 22. 【판결선고】 2019. 11. 7. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 별지2 청구금액표 ‘청구액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 2017. 10. 1.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 향수 및 화장품 등의 판매업을 주된 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고에 고용되어 전국 각 백화점의 피고 매장에서 화장품 등을 판매하고 있는 직원들이다. 나. 피고는 매달 원고들을 포함하여 백화점 판매직원들에게 ‘그○○ 가이드 (g*******guide, 이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)’를 배포하고 피고가 정한 메이크업, 향수, 액세서리 착용 지침 등에 따르도록 하였는데, 이 사건 지침에서는 화장 부위(아이, 립, 네일)별로 사용해야 할 피고의 제품이나 액세서리 착용 방법 등이 구체적으로 특정되어 있다. 다. 피고는 이 사건 지침에 따른 메이크업, 향수 제품 등을 전국 각 백화점의 피고 매장에 정규직원 수에 맞추어 발송하였고, 원고들은 출근 후 매장에 비치된 해당 제품을 이용하여 이 사건 지침에 따라 메이크업 등을 마치고 매장 청소 등 개점 준비를 하였다. 라. 원고들과 피고 사이의 근로계약이나 피고의 단체협약, 취업규칙 등에서 정하고 있는 원고들의 정규 출근시간은 09:30이고(다만 오전 시차 근무제의 정규 출근시간은 11:00이다), 국내 백화점의 개점 시간은 대부분 10:30이다. 마. 이 사건에 관련된 피고의 근로계약서, 단체협약 등 관련 규정의 주요 내용은 아래와 같다. [각주1] 피고의 2012년부터 2018년까지의 단체협약 중 이 사건에 관련된 조항의 주요 내용은 실질적으로 동일하다. 다만, 단체협약 제58조의 종업시간은 2016년도 단체협약에서부터 8시 00분으로 개정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제7, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 권AA의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들의 주장 원고들의 정규 근무시간은 09:30부터 18:30까지인데, 피고는 원고들로 하여금 09:00까지 조기 출근하여 이 사건 지침에 따른 메이크업과 액세서리 착용 등을 09:30까지 완료하도록 지시하였다. 원고들이 이 사건 지침에 따라 메이크업과 복장 상태 등을 갖추는 시간은 사용자의 지시에 의하여 근로계약상의 본래 업무수행과 직간접적으로 연결된 필수 불가결한 행위에 대한 시간으로서 근로기준법 제50조에서 정한 근로시간에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 2014. 7.부터 2017. 8.까지(이하 ‘이 사건 청구기간’이라 한다) 사이에 원고들이 조기 출근하여 제공한 연장근로에 대한 연장근로수당을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 피고는 원고들에게 정규 근로시간 30분 전에 조기 출근하여 이 사건 지침에 따른 메이크업과 액세서리 착용 등을 09:30까지 완료하라고 명시적 또는 묵시적으로 지시한 사실이 없다. 2) 피고는 원고들에게 09:30부터 10:30까지의 1시간을 메이크업을 포함한 매장 개점 준비시간으로 정하고 이를 근로시간에 포함하여 임금을 지급하고 있는데, 개점 준비시간으로 1시간은 충분한 시간이다. 3) 피고는 재고 조사, 제품 입고 등의 사유로 시간외근로가 필요한 경우에는 별도의 시간외근로 신청서를 제출받아 이를 확인한 후 실제 시간외근로 시간에 대한 수당을 지급하고 있다. 그러나 원고들이 이 사건 청구기간 중 근무일수에 해당하는 날마다 하루 30분의 시간외근로를 하였다고 볼만한 객관적인 자료나 증거가 없다. 3. 판단 가. 근로기준법 제50조 제1항은 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 제53조 제2항은 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하는데, 위 규정은 근로자들의 과중한 근무시간을 제한하고자 하는 규정이므로 위 규정이 말하는 근로시간은 실근로시간을 의미한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 참조). 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5, 7, 10, 19 내지 23호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, ① 피고의 리테일 매니저로 근무하는 권AA 차장이 2015. 7. 1.경 작성한 ‘매장 관리 매뉴얼’ 교육 자료에는 “현재 적지 않은 수의 카운터 매니저들은 9시 30분이라는 시간에 강박증이라도 걸린 것처럼 맞추어 출근하고 있습니다. 시차로 출근하는 시간도 마찬가지입니다. 9시 30분보다, 또는 11시보다 20~30분 더 일찍 출근하는 것이 아까운가요? 손해 보는 것처럼 느껴지나요?”라고 기재되어 있는 사실, ② 원고들 중 일부는 2017. 1.경 09:00 전에 피고의 리테일 매니저로 근무하는 박BB 차장에게 “차장님, 출근 보고입니다. 좋은 하루 되세요” 등 출근 사실을 알리는 취지의 카카오톡 문자를 오전 9시 이전에 여러 차례 발송한 사실, ③ 롯○백화점 포○점, 신○○백화점 영○○점 등 다수의 백화점 CCTV 영상에는 피고 매장의 판매직원들이 09:00 이전에 출근하여 이 사건 지침에 따른 메이크업을 하거나 개점 준비 등을 하는 모습이 촬영되어 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 을 제1 내지 9, 12호증의 각 기재 또는 영상 및 증인 권AA의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들만으로 피고가 원고들에게 정규 출근시간 09:00 보다 30분 일찍 출근하여 09:30까지 이 사건 지침에 따른 메이크업 등을 완료할 것을 지시하였다거나 원고들이 피고의 실질적인 지휘·감독 아래 이 사건 청구기간에 매일 09:00경 출근함으로써 근로계약 등에서 정한 출근시간보다 상시적으로 30분씩 조기 출근을 하고 실제 근로를 제공하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고의 권AA 차장이 2015. 7. 1.경 작성한 ‘매장 관리 매뉴얼’에서 정규 출근 시간보다 20~30분 일찍 출근하지 못하고 제시간에 출근하는 것을 질책하는 듯한 기재가 발견되기는 하나, ① 그 해당 문구 바로 뒤에는 “새로운 달이 시작되는 날, 크고 작은 행사가 계획된 날, 새로운 제품 출시일, 한 달을 마무리하는 달 등에는 무언가 되짚어 보고, 미리 점검하여 만반의 준비로 여느 날과 다른 여유 있는 아침을 맞이하는 것에 대해 어떻게 생각하나요?”라고 하고 있어 앞서 본 문구는 행사 준비 등 특별한 사정이 있는 때에는 업무상 조기 출근이 필요하다는 취지로 해석할 수 있는 점, ② 위 자료는 피고의 매장 책임자(카운터 파트너)들을 상대로 한 교육 자료로서 매장 관리 전반에 관한 기본사항을 다루고 있고, 내용의 대부분이 기본에 충실하고 업무에 철저히 임하라는 등 경각심을 일깨우는 내용으로 구성되어 있는 점, ③ 달리 피고가 09:00를 기준으로 백화점 판매직원들의 근태를 관리하고 30분 조기출근하지 않은 직원들에게 불이익을 가하였다는 정황들을 찾아보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, “9시 30분보다, 또는 11시보다 2~30분 더 일찍 출근하는 것이 아까운가요? 손해 보는 것처럼 느껴지나요?”라는 문구의 기재만으로 피고가 원고들에게 상시적으로 30분 일찍 출근하여 09:30까지 이 사건 지침에 따른 메이크업 등을 마칠 것을 명시적 또는 묵시적으로 지시하였다고 보기 어렵다. 2) 피고의 단체협약(제59조 제3항), 취업규칙(8.2.), 업무매뉴얼(연장근무 부분)에서는 연장근로를 하려면 사전에 시간외근로 신청서를 제출하고 상급자의 승인을 받도록 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 실제로 롯○백화점 안○점, 애○백화점 수○점, 현○백화점 압○○점 등의 피고 소속 판매직원들은 2017. 6.경 재고조사, 행사준비 등으로 인하여 조기 출근의 필요성이 있는 때에는 사전에 시간외근로를 신청하고 09:00 이전에 출근하여 계획한 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 3) 원고들이 2017. 1.경 박BB 차장에게 앞서 본 바와 같이 출근보고를 하였다는 사실 외에 이 사건 청구기간의 나머지 기간에도 상시적으로 09:00경 조기 출근하여 피고의 리테일 매니저 등에게 출근보고를 하여 왔다는 점을 인정할만한 자료는 없다. 한편 피고는, 박BB 차장이 2017. 1.경 백화점 내 피고 매장의 점장과 직원들로부터 출근보고를 받은 사실은 있으나 이는 일부 매장 직원들로부터 점장과 매니저의 근태에 문제가 있다는 탄원이 올라옴에 따라 2017. 1.경 한 달간 한시적으로 출근보고를 받은 것이라고 다투고 있고, 그에 부합하는 이메일이나 카카오톡 문자를 증거로 제출하였는데, 당시 박BB 차장에게 출근보고를 하였던 직원들 중에는 09:00 이후에 카카오톡 문자를 발송한 경우도 다수 있었다. 4) 원고들이 이 사건 청구기간 중 거의 모든 근무일마다 정규 출근시간인 09:30보다 30분 이른 09:00경 출근을 하였다는 점을 인정할 수 있는 출퇴근 기록은 남아있지 않고, 원고들이 제출한 피고 매장의 CCTV 영상이나 교통카드 사용내역 등은 모두 이 사건 소 제기 이후에 촬영되거나 수집된 것들이며, 원고들의 주장과 달리 일부 백화점 매장의 CCTV 영상에서는 09:00경의 조기출근 여부가 확인되지 않기도 한다. 5) 원고들은 백화점 내 피고 매장에 출근한 이후 개점 준비(환복, 휘장 걷기, 컴퓨터 시스템 로그인), 그○○(메이크업 등), 매장 청소, 백화점 행사참여 등의 업무를 모두 수행하는 데에 총 90분 내지 100분 정도가 소요된다고 주장하나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 지침에 따른 메이크업 등을 포함하여 개점 준비를 하는 데에 소요되는 시간이 1시간을 명백히 초과하여 30분의 조기 출근이 불가피하다거나, 원고들이 조기 출근한 09:00경 이후부터 정규 출근시간인 09:30경까지의 시간을 자율적으로 사용하지 못하고 피고의 실질적인 지휘·감독 아래에 있었다고 단정할 수 없다. 다. 따라서 원고들이 이 사건 청구기간의 거의 모든 근무일마다 매일 30분씩 조기 출근을 하여 피고에게 근로계약에 따른 근로를 실제로 제공하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최형표(재판장), 김근홍, 송현정