대전지방법원 천안지원 제1민사부 판결 【사건】 2016가합102095 임금 【원고】 1. 문AA, 2. 이BB, 3. 이CC, 원고들 소송대리인 법무법인 감천, 담당변호사 서수완 【피고】 △△△△△△△ 주식회사, 용인시 ○○구 ○○로 ***-**(○○동, △△△△△△△주식회사), 대표이사 조○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 최진수 【변론종결】 2019. 6. 14. 【판결선고】 2019. 8. 23. 【주문】 1. 피고는 원고 문AA에게 3,471,650원, 원고 이BB에게 2,768,420원, 원고 이CC에게 546,210 및 그 중 각 500,000원에 대하여 2016. 8. 23.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 각 돈에 대하여는 2017. 10. 21.부터 2019. 8. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 문AA에게 3,471,650원, 원고 이BB에게 2,768,420원, 원고 이CC에게 546,210 및 그 중 각 500,000원에 대하여는 2016. 8. 23.부터, 나머지 각 돈에 대하여는 2017. 10. 21.부터 각 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 피고는 전자, 전기, 기계, 반도체 관련 재료, 부품, 소재, 기구 등의 제조, 가공, 판매 및 임대업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고들은 피고와 근로계약을 체결하고 천안시 ○○구 ○○로 ***에 있는 피고의 천안사업장에서 근로한 사람들이다. 피고의 직급체계와 원고들의 구체적인 근무형태는 아래와 같다. 나. 피고의 취업규칙 및 임금 관련 규정 피고의 취업규칙, 피고의 사내규정집 중 급여 관련 내용, 피고의 내부 문서로서 2013. 3. 급여 기준과 2013년 생활가이드 중 이 사건 청구와 관련된 내용은 아래와 같다. 다. 피고의 통상임금 산정 및 그에 기초한 법정수당 지급 피고는 2013. 3.경부터 2014. 2.경까지 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분을 제외하고 원고 문AA, 이CC의 통상임금을 산정하고, 능력급, 개인연금 회사부담분을 제외하고(고정시간외수당은 포함) 원고 이BB의 통상임금을 산정하였고, 2014. 3.경부터 2016. 8.경까지는 능력급을 포함하여 원고들의 통상임금을 산정하였다. 이 사건 청구와 관련된 원고별 통상임금 포함 여부는 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 피고는 원고들에게 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분을 매월 정기적, 일률적, 고정적으로 지급하였으므로 이는 그 성질상 근로기준법이 정한 통상임금에 해당함에도 불구하고, 피고는 이를 통상임금에 포함시키지 않은 채 통상임금을 산정하여 시간외수당, 유급특근수당, 심야수당 등(근로기준법 제56조의 연장·야간 및 휴일근로수당을 의미하는 것으로, 이하 ‘추가근로수당’이라 한다)을 지급하여왔다. 그러므로 피고는 원고들에게 이 사건 소 제기시로부터 3년을 역산한 2013. 3. 급여 분부터 2016. 8. 급여 분까지 피고가 지급한 임금과 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분 등을 통상임금에 포함시켜 이를 기초로 다시 산정한 정당한 임금과의 차액을 지급하여야 한다. 나. 피고 1) ① 고정시간외수당은 그 명칭에서 알 수 있듯이 실제 연장근로에 대한 대가이지 소정근로의 대가가 아니므로 통상임금에 해당하지 아니한다. 특히 월급제 근로자1)의 경우 시급제 근로자들과 달리 평일 연장근로를 할 경우 추가적인 연장근로수당을 지급하지 않고 있고, 위 근로자들에게 지급하는 고정시간외수당은 소정근로시간을 초과하여 발생한 시간외근로에 대한 대가로 계산의 편의 등을 위해 32시간의 시간외근로를 고정적으로 인정하여 지급한 금원에 불과할 뿐이다. ② 능력급은 정기상여금과 동일한 성격을 지닌 금원으로서 그 기초가 되는 고정시간외수당이 통상임금이 아니므로 능력급도 통상임금이 아니다. ③ 개인연금 회사부담분은 복리후생적 차원에서 피고 직원들 중 개인연금에 가입하고 매월 보수월액 3%의 연금료를 납입하는 직원에 한하여 피고가 은혜적으로 매월 보수월액 3%의 연금료를 지급하는 것으로, 근로제공과 상관없이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 따라 지급 여부가 결정되므로 통상임금에 해당하지 않는다. [각주1] 원고 문AA, 이CC이 이에 해당한다. 원고 이BB의 경우 2015. 8.부터 월급제 근로자로 근로하였음은 위 인정 사실과 같으나, 피고는 위 원고가 월급제로 근무할 당시 지급받은 고정시간외수당을 구분하여 고려하지 않고 있다. 2) 원고들의 주장과 같이 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분이 통상임금에 포함되어 법정수당 산정의 기초가 되는 통상임금의 액수가 증가되어야 한다면, 법정수당을 산정하는데 있어 피고가 기존에 근로기준법보다 유리하게 적용한 조건이 아니라 근로기준법에서 정한 조건에 따라 법정수당을 산정하여야 한다. 즉, ① 피고가 기존에 근로기준법보다 유리한 조건으로 통상임금으로 간주하여 온 약정 통상임금은 법정수당 산정기준이 되는 통상임금에서 제외되어야 하고, ② 피고가 근로기준법보다 유리하게 적용한 법정수당 가산율 등이 아닌 근로기준법에서 정한 법정수당 가산율에 따라 미지급 법정수당을 계산하여야 할 것인데, ③ 피고는 원고 이BB의 휴게시간을 유급으로 처리하여 연장근로수당을 지급함에 있어 근로기준법보다 유리하게 30분씩(교대근무시간 8시간 초과 12시간 이하시 1시간씩)을 더 가산하였으므로, 유급처리된 휴게시간은 연장근로시간에서 제외되어야 한다. 3) 피고는 원고들과 사이에, 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분이 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제에서 이를 제외하고 임금인상 등 근로조건을 정하는 실무가 장기간 계속되어 왔고, 원고들은 이와 같은 방식의 수당 산정 및 지급에 대하여 이 사건 소 제기 이전까지 어떠한 이의도 제기하지 않았다. 그런데 원고들이 이제 와 피고에게 추가로 추가근로수당을 청구하는 것은 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 하므로, 원고들의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위배된다. 3. 근로기준법상 통상임금 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. 2) 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 3) 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 4) 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 5) 또한 어떠한 임금이 통상임금으로서의 성격을 가지고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다29281 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29274 판결 등 참조). 나. 통상임금 해당 여부에 관한 판단 1) 고정시간외수당 가) 살피건대, 앞서 든 증거, 을 제7, 11 내지 14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 기존에 ‘자기계발비’로 지급되던 금원이 2005. 3.경 ‘시간외수당’으로 명칭이 변경되었다가 2006. 3.경 기본급으로 흡수되고, 2011. 3.경 다시 기본급에서 제외되면서 ‘고정시간외수당’으로 명칭이 재변경된 사실, 피고의 ‘2013년도 급여기준’에는 고정시간외수당에 관하여 ‘포괄산정임금으로 월 소정근로시간(240hr)外 통상적 연장근로 월 32시간分을 월 급여에 포함하여 先지급(임금시간 48hr, 기본급의 20%)’이라고 규정되어 있는 사실, 피고는 연봉제, 비연봉제를 불문하고 개별 근로자의 고정시간외수당을 기본급의 20%로 산정하고 있는 사실, 피고는 고정시간외수당을 지급함에 있어 신규채용자·중도채용자·복직자는 발령일로부터 기산하여 일할 계산하고, 정직발령자는 발령일까지 일할 계산하며, 휴직자 및 병가자는 해당 발령 월의 기본급과 제 수당을 전액 지급하고, 퇴직자도 퇴직 당월의 기본급, 가족수당은 전액, 고정시간외수당 및 시간외수당, 식대보조비는 일할 계산하는 방식으로 지급하여 온 사실2)이 각 인정된다. [각주2] 을 제1호증 13면 내지 15면 참조. 나) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 본래 ‘자기계발비’ 명목으로 지급되던 돈이 ‘고정시간외수당’으로 명칭만을 달리한 채 연봉제, 비연봉제를 불문하고 매월 정기적으로 급여 지급일인 21일에 피고의 근로자들인 원고들에게 일괄적으로 지급된 점, ② 피고는 신규채용자나 중도채용자 및 복직자, 휴직자 등에게도 고정시간외수당을 포함하는 월 급여를 일할 계산하여 지급한 것으로 보이는데, 이는 피고의 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 지급한 것이므로 고정시간외수당의 지급 여부나 지급액은 사전에 확정(고정)되어 있다고 할 수 있는 점, ③ 피고 주장과 같이 고정시간외수당이 실제의 연장근로를 전제로 지급되었다면 앞서와 같이 이를 일할 계산하여 근로자들에게 지급할 것이 아니라 오히려 선 지급되는 고정시간외수당에서 실제로 연장근로를 제공하지 아니한 부분을 공제하여야 마땅하고, 또한 근로자들의 개인적인 사정 등을 이유로 통상적인 연장근로시간 32시간을 채우지 못하는 근로자가 있을 수 있으므로 그 경우에는 그에 상응하는 범위 내에서 공제가 뒤따라야 할 것임에도, 피고가 위와 같이 공제한 금액을 지급하였다고 볼만한 자료는 존재하지 않는바, 결국 고정시간외수당은 현실적으로 연장근로의 제공 여부와 무관하게 지급된 돈이라고 봄이 타당한 점 등을 종합하면, 고정시간외수당은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적 임금인 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다. 다) 한편, 피고는 시급제 근로자들과 달리 월급제 근로자들에 대해서는 피고가 평일 연장근로에 대해서 고정시간외수당 외에 추가적인 시간외수당을 전혀 지급하지 않았고, 통상적으로 월급제(주로 사무직) 근로자는 출퇴근 기록을 스스로 하지 않고 연장·야간·휴일근로에 대한 구체적인 근거를 남기지 않는 경우가 많으며, 사용자도 시간 관리를 하지 않는 경우가 적지 않아 월급제 근로자들은 시급제(주로 생산직) 근로자와 달리 실근로시간 산정이 어려운데, 통상 연장근무를 하게 되는 경우가 종종 있으므로 통상적인 연장근로시간을 감안하여 편의상 32시간 분을 월 급여에 포함시켜 포괄임금 형식으로 근로자들에게 미리 지급한 것이므로 시간외근로수당과 다르지 않다는 취지로 주장한다. 앞서 든 증거에 의하면 피고의 2013년도 급여기준에 월급제 근로자의 경우 ‘사무직 휴일특근수당’을 특별히 명시하여 휴일 근로시에만 법정 특근수당을 지급한다고 하고 있고,3)시급제 근로자들과 달리 평일의 시간외근로가 있다고 하더라도 그 수당은 따로 지급되지 아니한 사실은 인정된다. [각주3] 을 제1호증 24면 참조. 그러나 위 인정사실과 앞서 든 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 고정시간외수당은 개별 근로자의 기본급의 20%로 계산되어 지급되는 것으로, 법정되어 있는 시간외수당과는 산정의 근거가 다른 점, ② 피고 취업규칙 제122조 및 피고 사내규정집 제123조에서도 고정시간외수당과 시간외수당의 개념을 구분하고 있고, 특히 위 사내규정집 제60면의 “1. 급여 구성”을 참조하면 피고의 임금체계는 크게 연봉제와 비연봉제로 구분되고, 해당 근로자 모두에게 고정시간외수당을 ‘기본급 × 0.2’로 정하여 편성하고 있을 뿐 월급제와 시급제를 구분하고 있음을 인정할 만한 자료는 없는 점, ③ 연봉제 근로자들은 월급제 근로자인지 시급제 근로자인지 여부와 무관하게 기본급, 고정시간외수당, 직책수당을 상여기초로 하여 그 600%를 연간 능력급으로 지급받고 있는 점, ④ 피고는 1994년경부터 신인사제도를 시행하면서 월급제 근로자와 시급제 근로자의 직급과 급여체계를 일원화하여 통합하여 실행한 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 시급제 근로자들과 월급제 근로자들의 업무 내용의 차이 등이 존재한다고 하더라도, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 시급제 근로자와 다른 기준으로 월급제 근로자들에게 고정시간외수당을 지급하여왔다거나 위 근로자들을 달리 평가하여 왔다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 능력급 가) 살피건대, 앞서 든 증거, 을 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 1999. 3.경 연봉제를 도입하면서 기존에 월 급여 대비 500%로 지급되던 정기상여금을 월할하여 매월 급여에 포함시킨 후 연봉제 근로자에게 능력급이라는 명목으로 지급한 사실4), 연봉제에서 연봉등급은 전년도 근무성적 등을 종합하여 평가한 결과를 토대로 결정되고, 연봉은 월 급여와 설·추석귀성여비로 구성되는데, 그중 월 급여는 기본급, 고정시간외수당, 능력급, 기타 제 수당으로 구분되는 사실, 현재 피고는 기본급, 고정시간외수당, 직책수당을 상여기초로 하여 그 600%를 연간 능력급으로 지급하는 사실, 피고는 신규채용자, 휴직자, 복직자에게 능력급을 일할하여 지급하고, 퇴직자의 경우에는 능력급을 100% 지급하는 사실, 능력급과 별도로 연봉제 근로자에게는 연봉등급에 따른 개인 인센티브로 업무성과급이 지급되는 사실, 위 전원합의체 판결 이후 통상임금에 대한 논의가 활발히 진행되자 피고는 위 전원합의체 판결의 취지를 일부 반영하여 2014. 3. 이후로는 능력급을 포함하여 통상임금을 산정하고, 이를 전제로 야간 및 휴일근무 수당을 지급한 사실이 각 인정된다. [각주4] 을 제2호증 3면 참조. 나) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 능력급은 그 명칭과는 달리 실질적으로 연봉제 도입 이전에 지급되던 정기상여금을 연봉제를 도입하면서 월 급여 체감지수를 높이기 위한 목적으로 월별로 나누어 급여에 포함시킨 것에 불과한 만큼, 그 실질은 정기상여금과 동일하다고 보이는 점, ② 현재의 연봉제 급여체계에서 실질적인 성과급은 연봉제에서 ‘업무성과급’이라는 명칭으로 연봉평가 결과에 따라 상위 연봉등급에 즉시 보상하는 형식으로 지급되고 있는 점, ③ 이와 달리 능력급은 개별 근로자의 계약연봉 수준에 따라 일률적으로 매월 정기적으로 지급되는 점, ④ 피고는 내부적으로 신규채용자, 휴직자, 복직자 등에게는 능력급을 일할 지급하고, 퇴직자에게는 능력급 100%를 지급할 것을 규정하고 있으므로, 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 근로자로서는 마땅히 능력급을 전부 또는 일부 지급받을 것이 확정(고정)되었다고 보이는 점 등을 종합하면, 능력급은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다. 다) 한편 피고는 연봉제 근로자의 경우 통상임금에 해당하지 아니하는 고정시간외수당을 전제로 능력급을 산정하고 있으므로 능력급 또한 통상임금이 아니라는 취지로 주장하지만, 앞서 판단한 바와 같이 고정시간외수당의 통상임금성을 부정할 수 없는 이상 피고의 위 주장은 능력급의 통상임금으로서의 표지인 정기성, 일률성, 고정성을 인정하는 데 아무런 방해가 되지 아니한다. 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 3) 개인연금 회사부담분 가) 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있고, 소정 근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결 등 참조). 따라서 복리후생적 명목의 금품도 정기성, 일률성 및 고정성이 인정되면 통상임금에 해당되는 것이고, 여기서의 고정성 역시 반드시 소정 근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하는 것을 말하는 것이 아니다. 나) 앞서 든 각 증거, 을 제10, 21, 22, 34호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 피고는 2012. 7.경부터 만 18세 이상 근로자들이 개인연금에 가입하도록 하고, 근로자들의 보수월액 기준 월 3%를 급여에서 공제하는 한편, 해당 금액을 개인연금 회사부담분으로 지원하여 온 사실, ② 2013년 생활가이드에 의하면 피고의 개인연금 가입대상자는 만 18세 이상인 근로자로서 별다른 가입 조건이 설정되어 있지 않고, 다만 개인적인 사정에 따라 중도해지가 가능할 뿐인 사실, ③ 피고는 만 18세 미만의 근로자로 개인연금 가입이 불가한 경우에도 해당 금액을 마을금고에 적립하여 연금료를 지원하고, 만 18세가 되면 곧바로 개인연금에 가입하도록 정하고 있는 사실, ④ 2018. 12. 현재 피고 천안사업장의 개인연금보험 미가입자는 가입대상 3,244명 중 37명에 불과한 사실 등을 인정된다. 위 인정사실에 의하면 2013. 3.경부터 2016. 8.경까지 피고 천안사업장 만 18세 이상의 근로자 전원이 개인연금 가입대상에 해당하여 개인연금에 일괄 가입한 것으로 보이고, 피고는 가입대상이 아닌 만 18세 미만 근로자에게도 마을금고에 연금료 상당액을 적립하는 방식으로 개인연금 회사부담분을 지급하는 등, 일정한 요건에 해당하는 근로자가 소정근로를 제공하기만 하면 근무일, 근무실적과 무관하게 이를 지급하여 왔으므로, 이는 정기성·일률성·고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다. 다) 피고는 개인연금에 가입하지 아니하거나 가입했던 개인연금을 해지한 근로자에게는 개인연금 회사지원분을 지급하지 않고, 신규 가입대상자는 개인연금 가입신청서를 작성하여 제출해야 하며, 근로자가 개인연금에 가입하고 월 보수월액의 3%를 납입하는 소정 근로의 제공과 무관한 조건을 만족해야만 피고가 개인연금 회사부담분을 지급하였으므로, 일률성이 없다고 주장하나, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 지급을 제한하는 것이거나 개인연금가입을 위한 절차에 불과하므로 그러한 사정만으로 개인연금 회사부담분이 일률성을 결여하였다고 볼 수 없다(더구나 피고가 제출한 을 제10, 21호증의 가입신청서는 이 사건 소 제기 이후 신규 입사자에 대한 가입신청서로, 2013. 3.부터 2016. 8.까지 기간 동안 피고가 근로자에게 개인연금 회사부담분 지급하기 위하여 별도의 조건이나 절차가 필요했다고 볼 증거라고 할 수 없다). 나아가 근로자가 부담하는 개인연금료는 보수월액의 3%로 고정되어 급여에서 공제되는 방식으로 납입하게 되므로, 개인적이고 특수한 사정으로 개인연금에 가입되어 있지 아니한 경우를 제외하고는 근로자가 개인연금에 가입되어 있기만 하면 피고가 근로자에 대하여 개인연금 회사부담분을 지급할 의무가 확정되어 있는바, 근로자가 월 보수월액의 3%를 연금료로 납입하는 것이 피고가 개인연금 회사부담분을 지급하는 추가적인 조건이라고도 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 미지급임금 청구에 관한 판단 가. 미지급임금 지급의무의 발생 결국 피고는 통상임금인 고정시간외수당, 능력급 및 개인연금 회사부담분을 제외하고 산정한 통상임금을 기초로 추가근로수당을 지급하여 왔으므로, 이를 모두 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 재산정한 추가근로수당의 미지급액을 원고들에게 미지급 임금으로 지급하여야 한다. 나. 추가되는 시간급 통상임금의 산정 1) 월급 금액으로 정해진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 월급 통상임금에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 월급 통상임금을 월 소정근로시간 수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 소정근로시간 수에 포함되어야 한다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 근로기준법 제50조에 따라 피고의 취업규칙 제75조에서 근로시간은 주 40시간을 초과할 수 없다고 정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 월 통상임금 산정 기준시간을 243시간[= {(주 40시간 ＋ 주 2회 유급휴일 근로시간 16시간) × 365일 ÷ 7일} ÷ 12개월, 소수점 이하 생략]으로 정하여 미지급금을 계산하는 방식에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없다.5) [각주5] 피고는 이를 243.33시간으로 주장한 바 있으나, 제10회 변론기일에서 원고가 이를 243시간으로 정하여 임금 미지급금을 계산한 결과에 대하여 다투지 않는다고 진술하였다. 다. 유급처리된 휴게시간의 공제 여부에 관한 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면, ① 피고의 교대근무 근로자들의 근로시간은 전근반, 후근반, 야근반 모두 각 8시간으로 편성되어 있는 사실(취업규칙 제77조), ② 피고 취업규칙상 피고는 근로시간이 4시간인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중 근로자들에게 제공하기로 되어 있고(취업규칙 제75조 제4항), 그에 따라 피고는 천안사업장 천안◇◇◇운영그룹에서 8시간을 근무하는 교대직 근로자에게 30분, 교대근무시간 8시간에 4시간을 추가로 근무하여 12시간을 근무하는 교대직 근로자에게 60분의 휴게시간을 각 제공한 사실, ③ 연장근로수당을 지급함에 있어 실제 근무시간이 8시간을 초과하지 않더라도 피고는 교대근무시간 8시간을 기준으로 이를 넘는 시간 모두를 산정하여 그 수당을 지급해 온 사실이 인정된다. 2) 한편 근무형태나 근무환경의 특성 등을 감안하여 노사 간에 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간 또는 휴일근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않는다. 따라서 이러한 합의가 있는 경우 근로기준법상 통상임금을 기초로 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조가 정한 기준에 따라 연장근로수당 또는 휴일근로수당을 산정할 때에는 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달하더라도 합의한 시간을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2011다37858 판결, 대법원 2019. 8. 14. 선고 2018다244631 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 원칙적으로 근로자들의 안전 및 생산성 향상을 위한 충분한 휴게시간이 보장되어야 할 필요성이 있으나, 원고 이BB이 근무하는 피고의 천안사업장 천안◇◇◇운영그룹은 제조공정이 원활히 돌아갈 수 있도록 전기, 용수, 가스 설비와 같은 유틸리티 설비를 모니터링, 점검, 유지보수하는 일을 담당하는 곳으로 위와 같은 근무환경에서 근무하는 근로자들은 현실적으로 생산라인의 중단을 막기 위하여 교대시간(휴게시간) 중에도 설비가 연속적으로 가동될 수 있도록 상시 관리를 하여야 하므로 교대근무자들의 경우 휴게시간이 적절히 보장이 되지 않거나 불규칙적으로 보장이 될 우려가 있고, 피고로서도 위와 같은 사정을 고려하여 교대근무시간 8시간이나 4시간이 추가된 12시간 근무의 경우 일률적으로 8시간을 초과한 부분은 연장근로로 인정하고 그에 상응하여 유급처리 하여 왔다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고들의 실제 근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투지 못한다고 할 것이다. 따라서 유급처리된 휴게시간을 공제한 실제 추가근로시간에 따라 수당을 다시 산정하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 미지급 임금 액수 앞서 본 바와 같이 피고는 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사지원분이 통상임금에 해당함에도 이를 제외한 채 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 추가근로수당을 산정하여 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 위 각 수당을 포함하여 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금을 기초로 다시 산정한 추가근로수당과 이미 지급된 추가근로수당과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있고, 위 돈은 원고의 문AA의 경우 3,471,650원, 원고 이BB의 경우 2,768,420원, 원고 이CC의 경우 546,210원이다(계산방식 및 결과는 당사자 사이에 다툼이 없다). 마. 소결론 따라서 피고는 원고들에게 위 각 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 할 것인데, 원고들은 위 돈 중 각 500,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 8. 23.부터, 나머지 각 돈에 대하여는 2017. 10. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2017. 10. 21.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 15%의 지연손해금의 지급을 구하나, 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정에 따라 2019. 6. 1. 이후 연 12%를 초과하는 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 기각하여야 하고, 원고들은 2017. 10. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 원고 문AA에게 3,692,830원, 원고 이BB에게 2,887,380원, 원고 이CC에게 572,890원 등 위 각 돈보다 많은 금액을 청구하였는바(원고들은 2018. 12. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 비로소 위 각 돈의 지급을 구하였다), 2017. 10. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2017. 10. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일까지 민법이 정한 연 5%를 초과하는 지연손해금의 지급을 구하는 부분 역시 기각하여야 한다. 결국 피고는 원고 문AA에게 3,471,650원, 원고 이BB에게 2,768,420원, 원고 이CC에게 546,210원 및 그 중 각 500,000원에 대하여는 원고가 그 이행을 청구한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 8. 23.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 각 돈에 대하여는 원고가 그 이행을 청구한 2017. 10. 21.부터 이 판결 선고일인 2019. 8. 23.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하여야 한다. 5. 피고의 신의성실의 원칙 위배 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우, 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 판단 1) 신의칙은 강행규정인 근로기준법에 기한 권리의 행사를 제한하는 것이므로 근로기준법보다 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 적용되는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 원고들에 대하여 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분을 통상임금에서 제외하여 각종 수당 등을 지급하여 온 실무나 관행이 장기간 계속되었다는 사정만으로는 그 적용을 바로 인정할 수 없고, 이에 추가하여 이로써 사용자인 피고에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 등으로 인해 정의와 형평의 관념에 비추어 용인될 수 없다는 정도의 사정까지 인정될 것을 요한다. 2) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 피고는 고정시간외수당, 능력급, 개인연금 회사부담분 등이 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제에 서 있었고, 그와 같은 전제에서 임금지급 및 임금조건에 관한 협의가 계속되어 왔고, ② 이 사건 소송결과에 따라 원고들 외에 다른 피고 소속 근로자들이 추가로 추가근로수당 지급을 구하거나 관련 소를 제기할 경우 피고가 부담하게 될 금액이 상당할 것으로 예상되는 것은 사실이다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들 외의 다른 근로자가 이 사건 소송 결과에 따라 동일 또는 유사한 내용의 소송을 제기하여 인용될 금액, 이로 인해 피고에게 생길 경제적인 파급효과 내지 이 사건 청구기간 중 피고의 재정 및 경영상태 등을 고려하더라도, 통상임금소송에서 근로자 측이 승소하였을 때 발생할 근로의욕의 증대 내지 노사관계의 안정이라는 무형의 경제적 효과 등까지 종합적으로 살펴보면, 이 사건 소송의 향배에 따라 피고가 겪을 경영상 어려움이 중대할 정도에 이르거나 기업의 존립이 위태롭게 될 정도라고 단정할 수 없다. 따라서 피고가 제출한 증거만으로는, 이 사건이 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우라고 할 수 없다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다. 6. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최보원(재판장), 정재우, 김가영

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두47857 차별시정재심판정취소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇랜드, 강원 ○○군 ○○읍 ○○○길 ***, 대표이사 문○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 문일봉, 박재우, 유병수, 조상욱 【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장, 소송수행자 강○○, 이○○, 허○○, 이○○, 김○○ 【원심판결】 서울고등법원 2016. 7. 8. 선고 2015누62561 판결 【판결선고】 2019. 9. 26. 【주문】 원심판결 중 호텔봉사료에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 경위와 쟁점 가. 사건 경위 (1) 원고는 카지노업, 관광호텔업 등을 운영하는 회사이다. 김AA, 장BB, 조CC, 임DD, 공EE(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)는 원고와 딜러(dealer) 업무를 수행하기로 하는 기간제 근로계약을 체결하고 3차례에 걸쳐 계약기간을 연장하여 2012. 8. 20.부터 2014. 3. 31.까지 원고의 카지노 사업장에서 근무하였다. (2) 김AA, 장BB, 조CC, 임DD은 원고에 입사하기 이전에 다른 카지노에서 근무한 경력(이하 ‘외부 근무경력’이라 한다)이 없었고, 공EE는 외부 근무경력이 1년이었다. (3) 기간제 딜러인 이 사건 근로자들은 정규직 딜러와 마찬가지로 카지노 사업장에서 딜러 업무를 수행하였다. 정규직 딜러는 블랙잭(blackjack), 바카라(baccarat), 룰렛(roulette), 다이사이(tai-sai), 빅휠(big wheel), 캐리비언스터드포커(Carribean Stud Poker), 쓰리카드포커(three card poker), 카지노워(casino war) 등 8개 종목을 진행한 반면, 이 사건 근로자들은 그중 블랙잭, 바카라 등 2개 종목만 진행하여 이 사건 근로자들과 정규직 딜러 사이에 진행할 수 있는 종목의 수가 달랐으나, 블랙잭, 바카라가 전체 진행 게임 중 76.7%를 차지하였다. (4) 이 사건 근로자들은 원고가 이 사건 근로자들과 같은 기간제 딜러에게 특별상여금과 호텔봉사료를 지급하지 않은 것은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조 제1항에 위반되는 차별이라고 주장하면서 강원지방노동위원회에 차별의 시정을 구하는 신청을 하였다. (5) 강원지방노동위원회는 2015. 1. 7. 원고가 이 사건 근로자들에게 특별상여금, 호텔봉사료를 지급하지 않은 것은 기간제법 제8조 제1항의 합리적인 이유 없는 차별적 처우라고 인정하였다. (6) 원고는 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2015. 4. 13. 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). 이 사건 재심판정은 원고의 정규직 딜러로 채용되기 위해서는 우선 계약직 딜러(이 사건 근로자들과 같은 기간제 딜러와는 다른 개념이다) 등으로 1년 6개월에서 2년 정도 근무해야 하는 점을 고려하여, 이 사건 근로자들에게 불리한 처우가 있었는지를 판단하기 위해 비교대상으로 삼아야 할 근로자(이하 ‘비교대상 근로자’라 한다)는, 외부 근무경력이 1년인 근로자의 경우 사원 1호봉의 정규직 딜러보다 호봉이 1단계 낮은 마이너스 1호봉의 정규직 딜러, 외부 근무경력이 없는 근로자의 경우 사원 1호봉의 정규직 딜러보다 호봉이 2단계 낮은 마이너스 2호봉의 정규직 딜러라고 보았다. 그런데 원고 직제상 마이너스 호봉의 근로자는 존재하지 않는다. (7) 원고는 이 사건 소를 제기하였는데, 원심은 원고가 이 사건 근로자들에게 특별상여금과 호텔봉사료를 지급하지 않은 것이 기간제근로자임을 이유로 하는 불리한 처우에 해당하지만 그러한 차별에 합리적인 이유가 있다고 판단하였다. 나. 쟁점 이 사건 쟁점은 ① 기간제근로자인 이 사건 근로자들에 대한 차별적 처우가 있는지를 판단하기 위한 비교대상 근로자로 가상의 호봉을 적용받는 근로자를 설정할 수 있는지(상고이유 제1점)와 ② 원고가 이 사건 근로자들에게 특별상여금과 호텔봉사료를 지급하지 않은 것이 합리적 이유 없는 차별적 처우에 해당하는지(상고이유 제2점)이다. 2. 비교대상 근로자에 관한 판단 방법(상고이유 제1점) 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다. 이러한 규정의 문언 내용과 기간제근로자에 대해 실제로 존재하는 불합리한 차별을 시정하고자 하는 기간제법의 취지 등을 고려하면, 기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교대상 근로자는기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 중에서 선정하여야 하고, 이러한 근로자가 당해 사업 또는 사업장에 실제로 근무하고 있을 필요는 없으나 직제에 존재하지 않는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수는 없다. 원심은 기간제 딜러인 이 사건 근로자들에 대해 마이너스 1호봉 또는 마이너스 2호봉에 해당하는 가상의 정규직 딜러를 비교대상 근로자로 삼아야 한다는 피고의 주장을 배척하고, 비교대상 근로자는 원고 소속 근로자 중 사원 1호봉의 정규직 딜러로 봄이 타당하다고 판단하였다. 위에서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 비교대상 근로자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 기간제근로자에 대해 합리적 이유 없는 차별적 처우가 존재하는지 여부(상고이유 제2점) 가. 불리한 처우가 존재하는지 여부 (1) 기간제법 제2조 제3호는 차별적 처우를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 정의하고 있다. 여기에서 불리한 처우란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조). 기간제근로자가 기간제근로자임을 이유로 임금에서 비교대상 근로자에 비하여 차별적 처우를 받았다고 주장하며 차별 시정을 신청하는 경우, 원칙적으로 기간제근로자가 불리한 처우라고 주장하는 임금의 세부 항목별로 비교대상 근로자와 비교하여 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다. 다만 기간제근로자와 비교대상 근로자의 임금이 서로 다른 항목으로 구성되어 있거나, 기간제근로자가 특정 항목은 비교대상 근로자보다 불리한 대우를 받은 대신 다른 특정 항목은 유리한 대우를 받은 경우 등과 같이 항목별로 비교하는 것이 곤란하거나 적정하지 않은 특별한 사정이 있는 경우라면, 상호 관련된 항목들을 범주별로 구분하고 각각의 범주별로 기간제근로자가 받은 임금 액수와 비교대상 근로자가 받은 임금 액수를 비교하여 기간제근로자에게 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 한다. 이러한 경우 임금의 세부 항목이 어떤 범주에 속하는지는, 비교대상 근로자가 받은 항목별 임금의 지급 근거, 대상과 그 성격, 기간제근로자가 받은 임금의 세부 항목 구성과 산정 기준, 특정 항목의 임금이 기간제근로자에게 지급되지 않거나 적게 지급된 이유나 경위, 임금 지급 관행 등을 종합하여 합리적이고 객관적으로 판단하여야 한다. (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (가) 이 사건 근로자들은 원고가 특별상여금, 호텔봉사료를 지급하지 않은 것이 차별적 처우라고 주장하면서 차별 시정 신청을 하였다. (나) 이 사건 근로자들은 외부 근무경력에 따라 차등을 둔 시간급으로 계산된 임금(이하 ‘기본급여’라 한다)을 매월 지급받았고 그 밖의 다른 수당은 지급받지 않았다. (다) 이 사건 근로자들이 근무하던 무렵 원고의 정규직 딜러는 급여규정, 급여규정 시행세칙에 따라 호봉급과 직무급을 합한 기본급, 벽지(문화)수당(월 10만 원), 고객서비스수당(월 30만 원), 정기상여금(1월, 3월, 5월, 7월, 9월, 11월의 급여지급일에 각 기본급에 30만 원을 합한 금액의 100%를 지급함), 특별상여금[설․하계휴가(상반기 말일)․추석 특별상여금은 각각 기본급에 30만 원을 합한 금액의 100%를 지급하고, 연말 특별상여금은 기본급에 30만 원을 합한 금액을 기준으로 지급하는데 2012년과 2013년에는 각각 위 기준액의 350%를 지급함]을 지급받았다. 또한 정규직 딜러는 원고의 결정에 따라 별도로 호텔봉사료를 지급받았다. (라) 원고의 급여규정 등에 호텔봉사료 지급에 관한 근거 규정이 없고, 급여규정이나 급여규정 시행세칙의 규정 내용에 비추어 보면 정규직 딜러의 임금체계에서 호텔봉사료는 전혀 고려되지 않은 것으로 보인다. (마) 이 사건 근로자들이 근무한 기간(2012. 8. 20.～2014. 3. 31.) 동안 월 근로시간이 209시간(유급 주휴시간 35시간을 포함)이라는 전제로 이 사건 근로자들의 기본급여액을 산정하면 ① 외부 근무경력이 없는 경우 29,935,720원, ② 외부 근무경력이 1년 있는 경우 42,092,600원이다. 같은 기간 동안 비교대상 근로자인 사원 1호봉 정규직 딜러에게 지급되는 임금은 기본급 18,380,841원, 벽지(문화)수당 1,938,710원, 고객서비스수당 5,816,130원, 정기상여금 12,492,000원, 특별상여금 15,006,000원, 호텔봉사료 1,742,300원 등 합계 55,375,981원이다. (바) 원고는 원고의 호텔에서 고객들에게 제공한 숙박, 식사 등의 서비스 대가의 10% 상당 금원을 고객들로부터 호텔봉사료 명목으로 징수하고, 이를 재원으로 이 사건 근로자들과 같은 기간제 딜러를 제외한 전 직원들에게 호텔봉사료 명목의 금원을 균등 지급하였다. 매월 징수되는 호텔봉사료 액수가 다르기 때문에 직원들은 매월 일정하지 않은 금액의 호텔봉사료를 지급받았다. (사) 원고의 호텔봉사료 지급 기안문에 기재된 ‘호텔봉사료 지급기준’에 따르면 호텔봉사료는 ‘전 직원’에게 균등 지급하도록 되어 있고, 그 지급대상에서 기간제근로자를 제외한다고 정하고 있지 않다. (3) 위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 근로자들과 비교대상 근로자의 임금은 서로 다른 항목으로 구성되어 있으므로 이 사건 근로자들에게 불리한 처우가 존재하는지 판단하기 위해서는 임금 항목별로 비교할 수 없고, 이 사건 근로자들의 기본급여에 대응하는 범주인 비교대상 근로자의 임금 항목을 합한 금액과 비교하여야 한다. 비교대상 근로자의 임금 항목 중 호텔봉사료는 다른 지급 항목과 달리 급여규정 등에 지급 근거가 없고, 비교대상 근로자가 적용받는 임금 체계와 무관하게 ‘호텔봉사료 지급기준’에 따라 기간제 딜러를 제외한 전 직원에게 균등 지급되고 있으며, 매월 고객들로부터 별도로 징수된 돈을 재원으로 하고 다른 지급 항목과 달리 매월 금액이 일정하지 않다. 따라서 이 사건 근로자들의 기본급여가 호텔봉사료까지 고려하여 정해졌다고 보기 어렵다. 결국 비교대상 근로자가 받은 호텔봉사료는, 같은 근로자에게 지급된 다른 지급 항목들, 즉 기본급, 벽지(문화)수당, 고객서비스수당, 정기상여금, 특별상여금을 합한 것과는 별도의 범주라고 보고, 각각의 범주별로 불리한 처우가 존재하는지를 판단해야 한다. 이 사건 근로자들이 지급받은 기본급여와 비교대상 근로자가 지급받은 기본급, 벽지(문화)수당, 고객서비스수당, 정기상여금, 특별상여금을 합한 금액을 비교해 보면, 이 사건 근로자들에게 불리한 처우가 존재한다. 또한 이 사건 근로자들은 호텔봉사료를 전혀 지급받지 못하였으므로 그 부분에서도 불리한 처우가 존재한다. (4) 그런데도 비교대상 근로자인 정규직 딜러가 받은 기본급, 벽지(문화)수당, 고객서비스수당, 정기상여금, 특별상여금에 호텔봉사료까지 포함한 총액과 기간제근로자인 이 사건 근로자들이 받은 기본급을 비교하여 불리한 처우가 있는지를 판단한 원심판결에는 기간제법상 불리한 처우의 판단 방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 차별에 합리적인 이유가 있는지 여부 (1) 임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 차별적 처우로 정의하고 있는 기간제법 제2조 제3호의 규정 내용을 고려하면, 임금 세부 항목별이 아닌 각 범주별로 기간제근로자에게 불리한 처우가 존재하는지를 판단하여야 할 때에는 합리적 이유가 있는지 여부도 범주별로 판단하여야 한다. 여기에서 합리적인 이유가 없는 경우란 기간제근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법․정도 등이 적정하지 않은 것을 뜻한다. 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 과 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로, 급부의 실제 목적, 고용형태의 속성과 관련성, 업무의 내용과 범위․권한․책임, 노동의 강도․양과 질, 임금이나 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조). (2) 위에서 본 바와 같이 호텔봉사료는 나머지 임금 항목과는 별도의 범주로 보아 불리한 처우가 있는지를 판단하여야 하므로, 호텔봉사료를 지급하지 않은 차별과 나머지 임금 항목에서 발생한 차별에 합리적인 이유가 있는지에 관해서도 별도로 판단하여야 한다. (3) (가) 원심판결 이유와 기록에 의해 인정되는 다음의 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근로자들이 지급받은 기본급여와 그에 대응하여 비교대상 근로자가 지급받은 기본급, 벽지(문화)수당, 고객서비스수당, 정기상여금, 특별상여금을 합한 금액에 차이를 둔 것은 합리적 이유가 있다. ① 원고는 카지노영업직군에 속하는 정규직 딜러를 채용할 때에는 채용 전에 인턴이나 계약직 딜러로 일정 기간 근무하게 한 후 정규직 딜러로 전환하는 방식을 채택하고 있다. 2011. 7. 11. 정규직 딜러로 전환된 직원은 전환 전에 1년 6개월간 계약직 딜러로 근무하였고, 2014. 1. 1. 정규직 딜러로 전환된 직원은 전환 전에 2년간 계약직 딜러로 근무하였다. 정규직 딜러는 9주간의 교육을 받지만, 기간제 딜러는 외부 근무경력이 있는 경우 1주간, 외부 근무경력이 없는 경우 4주간의 교육을 받는다. 이와 같이 비교대상 근로자인 사원 1호봉 정규직 딜러는 이 사건 근로자들보다 재직기간이 길 뿐만 아니라 업무에 대해 심층적인 교육을 받아 이 사건 근로자들에 비하여 업무숙련도가 높다고 볼 수 있다. ② 이 사건 근로자들은 원고 회사에 입사할 당시 김AA, 장BB, 조CC, 임DD은 외부 근무경력이 없었고, 공EE는 외부 근무경력이 1년이었다. 따라서 정규직 딜러들은 모두 이 사건 근로자들보다 근무경력이 더 길다. 원고의 카지노는 다른 카지노에 비해 방문객 수나 매출액이 현저히 많고 한 게임에 참여하는 인원수도 많은 등 다른 카지노와 근무 환경이나 업무 강도가 다르기 때문에, 원고가 임금을 정할 때 외부 근무경력보다 원고 카지노 근무경력을 높이 평가하는 것이 불합리하지 않다. ③ 비교대상 근로자는 입사 이후 교육과 경험을 통하여 블랙잭, 바카라, 룰렛, 다이사이, 빅휠, 캐리비언스터드포커, 쓰리카드포커, 카지노워 등 8개 종목의 딜러로 배치되는 반면, 이 사건 근로자들은 블랙잭, 바카라 등 2개 종목에 한정하여 딜러로 배치되었다. 비교대상 근로자만 수행할 수 있는 특수한 업무가 있다는 점은 원고가 임금을 정할 때 고려할 수 있는 사정이다. ④ 외부 근무경력이 없는 사람이 블랙잭, 바카라 중 어느 한 종목에서 어느 정도 숙달되는 데에는 수개월의 시간이 필요하므로 이 사건 근로자들 중 외부 근무경력이 없는 근로자들은 비교대상 근로자보다 업무능력이 부족하다고 볼 수 있다. (나) 결국 원심판결의 불리한 처우 판단 방법에 관한 위와 같은 잘못에도 불구하고 정규직 딜러와 달리 이 사건 근로자들에게 특별상여금을 지급하지 않은 것에 합리적인 이유가 있다고 판단한 원심의 이 부분 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기간제법상 차별의 합리적 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (4) (가) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의해 인정되는 다음의 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 근로자들에게 호텔봉사료를 전혀 지급하지 않은 것은 합리적 이유 있는 차별이라고 할 수 없다. ① 원고는 원고의 호텔에서 발생하는 봉사료 명목의 금원 중 일부를 제외하고 남은 돈을 기간제 딜러를 제외한 직원들에게 지급하였다. 지급되는 호텔봉사료는 직원들의 호봉이나 경력과 무관하게 동일한 액수로 정해졌다. ② 원고의 급여 관련 규정상 정규직 딜러의 임금체계에서 호텔봉사료를 고려하지 않은 것으로 보인다. 반면 원고가 소속 근로자들에게 호텔봉사료를 지급하면서 작성한 지급기안문에 따르면 호텔봉사료는 ‘전 직원’에게 균등 지급하도록 되어 있고 기간제근로자를 제외한다고 정하고 있지 않다. ③ 위에서 본 기간제 딜러와 정규직 딜러 사이의 차이를 고려하더라도, 호텔봉사료의 성격, 지급근거와 대상 등에 비추어 보면, 호텔봉사료 지급에서 기간제 딜러만 배제해야 할 특별한 이유를 찾기 어렵다. (나) 그런데도 원심은 이 사건 근로자들에 대한 호텔봉사료 차별에 합리적인 이유가 인정된다고 판단하였다. 원심의 판단에는 기간제법상 차별의 합리적 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 피고의 상고는 일부 이유 있어 원심판결 중 호텔봉사료에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울고등법원 제6행정부 판결 【사건】 2018누70815 차별시정재심판정취소 【원고, 항소인】 A의료원 【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 B 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 9. 13. 선고 2018구합59618 판결 【변론종결】 2019. 7. 17. 【판결선고】 2019. 9. 4. 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 중앙노동위원회가 2018. 2. 19. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2017차별40, 41(병합) 사건에서 한 재심판정 중 원고의 재심신청 기각 부분을 취소한다. 3. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 원고는 서울특별시 전액 출자로 설립되어 보건의료사업 등을 수행하는 법인이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2011. 5. 11. 원고에 입사하여 중앙공급실 소속 일급제 계약직 보조원으로 근무하다가, 2014. 12. 31. 계약 기간 만료로 퇴사했고, 이후 2015. 2. 1. 재차 원고에 입사하여 같은 직급으로 근무했으며, 2017. 1. 31. 계약 기간이 만료하여 퇴사했다. 참가인은 2017. 7. 24. 서울지방노동위원회(서울2017차별18)에 ‘잠정적 비교 대상자’를 “중앙공급실 정규직 보조원”으로 기재하여 “참가인과 비교 대상 근로자가 동종·유사의 업무에 종사했음에도 참가인이 기간제근로자라는 이유로 원고가 2015. 2. 1.부터 2017. 1. 31.까지 조정수당 등을 지급하지 않았고, 이는 고의적 또는 반복적 차별 처우에 해당한다”는 이유로 차별적 처우 시정신청을 했다. 이에 서울지방노동위원회는 2017. 11. 9. “비교 대상 근로자 C, D가 참가인과 동종·유사의 업무에 종사하는데도, 원고는 참가인에게 수당 중 일부를 지급하지 않거나 적게 지급했다. 이는 차별적 처우이다”는 이유로, 원고가 참가인에게 조정수당 등을 지급하지 아니한 것과 퇴직금 등을 적게 지급한 것이 차별적 처우임을 인정함과 아울러 그 차별적 처우로 지급하지 아니한 금액을 지급하라는 판정(이하 ‘초심판정’이라 한다)을 했다. 원고는 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회[중앙2017차별40, 41(병합)]에 재심신청을 했다. 이에 중앙노동위원회는 2018. 2. 19. 원고의 재심신청을 아래와 같은 이유로 기각한다는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 했다(참가인도 초심판정에 불복하여 재심신청을 했으나, 중앙노동위원회는 이를 각하했다). [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 5, 6호증(가지번호 있는 서증은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 참가인은 초심 내지 재심판정 단계에서 비교 대상 근로자를 C, D로 지정했다. 하지만 참가인이 실제로 수행한 업무를 기준으로 판단하면, 참가인의 업무와 C, D의 각 업무는 주된 업무의 내용에서 본질적인 차이가 있어 동종 또는 유사하지 않았다. 그런데 이 사건 재심판정에서는 더 나아가 비교 대상 근로자를 C, D가 아니라, ‘기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원’이라는 가상의 근로자로 삼고서는 그 근로자의 업무와 동종 또는 유사하다고 보았다. 이 사건 소송에서는 피고는 비교 대상 근로자로 추가로 정규직 보조원 E, F, G을 내세운다. 하지만, 이는 비교 근로 대상자의 추가·변경으로 처분사유의 추가·변경에 해당하여 허용될 수 없을 뿐만 아니라, E, F, G의 업무는 참가인의 업무와 동종 또는 유사한 업무가 아니었다. 따라서 이 사건 재심판정은 비교 근로 대상자를 잘못 선정하여 위법하므로, 이를 취소해야 한다. 나. 관련 법리 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조 1항은 기간제근로자에 대한 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자를, “당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자”로 규정한다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두43288 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391판결 등 참조). 다. 인정 사실 1) 참가인의 입사 경위 참가인은 2011. 5. 11.과 2015. 2. 1. 모두 서울특별시의 ‘노숙인 일자리 사업’에 따라 원고에 입사했다. ‘노숙인 일자리 사업’은 노숙인 등에게 일자리를 제공하여 기본 생계유지와 근로의욕을 고취하고, 자활·자립의 계기를 마련하고자 시행한 사업이었다. 2) 중앙공급실의 구성 원고의 중앙공급실은 병원 내 모든 부서의 멸균, 비멸균 물품을 공급하고 처리하는 부서로, 간호부 4개 팀 중 하나인 ‘특수간호팀’에 소속되어 파트장 간호사(H) 1명, 담당 간호사(I) 1명, 보조원 9 내지 10명으로 구성되어 있다. I는 중앙공급실 파트장 간호사로 2014년 7월경부터 근무했고, 보조원은 정규직, 무기계약직, 기간제, 일급제 계약직 등 고용형태가 다양하다. 2015년부터 2017년까지 정규직 보조원으로는 C, D, E, F 등이, 무기계약직 보조원으로는 G 등이, 기간제 보조원으로는 J, K, L, M, N 등이, 일급제 계약직 보조원으로는 참가인 등이 근무했다. 정규직 보조원 중 C는 1986년 공개채용 절차에서 원고에 입사한 후 2008년 11월경부터 중앙공급실 보조원 3등급으로 근무하여 2017년 1월을 기준으로 33호봉이다. D는 1991년 공개채용 절차에서 원고에 입사하여 1999년에 간호조무사 자격을 취득하고 2007년 6월경부터 중앙공급실 보조원 3등급으로 근무하기 시작하여 2015년 12월경 30호봉으로 정년퇴직했다. 3) 중앙공급실의 업무 중앙공급실 업무는 크게 ‘멸균/세탁물 관리’와 ‘진료재료 관리’로 구분된다. ‘멸균/세탁물 관리’는 다시, 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무, 멸균 업무, 멸균품 보관관리와 분출 업무, 세탁물 관리 업무로 나뉘고, 그렇게 나뉜 각각의 업무도 10개에서 21개까지 세분화되어 있다. 중앙공급실은 ‘멸균’이라는 업무의 특성상 외부인이 출입할 수 없는 격리된 공간으로, 그 내부가 세척실, 멸균전실, 멸균보관실, 멸균실(멸균기, E.O, 프라즈마, 건열), 포장실, 피복보관실, 진료재료실, 공급사무실 등으로 분리되어 있다. 디셋(D-set), 석션(Suction) 세트의 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무는 대체로 세척실과 포장실에서 공동으로 작업했지만, 나머지 업무는 담당자에게 각각 배정된다. 담당자가 배정된 업무 중 멸균 업무는 중앙공급실 담당 업무 중 가장 중요한 업무로 난도가 높지만, 세탁물 관리 업무는 중요도가 제일 낮다. 원고는 중앙공급실 보조원을 아래 표 기재와 같이 업무별로 ‘담당’과 ‘지원’으로 구분하여 배정했다. C는 원고의 수술실, 중환자실 등에서 근무한 경력이 있고, 이에 파트장 간호사인 I는 C로 하여금 실질적인 중간 관리자로서 전체적인 보조원 업무 지시, 결원이나 과부하가 발생한 세부 업무의 지원을 하게 했다. 참가인은 주로 세탁물 관리 업무의 13개 세부사항 중 4, 5개를 담당하면서 세척 및 반납 업무의 지원에서는 주로 간단한 물품이 담긴 컨베이어를 맡았고, 준비 및 포장 업무의 지원에서는 총 39개의 포장 세트 가운데 비교적 포장이 간단한 폴리(Foley), 넬라(Nelaton) 세트를 말았으며, 멸균품 보관관리 및 불출 업무의 지원에서는 11개 세부 사항 중 4개를 맡았다. F은 1995. 4. 1. 원고에 직급 2등급으로 입사하여 간호부에서 근무하던 중 1999. 3. 23. 이후 직급 간호조무사 2등급으로서 간호2팀, 간호팀, 병동간호팀, 외래간호팀에서 근무하다가 2015. 10. 1.부터 2017. 3. 1.까지 특수간호팀에서 근무한 후 2017. 3. 1. 병동간호팀으로 부서를 옮겼다. 그리고 G은 2011년 촉탁의무보조원 의무보조로 입사하여 근무하던 중 2012. 5. 1. 무기계약직(보조원)으로 임명되어 병동간호팀에 근무하다가 2015. 3. 5.부터 2018. 3. 18. 특수간호팀에서 근무한 후, 2018. 3. 19. 구매물류팀으로 부서를 옮겼다. 4) 참가인 수행의 업무 C는 서울지방노동위원회의 대질조사에서 ‘세척 및 반납 업무에서 제가 10개를 하면 참가인은 3개 정도 했고, 준비 및 포장 업무에서는 다른 지원 배정자가 10개를 하면 참가인은 반 정도 했다. 세탁물 관리 업무는 참가인이 담당으로 배정됐는데 시간 내에 처리하지 못해 제가 도와주었고, 세탁 발주를 혼자 못해서 I 담당 간호사가 도와주었다’는 취지로 진술했다. 중앙공급실 파트장 간호사 H도 중앙노동위원회 회의에 출석하여 같은 취지로 진술했다. 또한 원고는 G을 2015년 중앙공급실 건열 멸균 담당인 C의 업무 대체자로, F을 2016년에는 중앙공급실 플라즈마 멸균 담당자로, 2017년에는 건열 멸균 담당인 C의 업무 대체자로 각각 배치하고, 참가인을 2015년에 중앙공급실의 멸균실과 포장실에서 휴가자 발생 시에 보조인으로 일시 배치했다. 5) 참가인의 차별시정신청과 초심판정 경과 참가인은 2017. 7. 24. 서울지방노동위원회에 차별적 처우 시정신청서를 제출할 당시에 신청이유 중 ‘잠정적 비교 대상자’ 난에 “중앙공급실 정규직 보조원”으로 기재했고, 이후 제출한 신청이유서에서도 참가인의 업무와 “중앙공급실 정규직 보조원”의 업무가 동종 또는 유사한 업무라는 취지로 기재했다. 이에 서울지방노동위원회 조사관은 2017. 9. 7.경 원고에 현장조사를 나가 총무팀장, 인사업무 담당, 중앙공급실 파트장 간호사 등을 면담하고 중앙공급실 조직도, 인력 현황과 담당 업무, 급여 구성, 임금 대장 등 관련 자료를 제출받았다. 이후 참가인은 서울지방노동위원회의 계속된 조사 과정에서 중앙공급실 정규직 보조원 중 C, D를 비교 대상 근로자로 구체적으로 각각 지정했고, 2017년 11월경 이를 바탕으로 한 조사보고서가 작성되었다. 6) 재심판정 경과 참가인과 원고는 초심판정에 각각 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청했다. 참가인은 초심판정 때와 마찬가지로 비교 대상 근로자를 C, D로 지정하고, 중앙공급실의 업무가 작업장에서 혼재되어 협업을 하는 형태로 이루어지는 것 등을 근거로 들며 그들과 참가인이 담당한 업무 간에 본질적 차이가 없다는 취지로 주장했다. 반면 원고는, 참가인이 비교 대상 근로자로 지정한 C, D의 담당 업무 내용과 권한 등이 참가인과 다르고, 설사 C, D를 비교 대상 근로자로 볼 수 있더라도 참가인과 다르게 취급한 데에 합리적 이유가 있다는 등 초심 심리 때와 같은 취지로 거듭 주장했다. 중앙노동위원회는 2018. 2. 19. 참가인의 비교 대상 근로자가 C, D임을 전제하여 원고, 참가인에 질의하고, 원고, 참가인은 이에 답변했다. [인정 근거] 갑 제1, 2, 5 내지 12, 14 내지 19, 22, 33, 34, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 51, 52, 70, 71, 72, 75호증, 을가 제5, 6, 7, 14, 20, 21호증, 을나 제9 내지 13호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 I의 증언, 변론 전체의 취지 라. 이 법원의 판단 앞의 인정 근거 등에 의하여 아래에서 추가로 인정하는 여러 사정 등을 앞의 인정사실에 더하여 보면, 기간제근로자인 참가인이 차별적 처우를 받았는지를 판단함에 있어서 원고의 기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원이나 이에 해당하는 정규직 보조원 C, D는 적법한 비교 근로 대상자가 될 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 차별시정신청자의 비교 대상 근로자 지정 기간제법 제8조 제1항은 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 그리고 기간제법 제9조는 제1항에서 “기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회법 제1조의 규정에 따른 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “기간제근로자 또는 단시간근로자가 제1항의 규정에 따른 시정신청을 하는 때에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”고 규정한다. 노동위원회규칙 제100조 본문은 “기간제법 제9조 제1항과 파견법 제21조 제2항에 따른 차별시정은 다음 각 호의 사항을 기재한 별지 제35호 서식의 차별적 처우 시정 신청서에 따라 신청한다.”고 규정하면서, 각 호에서 “근로자의 성명과 주소”(제1호), “사업주의 성명과 주소”(제2호), “신청 취지(청구할 시정 내용)”(제3호), “차별적 처우의 구체적 내용”(제4호), “신청 일자”(제5호)를 규정하고, 차별적 처우 시정신청서 양식인 별지 제35호 서식의 신청이유란에는 “차별적 처우 내용”과 “잠정적 비교 대상자”를 기재하도록 정하고 있다. 위와 같은 기간제법 관련 법령의 문언과 내용, 체계 등을 종합하면, 기간제근로자는 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 받은 경우에 노동위원회에 그 차별적 처우의 시정을 신청할 수 있고, 그러한 시정신청을 위해서는 그 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시해야 하므로, 신청근로자는 차별적 처우의 비교 대상이 되는 근로자를 구체적으로 지정해야 한다. 이와 같은 차별적 처우 시정신청을 받은 노동위원회는 신청근로자가 구체적으로 명시한 차별적 처우가 존재하는지와 그러한 차별적 처우가 존재하는 경우에 사용자가 주장하는 합리적 이유가 있는지를 조사하여 심판해야 하고, 신청근로자가 구체적으로 명시한 차별적 처우의 존재와 내용을 넘어 직권으로 차별적 처우가 존재하는지 여부를 심판하는 것은 아니다. ② 비교 대상 근로자로서 실제 업무를 수행하여 온 근로자 기간제법 제8조 제1항에서는 기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 존재하는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 “당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자”를 들고 있다. 여기에서 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두11792 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 비교 대상 근로자는 실제 근로계약을 체결하고 업무를 수행하여 온 실제의 근로자(직책 또는 직위의 특정만으로도 근로자가 실제로 수행하여 온 업무의 내용이 구체적으로 특정되는 경우에는 그 직책담당자 또는 직위 표시만으로도 비교 대상 근로자를 구체적으로 지정했다고 보아야 한다. 이하에서는 이러한 경우까지 포함한다)로 삼아야 한다. 이와 달리 원고의 사업장에서 실제 업무를 수행하여 온 구체적 근로자가 아니라, 단지 직제상 상정할 수 있는 이 사건 재심판정 상의 ‘기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원’(이러한 지정만으로는 구체적 업무가 특정되지 않으므로, 이는 이에 해당하는 근로자들을 대표하는 총칭으로 사용하고 있다고 볼 수 없다)과 같은 표시 내지 특정만으로는 비교 대상 근로자가 적법하게 지정되었다고 볼 수는 없다. ③ 참가인 지정의 비교 대상 근로자 참가인은 초심·재심 단계에서 중앙공급실에 소속된 정규직 보조원의 업무와 참가인이 담당한 업무가 동종·유사한 업무라는 취지로 주장하고, 초심 단계에서 비교 대상 근로자를 중앙공급실 소속 정규직 보조원 C, D로 구체적으로 지정, 유지했다. 중앙공급실에 소속된 보조원 10명 중 4 내지 5명이 정규직 보조원이고, 중앙공급실 소속 근로자가 수행하는 업무 중 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무 등이 고용형태와 무관하게 혼재되어 있기는 하다. 그렇더라도 이런 사정만으로는 참가인이 재심판정 절차에서 ‘중앙공급실에서 정규직 보조원으로 종사하는 근로자 전부’를 비교 대상 근로자로 추가·변경하여 지정했다고 볼 것은 아니다. 따라서 중앙노동위원회는 참가인이 구체적으로 지정한 C, D를 비교 대상 근로자로 삼아 차별적 처우의 존재 등을 조사·판정해야 한다. ④ C, D와 참가인 간 업무의 동종·유사 여부 정규직 보조원 C는 공개 채용절차에 따라 원고에 입사하여 2017년 1월을 기준으로 약 30년 이상을 근무했고, D도 공개 채용절차에 따라 원고에 입사하여 약 25년가량 근무하다 정년퇴직했다. C, D는 참가인과 비교하여 채용절차와 근무 기간이 현저히 다르고, 실제로 중앙공급실의 업무 전반을 이해하여 중간 관리자의 역할을 수행했다. 특히 C는 참가인이 근무하던 2015년부터 2017년까지 ‘멸균’ 업무 중 ‘건열’을 담당으로서 실제 수행했다. 원고가 의료기관이라는 점에 비추어 보면, ‘멸균’ 업무가 중앙공급실의 업무 중에서 가장 핵심임을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 ‘멸균’ 업무는 다른 업무와 달리 멸균실이라는 분리된 공간에서 담당과 지원에 의해서만 이루어졌다. 그 반면, 참가인은 2015년 10월경부터 C에 이어 ‘세탁물 관리’ 업무의 ‘담당’이 되어 그 업무를 주로 실제 수행했고, ‘세척 및 반납’, ‘준비 및 포장’, ‘멸균품 보관관리 및 분출’ 업무에는 ‘지원’으로서 제한적으로 종사했으며, 중앙공급실 핵심 업무인 ‘멸균’ 업무는 ‘담당’으로서도, ‘지원’으로서도 실제 수행하지 않았고, 다만 휴가 가는 근로자가 있었을 때 보조인으로 일시 배치되었을 뿐이다. 이러한 사정 등을 종합하면, C, D가 각각 실제 수행하여 온 업무는 참가인과 비교할 때 주된 업무의 내용과 범위, 성격, 책임과 권한, 작업조건, 대체 가능성 등에서 현저한 질적 차이가 있었다. ⑤ 행정소송에서 비교 근로 대상자의 추가·변경 가능 여부 차별적 처우 시정 관련 재심신청에 대한 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 행정소송에서 소송물은 그 재심판정의 적법 여부이다. 따라서 수소법원은 중앙노동위원회가 재심판정에서 비교 대상 근로자로 삼았던 근로자에 한정하여 차별적 처우가 있었는지를 판단해야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두2525 판결의 원심판결인 서울고등법원 2012. 12. 24. 선고 2011누45704 판결 참조). 이 사건 취소소송의 대상인 이 사건 재심판정은 원고가 참가인을 기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원에 비하여 차별적 처우를 했다는 이유로, 참가인의 시정신청을 인용한 지방노동위원회의 판정을 유지하고 그에 불복한 원고의 재심신청을 기각한 취지이다. 이 사건 취소소송에서 피고는, F, E, G도 비교 근로 대상자로 삼았고 이들과 참가인 사이에 차별적 처우가 있었으므로 참가인의 시정신청을 인용하여 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 결국 정당하다고 주장하지만, 이는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는 다른 처분사유를 추가하거나 변경하는 것에 지나지 않아 허용될 수 없다. 설령 재심 단계에서 중앙공급실 업무 전반에 관하여 조사·심리가 이루어졌다고 하더라도, 이런 사정만으로는 위와 달리 볼 수는 없다. 그뿐만 아니라, 재심 단계에서 이들에 관하여 조사와 심리, 그리고 원고의 방어가 충분히 이루어진 가운데 이 사건 재심판정에서 이를 판단했다고 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 그뿐 아니라 F, E는 중앙공급실의 핵심 업무로서 멸균 업무를 담당했으나 참가인은 이를 전혀 수행하지 않아 주된 업무의 내용에서 본질적인 차이가 있다. 또한, F은 간호조무사 2등급으로, G은 무기계약직으로, 이 사건 재심판정에서 비교 대상 근로자로 삼은 ‘기능직 3등급 3호봉의 정규직 보조원’에 해당하지 않는다. 따라서 F, E, G은 이 사건 소송에서 비교 대상 근로자가 될 수가 없다. 마. 소결 이 사건 재심판정은 비교 근로 대상자를 잘못 선정한 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용해야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달리하여 정당하지 아니하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 재심 판정을 취소한다. 판사 박형남(재판장), 정재오, 이숙연

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도9604 근로기준법위반 【피고인】 강AA (6*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 진성진 【원심판결】 창원지방법원 2019. 6. 19. 선고 2018노3084 판결 【판결선고】 2019. 9. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인은 주식회사 ◇◇중공업(이하 ‘◇◇중공업’이라고 한다)으로부터 ○○조선소 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)에서의 선체도장 공사를 도급받아 선박임가공업을 영위하는 △△기업의 사업주로서 상시근로자 120명의 사용자이다. ② 2017. 5. 1. 이 사건 사업장 내에서 크레인이 충돌하여 하도급 근로자가 부상을 입거나 사망하는 중대재해가 발생하였고, 부산지방고용노동청 통영지청장은 ◇◇중공업에 대하여 이 사건 사업장에서의 작업을 중지할 것을 명하였다. ③ 피고인은 위 작업중지명령에 따라 이 사건 사업장에서 ◇◇중공업으로부터 도급받은 작업을 일시 중단하게 되었고, 피고인이 사용하는 근로자들에 대하여 2017. 5. 2.부터 같은 해 5. 31.까지 휴업을 실시하였다. ④ 피고인은 ◇◇중공업으로부터 근로자 휴업수당 목적의 돈 일부를 지급받아 일부 근로자들에게 휴업수당을 지급하였으나, 이 사건 공소사실 기재와 같이 근로자 50명에게는 휴업기간 동안의 휴업수당 합계 97,479,749원을 임금정기지급일인 2017. 6. 17.에 지급하지 않았다. 위 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘피고인의 불가항력이라고 주장 할 수 없는 사유로 휴업하여 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.’고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것에 근로기준법 제46조 제1항에서의 ‘사용자의 귀책사유’에 관한 법리를 오해하거나 헌법상 자기책임의 원칙을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2015다30886 해고무효확인 등, 2015다30893(병합) 해고무효확인 【원고, 상고인 겸 피상고인】 1. 박AA, 2. 김BB, 3. 이CC 【원고, 피상고인】 4. 신DD, 원고들 소송대리인 법무법인 소헌, 담당변호사 신인수, 유민권, 남기룡, 강민혜 【피고, 피상고인 겸 상고인】 ◇◇전자 주식회사, 서울 ○○○구 ○○○로 ***(○○○동), 대표이사 구○○, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 권순익, 김준모, 위춘재 【원심판결】 서울고등법원 2015. 4. 8. 선고 2013나47578, 2013나47585(병합) 판결 【판결선고】 2019. 9. 10. 【주문】 원심판결 피고 패소 부분의 임금 중 복리후생포인트 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 박AA, 김BB, 이CC의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 박AA, 김BB, 이CC과 피고 사이의 상고비용은 위 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 박AA, 김BB, 이CC의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고 박AA, 김BB, 이CC은 피고가 징계위원회 개최를 통보할 당시 이미 징계사유를 충분히 인지하고 있었고, 위 원고들은 징계위원회에 참석하는 대신 서면으로 소명방법을 선택하여 징계사유에 대하여 징계위원회 및 재심절차(원고 김BB 제외)를 통하여 자신들의 입장을 충분히 소명하였다고 보아, 피고의 위 원고들에 대한 징계위원회 개최통보 과정에서 다소간 징계규칙을 위반한 흠이 있었다 하더라도 위 원고들이 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않고 충분히 소명을 한 이상 그와 같은 하자는 치유되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 징계절차의 하자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고 박AA, 김BB, 이CC의 서EE과의 금전거래행위, 이해관계자인 수주대리점 또는 납품대리점과의 금전거래, 주식투자 등의 행위, 담당 업무를 게을리하거나 부적절하게 처리한 행위 등은 피고의 취업규칙, 징계규칙, 윤리규범에서 규정한 징계사유에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 징계사유, 해고 시 정당한 이유, 증명책임분배의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고의 원고 박AA, 김BB, 이CC에 대한 징계해고는 피고의 징계규칙에 정한 징계심의기준의 범위 내에서 이루어진 적정한 징계재량권의 행사라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 징계재량권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고 신DD의 서EE 외의 다른 직원들과의 금전거래는 그 금전거래의 명목, 규모, 횟수, 수익취득 여부 등에 비추어 직무수행의 공정성을 해할 만한 이해관계자와의 거래행위에 해당한다고 보기 어렵다고 보아, 서EE과의 금전거래행위라는 징계사유만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 할 수 없으므로, 피고의 원고 신DD에 대한 권고사직은 징계재량권을 남용한 것으로서 무효라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 징계사유와 징계재량권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 연차수당은 피고가 원고 신DD에 대한 부당한 권고사직 징계처분 이후부터 원고 신DD을 복직시킬 때까지 원고 신DD이 정상적으로 근무하였더라면 지급받을 수 있었던 임금에 포함된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부당해고 중의 미지급 임금의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 이 사건 복리후생포인트는 임금에 포함된다고 판단하여, 이에 따라 임금 중 미지급 복리후생포인트 부분과 복직시까지의 월 복리후생포인트 부분을 각각 포함시켜서 산정하였다. 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 이 사건과 같이 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조). 기록에 의하면, 피고 회사는 직원들의 복리후생을 위하여 매년 모든 직원들에게 1,000,000원 상당의 복리후생포인트(7월 1일 기준 연간 1,000,000포인트 부여, 1포인트 = 1원)를 지급하였고, 직원들은 이와 같이 지급받은 복리후생포인트를 피고 회사의 직원 전용 온라인 쇼핑사이트인 선택적 복리후생 라이프케어 복지포탈 사이트 등에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용하여 온 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선택적 복지제도에 기초한 이 사건 복리후생포인트는 근로기준법에서 말하는 임금이라고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 복리후생포인트가 임금에 포함된다고 판단한 원심판결에는 복지포인트의 임금성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 원고 신DD의 2012. 1. 1.부터 2014. 9. 30.까지의 미지급 임금에 대하여 상법이 정한 연 6%의 지연손해금 이율을 적용하였다. 관련 법리(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결 참조)와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부당해고 중의 미지급 임금의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 지연손해금 이율을 잘못 적용한 위법이 없다. 3. 결론 원심판결 피소 패소 부분의 임금 중 미지급 복리후생포인트 부분과 복직시까지의 월 복리후생포인트 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 박AA, 김BB, 이CC의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 위 원고들의 상고로 인한 소송비용은 패소자인 위 원고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

창원지방법원 제5민사부 판결 【사건】 2017가합55926 해고무효확인 【원고】 김AA 【피고】 한국전기연구원, 소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 【변론종결】 2019. 5. 30. 【판결선고】 2019. 7. 25. 【주문】 1. 피고가 2017. 11. 30. 원고에게 한 해고는 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게 2017. 12. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 말일 월 5,694,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정하는 사실 가. 원고와 피고 사이의 근로계약 체결 1) 원고는 2014. 12. 1. 피고와 사이에, 원고가 2014. 12. 1.부터 2017. 11. 30.까지 피고의 RSS센터에서 초빙·전문직 연구원으로 근무하는 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하였다. 2) 이 사건 근로계약에는 원고의 일반직 채용 또는 재계약 여부에 관하여 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 나. 원고에 대한 피고의 인사위원회 심의 결과 1) 피고의 인사위원회는 2015. 10. 5. 원고를 비롯한 초빙·전문직원 6명의 일반직 전환 여부를 심의하였는데, 원고는 일반직으로 전환하지 않은 채 초빙·전문직으로 유지하고 나머지 5명은 일반직으로 전환하기로 의결하였다. 2) 피고의 인사위원회는 2016. 11. 21. 계약만료일이 임박한 초빙·전문직원 9명과 일반직 전환 심의를 신청한 원고의 일반직 전환 여부를 심의하였는데, 원고는 일반직으로 전환하지 않고 초빙·전문직으로 유지하되 일반직 전환 여부를 계약만료일이 도래할 때 재심의하기로 하고 나머지 직원 중 3명은 초빙·전문직으로 재계약하고 6명은 일반직으로 전환하기로 의결하였다. 3) 피고의 인사위원회는 2017. 10. 31. 원고의 재계약 또는 일반직 전환 여부를 심의하였는데(이하 ‘1차 심의’라 한다), 원고와 초빙·전문직 계약을 갱신하거나 원고를 일반직으로 전환하지 않고 계약만료일인 2017. 11. 30.에 이 사건 근로계약을 종료하기로 의결하였다. 4) 피고의 인사위원회는 2017. 11. 27. 원장 직무대행을 수행 중인 연구부원장은 인사위원회 위원 구성에서 제외하여야 한다는 노무사의 의견에 따라 원고의 재계약 또는 일반직 전환 여부를 재심의하기로 하였다(이하 ‘2차 심의’라 한다). 피고의 인사위원회는 2차 심의에서도 1차 심의와 마찬가지로 계약만료일인 2017. 11. 30.에 이 사건 근로계약을 종료하기로 의결하였다. 다. 피고의 이 사건 근로계약 종료 통지 피고는 인력개발실 소속 직원 지BB를 통하여 원고에게 2017. 10. 31. 인사위원회의 1차 심의 결과와 2017. 11. 30.자로 이 사건 근로계약이 종료될 예정이라는 점을 통지하였고, 2017. 11. 29. 인사위원회의 2차 심의 결과와 이 사건 근로계약이 종료될 예정이라는 점을 다시 통지하였다. [사실인정의 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2부터 4호증까지의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 이 사건 근로계약의 내용, 피고의 취업규칙 등의 규정과 원고가 수행하는 업무 내용 등에 비추어, 원고와 피고 사이에는 기간제 근로자인 원고의 계약기간이 만료될 무렵 인사평가 등을 거쳐 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되거나 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있으므로, 원고는 기간의 정함이 없는 근로자 즉, 일반직으로 전환된다는 정당한 기대권 또는 근로계약의 갱신기대권을 가진다. 피고가 아래와 같이 절차적·실체적으로 하자가 있는 인사위원회 심의 결과를 기초로 원고에게 일반직 전환 또는 근로계약의 갱신을 부당하게 거절하며 이 사건 근로계약의 종료를 통보한 것은 부당해고와 마찬가지로 그 효력이 없고, 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 인사위원회의 심의에 관하여는 다음과 같은 절차적 하자가 있다. ① 피고는 이 사건 근로계약 체결 당시의 초빙·전문직원 운영지침에 위반하여 원고에게 면접 기회를 부여하지 않았고 하부조직 부서장인 진CC의 의견을 청취하지 않았으며, ② 초빙·전문직원 운영지침에 따라 계약만료일인 2017. 11. 30.로부터 1개월 이전에 인사위원회를 개최하여야 하는데 2017. 11. 27. 2차 심의를 위한 인사위원회를 개최하여 이를 위반하였고 위와 같이 인사위원회가 중복하여 개최된 것은 그 자체로 위법하며, ③ 주요조직 부서장으로서 부서장 평가에 참여한 김DD이 인사위원회 위원으로 중복하여 인사평가와 심의에 참여한 것도 적절하지 않다. 3) 피고의 인사위원회의 심의에 관하여는 다음과 같은 실체적 하자가 있다. ① 인사위원회 심의 과정에서 원고의 논문 실적과 과제 참여도가 제대로 반영되지 않았고, ② 주요조직 부서장이자 인사위원회 위원으로 참여한 김DD은 하부조직 부서장 진CC와 상반되게 원고에 대하여 주관적이거나 편견에 치우친 평가를 하였는데 이와 같은 편견이 인사위원회의 심의에도 영향을 미쳐 불공정한 결과에 이르게 되었다. 나. 피고의 주장 이 사건 근로계약은 기간제 근로계약으로서 그 기간이 만료함으로써 근로관계가 당연히 종료되는 것이고 원고에게 일반직 전환 기대권 또는 갱신기대권이 인정되지 않으며, 피고 인사위원회의 심의에도 절차적·실체적 하자가 없다. 3. 판단 가. 원고의 일반직 전환 기대권 또는 갱신기대권 인정 여부 1) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. 위와 같은 법리는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2) 앞에서 든 증거들과 갑 제2호증, 을 제5·10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정되는데, 이러한 사실을 종합하면 피고의 초빙·전문직원은 비록 기간을 정하여 임용되었다 하여도 합리적인 기준에 따른 공정한 심사에 의하여 일정한 등급 이상의 근무성적을 거두면 특별한 사정이 없는 한 소정의 절차에 따라 일반직으로 전환되거나 초빙·전문직원으로 재계약되리라고 하는 정당한 기대권이 있다고 인정하기에 충분하다. ① 피고의 초빙·전문직원 운영지침(2017. 5. 15. 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 운영지침’이라 한다)은 초빙·전문직원의 계약기간을 석사 이하 학위 소지자는 2년, 박사학위 소지자는 3년 이내로 하고(제5조), 초빙·전문직원의 채용은 일반직 채용절차를 준용하며(제7조), 계약기간이 종료되는 초빙·전문직원에 대하여는 계약기간 동안의 평가결과에 따라 인사위원회의 심의를 거쳐 재계약 여부 등을 정하되, 계약기간 동안의 평가등급 평균이 B등급 이상인 경우 일반직(정규직) 채용을 우선적으로 고려하고, 본인이 초빙·전문직으로 재계약하고자 하는 경우에는 계약기간 동안 평가결과 D등급을 받은 적이 있는 경우와 재계약하기에 부적합한 경우를 제외하고는 재계약함을 원칙으로 하며, 업무능력이 현저히 낮거나(D등급) 초빙·전문직원으로 재계약하기에 부적합하다고 판단되는 경우는 고용계약을 종료한다(제10조 제1항)고 정하고 있다. 또한, 2017. 5. 15. 개정된 피고의 초빙·전문직원 운영지침(이하 ‘개정 운영지침’이라 한다) 제10조 제1항은 ‘계약기간이 종료되는 초빙·전문직원은 계약기간 동안의 업무실적에 대해 인사위원회의 심의를 거쳐 재계약 여부 등을 정한다’라고 하여, 위 규정에서 일반직 전환 또는 초빙·전문직 재계약의 기준이 되는 평가등급 관련 내용은 삭제되었으나 인사위원회 심의를 거쳐 재계약 여부 등을 결정한다는 기본적인 내용은 변경되지 않았다. ② 이 사건 근로계약에서도 정규직 채용 여부 등에 관하여 ‘평가등급 평균이 B등급 이상인 경우 일반직(정규직) 채용을 우선적으로 고려하고, 본인이 재계약하고자 하는 경우 평가결과 D등급을 받은 적이 있는 경우와 재계약하기에 부적합한 경우를 제외하고는 재계약을 원칙으로 하며, 업무능력이 현저히 낮거나(D등급) 초빙·전문직원으로 재계약하기에 부적합하다고 판단되는 경우에는 고용계약을 종료한다.’고 정하고 있는데, 이는 구 운영지침 제10조 제1항의 내용과 같다. ③ 구 운영지침에 의하면 인사위원회의 심의 절차는 ‘계약기간 동안의 연구(시험) 활동에 대한 세미나(해당 전공 관련자 배석), 대상자에 대한 면접, 해당 부서장 의견 청취, 위 결과에 대한 심의’의 순서로 진행되고(제10조 제2항), 인사위원회의 심의는 계약기간 만료 1개월 전에 실시함을 원칙으로 한다(제10조 제3항). 다만, 개정 운영지침에서는 인사위원회의 심의 절차가 ‘계약기간 동안의 업무실적 기술서 검토, 해당 부서장 의견서 검토 및 의견 청취, 필요시 대상자 의견 청취, 위 결과에 대한 심의’의 순서로 진행되는 것으로 변경되었다. 인사위원회의 심의는 인사위원회 평가점수 80점(근무업적평가 30점, 미래발전가능성 30점, 업무추진능력 10점, 인성 및 소양 10점), 부서장 평가점수 20점(미래발전가능성 10점, 업무추진능력 5점, 인성 및 소양 5점)을 합산하여 100점 만점을 기준으로 평가가 이루어진다. 구체적인 심의기준은 다음의 표와 같고, 만점의 7할 이상인 사람은 일반직으로 채용하되 근로자 본인이 희망할 경우 초빙·전문직으로 재계약할 수 있고, 만점의 6할 이상인 사람은 초빙·전문직으로 재계약할 수 있으며, 만점의 6할 미만인 사람은 근로계약을 해지한다고 정하였다(구 운영지침 제12조 제1항, 제2항. 개정 운영지침에서는 표현이 일부 수정되었으나 그 내용은 구 운영지침과 대체로 같다). ④ 피고는 위와 같은 재계약 등에 관한 규정에 따라 계약기간 만료일이 임박한 초빙·전문직원에 대하여 인사위원회 심의를 거쳐 일반직 전환, 초빙·전문직 근로계약 갱신, 근로계약 종료 여부를 결정하였다. 피고가 2001년 이후 원고와 같은 초빙·전문직원 87명 중 76명에 대한 일반직 전환 등 심의를 한 결과, 계약 종료 전 의원면직 4명과 계약종료 2명(원고를 제외하면 1명) 외에는 전원 일반직으로 전환되었고, 계약기간 종료 전에 근로계약이 중도 해지된 초빙·전문직원은 없었다. 초빙·전문직 계약기간이 만료되기 전에 인사위원회의 심의를 통하여 일반직으로 전환된 경우도 다수 있었는데, 2012년부터 2017년 사이에 일반직으로 전환된 초빙·전문직원 37명 중 18명은 근속기간 1년 이내, 나머지 19명은 근속기간 1년 초과, 2년 이내에 일반직으로 전환되었다. 나. 근로계약 갱신 또는 일반직 전환 거절의 정당성 앞에서 든 증거들과 갑 제7부터 9호증까지, 을 제2부터 4호증까지, 을 제9부터 11호증까지의 각 기재, 증인 김DD, 진CC, 노EE, 김FF의 각 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 판단을 종합하면, 피고가 공정성 및 객관성이 결여된 심사 과정을 거쳐 원고의 평가점수가 만점의 6할 미만이라는 점을 들어 원고에 대하여 근로계약의 갱신 또는 일반직 전환을 거절한 것은 그 효력을 인정할 수 없다. 1) 부서장 평가 기준의 객관성과 공정성 앞에서 본 것처럼, 피고 인사위원회의 심의는 인사위원회 평가점수 80점(근무업적평가 30점, 미래발전가능성 30점, 업무추진능력 10점, 인성 및 소양 10점)과 부서장 평가점수 20점(미래발전가능성 10점, 업무추진능력 5점, 인성 및 소양 5점)을 합산하여 100점 만점을 기준으로 평가가 이루어진다. 원고에 대한 부서장 평가는 원고가 소속된 하부조직 부서장인 RSS센터장과 주요조직 부서장인 첨단의료기기연구본부장이 담당하는데, 2015년부터 2017년까지 3년간 원고에 대한 부서장 평가는 다음과 같다. ① 2015년 심의 : 강GG 센터장의 평가점수는 20점 만점 중 16점(세부 항목 점수 표시하지 않음)으로 ‘일반직 채용’ 의견이었고, 김DD 본부장의 평가점수는 12점(미래발전가능성 6점, 업무추진능력 3점, 인성 및 소양 3점)으로 ‘초빙·전문직 유지’ 의견이었다. ② 2016년 심의: 진CC 센터장의 평가점수는 16점(미래발전가능성 8점, 업무추진능력 4점, 인성 및 소양 4점)으로 ‘계약기간 만료 시 일반직 전환 재심의’ 의견이었고, 김DD 본부장의 평가점수는 12점(미래발전가능성 6점, 업무추진능력 3점, 인성 및 소양 3점)으로 ‘계약기간 만료 시 일반직 전환 재심의’ 의견이었다. ③ 2017년 심의: 진CC 센터장의 평가점수는 19점(미래발전가능성 10점, 업무추진능력 4점, 인성 및 소양 5점)으로 ‘일반직 전환’ 의견이었고, 김DD 본부장의 평가점수는 8점(미래발전가능성 4점, 업무추진능력 2점, 인성 및 소양 2점)으로 ‘계약종료’ 의견이었다. 이처럼 2015년부터 2017년까지 3년간 원고에 대한 부서장 평가에서 하부조직 부서장인 센터장과 주요조직 부서장인 본부장이 부여한 점수의 차이가 매우 크고, 2017년 부서장 평가의 의견도 하부조직 부서장은 ‘일반직 전환’인 반면 주요조직 부서장은 ‘계약종료’로서 극단적으로 다르다. 이러한 점을 보면 원고에 대한 부서장 평가의 기준과 방법에 공정성과 객관성이 결여되었음을 알 수 있다. 2) 부서장 평가 내용의 객관성과 공정성 원고는 이 사건 근로계약 체결 당시 피고 RSS센터의 서울 소재 사무실에서 근무하였는데 그 당시 책임연구원이었던 김DD과 같은 사무실에 있었으나 공동으로 업무를 수행하지는 않았고, 안산시 소재 사무실로 이동한 후 강GG, 진CC 센터장과 함께 근무하였으며, 창원시 소재 사무실에서 첨단의료기기연구본부장으로 근무하게 된 김DD과는 함께 근무하지 않았다. 또한 원고는 진CC가 과제책임을 담당한 ‘의료용 형광 전자내시경 시스템 개발’ 과제에 참여연구원으로 업무를 수행하였다. 따라서 원고와 공동으로 업무를 수행하거나 직접 대면한 일이 거의 없었던 김DD의 평가보다는 강GG, 진CC의 원고에 대한 평가 신뢰도가 더 높다고 볼 수 있고, 특히 2017년에 ‘RF-초음파 의료영상용 광섬유 검출기 개발’ 과제를 원고와 공동으로 수행한 책임연구원 김FF는 원고의 연구 및 논문 실적이 매우 우수하다고 평가하고 있는데 이는 진CC의 원고에 대한 2017년 평가와 대체로 일치한다. 반면, 김DD은 원고에 대한 2015년부터 2017년까지 3년간의 평가 전부에서 센터장보다 낮은 점수를 부여하면서 부정적인 의견을 밝혔는데, 그와 같은 평가의 근거를 명확하게 밝히거나 특정하지 못하였고 제3자로부터 들었을 뿐 확인되지 않은 사실에 근거하여 원고를 평가하기도 하였다. 김DD은 2015년과 2016년의 평가 중 미래발전가능성 부분에서 원고의 연구와 피고 첨단의료기기연구본부의 연구 방향이 부합한다고 판단하면서도 점수는 6점으로 낮게 기재하는 등 자의적으로 점수를 부여한 것으로 보이고, 2017년의 평가에서는 원고의 연구가 피고의 다른 연구 분야에 활용될 가능성이 낮고 피고의 발전에 적합하지 않다고 평가하였는데, 2015년부터 2017년까지 3년간 원고의 연구 분야가 변경되는 등의 사정이 없었음에도 이와 같이 평가를 달리하게 된 객관적인 근거는 찾을 수 없다. 3) 인사위원회 평가 기준의 객관성과 공정성 인사위원회 위원은 ‘근무업적 평가, 미래발전가능성, 업무추진능력, 인성 및 소양’의 4개 항목에 관하여 평가하는데, 그 세부 항목에 관한 객관적인 평가 기준은 존재하지 않고 위원이 인사위원회에 제출된 자료만을 검토하여 주관적으로 판단해 점수를 부여하는 것으로 보인다. 따라서 인사위원회 위원의 평가에는 평가자의 자의가 개입될 여지가 크고 객관성과 공정성이 결여되어 있다. 4) 인사위원회 평가 내용의 객관성과 공정성 원고에 대한 인사위원회의 근무업적평가 점수는 30점 만점을 기준으로 2015년 심의에서 20점, 2016년 심의에서 18.55점, 2017년 1차 심의에서 15점, 2차 심의에서 15.82점이었는데, 3년에 걸쳐 원고의 근무업적이 계속 하락한 것으로 평가할 아무런 객관적인 근거가 없다. 2016년 심의에서 원고보다 더 낮은 근무업적평가(18점)를 받은 직원 2명도 초빙·전문직원으로 재계약된 후 2017년에 모두 일반직으로 전환되었다. 인사위원회의 원고에 대한 평가점수 합계는 2015년 심의에서 61.29점, 2016년 심의에서 63.85점이었고, 이는 초빙·전문직으로 재계약할 수 있는 평가점수에 해당한다. 반면 2017년 1차 심의에서는 45점, 2차 심의에서는 49.1점으로 2015, 2016년과 비교하여 크게 하락했는데, 원고의 업무수행 능력과 성과가 2017년 들어 현저하게 저하되었다고 볼 아무런 근거가 없고, 위와 같은 평가점수의 차이를 정당화할 다른 사정도 찾을 수 없다. 결국 인사위원회의 원고에 대한 2017년 심의의 평가점수는 합리적인 기준에 따라 공정하게 심사한 것이라고 보기 어렵다. 원고에 대한 2015년부터 2017년까지 3년간의 평가에서 일관되게 낮은 점수를 부여한 김DD이 같은 기간 인사위원회 위원으로 심의에 참여하면서 다른 위원의 평가와 인사위원회 심의에 영향을 미쳤을 것으로 추정할 수 있다. 원고는 ‘반도체 Laser-LED를 활용한 치과용 다용도 핸드피스 장비 개발’, ‘RF-초음파 의료영상용 광섬유 검출기 개발’, ‘의료용 형광 전자내시경 시스템 개발’, ‘Russia Science Seoul 유치 지원 사업(당뇨 진단 장비 개발 업무 및 임상연구)’ 등의 과제에 참여하였는데, 과제 참여율이 연구과제에 실제 기여한 정도와 반드시 일치하는 것은 아니지만 원고의 과제 참여율은 다른 초빙·전문직원의 과제 참여율과 크게 다르지 않고, 그 밖에 원고의 과제에 대한 실제 기여도 또는 성과가 다른 직원과 비교하여 떨어진다고 볼 객관적인 근거는 전혀 없다. 다. 해고무효확인 청구에 관한 판단 앞에서 본 것처럼, 원고와 피고 사이에 일정한 요건이 충족되면 초빙·전문직 근로계약이 갱신되거나 일반적으로 전환된다는 신뢰관계가 형성되어 있으므로 원고에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되고, 피고가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신 또는 일반직 전환을 거절한 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다. 따라서 피고가 2017. 11. 30. 원고에게 한 해고 즉, 근로계약의 갱신 또는 일반직 전환의 거절은 무효이다. 라. 임금 청구에 관한 판단 피고의 근로계약 갱신 또는 일반직 전환 거절이 무효인 이상 원고가 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 원고의 2017. 2.부터 2017. 10.까지의 월 급여가 5,694,000원인 사실은 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 2017. 12. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 말일 월 5,694,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용한다. 판사 최웅영(재판장), 박신영, 김재윤

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2018구합88142 강등처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 6. 13. 【판결선고】 2019. 8. 13. 【주문】 1. 피고가 2018. 5. 4. 원고에 대하여 내린 2018. 5. 9.자 강등 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2008. 6. 23. 검찰서기보로 임용되어 2013. 6. 3. 검찰서기로 승진한 후, 2015. 6. 15.부터 서울▲▲검찰청 소송사무 제*과에서 근무하던 사람이다. 나. 원고는 2016. 8.경부터 2017. 6.경까지 사이에 전주시 ○○구 △△동 아파트 중 1세대를 비롯하여 총 16세대 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매입하고, 2017. 7.경 성남시 ○○구 ▶▶동에 있는 임야 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지분을 매입하였다. 원고는 매입한 이 사건 아파트를 모두 임대하였는데, 이 사건 아파트 중 11세대에 관하여는 민간임대주택에 관한 특별법에 따라 임대사업자로 등록을 마쳤다. 다. 서울▲▲검찰청 검사장은 원고의 위 나.항 기재 행위가 국가공무원법 제64조, 국가공무원 복무규정 제25조 및 제26조에 어긋나는 것으로 보고 대검찰청 보통징계위원회에 중징계 의결을 요구하였다. 라. 대검찰청 보통징계위원회는 2018. 4. 27. 원고가 이 사건 아파트를 매입하고 임대하면서 소속 기관의 장으로부터 사전 허가를 받지 않은 점과 같은 시기 이 사건 토지의 지분까지 매입한 점을 종합하여 보면 원고는 공무원의 직무상의 능률을 저해하는 영리 행위를 한 경우와 소속 기관의 장의 사전 허가를 받지 아니하고 영리 행위를 한 경우에 해당한다고 보아 원고를 해임하기로 의결하였다. 마. 피고는 2018. 5. 4. 원고에게 2018. 5. 9.부로 해임한다는 처분을 통보하였다. 바. 원고는 이에 불복하여 소청심사를 청구하였고, 소청심사위원회는 2018. 9. 6. 원고에 대한 징계사유는 인정되지만, 이 사건 아파트 매입이 단기시세차익을 노린 이른바 투기 목적이라고 보기 어렵고, 원고에게 공무원의 직무에 충실하려는 의지가 없다거나 이 사건 아파트의 관리로 인하여 직무상의 능률이 저해되었다고 단정할 수 없다는 이유로 피고가 2018. 5. 4. 내린 처분을 강등 처분으로 변경하였다(이하 강등으로 변경된 피고의 2018. 5. 4.자 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증부터 갑 제3호증까지(가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 국가공무원 복무규정 제25조와 제26조는 영리성이 있는지에 따라 적용 여부를 달리 하므로 위 두 조문을 모두 징계 사유로 드는 것은 모순이다. 2) 국가공무원 복무규정 제25조는 ‘공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치는’ 등의 우려가 있는 경우에만 영리 업무에 종사할 수 없도록 정한다. 원고가 2.5평에 지나지 않는 이 사건 토지 지분을 매입한 행위는 영리 업무로 보기 어렵고, 이 사건 아파트를 임대한 행위는 직무 능률을 떨어뜨리거나 공무에 부당한 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에 해당하지 않는다. 즉, ① 원고는 노후를 대비할 목적으로 이 사건 아파트를 매입한 것이지, 시세차익을 노리고 이른바 투기 목적으로 매입한 것이 아니다. ② 원고가 공무원으로서 직무에 충실하려는 의지가 없어 감찰 조사 기간 중에도 이 사건 아파트를 보유한 것도 아니다. ③ 원고는 이 사건 아파트의 관리를 그 매입을 중개한 공인중개사 김■■과 그 아내인 양■■에게 위임하였다. ④ 원고는 2017. 6.경부터 2017. 12.경까지 목 디스크 증상이 악화되어 질병휴가를 내거나 조퇴하는 일이 잦았던 것이지 부동산 투자에 시간을 할애할 생각이 없었다. 3) 국가공무원 복무규정 제26조는 ‘제25조의 영리 업무에 해당하지 아니하는’ 다른 직무를 겸하려는 경우에만, 즉 영리성이 없는 계속적인 업무를 겸직하는 경우에만 소속 기관장의 사전 허가를 받도록 정한다. 그런데 원고가 이 사건 아파트를 임대한 행위는 영리 업무에 해당하므로 위 조문에 따른 겸직허가의 대상이 되지 않는다. 4) 국가공무원 복무규정 제25조에서 금지하는 ‘공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼칠’ 우려가 있는 경우라는 표현과 피고가 들고 있는 이 사건 처분의 사유들이 명확하지 않다. 5) 다른 징계 사례와 비교해 볼 때 이 사건 처분이 지나치게 무거워 평등원칙에 어긋난다. 6) 원고의 행위가 징계사유에 해당하더라도 이 사건 처분은 원고의 행위와 비교할 때 지나치게 무거워 비례원칙에 어긋난다. 나. 관련 법령 별지1 관련 법령 기재와 같다. 다. 징계사유에 판한 판단 1) 국가공무원 복무규정 제25조 및 제26조의 해석 국가공무원법 제64조는 공무원으로 하여금 일반적으로 영리를 목적으로 하는 업무를 할 수 없도록 금지하면서 그 범위를 대통령령 등에 위임하였고, 동시에 다른 직무를 겸하려면 소속 기관장의 허가를 받도록 정하고 있다. 이는 공무원으로 하여금 국민 전체의 봉사자로서 공익을 실현하여야 하는 소임에 충실하게 함과 동시에 위와 같이 공익을 실현할 목적으로 주어진 권한을 사적인 이익을 위하여 남용하는 위험을 방지하고, 또한 공무원이 공직에 전념하게 함으로써 국가기능의 장애를 최소화하고, 능률적으로 직무를 수행하게 하는 데에 그 목적이 있다. 이로부터 위임을 받은 국가공무원 복무규정 제25조는 영리를 목적으로 하는 업무, 즉 계속적으로 재산상 이득을 목적으로 하는 업무가 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리는 등의 경우에는 절대적으로 금지하였다. 또한, 국가공무원 복무규정 제26조는 ‘제 25조의 영리 업무에 해당하지 아니하는 다른 직무’는 소속 기관의 장의 사전 허가를 받아 겸직할 수 있도록 정하였다. 여기서 말하는 겸직할 수 있는 직무란 일정 기간에 걸쳐 반복하여 처리할 것이 예정된 계속적인 업무로서 영리를 목적으로 하지 않는 업무뿐만 아니라 절대적으로 금지되는 경우에 해당하지 않는 영리 업무까지도 포함한다고 볼 일이다. 이와 달리 국가공무원 복무규정 제26조에 따라 허가를 받아야 겸직할 수 있는 직무의 범위에 금지되지 않는 영리 업무, 즉 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리는 등의 위험이 없는 영리 업무가 포함되지 않는다고 본다면 공무원이 공직에 전념하게 한다는 앞서 본 국가공무원법 제64조의 목적을 충실히 달성할 수 없기 때문이다. 이러한 해석이 ‘제25조의 영리 업무에 해당하지 아니하는 다른 직무,’ 즉 절대적으로 금지되는 영리 업무가 아닌 모든 직무를 사전 허가의 대상으로 정한 국가공무원 복무규정 제26조의 문언에도 들어맞는다. 구 국가공무원 복무·징계 관련 예규(2018. 5. 23. 인사혁신처예규 제53호로 개정되기 전의 것)에서 국가공무원 복무규정 제26조에 따른 겸직 허가의 대상을 ① 국가공무원 복무규정 제25조 본문에 따른 금지요건에 해당하지 않는 영리 업무와 ② 영리를 목적으로 하지 않는 계속성이 있는 업무로 나누어 정한 것도 이러한 해석을 바탕으로 한 것이다. 2) 이 사건 처분이 국가공무원 복무규정 제25조 및 제26조를 오해한 것인지 위와 같은 국가공무원 복무규정의 내용을 종합적으로 고려하면 공무원의 직무 능률을 떨어뜨리는 등의 위험이 있는 영리 업무는 국가공무원 복무규정 제25조로써 절대적으로 금지되고, 그 밖의 직무는 국가공무원 복무규정 제26조에 따라 소속 기관의 장의 사전 허가를 받아 겸직할 수 있다. 이처럼 국가공무원 복무규정 제25조와 제26조는 절대적으로 금지되는 영리 업무와 그 밖의 직무를 구분하여 각각 적용 범위로 예정한 조문이다. 앞서 본 대로 피고는 원고가 공무원의 직무상의 능률을 저해하는 영리 업무를 함으로써 국가공무원 복무규정 제25조를 위반하고, 소속 기관의 장의 사전 허가를 받지 아니하고 영리 업무를 함으로써 국가공무원 복무규정 제26조를 위반하였다고 인정하고 이 사건 처분을 내렸다. 앞서 본 법리에 이러한 사실을 비추어 보면 이 사건 처분은 하나의 사실관계에 서로 적용 범위를 달리 하는 조문을 동시에 적용한 것으로서 국가공무원 복무규정의 내용을 오해한 잘못이 있다. 3) 국가공무원 복무규정 제25조가 지나치게 불명확한지 국가공무원 복무규정 제25조는 영리 업무의 예시로 ‘공무원이 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무’, ‘공무원이 영리를 목적으로 하는 사기업체(私企業禮)의 이사 등 임원이 되는 것’, ‘공무원 본인의 직무와 관련 있는 타인의 기업에 대한 투자’ 등을 들고 있고, 영리 업무가 절대적으로 금지되는 이유로 공무원의 직무 능률을 떨어뜨릴 우려가 있는 경우 이외에도 ‘공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우’를 들고 있다. 원고가 불명확하다고 주장하는 부분인 ‘공무원의 직무 능률을 떨어뜨릴 우려가 있는 영리 업무’도 위와 같이 예시된 경우에 준하는 것으로 해석되어야 할 것이다. 여기에 공무원으로 하여금 민주적이고 능률적으로 직무에 임하게 하려는 국가공무원법의 목적을 더하여 보면 ‘공무원의 직무 능률을 떨어뜨릴 우려가 있는 영리 업무’란 공무원이 계속적으로 재산상 이득을 추구하는 영리성이 있는 업무를 영위하고, 다른 사람에게 맡기지 아니한 채 본인이 스스로 그 업무 전반을 관리함으로써 공무원으로서 담당해야 할 직무에 지장이 생기는 경우로 해석하여야 한다. 이렇게 보는 한 국가공무원 복무규정 제25조는 적용범위를 예견할 수 없을 만큼 다의적으로 해석될 수 있다고 보이지 아니하므로 행정입법에서 요구되는 명확성의 원칙에 어긋난 경우에 해당하지 아니 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 원고의 행위가 절대적으로 금지되는 영리 업무에 해당하는지 가) 갑 제2호증부터 갑 제4호증까지의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합 하면 원고가 2016. 8.경부터 2017. 6.경까지 16세대의 이 사건 아파트를 계속하여1)매입한 뒤, 그중 1세대를 제외한 나머지는 약 1개월 이내의 가까운 기간에 모두 임대하였고, 나머지 1세대도 2개월 이내에 임대한 사실, 원고가 2017. 7. 31. 이 사건 토지 중 6,661분의 140 지분을 공매로 취득한 사실, 이 사건 토지의 개별공시지가는 2013년부터 2017년까지 526,000원~534,200원으로 머무른 사실을 인정할 수 있다. [각주1] 매입일자가 다음과 같이 연속적이다. ① 2016. 8. 13., ② 2016. 9. 5., ③ 2016. 10. 15., ④ 2016. 10. 28., ⑤ 2016. 10. 31., ⑥ 2016. 11. 1., ⑦ 2016. 11. 22., ⑧ 2016. 12. 2., ⑨ 2016. 11 2., ⑩ 2016. 12. 21., ⑪ 2017. 3. 10., ⑫ 2017. 3. 15., ⑬ 2017. 3. 27., ⑭ 2017. 3. 28., ⑮ 2017. 3. 29., ⑯ 2017. 6. 9. 나) 원고는 주로 아파트를 매입하였고, 토지를 매입한 것은 이 사건 토지지분이 유일한 점, 원고가 지분을 매입하기 이전부터 이 사건 토지의 가격에 별다른 변동이 없었던 점, 원고는 이 사건 토지의 지분권자에 지나지 아니하여 위 토지를 활용하는 데 상당한 제약이 따르고, 특히 그에 앞서 매입한 이 사건 아파트와는 활용할 수 있는 가능성이 크게 다른 점 등을 고려하면 원고가 이 사건 토지 지분을 취득한 행위는 계속적인 업무에조차 해당하지 아니하므로 국가공무원 복무규정 제25조에 따라 절대적으로 금지되는 영리 업무에 해당한다고 볼 수 없다. 그러나 원고가 16세대라는 적지 않은 아파트를 매입한 점, 원고가 이 사건 아파트를 일시적으로 매입한 것이 아니라 상당한 기간에 걸쳐 연속적으로 매입한 점, 원고가 매입한 아파트를 전부 단기간 내에 임대한 점 등을 고려하면 원고가 이 사건 아파트를 매입하고 임대한 행위는 재산상 이득을 목적으로 하는 계속적인 업무인 영리 업무에 해당한다. 다) 나아가 갑 제6, 7, 9, 10, 15, 16, 23호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고가 2017. 2.경부터 2018. 3.경까지 연가를 사용한 날, 병원 진료를 받은 날, 이 사건 아파트의 관리 업무의 일부를 위임한 양■■ 측과 통화한 날은 별지2 기재와 같다. 위 기간 동안 원고는 양■■과 43회에 걸쳐 통화하였다. ② 원고는 2016. 8. 13., 2016. 10. 24., 2016. 11. 22. 전주시를 직접 방문하였다. ③ 원고는 2016년도에 411시간, 2017년도에 99시간을 초과로 근무하여 같은 부서에서 근무하는 다른 직원들보다 초과근무한 시간이 많다. 또한 원고는 2016년도에 16일 연가를 사용하여 그가 근무하는 소송사무 제2과에서 두 번째로 연가를 많이 사용하였고, 2017년도에 17일 연가를 사용하여 연가를 가장 많이 사용하였다. 라) 앞서 인정한 사실을 종합하여 보면 원고는 이 사건 아파트를 스스로 전적으로 관리하지는 아니하고, 관리 업무의 일부를 양■■ 측에게 위임하였으며, 중요한 사항에 관하여만 간헐적으로 결정을 내려준 것으로 보인다. 원고는 같은 부서에서 근무하는 다른 직원들보다 연가를 많이 사용하였지만, 그중 일부는 병원 진료를 받기 위한 것이었고, 원고가 실제로 이 사건 아파트가 있는 전주시를 방문한 것은 이 사건 아파트를 매입하여 임대하는 기간 동안 3회에 그쳤다. 원고는 위 기간 동안 같은 부서의 다른 직원들보다 많은 시간을 초과로 근무하는 등의 방법으로 직무를 성실히 수행하고자 노력한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하여 보면 원고의 영리 업무가 공무원으로서 직무 능률을 떨어뜨릴 정도에 이르러 절대적으로 금지되는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 5) 원고가 겸직 허가를 받지 아니하고 영리 업무를 수행한 것인지 가) 앞서 본 대로 원고가 이 사건 토지 지분을 매입한 행위는 계속적인 업무에조차 해당하지 아니하므로 국가공무원 복무규정 제26조에 따라 겸직 허가를 받아야 하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 나) 한편, 원고가 이 사건 아파트를 매입하고 임대한 행위는 영리 업무에 해당하고, 비록 직무 능률을 떨어뜨릴 정도에 이르지는 아니하였으나, 원고는 직접 이 사건 아파트를 방문하거나, 그 관리를 위임한 양■■ 측과 연락하는 등 이 사건 아파트의 관리와 임대에 적극적으로 관여함으로써 이 사건 아파트를 이용한 부동산임대업을 영위하였음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 원고가 이에 관하여 소속 기관의 장인 서울▲▲검찰청 검사장으로부터 사전 허가를 받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 앞서 본 법리에 이러한 사실을 비추어 보면 원고는 소속 기관의 장의 사전 허가 없이 영리 업무에 종사함으로써 국가공무원법 제64조, 국가공무원 복무규정 제26조를 위반하였고, 이는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호에 따른 징계사유에 해당한다. 다) 원고의 주장 중 이 사건 토지 지분에 관한 부분은 이유 있으나, 나머지 부분은 이유 없다. 라. 징계양정에 관한 판단 1) 징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 그러나 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다. 징계처분에서 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지는 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 경위 내지 동기, 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2014두45734 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실관계로부터 다음과 같은 사정을 알 수 있고, 이는 원고에게 불리한 정상이다. ① 원고는 약 11개월에 달하는 장기간에 걸쳐 이 사건 아파트를 매입하고 임대하였고, 그 기간 동안 소속 기관의 장으로부터 겸직 허가를 받을 수 있었음에도 이를 받지 않았다. ② 원고는 법령을 준수하고 공익을 실현하고자 노력해야 하는 검찰공무원이고, 특히 범죄행위를 수사·단속하는 주체이므로 다른 공무원보다 특별히 강한 윤리의식이 요구된다. 3) 그러나 앞서 인정한 사실관계와 갑 제 1, 20, 23호증의 각 기재로써 인정되는 사실관계에 나타난 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 이 사건 처분은 원고의 이 사건 아파트 매입·임대행위에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분으로서 비례원칙에 어긋나 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. ① 원고는 이 사건 처분 이외에 다른 징계를 받은 전력이 없다. ② 원고는 법무부장관 및 서울▲▲검찰청 검사장으로부터 표창을 받은 공적이 있다. ③ 구 국가공무원 복무·징계 관련 예규(2018. 5. 23. 인사혁신처예규 제53호로 개정되기 전의 것)에서는 관리인을 선임한 때를 공무원이 겸직허가를 받지 않을 수 있는 경우로 예시하고 있으므로 양■■ 측에게 이 사건 아파트의 관리를 일부 위임한 원고로서는 겸직 허가가 필요하지 않은 경우라고 오해할 여지가 있었다. ④ 이 사건 아파트의 가격은 원고가 매입한 2016. 8.경 이후는 물론, 그 이전인 2012년부터도 크게 오르거나 내리지 않았다. 이러한 점을 고려하면 비록 원고가 매입한 이 사건 아파트의 세대 수가 비교적 많은 편이라고 하더라도 원고가 단기간 내에 시세차익을 노리는 투기 목적을 가지고 있었다고 보기 어렵다. 또한 원고가 이 사건 아파트를 매입하고 임대하는 업무를 양■■ 측에게 일부 위임하였으므로 그로 인하여 공무수행에 미치는 영향은 제한적이었을 것으로 보인다. ⑤ 다른 객관적인 증거로 공무원으로서 원고의 직무 수행에 지장이 생겼다는 점이 뒷받침되지 않는 한 원고가 다른 직원들보다 잦은 연가를 사용하였다고 하더라도 이를 불성실한 태도로 보아 징계양정에서 불리한 사정으로 고려하여서는 아니 된다. ⑥ 위와 같은 사정을 고려하면 원고가 이 사건 아파트를 매입·임대한 행위가 구 공무원 징계령 시행규칙(2018. 5. 30. 총리령 제1467호로 개정되기 전의 것)에서 말하는 ‘비위의 정도가 심하고 중과실이거나, 비위의 정도가 약하고 고의가 있는 경우’로서 ‘강등-정직’의 징계처분을 예정한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 마. 소결론 원고는 소속 기관의 장의 허가 없이 영리 업무에 종사하였으므로 국가공무원법이 정한 겸직 금지 의무를 위반한 징계사유가 있다. 그러나 여러 사정을 고려하건대 원고의 행위에 비하여 이 사건 처분은 균형을 잃은 과중한 징계처분으로서 비례원칙에 어긋나 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 박중휘, 박종원

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다244631 임금 【원고, 피상고인】 1. 곽AA, 2. 신BB, 3. 오CC, 4. 유DD, 5. 이EE, 6. 김FF, 원고들 소송대리인 법무법인 에이치로, 담당변호사 한연규, 이호진, 강영혜 【피고, 상고인】 주식회사 ◇◇, 서울 ○구 ○○○로 ** (○○○로*가), 대표이사 서○○, 류○○, 소송대리인 법무법인(유한) 광장, 담당변호사 진창수, 송현석, 황창민 【원심판결】 서울고등법원 2018. 5. 16. 선고 2017나2058053 판결 【판결선고】 2019. 8. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 상여금, 개인연금보조금, 식대(이하 ‘상여금 등’이라고 한다)는 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이어서 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 나. 1) 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조). 상여금 중 설날 및 추석 상여금의 경우 ‘지급일이 속한 달에 하루라도 근무할 것’이라는 조건이 부가되어 있으므로 통상임금이 아니라는 주장은, 상고심에서 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2) 나아가 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 와 같이 통상임금에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 중 미지급 법정수당액 산정방법 관련 상고이유 주장에 관하여 가. 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 근로기준법의 기준에 미치지 못하는 범위에서 무효이다. 한편 근무형태나 근무환경의 특성 등을 감안하여 노사 간에 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간 또는 휴일근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않는다. 따라서 이러한 합의가 있는 경우 근로기준법상 통상임금을 기초로 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조가 정한 기준에 따라 연장근로수당 또는 휴일근로수당을 산정할 때에는 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달하더라도 합의한 시간을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2011다37858 판결 등 참조). 나. 원심은, (1) 피고가 노동조합과 사이에 실제 근로시간과 상관없이 연장근로수당은 월 110시간분을, 휴일근로수당은 월 20시간분을 고정적으로 지급하기로 약정(이하 ‘보장시간제 약정’이라고 한다)한 사실을 인정한 다음, (2) 상여금 등을 포함하여 재산정한 통상시급을 기초로 피고가 원고들에게 근로기준법에 따라 지급하여야 할 연장근로수당과 휴일근로수당을 산정하면서, 보장시간제 약정이 존재하던 기간 동안에는 ① 연장근로시간은 보장시간제 약정에 따라 월 110시간을, ② 휴일근로시간은 실제 휴일근로시간이 보장시간제 약정에 따른 월 20시간에 미달하는 경우라면 월 20시간을 각 기준으로 삼았다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 연장근로수당과 휴일근로수당에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유로 인용한 대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다81022 판결 등은 이 사건과 사안이 다르므로 원용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제2점 중 나머지 상고이유 주장에 관하여 가. 민사소송법상 자백은 소송당사자가 자기에게 불리한 사실을 인정하는 진술을 말한다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013다74363 판결 등 참조). 나. 원심은, 노사 간의 합의로 실제 근로시간과 관계없이 일정 시간을 근로시간으로 간주해온 경우 실제 근로시간과 보장된 약정 근로시간 중 어느 것을 기준으로 법정수당을 산정할 것인지에 관한 당사자의 주장은 법적 판단이나 평가에 해당하는 것이어서 자백의 대상이 되는 사실에 관한 진술이라 할 수 없다고 판단하여, 제1심에서 원고들의 근로시간 및 미지급 수당 금액에 관한 주장이 재판상 자백에 해당하므로 원고들이 원심에서 이러한 재판상 자백을 일방적으로 철회할 수 없다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 자백에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

대법원 제1부 판결 【사건】 2018다242451 청년인턴지원금반환청구의 소 【원고, 피상고인】 주식회사 ◇◇◇◇, 서울 ○○구 ○○로**길 **, *층(○○동, ○○빌딩), 대표이사 신○○, 소송대리인 법무법인 영민, 담당변호사 권남인 【피고, 상고인】 주식회사 ◆◆◆◆사무소, 서울 ○○구 ○○○로 ***, ○동 ****호, ****호, ****호(○○동, ○○○○타워*), 대표이사 조○○, 소송대리인 변호사 강동원 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 5. 30. 선고 2017나84169 판결 【판결선고】 2019. 8. 30. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요과 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 고용노동부는 고용정책기본법 제25조, 고용보험법 제25조 제1항에 근거하여 청년 미취업자들에게 중소기업체에서 인턴으로 근무할 경험을 제공하는 ‘청년취업인턴제’ 사업을 시행하고 있다. 이는 직무능력 개발과 경력 형성의 기회를 제공하고 적성·경험에 알맞은 정규직 일자리에 대한 취업을 촉진하는 것을 그 목적으로 한다. (2) 고용노동부가 위 사업의 시행에 필요한 사항을 정하여 공고한 ‘청년취업인턴제 시행지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)에 의하면, 고용노동부로부터 사업운영에 관한 업무를 위탁받아 수행하는 운영기관은 실시기업과 사이에 인턴지원협약을 체결하여야 하고(제2-1조), 운영기관은 실시기업이 이 사건 지침 및 인턴지원협약을 위반하여 허위 기타 부정한 방법으로 정부지원금을 신청 또는 수령하거나, 인턴사업 목적을 달성하기 어려운 현저한 사정이 있는 경우에는 당해 인턴지원협약을 해지할 수 있고, 실시기업도 운영기관이 인턴지원협약 등을 이행하지 않는 경우 그 해지를 요구할 수 있고 상호 합의하에 해지할 수 있다(제2-2조, 제2-4조). (3) 원고는 고용노동부로부터 청년취업인턴제 사업에 관한 업무를 위탁받은 기관이다. 한편 피고는 2009년부터 청년취업인턴제 사업에 실시기업으로 참여하여 2013년까지 매년 원고와 청년인턴지원협약을 체결하고(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다) 인턴을 채용해 왔다. 이 사건 협약에 의하면, 피고가 이 사건 지침 및 협약을 위반하여 부당하게 지원금을 지급받은 경우 지방관서의 반환명령 또는 원고의 요구에 따라 반환하여야 한다(제9조). 그런데 피고는 30명의 인턴에 대하여 실제 약정 임금이 130만 원임에도 마치 150만 원을 지급한 것처럼 꾸며 원고로부터 1인당 150만원의 50%인 75만 원의 청년인턴지원금을 청구하여 총 99,074,010원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. (4) 원고는 2013. 12. 20. 피고에게 이 사건 지원금 중 2012년과 2013년 부분인 50,987,530원을 부정하게 지급받았다며 반환을 요구하였다. 피고가 이에 응하지 않자, 원고는 2015. 8. 3. 피고를 상대로 이 사건 지원금 중 3년의 소멸시효가 완성되지 아니한 47,654,210원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 ➀ 이 사건 지원금 반환청구가 민사소송의 대상인지, ➁ 그 반환범위는 ‘피고가 부정한 방법을 사용하지 않았을 경우 정상적으로 지급받을 수 있었던 금액’을 초과하는 부분으로 제한되는지 아니면 ‘피고가 부정한 방법을 사용하여 지급받은 지원금 전액’인지 여부이다. 2. 이 사건 지원금 반환청구의 법적 성격에 관하여(상고이유 제1점) 가. (1) 고용보험 법령에 의하면, 고용노동부장관은 피보험자등의 고용안정 및 취업을 촉진하기 위하여 취업지원사업을 할 능력이 있다고 인정하는 자에 대해서는 그 자가 실시하는 취업지원사업에 드는 비용을 예산의 범위에서 지원할 수 있다. 이에 따라 고용노동부장관이 지원을 하려면 대상 사업의 종류·내용, 대상 피보험자등의 범위, 지원의 내용과 수준 및 신청 방법 등을 미리 공고하여야 한다[고용보험법 제25조 제1항 제3호, 구 고용보험법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23467호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고용보험법 시행령’이라고 한다) 제36조 제1항 제3호, 제2항]. 고용노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지원받은 금액을 반환하도록 명할 수 있다(고용보험법 제35조 제1항). (2) 구 ｢보조금 관리에 관한 법률｣(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다)에 의하면, 중앙관서의 장, 보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금수령자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 지급받은 경우 지급받은 보조금의 전부 또는 일부를 기한을 정하여 반환하도록 명하여야 한다(제33조의2 제1항 제1호). 보조사업자가 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장인 경우 보조금수령자가 정하여진 기한까지 반환하지 아니하였을 때에는 국세 또는 지방세 징수의 예에 따라 징수할 수 있다(제33조의2 제3항). 나. 위 각 규정의 내용과 체계, 입법취지 등에 비추어 살펴본다. 원고는 고용보험법에 근거하여 서울지방고용노동청으로부터 중소기업 청년인턴제 사업에 관한 업무를 위탁받은 법인으로서 보조금법상 보조사업자이고, 피고는 보조사업자로부터 보조금을 지급받는 보조금수령자에 해당한다. 이 사건 협약은 보조금 지원에 관하여 보조사업자인 원고와 보조금수령자인 피고 사이에 체결한 계약으로서 공법적 요소가 일부 포함되어 있다. 그러나 구 보조금법 제33조의2 제3항이 보조사업자가 중앙관서의 장 또는 지방자치단체의 장인 경우에만 반환명령의 대상이 된 보조금을 강제징수할 수 있도록 유보하고 있기 때문에, 원고가 보조금수령자에 대하여 보조금을 반환하도록 요구하더라도 보조금수령자가 이를 따르지 않을 때에는 이를 강제징수할 수 없다. 따라서 원고가 이 사건 지침 또는 구 보조금법 제33조의2 제1항 제1호에 따라 보조금수령자에 대하여 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 보조금을 반환하도록 요구하는 의사표시는 우월한 지위에서 하는 공권력의 행사로서의 ‘반환명령’이 아니라, 대등한 당사자의 지위에서 계약에 근거하여 하는 의사표시라고 보아야 한다. 또한 원고의 피고에 대한 이 사건 협약에 따른 지원금 반환청구는 협약에서 정한 의무의 위반을 이유로 채무불이행 책임을 구하는 것에 불과하고, 그 채무의 존부 및 범위에 관한 다툼이 이 사건 협약에 포함된 공법적 요소에 어떤 영향을 받는다고 볼 수도 없으므로 민사소송의 대상이라고 보아야 한다. 다. 같은 취지에서 원심은, 원고가 피고에 대하여 민사소송의 방법으로 부당하게 지급된 보조금의 반환을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 상고이유의 주장과 같이 이 사건 협약에 따른 지원금 반환청구의 재판관할 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 이 사건 지원금의 반환 범위에 관하여(상고이유 제2점) 가. 이 사건 협약은, 피고가 이 사건 지침 및 이 사건 협약을 위반하여 부당하게 지원금을 지급받은 경우 지방관서의 반환명령 또는 원고의 요구에 따라 반환하여야 하고(제10조 제1항), 협약서에 명기되지 아니한 사항에 대해서는 관계 법령, 지침, 기타 사회통념상 합리적인 기준에 따른다(제16조)고 규정하고 있을 뿐 그 ‘반환 범위’에 관해 더 구체적으로 정하지는 않았다. 그러나 이 사건 협약 제16조에 의해 원고와 피고 사이의 계약 내용으로 편입된 이 사건 지침에 의하면, 실시기업이 지원금 지급신청을 하면서 임금을 부풀린 허위의 인턴약정서를 제출하는 행위는 ‘거짓 기타 부정한 방법으로 지원금을 신청하는 경우’에 해당하고(Ⅷ. 3-2항), 운영기관이 실시기업으로부터 인턴약정서 등을 제출받아 심시하는 단계에서 거짓 기타 부정한 방법이 개입되었음을 확인한 경우에는 해당 신청에 대해서도 지원금을 일부라도 지급하지 않아야 한다(Ⅷ. 3-4항). 따라서 운영기관이 실시기업이 허위의 인턴약정서를 제출하였다는 사정을 미처 파악하지 못하고 해당 신청에 따른 지원금을 지급한 경우에는, 실시기업이 해당 신청으로 수령한 지원금액 전액이 거짓 기타 부정한 방법으로 지원받은 금액으로서 운영기관에게 반환하여야 할 대상이라고 보아야 한다. 나. 같은 취지에서 원심은, 피고가 임금을 부풀린 허위의 인턴약정서 등을 제출하여 원고로부터 지급받은 지원금액 전부가 이 사건 협약에 따라 원고에게 반환하여야 할 대상이라고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 상고이유의 주장과 같이 이 사건 협약에 따른 지원금의 반환 범위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

대법원 제3부 판결 【사건】 2016두54862 명예퇴직수당지급대상자취소처분취소등 【원고, 상고인】 금AA, 소송대리인 변호사 김규석, 소송대리인 변호사 최유진 【피고, 피상고인】 1. 우정사업본부장, 2. ◇◇우체국장, 피고들 소송대리인 정부법무공단, 담당변호사 서규영, 기영조, 김성수, 김경미 【원심판결】 대구고등법원 2016. 9. 30. 선고 2016누4318 판결 【판결선고】 2019. 7. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 면직의 효력이 발생한 후 명예퇴직수당 지급대상자 취소처분이 가능한지 가. (1) 공무원으로 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 스스로 퇴직하면 예산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있고, 그 수당의 지급대상범위·지급액·지급절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(국가공무원법 제74조의2 제1항, 제5항). 그 위임에 따른 ｢국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정｣(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 명예퇴직수당의 지급결정 절차를 상세히 정하고 있다. 특히 제3조 제3항은 징계의결이 요구되어 있는 사람 등 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람(제1호), 형사사건으로 기소 중인 사람(제2호), 감사원 등 감사기관과 검찰·경찰 등 수사기관에서 비위조사 중 또는 수사 중인 사람(제3호) 등을 명예퇴직수당 지급대상에서 제외하도록 정하고 있다. 제9조는 중앙행정기관의 장은 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 사람에게 명예퇴직수당 지급신청기간 이후부터 명예퇴직일까지의 기간 중에 제3조 제3항의 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 지체 없이 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소하여야 한다고 정하고 있다. (2) 한편 국가공무원법 제74조의2 제3항은 ‘명예퇴직수당 환수 대상자’에 관하여 정하고 있다. 명예퇴직 이후에 발생하는 환수 사유를 보면, 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(제1호), 재직 중에 형법 제129조부터 제132조까지 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의2호), 재직 중에 직무와 관련하여 형법 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범하여 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우(제1의3호) 등이다. 이는 명예퇴직수당 지급대상자 결정의 취소 사유와 비교하여 환수 사유를 엄격하게 한정한 것이다. 나. 위와 같은 관련 법령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 규정 제3조 제3항 제3호, 제9조는 명예퇴직 지급대상자로 결정된 사람이 명예퇴직수당 지급신청기간 이후부터 ‘명예퇴직일’까지 사이에 단순히 감사원의 비위 조사나 수사기관의 수사를 받게 된 사정만 발생해도 명예로운 퇴직에 장애가 될 가능성이 있다고 보아, 그 혐의 유무에 관한 결론이 나지 않은 잠정적인 상태인데도 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 일단 취소할 수 있도록 정하고 있다. ‘명예퇴직일’까지의 잠정적 사유만으로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다는 의미는 그 취소의 시기를 ‘명예퇴직일 전’까지 제한한 것으로 새기는 것이 타당하다. 명예퇴직수당 지급대상자 결정이 취소되더라도 대상 공무원은 공무원 직을 그대로 유지할 수 있으므로, 그 수사절차가 불기소처분 등으로 종료되기를 기다린 후에 다시 명예퇴직수당 지급신청을 할 기회를 가질 수 있다. 그런데 명예퇴직의 효력 발생 여부와 관계없이 언제든지 잠정적 사유를 이유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다고 해석할 경우 취소결정의 시기에 따라 명예퇴직수당 지급을 재신청할 수 있는 기회가 아예 박탈될 수 있고 이는 입법자가 예정한 것으로 보기 어렵다. (2) 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 사람이 단순히 조사·수사를 받게 되었다는 사정만으로 명예퇴직수당 지급대상자 결정이 취소된다면, 대상자가 실제로는 어떠한 비위나 범죄를 저지르지 않은 경우에 그가 입게 될 손해는 단순히 명예퇴직수당 제도의 효율적 운용이라는 공익과 비교하더라도 훨씬 더 클 수 있다. 여기에서 한 걸음 더 나아가 이미 명예퇴직한 사람에 대해서도 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있다면, 명예퇴직수당을 지급받는 것을 전제로 정년 이전에 퇴직한 공무원의 기득권과 신뢰를 한층 더 크게 침해할 수 있다. 따라서 ‘수사나 조사 진행 중’이라는 잠정적 사유를 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 결정취소 관련 규정의 해석에는 엄격해석 원칙이 적용되어야 한다. 명예퇴직일 이후에 무혐의 처분 등을 받은 사람에 대해서 명예퇴직수당 재지급 신청을 허용하는 규정이 없으므로, 이러한 엄격해석 원칙을 관철할 필요성이 더욱 크다. (3) 이 사건 규정이 한정된 명예퇴직수당 예산을 효율적이고 형평성에 맞게 운용하고, 공정한 법적용을 담보하는 취지에서 수사나 조사 중이라는 잠정적 사유까지 명예퇴직수당 지급대상자 결정 취소사유로 규정한 데에 합리성이 없지는 않다. 그러나 그 제도적 취지는 명예퇴직의 효력이 발생하기 이전 단계에서 의원면직을 보류한 다음 최종적으로 비위나 범죄사실이 없음이 밝혀질 경우에는 다시 구제될 수 있음을 전제로 한다. 따라서 종국적으로 명예퇴직의 효력이 발생한 다음에는 이 사건 규정 제9조, 제3조 제3항 제3호는 적용될 여지가 없다. (4) 요컨대, 위와 같은 이 사건 규정들의 문언과 체계와 취지를 종합하면, 단순히 감사기관이나 수사기관 등의 조사·수사를 받고 있다는 잠정적 사유가 있음을 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 명예퇴직수당 지급대상자가 명예퇴직이나 의원면직 이전에 있는 경우에 한정된다고 보아야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결 참조). (5) 명예퇴직수당 지급대상자가 감사기관이나 수사기관 등의 조사·수사를 받고 있다는 잠정적 사유가 발생하였음에도 ‘명예퇴직일 전’까지 지급대상자 취소결정을 하지 못하고 명예퇴직수당을 지급한 경우에는 수사 및 재판 결과에 따라 국가공무원법 제74조의2 제3항 제1호, 제1의2호, 제1의3호에서 규정한 환수사유에 해당하게 된 경우에만 명예퇴직 수당 환수처분을 할 수 있을 뿐이다. 다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 원고는 1985. 12. 11. 집배원으로 임용되어, 2013. 12. 12.부터 ○○지방우정청◇◇우체국 우편물류과에서 우정주사(우정 6급)로 근무하였다. (2) 원고는 2014. 10. 30. 우편물을 배달하던 중 교통사고를 당해, 뇌진탕, 흉부 좌상 등 7주간의 치료가 필요한 상해를 입고, 2014. 11. 3. 피고 우정사업본부장에게 교통사고로 업무수행이 어려워 퇴직을 원한다는 명예퇴직원을 제출하였다. (3) 피고 우정사업본부장은 2014. 12. 5. 원고를 국가공무원법 제74조의2 제1항 등에 따라 2014. 12. 31.자 정기명예퇴직수당 지급대상자로 선정하였고, 이에 따라 피고 ◇◇우체국장은 2014. 12. 29. 원고를 국가공무원법 제40조의4 제1항 제4호, 우정사업본부 소속공무원 인사관리세칙 제6조에 따라 2014. 12. 31.자로 우정주사(우정 5급)에 임용(특별승진)함과 동시에 의원면직 처분을 하였다. (4) 그 후 △△경찰서장은 2014. 12. 31. 피고 ◇◇우체국장에게 ‘원고가 2014. 12. 14. 처인 김BB과 식사를 하면서 대화를 나누던 중 말다툼이 생겨 오른손 주먹으로 김BB의 가슴 부위를 1회 때렸다는 혐의사실로 2014. 12. 29. 원고에 대한 수사가 개시되었다’는 통보를 하였다. (5) 이에 피고 우정사업본부장은 2014. 12. 31. 원고에 대하여 이 사건 규정 제9조, 제3조 제3항 제3호에 따라 명예퇴직수당 지급대상자 취소결정을 하였고, 피고 ◇◇우체국장은 2015. 1. 2. 원고에 대하여 우정직공무원 명예퇴직(특별승진) 취소결정을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). (6) 원고는 2015. 1. 6. ○○지방검찰청 ○○지청 검사로부터 위 혐의사실에 관하여 불기소처분(공소권없음)을 받았다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 수사기관의 수사 개시라는 잠정적 사유를 이유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소결정은 원고에게 면직의 효력이 발생하지 않은 상태에서만 가능한데, 피고 우정사업본부장은 이미 원고에게 2014. 12. 31. 00:00에 면직의 효력이 발생(면직의 경우에 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시부터 공무원의 신분을 상실한다는 취지의 대법원 1985. 12. 24. 선고 85누531 판결 참조)한 후에 원고에 대하여 명예퇴직수당 지급대상자 취소결정을 하였고, 그에 기초하여 피고 ◇◇우체국장은 원고에 대하여 명예퇴직(특별승진) 취소결정을 하였으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다고 보아야 한다. 마. 그런데도 원심은, 명예퇴직수당 지급대상자 취소결정이 면직의 효력 발생 전·후를 불문하고 가능하다는 전제 하에서 이 사건 각 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 잠정적 사유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 있는 시점의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 조희대, 민유숙, 이동원(주심)