서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2018구합74686 부당해고구제재심판정취소 【원고】 【피고】 중앙노동위원회 위원장 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 5. 30. 【판결선고】 2019. 7. 4. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2018. 7. 10. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2018부해*** 부당해고 구재 재심신청 사건에 관하여 내린 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 1961. 2. 21. 개국하여 방송업을 운영하는 법인이고, 참가인은 2012. 4. 9. 원고에 입사하여 근무하던 사람이다. 나. 원고는 2012. 4. 9. 참가인과 계약기간을 2013. 4. 8.까지로 하는 프리랜서 업무 위임계약(이하 ‘이 사건 업무위임계약’이라 한다)을 체결하였고, 2013. 4. 9. 위 계약의 계약기간을 2014. 4. 8.까지로 정한 것 이외에는 동일한 조건으로 위 계약을 연장하였다. 원고는 2014. 4. 9.부터는 참가인과 프로그램별로 회당 출연료를 책정하여 보수를 지급하기로 하는 출연계약(이하 ‘이 사건 출연계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016년과 2017년 각각 계약기간을 2016. 12. 31.까지 또는 2017. 12. 31.까지로 정하여 위 계약을 갱신하였다(이하 위 각 계약을 모두 통틀어 ‘이 사건 계약’이라 한다). 다. 원고는 2017. 12. 31. 참가인에게 이 사건 계약이 기간만료로 종료되었고, 다시 계약을 체결하지 않을 것이라고 통보하였다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다). 라. 참가인은 2018. 2. 1. 서울지방노동위원회에 서울2018부해***호로 이 사건 해고가 부당해고임을 주장하며 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2018. 4. 2. ‘원고가 참가인이 수행하는 앵커 업무를 세세한 부분에 이르기까지 일상적이고도 지속적으로 지시·관여하여 지휘 감독하였다. 원고는 참가인으로 하여금 다른 경쟁사 프로그램에 출연할 수 없도록 하는 것으로 보여 참가인의 원고에 대한 종속성이 인정된다. 원고가 지급한 보수는 참가인이 진행하는 프로그램의 방송시간이 고정되어 있으므로 대체로 변동이 없는 점을 고려하면 참가인이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있다.'라는 이유로 참가인이 근로자라고 인정한 다음, 이 사건 해고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 하는 참가인에 대하여 정당한 이유가 없는 부당해고라고 인정하고, 원고에게 구제명령을 내리는 초심판정을 하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 2018. 5. 17. 중앙노동위원회에 중앙2018부해***호로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2018. 7. 10. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하기로 의결하고, 2018. 8. 1. 원고에게 이를 통지하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 참가인은 원고에게 고용된 다른 아나운서들과 달리 이 사건 계약의 내용에 따라 뉴스 프로그램 앵커 업무만을 수행하였고, 원고는 참가인에 대하여 사용자로서 지휘·감독권을 행사한 사실이 없다. 즉, ① 원고가 참가인의 앵커 업무와 관련하여 세부적인 지시를 내리거나, 참가인이 수행하여야 하는 업무를 제3자로 하여금 대행하지 못하도록 한 것은 업무의 속성상 불가피한 것이지 참가인의 종속성을 드러내는 것이 아니다. ② 참가인은 다른 아나운서들과 달리 출퇴근 시간이나 근무장소가 특정되어 있지도 않았다. ③ 원고가 참가인이 다른 방송국 프로그램에 출연하는 것을 막는 등 전속적인 노무 제공을 요구하지도 않았다. 이러한 사정을 모두 고려하면 참가인이 원고에게 종속적으로 고용된 근로자가 아니어서 이 사건 해고는 부당해고라고 할 수 없다. 나. 참가인이 원고의 근로자인지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2016다277538 판결 등 참조). 2) 인정사실 가) 참가인이 수행한 업무의 내용 (1) 이 사건 업무위임계약은 다음과 같은 내용을 포함하고 있었다. (2) 이 사건 출연계약은 다음과 같은 내용을 포함하고 있었다(다만, 제6조는 2017년 비로소 추가되었다). (3) 참가인은 원고 이브닝뉴스에 2017. 8.경에는 총 22회 중 15회, 2017. 9.경에는 총 21회 중 12회, 2017. 12.경에는 총 21회 중 8회 출연하였다(갑 제10호증). (4) 참가인은 이 사건 계약 기간 동안 원고가 제작하는 뉴스 프로그램인 ‘이브닝뉴스’, ‘뉴스투데이’의 앵커와 리포터로 나서는 등의 업무를 수행하였는데, 그 과정에서 다음과 같은 내용을 포함한 문자메시지 또는 카카오톡 메시지로 방송 대사나 동작 등에 관하여 위 프로그램을 제작하는 원고 직원들과 의견을 교환하기도 하고, 함께 사전 연습을 하기도 하였다(을가 제5호증, 을나 제3호증부터 을나 제6호증까지, 을나 제9, 10, 15호증). (5) 참가인은 이 사건 계약 기간 동안 원고 직원 박AA으로부터 위와 같은 업무 이외에 다른 업무를 수행하여 달라는 취지로 다음과 같은 내용을 포함한 문자메시지 또는 카카오톡 메시지를 받았다(을가 제1호증부터 을가 제3호증까지, 을나 제4호증부터 을나 제7호증까지, 을나 제22호증). 나) 참가인의 업무 여건 (1) 참가인은 2018. 1. 9. 업무를 인수인계하면서 출퇴근 시간을 확인하다가 다른 원고 아나운서 직원으로부터 다음과 같은 답변을 들었다(을나 제11호증). (2) 참가인은 이 사건 계약 기간 동안 원고로부터 지정된 사무공간과 개인 사물함을 제공받았고, 원고의 다른 직원들이 위 사무공간에 접근하는 데 별다른 장애가 없었다(을나 제16호증부터 을나 제19호증까지). (3) 참가인은 2014. 8. 25. 그가 근무하던 사무공간에 칸막이를 새로 설치하는 공사와 관련하여 원고 직원인 박AA으로부터 다음과 같은 카카오톡 메시지를 받기도 하였다(을나 제17호증). (4) 참가인은 함께 입사한 김BB, 이CC과 문자메시지 또는 카카오톡 메시지로 다음과 같은 대화를 한 적이 있다(을나 제 1, 23, 24호증). [각주1] 원고 프로그램인 *****의 약자로 보인다. 다) 원고의 인식 원고는 2012. 4. 2. ‘새로 채용된 진행자들은 외부인이 아닙니다’라는 제목의 특보를 발행하여 참가인을 포함한 일부 아나운서 채용에 대해 원고 노동조합과 아나운서 노조원들이 반발하자 “원고 아나운서로서 자부심을 갖고 또 이를 밝히는 것을 탓할 수는 없는 일이지만 이번에 높은 관문을 통과하여 선발된 동료들을 단순한 ‘기능인’으로 폄훼하는 것은 바람직하지 않은 일입니다.”라는 입장을 밝혔다(을나 제2호증). [인정근거] 갑 제5, 10호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1, 2, 5호증, 을나 제1호증부터 을나 제8호증까지, 을나 제10, 11, 17, 20, 29호증, 을나 제22호증부터 을나 제24호증까지의 각 기재, 을나 제9, 16, 18, 19호증의 각 영상, 변론 전체의 취지 3) 판단 가) 앞서 본 인정사실을 종합하여 보면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 원고의 참가인 업무 수행에 대한 지휘·감독 원고는 이 사건 계약 기간 동안 참가인의 업무 내용을 구체적으로 지시하고 그 업무 수행에 관여하였다. 참가인은 이 사건 계약의 내용대로 원고가 제작하는 뉴스 프로그램의 앵커와 리포터로 나섰고, 그 업무 수행을 위하여 원고가 일방적으로 정한 시간에 사전 연습을 하여야 했으며, 사전 연습 이후에는 물론 방송이 이루어진 뒤에도 그가 수행한 업무 내용에 대하여 세부적인 수정 지시를 받았다. 예컨대 박AA은 참가인에게 사전 연습 일정을 일방적으로 통보하였고, 조○○은 참가인에게 원고 내부적으로 결정된 일정에 따라 사전 연습이 가능한지 형식적으로 물으면서도 여건상 해당 일정에 사전 연습을 하는 것이 불가피하다는 취지로 일정을 통보하였다. 참가인은 김DD, 박EE, 박AA, 양FF, 윤GG, 이HH, 이II, 이JJ, 이KK, 이LL, 임MM. 최NN, 조OO 등으로부터 방송에 앞서 촬영에 적절한 동선 및 동작과 방송용 문구의 선택 및 어조 등에 대하여 지시받았다. 다만, 원고와 종속적이지 않은 업무위임계약을 체결한 아나운서의 경우에도 그가 수행하는 방송 업무의 본질상 방송 프로그램을 제작하는 위임인의 의견 또는 지시를 수용하여야 할 것이므로 참가인이 원고에 대하여 종속적인 관계에 있는지 여부를 판단할 때에는 위와 같은 사정 이외의 부가적인 사정까지도 고려하여야만 한다. 원고는 참가인에게 뉴스 프로그램의 앵커 및 리포터로서 수행하여야 할 것과 다소 거리가 있는 업무로서 원고에 대하여 종속적인 관계에 있는 아나운서 직원이 아니라면 수행하지 않을 업무에 관하여도 여러 차례 지시하였다. 예컨대 원고는 퇴사하는 직원을 위한 감사패를 제작하면서 참가인으로 하여금 그 도안과 문구를 검토하게 하였고, 참가인이 주로 담당하지 않던 다른 프로그램의 진행자로 나서게 하였으며, 사무실에 신문을 가져다 두거나 난초를 관리하는 등의 일상적인 업무도 일시적으로나마 수행하게 하였다. 앞서 본 사정과 이를 종합하여 보면 원고가 참가인에게 주된 업무인 방송 업무 이외의 영역에서도 일방적인 지시를 하던 관계임을 알 수 있다. ② 이 사건 계약 관계의 전속성과 배타성 참가인은 원고가 제작하는 방송 프로그램에만 출연하여야 하므로 참가인과 원고의 관계는 전속적이고 배타적이었다. 참가인과 함께 입사한 김BB은 다른 방송사로부터 출연 제의를 받아 원고 보도국에게 문의하였더니 ‘원고 앵커이므로’ 허락할 수 없다는 답변을 받았으며, 같은 이CC은 심지어 원고에 입사하기 전 제작한 프로그램이 다른 방송국에서 방영되는 것에 관하여도 원고 본부장급 인사로부터 지적당하기도 하였다. 원고는 이러한 사실의 인정근거인 을나 제23, 24호증의 기재는 개인적인 문자 메시지에 지나지 아니하여 신빙성이 없다고 주장하나, 그 작성일시가 이 사건 해고로 부터 3년 이상 떨어진 과거이므로 허위로 작성하였을 가능성이 미미할 뿐만 아니라, 그 내용이 매우 구체적인 점에 비추어 그 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 또한 원고는 이 사건 업무위임계약 제6조 제4항을 들어 참가인이 원고의 프로그램 제작에 지장을 주지 않는 범위 내에서 다른 방송국의 프로그램 작성에 참여할 수 있었으므로 원고와 참가인의 관계가 전속적이거나 배타적이지 않았다고 주장하나, 위 업무위임계약의 문언만으로는 참가인이 원고의 허가를 받아 다른 방송국이 제작하는 프로그램에 참여할 수 있다는 취지인지 명확하지 않을 뿐만 아니라 앞서 본 대로 참가인과 함께 입사한 김BB이 명시적으로 다른 방송사의 프로그램 제작 참여를 원고에게 전속된 앵커라는 이유로 허가받지 못하였던 점을 고려하여 보면 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. 이와 어긋나는 듯한 증인 나PP의 증언은 ㉠ 그가 2016년 원고와 방송출연계약을 체결한 뒤 아나운서 아카데미 강사로서 일을 하였다는 것일 뿐, 다른 방송사가 제작하는 프로그램에서 앵커나 리포터로 근무하였다는 내용이 아니고(위 증인이 다른 방송사의 방송 업무를 병행하고 있는 시점은 위 2016년이 아니라 2018. 4.경 재입사 이후이다), ㉡ 2018. 4.경 재입사 이후인 지금은 원고가 제작하는 프로그램에 지장을 주지 않는다면 자유롭게 다른 방송사의 프로그램 제작에 참여한다는 내용에 지나지 아니하므로 앞서 본 대로 참가인이 이 사건 계약 기간인 2012년부터 2017년까지 사이에 다른 방송사가 제작하는 프로그램에서 동종 업무인 앵커나 리포터 업무를 수행할 수 없었다고 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다. ③ 원고가 참가인에게 다른 직원과 동등하게 제공한 근무여건 원고는 이 사건 계약 기간 동안 참가인에게 고정적인 사무공간과 개인 사물함 등 편의시설을 제공하였고, 다른 원고 직원들이 근무하는 장소가 위 사무공간과 구분되지 않았다. 예컨대 다른 원고 직원들이 일시적으로 참가인의 사무공간을 빌려 쓰는 일도 있었고, 참가인 사무공간에 칸막이를 다는 공사 때문에 다른 원고 직원들이 업무를 제대로 수행할 수 없을 만큼 소음이 발생하는 일도 있었다. 참가인은 그가 참여하는 프로그램을 제작하는 다른 원고 직원들의 근무시간을 확인하여 같은 시간대에 원고가 제공한 사무공간에 머무르며 근무한 것으로 보인다. 앞서 원고가 방송 업무 이외의 일상적인 업무에 관하여도 참가인에게 지시를 한 점으로부터 알 수 있듯이 원고는 참가인이 방송 제작에 필요한 범위 이외의 시간에도 출근하여 대기하고 있음을 알면서 그로부터 근로를 제공받은 것으로 보인다. 증인 나PP의 증언은 다른 원고 정규직 아나운서 직원들의 경우 적어도 하무 8시간의 근로를 제공하지만, 배정받은 방송시간에 따라 출퇴근 시각이 유동적인 뿐만 아니라 정규직 아나운서가 아니었던 위 증인으로서는 그 근로시간에 대하여도 확실하게는 알지 못한다는 내용에 지나지 아니하여 위 인정에 방해가 되지 아니한다. ④ 참가인이 지급받은 보수의 근로 대상적 성격 원고는 이 사건 업무위임계약에서 참가인에게 연 **원의 고정된 급여를 지급하기로 하였고, 이는 참가인이 받은 급여가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있음을 추단하는 강력한 근거가 된다. 한편, 원고는 2016년 이후 이 사건 출연계약에서 참가인에게 프로그램별로 회당 출연료를 책정하여 그에 따른 보수를 지급하기로 하였는데, 위 보수는 매달 정해진 일자에 일괄하여 지급되고, 위 출연계약에서 참가인이 출연할 프로그램은 ‘이브닝뉴스’, ‘TV일반뉴스’, ‘뉴스특보’ 등으로 예정되어 있으며(제3조), 이는 모두 그 성질상 편성일자나 편성횟수를 변경할 폭이 크지 않은 프로그램들이므로 참가인이 이 사건 출연계약에 따라 지급받는 보수도 큰 변동 없이 일정 범위 안의 금액에 머무를 것으로 예측할 수 있다. 무엇보다 참가인이 이 사건 업무위임계약에 따라 제공한 근로와 이 사건 출연계약에 따라 제공한 근로 사이에 근본적인 차이가 발생하였다고 볼 만한 사정은 나타나지 않았다. 따라서 위와 같은 계약내용은 보수를 계산하는 방법을 정한 데에 지나지 아니하고, 참가인이 받는 급여가 그가 제공하는 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있다고 보는 데에 별다른 장애가 되지 아니한다. 이에 대하여 원고는 2017. 8.경 뉴스 프로그램을 제작하는 다른 원고 직원들이 파업에 나서면서 참가인에게 일정한 보수를 지급하지 않았다고 주장한다. 을나 제25호증부터 을나 제27호증까지의 각 기재, 증인 나PP의 증언 등이 이에 들어맞기는 하나, 이는 이 사건 계약 기간 중 극히 일부분에 관한 사정에 지나지 아니하고, 무엇보다도 참가인이 그의 책임 없는 이유로 근로를 제공하지 못한 데 대하여 원고가 임의로 종전보다 적은 금액의 급여를 지급한 것일 뿐이므로 이러한 사정만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. ⑤ 휴가 등 참가인의 근로조건에 대한 원고의 지휘·감독 참가인 및 그와 함께 입사한 김BB, 이CC 등은 원고로부터 연 15일의 휴가를 보장받고, 원고는 위 참가인 등이 휴가를 사용하는 경우에는 대직자를 결정하여 담당 부장에게 보고하고 그로부터 허락을 받도록 정하였던 것으로 보인다. 이처럼 원고는 참가인의 휴가를 비롯한 근로관계 전반에 걸쳐서도 우월한 지위에서 지휘·감독 권한을 행사하였다. 증인 나PP의 증언에 따르면 이른바 프리랜서 아나운서들의 경우 근로기준법에서 말하는 휴가가 보장되지 않는 것으로 보이나, 위 증언은 2016년의 근무 경험에 관한 것이 아니라 일반적인 프리랜서 아나운서의 경우를 염두에 둔 진술일 뿐만 아니라, 위 증인은 원고를 위하여 근무하는 동안 휴가를 사용해 본 적이 없다고도 증언하여 원고와 참가인을 비롯한 계약직 아나운서들 사이의 근로조건에 대하여 명확히 알고 있다고 보이지도 아니하므로 위 증거만으로는 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. 나) 이러한 사정을 종합하여 보면 원고는 일방적으로 참가인의 업무 내용을 지시하고 업무 형태, 업무 환경 등을 지정하는 등 지속적으로 참가인의 업무수행을 지휘·감독할 수 있는 우월한 지위에 있는 것이고, 참가인은 임금을 목적으로 원고에게 종속적인 지위에서 근로를 제공한 근로자임을 인정할 수 있다. 다. 이 사건 해고가 부당해고인지 여부 1) 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 2) 판단 앞서 본 대로 참가인은 이 사건 계약에서 정한 기간 동안 원고에게 근로를 제공하기로 한 근로자, 즉 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다)에서 말하는 기간제근로자인데, 원고는 이 사건 계약을 거듭 갱신하면서 참가인을 2012. 4. 9.부터 2017. 12. 31.까지 2년이 넘는 기간 동안 사용하였으므로 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 한다(기간제법 제4조 제2항). 앞서 본 대로 원고는 참가인에게 이 사건 계약이 기간만료로 종료되었음을 이유로 이 사건 해고를 통보하였는데, 참가인은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자이므로 원고가 들고 있는 해고 사유는 근로기준법 제23조에서 말하는 정당한 이유에 해당하지 않는바, 이 사건 해고는 부당해고이다. 라. 소결론 참가인은 원고에게 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공한 근로자이고, 원고가 2년을 초과하여 참가인을 사용하였으므로 참가인은 기간의 정함이 없는 근로자이다. 따라서 이 사건 해고를 위하여 원고가 들고 있는 이유인 계약기간 만료는 정당한 이유가 되지 아니하므로 이 사건 해고는 부당해고이다. 이와 같은 전제에 선 이 사건 재심판정은 적법하다. 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 박중휘, 박종원

대구지방법원 제8-3민사부 판결 【사건】 2018나319922 임금 【원고, 피항소인】 1. 이AA, 2. 김BB, 3. 이CC, 4. 최DD, 5. 류EE, 6. 박FF, 7. 장GG, 8. 황HH, 9. 장II, 원고들 소송대리인 변호사 김재철, 원고들 소송복대리인 변호사 권중한 【피고, 항소인】 주식회사 한국□□, 대구, 대표이사 박○○, 소송대리인 법무법인 (유한) 광장, 담당변호사 강세영 【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2018. 10. 18. 선고 2017가단56312 판결 【변론종결】 2019. 5. 29. 【판결선고】 2019. 7. 10. 【주문】 1. 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 별지 목록 ‘원고’란 기재 각 원고에게 같은 목록 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경 신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 1987. 10. 2. 설립되어 대구에서 자동차용 여과지 제조 및 판매업을 하는 회사이고, 원고들은 피고에게 고용된 근로자들이다. 나. 피고와 피고 노동조합 사이의 단체협약 체결 1) 피고는 2010년도부터 직원들에게 성과급을 지급하여 오다가 2014. 1. 24. 피고 노동조합과 성과급 지급기준을 구체적으로 정하는 다음과 같은 내용의 단체협약 부속 합의를 체결하였다(이하 ‘이 사건 제1합의’라 한다). 2) 피고는 2014. 7. 21. 피고 노동조합과 사이에 성실 근무 근로자들에게 격려금을 지급하기로 하는 다음과 같은 내용의 합의를 하였다(이하 ‘이 사건 제2합의’라 한다). 다. 원고들의 소송 등의 제기 1) 원고들은 2013. 9. 및 10.경 피고를 상대로 정기상여금 등이 통상임금에서 누락되었다는 사유로 미지급 법정수당을 청구하는 소송을 각 제기하였으나, 1심(대구지방법원 서부지원 2014가합4911, 2014가합5372)과 항소심(대구고등법원 2015나23674, 2015나23667)에서 모두 기각되었고, 위 대구고등법원 2015나23674 판결은 2018. 12. 8.경 확정되었고, 위 대구고등법원 2015나23667 사건은 현재 대법원에 계류 중이다. 2) 원고들은 2014. 10., 2016. 12., 2017. 1. 대구지방검찰청 서부지청에 피고 등을 임금체불, 부당노동행위 등으로 각 고소하였으나 모두 무혐의처분이 내려졌다. 3) 원고 이AA는 위 무혐의처분 중 일부에 대하여 재정신청을 하였는데(대구고등법원 2017초재384) 위 법원은 2017. 12. 27. 이에 대하여 기각결정을 하였다. 라. 성과급의 감액지급 및 격려금 미지급 1) 피고는 원고들을 제외한 다른 근로자들에게는 성과급으로 기본급의 100%를 지급하였으나, 원고들이 위 다.항의 소송을 제기하고 소송이 종결 확정되지 않았다는 등의 사유로 이 사건 제1합의에 따라 원고들에게는 2013년도부터 2017년도분까지의 성과급을 90% 감액하여 지급하였다. 2) 피고는 2014. 7. 25.경 원고들을 제외한 다른 근로자들에게 노사성실격려금으로 기본급의 100%에 해당하는 돈을 지급하였으나, 원고들이 위 다.항의 소송 등을 제기하였다는 이유로 이 사건 제2합의에 따라 원고들에게는 위 격려금을 지급하지 않았다. 3) 피고가 이 사건 제1, 2합의에 따라 원고들에게 미지급한 금원은 별지 목록 기재와 같다(이하 위 성과급을 ‘이 사건 성과급’이라 하고, 위 격려금을 ‘이 사건 격려금’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1호증(각 가지번포 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 원고들이 피고를 상대로 소 제기, 고발 등을 하였다는 이유만으로 원고들에 대하여 이 사건 성과급, 격려금의 지급에 있어 차별적 처우를 하고 있고, 위와 같은 차별적 지급에 합리적인 이유가 없으므로, 이 사건 제1, 2합의 중 소 제기 등의 사유로 성과급을 감액 지급하고, 격려금을 지급하지 않도록 규정한 부분(이하 ‘이 사건 각 지급기준’이라 한다)은 사회적 신분을 이유로 한 차별적 처우를 금지하는 근로기준법 제6조, 헌법상 평등원칙에 반하여 무효이다. 이 사건 각 지급기준은 근로자들의 정당한 기본권 행사를 이유로 근로자간 차별을 하고, 정당한 기본권을 행사하지 못하도록 하는 내용이므로 민법 제103조에 위반되어 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 제1, 2합의에 따라 지급하지 않은 성과급과 격려금을 각 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 성과급, 격려금과 같은 은혜적 금원에 대하여는 피고에게 지급기준에 대한 광범위한 재량이 인정되고, 직원들이 회사에 소를 제기하였는지 여부는 근로기준법 제6조에서 정하는 사회적 신분에 해당하지 않으며, 이 사건 각 지급기준은 직원들이 회사에 대하여 무분별한 금전요구 등을 함으로써 직장질서 및 근무분위기를 저해하는 것을 방지하고 노사간 원만한 대화와 합의를 통한 분쟁 해결을 도모함으로써 발전적 노사관계를 지향하기 위한 것으로 그 차별에 합리적인 이유가 있다. 위와 같은 이 사건 제1, 2합의의 체결 경위, 노사간의 자율적 합의의 존중 필요성, 근로자들의 전체 연봉 중 이 사건 성과급 및 격려금이 차지하는 비중(약 3.6%) 등을 고려하면, 피고가 원고들에 대하여 이 사건 성과급을 감액 지급하고 이 사건 격려금을 지급하지 않은 것이 헌법상의 평등원칙이나 근로기준법 제6조, 민법 제103조 위반에 해당하지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 각 지급기준의 무효 여부 1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없으며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 내용과 그 체결경위, 당시 사용자측의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 할 것이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다 67536 판결 등 잠조). 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률 행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조). 2) 위 법리 및 위 인정사실, 위 각 증거 및 변론 전체에 나타난 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 지급기준은 원고들의 헌법상 권리인 재판청구권(헌법 제27조 제1항)을 현저하게 침해하는 내용인바, 이는 단체협약의 내용이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있거나, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용 또는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우에 해당되므로 무효이다. 가) 성과급 등의 지급기준을 정함에 있어 회사에 상당한 재량이 인정되고, 피고가 그 노동조합과 합리적 기준에 따라 성과급, 격려금을 차등 지급하는 내용의 합의를 하는 것은 원칙적으로 유효하며 그러한 합의를 위해 사전에 근로자들로부터 개별적 동의나 수권을 받을 필요는 없다. 나) 그러나 회사와의 관계에 있어 경제적 약자인 근로자가 회사를 상대로 소송을 제기하고 고소를 하였다는 사유 등만으로 성과급을 감액지급하고, 격려금을 지급하지 않도록 하는 규정은 회사가 경제적 불이익과 임금을 통한 차별적 처우를 통하여 근로자들의 재판청구권 등 기본권 행사를 제한하는 규정으로 판단된다. 다) 피고는 이 사건 각 지급기준이 피고에 대한 정당한 소제기 자체를 제한하는 것이 아니라 무분별한 금전요구를 함으로써 직장질서를 저해하는 것을 방지하기 위한 것이라고 주장하나, 이 사건 각 지급기준의 내용 자체만으로는 피고가 부당한 행위를 하여 그에 대하여 근로자들이 정당한 권리행사의 방법으로 소송 등을 제기한 경우에도 성과급을 감액지급하고, 격려금을 지급하지 않는 것으로 해석될 뿐만 아니라, 특히 이 사건 제2합의는 소송 등을 제기한 경우 그 결과나 취하 등과 관계없이 격려금을 지급하지 않도록 명시(5의 나.항)하고 있어 피고의 위 주장과도 모순된다. 라) 기타 피고가 주장하는 피고 근로자들의 전체 급여 중 이 사건 성과급 및 격려금이 차지하는 비율이 낮다거나, 원고들이 제기한 소송이 모두 기각되고, 고소·고발에 대하여 모두 불기소처분이 내려졌다는 등의 사정만으로는 이 사건 각 지급기준의 합리성이 인정된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 지급기준이 근로자들의 헌법상 재판청구권을 제한하는 내용이라는 점도 달라지지 아니한다. [원고들은 이 사건 각 지급기준이 근로기준법 제6조 등 위반이라고 주장하나, 근로기준법 제6조는 “사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다”고 규정하고, 헌법재판소는 헌법 제11조 제1항의 ‘사회적 신분’에 대하여 ‘사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것’이라고 정의하고 있는바(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 93헌바43 결정 참조), 근로자들이 회사 등을 상대로 진정, 고소, 고발, 소송 등을 제기하는 것 자체가 사회에서 장기간 점하는 지위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 그러한 행위를 하는 것이 사회적으로 어떠한 정형적인 평가를 받는다고 보기 어려우므로, 회사 등을 상대로 소송 등을 제기한 것을 근로기준법 제6조의 사회적 신분에 해당한다고는 볼 수 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다.] 나. 무효의 범위 1) 근로기준법 제15조 제1항은 “이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.”라고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.”라고 각 규정함으로써 민법 제137조에서 정한 법률행위의 일부 무효 시 전부 무효의 원칙의 적용을 배제하고 있다. 위 각 규정의 취지는 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌어 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주려는 데 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다27769 판결 참조). 2) 이 사건 각 지급기준은 근로기준법 위반이 아니라 헌법상 재판청구권을 침해하는 내용으로 민법 제103조 위반으로 무효이나, 이 사건 제1, 2합의의 체결 경위, 피고와 피고 노동조합 간의 자율적 합의의 존중 필요성, 단체협약의 단체법적인 성격, 피고와 원고들 외의 나머지 근로자들 사이의 기존 법률관계의 보호 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 제1, 2합의 중 무효로 되는 부분은 이 사건 각 지급기준(이 사건 제1합의 5의 나항 내지 마항, 이 사건 제2합의 5의 나항)에 한정된다고 봄이 상당하다. 다. 소결 따라서 피고는 원고들에 대하여 이 사건 제1합의를 이유로 감액한 성과급과 이 사건 제2합의를 이유로 미지급한 격려금을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 별지 목록 ‘원고’란 기재 각 원고에게 같은 목록 ‘청구금액’란 기재 각 성과급, 격려금 및 이에 대하여 2018. 9. 3.자 청구취지변경 신청서 송달 다음날인 2018. 9. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다. 판사 정지영(재판장), 예혁준, 김대규

대법원 제1부 판결 【사건】 2015다69846 임금 【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 오월, 담당변호사 강호민 【피고, 피상고인】 ◇◇고속 주식회사, 평택시 ○○로 ***-**, 대표이사 이○○, 소송대리인 법무법인 화산, 담당변호사 윤우정, 이준, 이연랑 【원심판결】 서울고등법원 2015. 10. 30. 선고 2014나32955 판결 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원고들이 근속수당, 승무수당, 근무급수당(이하 ‘근속수당 등’이라고 한다), 상여금을 통상임금에 포함하여 시간급 통상임금을 산정한 다음, 이를 기초로 산정한 추가 법정수당과 퇴직금의 지급을 구하는 것은 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하게 하여 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로, 원고들의 이와 같은 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고 한다)은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. 노사합의에서 일정한 대상기간에 제공되는 근로에 대응하여 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 상여금(이하 ‘정기상여금’이라고 한다)은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제 아래에서, 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다. 그러나 한편 대부분의 기업에서 정기상여금과 마찬가지로 특정 수당이 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제 아래에서, 임금협상 시 노사가 특정 수당을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 왔고, 이러한 노사합의가 일반화되어 이미 관행으로 정착된 경우가 아니라면, 단순히 개별 기업의 노사가 정기상여금이 아닌 특정 수당을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의한 후 이를 전제로 임금수준을 정하였다는 등의 사정만으로는 근로자 측이 특정 수당을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다거나 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우라고 할 수 없다. 결국 근로자 측의 이러한 권리행사가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 신의칙 항변에 대한 판단에서 고려한 근속수당 등과 관련하여 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제 아래에서 임금협상 시 통상임금에서 제외하기로 하는 일반적 관행이 정착되어 있다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 근속수당 등을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 원심이 정기상여금 외에 근속수당 등까지 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 원고들의 추가 법정수당과 퇴직금 청구 전부가 신의칙에 위배된다고 판단한 데에는 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

광주고등법원 제2민사부 판결 【사건】 2019나20206 해고무효확인 【원고, 항소인】 장AA, 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김성진, 소송복대리인 변호사 신영훈 【피고, 피항소인】 ◇◇고속 주식회사, 소송대리인 법무법인 소리 담당변호사 정문수 【제1심판결】 광주지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가합52377 판결 【변론종결】 2019. 5. 29. 【판결선고】 2019. 7. 3. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 11. 26. 원고에게 한 해고처분은 무효임을 확인한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 관계 피고는 고속버스 운송사업 등을 영위하는 회사이다. 원고는 2004. 9. 17. 피고에 입사하여 고속버스를 운전하는 승무사원으로 근무해 왔다. 나. 이 사건 교통사고의 발생 1) 원고는 2017. 8. 12. 06:40 울산을 출발하여 광주로 가는 피고의 고속버스를 운전하다가 08:01경 진영IC부근에서 교통사고를 일으켰다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 2) 피고는 2017. 9. 25. 인사위원회를 개최하여 이 사건 사고를 이유로 원고에게 승무정지(정직) 5개월(2017. 9. 27.부터 2018. 2. 26.까지)의 징계처분을 의결하고, 다음날 원고에게 이를 통지하였다. 다. 이 사건 면허 취소처분과 그에 따른 이 사건 당연퇴직처분 1) 전라남도지방경찰청장은 2017. 11. 13. 이 사건 사고에 따라 원고에게 벌점을 부과한 결과 원고의 벌점이 140점이 되어 1년간의 벌점 점수가 121점을 초과하였다는 이유로 도로교통법 제93조 제2항에 따라 원고의 자동차운전면허를 취소(취소일자 2017. 11. 26.)하는 처분(이하 ‘이 사건 면허 취소처분’이라 한다)을 하였다. 2) 피고는 2017. 11. 26. 원고에게 ‘원고의 운전면허가 취소되었으므로, 운전면허가 취소된 승무사원은 당연 퇴직한다는 내용의 피고 취업규칙 제67조 제2항 제6호(이하 ‘이 사건 당연퇴직조항’이라 한다)에 따라 원고가 당연 퇴직되었다’고 통보하였다 (이하 ‘이 사건 당연퇴직처분’이라 한다). 라. 이 사건 면허 취소처분의 취소 원고는 이 사건 면허 취소처분에 대하여 이의신청을 하였고, 전라남도지방경찰청장은 2018. 2. 1. 원고의 이의신청을 받아들여 이 사건 사고에 따라 원고에게 부과한 벌점을 110점으로, 이 사건 면허 취소처분을 운전면허 정지처분(110일)으로 각각 변경하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6호증, 제14호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 당연퇴직사유의 부존재 원고는 피고에게 근로를 제공할 의무가 없는 승무정지기간 중에 이 사건 면허 취소처분을 받았고, 승무정지기간이 종료되기 전에 이 사건 면허 취소처분은 취소되고 면허 정지처분으로 변경되었다. 따라서 원고는 ‘운전면허가 취소된 승무사원'에 해당하지 않으므로, 당연퇴직사유가 존재하지 않는다. 나. 재량권의 일탈·남용 원고가 이 사건 면허 취소처분을 다투고 있었고, 피고는 이 사건 면허 취소처분이 취소될 수 있다는 점을 잘 알면서도 원고를 다른 직종으로 전환 배치하는 등으로 원고에게 이 사건 면허 취소처분을 다툴 기회를 부여하지 않았다. 오히려 피고는 원고가 노동조합활동을 주도하였다는 이유로 이 사건 면허 취소처분의 취소일자에 곧바로 원고에게 이 사건 당연퇴직처분을 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 당연퇴직처분은 근로계약상 배려의무를 위반하고 재량권을 일탈·남용한 것이므로 효력이 없다. 3. 판단 가. 관련 법리 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보이는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직 처분은 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정 취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 하며(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두2067 판결 등 참조), 형식적으로 취업규칙 등에 정한 퇴직사유가 발생하였다는 것만으로 그 퇴직처분이 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있게 되는 것은 아니고(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다21065 판결 등 참조), 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다(대법원 1998. 11. 10. 선고 97누18189 판결 등 참조). 나. 이 사건 당연퇴직처분이 해고에 해당하는지 여부에 관한 판단 이 사건 당연퇴직조항은 ‘운전면허가 취소된 승무사원은 당연 퇴직한다.'는 것으로 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 않음이 명백하다. 따라서 원고가 이 사건 당연퇴직조항에 규정된 퇴직사유에 해당함을 이유로 한 이 사건 당연퇴직처분은 근로기준법 제23조 제1항에서 규정한 해고에 해당한다. 다. 당연퇴직사유 존재 여부에 관한 판단 1) 앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고 회사의 취업규칙에 규정된 당연퇴직사유는 ① 근로자가 명시적 또는 묵시적으로 근로제공의사가 없음을 표시한 경우(무단결근을 계속 7일 이상한 자, 휴직 기간 내에 휴직조건이 해제되지 않은 경우 중 일부), ② 그 성질상 근로자가 근로제공을 할 수 없는 경우(사망하였을 경우, 휴직기간 내에 휴직조건이 해제되지 않은 경우 중 일부, 체력부족, 심신미약 또는 정신질환, 장애, 질병, 부상 등으로 업무수행이 곤란하다고 인정할 때, 승무사원이 운전면허가 취소된 경우, 승무사원이 여객자동차운수사업법 제24조 또는 제87조의 운수종사자의 자격이 없거나 취소된 경우), ③ 예정된 근로기간이 만료된 경우(정년에 달하였을 경우, 기간의 정함이 있는 종업원의 고용계약기간이 만료된 경우)로 나누어진다(취업규칙 제67조). 나) 피고 회사의 취업규칙은 근로자가 형사사건으로 구속 중일 경우에도 6개월 이내의 기간을 정하여 휴직을 명할 수 있고, 휴직기간 만료일까지 휴직조건이 해제되지 않으면 당연퇴직된 것으로 본다고 규정하고 있다(취업규칙 제44조, 제45조). 다) 피고 회사의 취업규칙은 승무사원의 운전면허가 정지된 경우에 대하여는 별도의 처분을 규정하고 있지 않다. 2) 이러한 피고 회사 취업규칙의 규정내용을 서로 비교·검토하여 보면 이 사건 당연퇴직조항에서 ‘승무사원이 운전면허가 취소된 경우’를 당연퇴직사유로 정한 것의 의미도 ‘운전면허가 적법하게 취소되어 그 취소처분을 다툴 수 없게 됨에 따라 승무사원이 근로계약에 따른 승무사원의 기본적인 의무인 운전업무를 이행할 수 없는 상태가 되었음을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연퇴직시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태’에 이른 경우를 의미한다고 봄이 상당하다. 3) 그런데 피고는 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 면허 취소처분의 취소일자인 2017. 11. 26.에 곧바로 이 사건 당연퇴직조항에 따라 이 사건 당연퇴직처분을 하였는 바, ① 위 2017. 11. 26.은 원고가 이 사건 면허 취소처분을 통지받은 날로부터 2주일도 경과하지 않은 날로, 이는 원고가 이 사건 면허 취소처분에 대하여 집행정지신청을 하여 그 결정을 받기에도 빠듯한 날인 점, ② 당시 원고가 이 사건 면허 취소처분을 다투고 있었고, 피고도 이를 충분히 알 수 있었다고 보이는 점, ③ 원고는 2018. 2. 26.까지 승무정지기간이었고, 승무정지기간에는 피고의 임금 지급의무도 면제되므로, 피고가 서둘러 이 사건 당연퇴직처분을 하여야 할 사정이 있었다고 보기도 어려운 점, ④ 실제 이 사건 면허 취소처분이 취소되었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 당연퇴직처분을 한 2017. 11. 26.에는 원고가 이 사건 면허 취소처분을 더 이상 다툴 수 없게 되어 피고가 원고를 당연퇴직시켜도 원고가 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태에 이른 경우였다고 보기 어려우므로, 이 사건 당연퇴직처분 당시 원고에게 이 사건 당연퇴직조항에서 정한 당연퇴직사유가 존재한다고 볼 수 없다. 4) 따라서 피고가 2017. 11. 26. 원고에게 이 사건 면허 취소처분을 이유로 이 사건 당연퇴직처분을 한 것은 위법하다. 라. 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단 설령, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 당연퇴직조항의 의미를 ‘운전면허 취소처분이 있었다는 역사적 사실 자체’로 본다하더라도, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 당연퇴직처분은 정당성이 인정되지 아니하고 징계재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. ① 전라남도지방경찰청장이 이 사건 면허 취소처분을 한 것은 원고에게 이 사건 사고에 따른 벌점 부과를 잘못한 것에서 비롯된 것이고, 위와 같이 벌점 부과가 잘못된 것 자체에 원고에게 귀책사유가 있다고 볼만한 사정은 없다. 따라서 위와 같은 벌점 부과 잘못으로 인한 불이익을 원고에게 귀속시키는 것은 부당하다. ② 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 승무정지기간이 종료되기 전에 이 사건 면허 취소처분이 취소되고 면허 정지처분으로 변경되었다. 면허 정지처분에 따른 면허 정지지간도 2018. 3. 5.에 만료되므로(2017. 11. 26.부터 110일), 원고는 승무정지기간이 종료되고 7일이 지나면 바로 운전업무에 종사할 수 있고, 위 7일의 기간이 피고의 영업활동에 중대한 지장을 초래할 정도의 기간이라고 보기는 어렵다. ③ 피고의 취업규칙은 ‘고의 또는 과실로 중대사고 및 교통사고를 발생시킨 자를 해고, 휴직(정직), 직위해제, 감봉할 수 있다.'고 규정하는데, 원고는 이 사건 사고를 이유로 2017. 9. 25.에 이미 승무정지(정직)처분의 징계처분을 받았다. 이 사건 면허 취소처분이 취소된 이상, 피고가 이 사건 면허 취소처분이 있었다는 역사적 사실로 원고를 징계하는 것은 결국 이 사건 사고를 이유로 징계하는 것이나 마찬가지이고, 이는 실질적으로 이중징계에 해당되어 부당하다. ④ 원고는 2004. 9. 17. 피고에 입사한 이래 이 사건 사고 전까지 징계처분을 받은 사실이 없는 것으로 보인다. 4. 결론 이 사건 당연퇴직처분은, 원고에게 당연퇴직사유가 존재하지 않을 뿐 아니라 징계재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 무효이고, 피고가 이 사건 당연퇴직처분이 유효하다고 다투고 있는 이상 원고에게 그 효력을 다툴 확인의 이익도 인정된다. 따라서 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 유헌종(재판장), 류봉근, 김두희

서울행정법원 제13부 판결 【사건】 2018구합85204 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 【원고】 【피고】 【피고보조참가인】 【변론종결】 2019. 5. 23. 【판결선고】 2019. 6. 20. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】 중앙노동위원회가 2018. 11. 12. 중앙20**부해***/부노**(병합) 원고와 피고보조참가인들(이하 피고보조침가인 1부터 9까지는 ‘참가인 근로자들'이라 하고, 피고보조참가인 10은 ‘참가인 노동조합'이라 하며, 피고보조참가인들을 통틀어 ‘참가인들’이라 한다) 사이의 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 내린 재심결정 중 초심 유지 부분을 취소한다. 【이유】 1. 재심판정의 경위 가. 원고는 2012. 7. 20. 설립되어 2016. 7. 1.경부터 주소지에 있는 250개 객실 규모의 건물에서 ◆◆◆◆◆(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다)라는 이름으로 관광호텔업을 운영하는 법인이고, 참가인 근로자들은 원고를 위하여 식음팀 또는 조리팀 소속으로 이 사건 호텔의 레스토랑, 바, 뷔페식당 등에서 음식 조리, 식음 및 홀 서빙 등의 업무를 수행하던 사람들이다. 참가인 노동조합은 2017. 6. 15. 원고를 위하여 근무하는 근로자들을 대상으로 조직된 기업별 노동조합이고, 2017. 7. 11. 교섭대표 노동조합으로 확정되었다. 나. 원고는 2018. 4. 2. 주식회사 ◇◇◇◇서비스에게 이 사건 호텔의 식음·조리부문을 양도한다는 영업양도·양수계약(이하 ‘이 사건 영업양도 계약'이라 한다)을 체결하였고, 2018. 4. 30. 강AA, 윤BB에게 2018. 5. 1.자 경영상 이유로 인한 해고를 통지 하였으나, 강AA가 해고통지시 수령을 거부하자, 2018. 5. 3. 다시 강AA에게 내용증명으로 2018. 5. 4.자 해고를 통지하였다. 원고는 2018. 6. 14. 참가인 근로자들을 포함한 나머지 식음·조리팀 근로자들을 경영상 이유로 해고(이하 강AA, 윤BB에 대한 해고와 통틀어 ‘이 사건 해고’라 한다)하였다. 다. 참가인들, 강AA, 윤BB 및 나미지 식음·조리팀 근로자들은 2018. 6. 18. ▲▲지방노동위원회에 제주2018부해**-***/부노**-**(병합)호로 이 사건 해고가 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 구제를 신청하였고, ▲▲지방노동위원회는 2018. 7. 31. 다음과 같은 내용으로 판정하였으며, 2018. 8. 7. 원고에게 위 판정을 통지하였다. 라. 원고는 이에 불복하여 2018. 8. 17. 중앙노동위원회에 중앙20**부해***/부노***(병합)호로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2018. 11. 12. 초심판정 중 사직의사를 표시한 일부 근로자들에 대한 부분을 취소하고, 위 근로자들의 구제신청을 각하하였으며, 참가인 근로자들을 포함한 나머지 근로자들에 대한 부분에 대하여는 초심판정과 같은 이유로 원고의 나머지 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6, 7호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 강AA, 윤BB에 대한 부분 강AA는 인턴사원으로 입사한 사람으로서 2018. 6. 19. 인턴 계약기간이 만료되있고, 윤BB은 수습사원으로서 유보된 해약권의 행사로서 근로계약이 종료되었으므로 각각 구제신청의 이익이 없음에도 구제신청을 각하하지 않은 이 사건 재심판정은 위법하다. 또한 이 사건 재심판정이 내려진 이후 강AA, 윤BB은 모두 사직하였으므로 더는 구제이익이 없다. 나. 부당해고에 관한 부분 1) 원고 수익이 감소하여 기업 존속이 위험해짐에 따라 특히 수익성이 낮다고 판단한 식음·조리부문 영업을 외부 기업에게 양도할 수밖에 없었다. 2) 그럼에도 식음·조리부문에서 근무하던 근로자들이 주식회사 ◇◇◇◇서비스에 대한 고용승계를 거부하였고, 더는 식음·조리부문을 운영하지 않는 원고로서는 위 근로자들을 계속 고용할 이유가 없는 반면, 그들을 해고할 긴박한 경영상의 필요성이 있으므로 부득이 정리해고에 이른 것이다. 원고는 이 사건 해고에 앞서 근로자들에게 다른 직위에서 근무하도록 제안하는 등 해고회피의 노력도 다하였다. 다. 부당노동행위에 관한 부분 이 사건 해고는 부당해고에 해당하지 아니하므로 참가인 노동조합에 대한 불이익취급 및 지배·개입의 부당노동행위라고 볼 수도 없다. 3. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 4. 이 사건 재심판정 중 강AA, 윤BB의 구제이익에 관한 부분 가. 관련 법리 1) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없으므로, 근로자로서는 근로계약기간이 만료된 후에도 갱신 거절의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가진다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두59907 판결 등 참조). 2) 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 3) 항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 즉 행정처분의 위법 여부는 처분 후에 생긴 법령의 개폐나 사실 상태의 변동에 영향을 받지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 등 참조). 따라서 근로자의 구제이익이 사라졌음을 주장하며 중앙노동위원회의 재심판정을 다투는 경우 구제이익의 유무는 재심판정이 있었던 때를 기준으로 판단할 일이다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010두917 판결 등 참조). 나. 판단 1) 갑 제3호증, 을가 제2, 3, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 종합하여 보건대 이 사건 호텔에 인턴사원으로 입사한 사람은 특별한 사정이 없는 한 계약기간이 만료된 후 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환된다는 신뢰관계가 형성된 것으로 보이는바, 강AA는 계약기간이 만료되면 정규직으로 전환되리라는 갱신기대권이 있고, 윤BB은 시용기간이 끝나고 본계약의 체결을 거부할 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로 각각 이 사건 해고를 다툴 구제이익이 있다. ① 이 사건 호텔의 인턴사원 정규직 전환 현황을 보면 2016. 3.경 이래 위 호텔에 인턴으로 채용된 근로자 51명은 5~6개월의 인턴기간이 끝난 후 모두 정규직으로 전환되있다. ② 이 사건 호텔에서 근무하였던 직원들은 위 호텔이 영업을 개시한 이래 인턴으로 근무를 시작한 직원들과 수습기간을 지낸 직원들이 모두 정직원으로 채용되어 계속 근무하였다고 진술하고 있다. ③ 강AA는 2017. 7. 10. 이 사건 호텔에 현장실습생으로 채용된 뒤 2차례 근로계약기간을 연장하였고, 2017. 12. 20. 원고와 근로계약기간을 6개월로 하는 근로계약을 체결하였다. 원고는 강AA와 체결한 근로계약 기간이 만료되기 전인 2018. 4. 30. 및 2018. 5. 3. 강AA에게 긴박한 경영상의 필요를 이유로 해고한다고 통보하였고, 근로계약 기간이 곧 만료된다는 사정을 해고의 이유로 들지 않았다. ④ 윤BB은 2018. 3. 7. 이 사건 호텔에 신규 채용되어 조리팀에서 근무하기 시작하였는데, 원고는 두 달도 지나지 않은 2018. 4. 30. 윤BB에게 긴박한 경영상의 필요를 이유로 해고한다고 통보하였고, 시용기간 중의 평정 등을 이유로 들지 않았다. 2) 강AA, 윤BB의 구제이익은 이 사건 재심판정이 있었던 때를 기준으로 판단하여야 하므로 원고의 주장대로 이 사건 재심판정이 내려진 이후 강AA, 윤BB이 원고에게 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 이를 들어 위 재심판정이 위법하다고 볼 수 없다. 갑 제38호증의 기재만으로는 강AA, 윤BB이 이 사건 재심판정이 내려지기 전에 원고를 상대로 사직의사를 표시하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제3, 40호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 이 사건 재심판정이 내려질 때까지도 강AA, 윤BB은 사직 여부를 진지하게 고려하기는 하였으나. 적어도 2018. 12.경에 이르기 전까지는 원고에게 명시적으로 사직의사를 표시하지는 아니한 사실을 인정할 수 있다 3) 원고의 주장은 이유 없다. 5. 이 사건 재심판정 중 부당해고에 관한 부분 가. 관련 법리 영업이 양도된 경우에 근로관계의 승계를 거부하는 근로자에 대하여는 그 근로관계가 양수하는 기업에 승계되지 아니하고 여전히 양도하는 기업과 사이에 존속되는 것이며, 이러한 경우 원래의 사용자는 영업 일부의 양도로 인한 경영상의 필요에 따라 감원이 불가피하게 되는 사정이 있어 정리해고로서의 정당한 요건이 갖추어져 있다면 그 절차에 따라 승계를 거부한 근로자를 해고할 수 있다고 할 것이다. 또한 사용자가 경영상의 이유로 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하고, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하며, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다. 한편 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정하여지는 것이므로, 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다41089 판결 등 참조). 나. 판단 1) 쟁점의 정리 이 사건 영업양도 계약의 법적 성질과 관계없이 이 사건 해고가 경영상 이유에 따른 적법한 해고로서 유효하기 위하여서는 근로기준법 제24조에서 정한 요건을 갖추어야 한다. 근로기준법 제24조는 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도는 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다고 정하였는데, 이는 단순히 경영 구조를 일정 수준 합리화하기 위한 경우가 아니라 기업의 존속을 위협할 정도로 경영이 악화될 위험을 회피하기 위하여 사업의 양도를 고려할 수밖에 없는 경우를 말한다고 볼 일이다. 2) 긴박한 경영상의 필요가 인정되는지 여부 가) 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제 1, 3, 6호증, 갑 제13호증부터 갑 제17호증까지, 을가 제1, 4, 5, 9, 10호증, 을나 제7, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. ① 원고의 2015년부터 2017년까지 회계기간 동안 수익, 비용, 당기순이익 등 경영실적은 다음 표 기재와 같다. (표 - 생략) ② 원고의 2018년도 말까지 장기차입금 내역과 연도별 미래 상환 예정 일정은 다음 표 기재와 같다. 원고의 장기차입금 차입처 중 호텔◈◈◈ 주식회사는 원고와 지배주주 및 대표이사가 동일하고, ‘기타개인’은 위 호텔◈◈◈ 주식회사의 임직원이다. (표 - 생략) ③ 원고의 회계감사를 맡고 있는 ◉◉회계법인이 2018. 4.경 작성한 ‘2017년 재무제표에 대한 감사보고서’는 유동부채가 유동자산을 4,484백만 원 초과하고, 총 부채가 총 자산을 2,441 백만 원 초과하고 있는 점을 들어 2016년에 이어 연속으로 ‘계속기업으로서의 존속능력에 대해 유의적 의문’을 제시한다고 평가하고, 대처방안으로 ㉠ 객실가동율의 증가와 매출 증대, ㉡ 고정비 및 매출과 관련된 변동 원가에 대한 절감으로 수익성 향상, ㉢ 이자 지급시기 조정을 제시하면서 안정적인 경상이익 달성을 위한 재무 및 경영개선계획 수립의 필요성을 강조하였다. 원고로부터 이메일 질의를 받은 위 회계법인은 2017년도 감사보고서 주석 16(갑 제14호증의 1 중 26쪽1))에서 설명한 ‘계속기업의 불확실성’과 관련하여 “1년 이내의 기간을 대상으로 하고 있으며, 원고의 경우 총 부채가 총 자산을 초과한 것보다는 유동부채가 유동자산을 초과하고 있어 재무상태표만을 기준으로 할 경우 1년 이내의 현금화 자산이 1년 이내의 상환할 부채에 미달하여 계속기업 불확실성을 기재한 근거”라고 답변하였다(을가 제1호증). [각주1] 전자소송기록에 나타난 쪽수를 말한다. ④ 이 사건 호텔 총지배인은 ▲▲지방노동위원회 및 중앙노동위원회 심문절차에서 위 호텔의 객실점유율이 2016년 50%. 2017년 75%. 2018년 80%로 증가하였고, 2018년도 객실부문 매출은 전년대비 약 9억 원 정도 증가하였다고 진술하였다. ④ 원고는 2017. 5.경부터 식음부문의 월 평균 매출액이 4.5억 원 이상에 이르는 경우 초과 달성액에 따라 월 급여의 10~30%에 해당하는 성과상여금을 지급하기로 하였고, 2017년 식음부문의 월 평균 매출액이 4.2억 원에 이르자 원고는 2017. 5월분부터 7월분까지에 해당하는 성과상여금을 지급하기도 하였다. ⑥ 원고가 재무제표를 토대로 분석하여 본 결과 이 사건 호텔의 식자재비가 매출액 대비 약 54.8%에 이르러 일반음식점의 경우(약 30~35%)보다 비교적 높은 편으로 나타났다(갑 제14호증의 2). ⑦ 원고는 2018. 2. 12. 이사회 및 주주총회에서 식음·조리부문의 영업양도를 의결하고도 2018. 3. 7. 조리사 윤BB을 신규 채용하였다. 나) 위와 같은 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고가 이 사건 호텔의 경영 악화를 피하기 위하여 이 사건 영업양도 계약을 체결할 수밖에 없었다거나, 고용승계를 거부한 근로자들에 대하여 이 사건 해고를 하기에 이를 정도로 긴박한 경영상의 필요가 있었다고 보기 어렵다. ① 이 사건 호텔은 2016. 7.경부터 영업을 시작하여 이듬해인 2017년에는 약 16억 5,000만 원의 영업이익과 약 2억 5,000만 원의 순이익이 발생하였을 뿐만 아니라, 원고 스스로 2018년도 객실부문 매출이 9억 원 정도 증가하였고, 위 호텔의 객실 점유율이 해마다 증가하고 있음을 인정하였다. 이처럼 원고의 매출액, 영업이익 및 당기순이익 등 경영지표가 갈수록 개선되는 추세를 보이고 있다. ② 원고의 장기차입금은 2016년도에 약 184억 원에서 약 636억 원으로 크게 증가한 뒤, 2017년도에 다시 약 617억 원으로 일부 감소하였는데, 2016년도에 증가한 장기차입금 약 452억 원(=약 636억 원 - 약 184억 원) 중 65%를 넘는 약 296억 원은 차입처가 원고 대표이사 또는 지배주주 및 대표이사가 원고와 동일한 호텔◈◈◈ 주식회사와 그 임직원으로서 그로 인한 경영부담을 통상적인 차입채무와 동일하게 평가하기 어렵다. ③ 원고는 종래 근로자들에게 성과상여금을 지급하지 않다가 2017년도 중 급여 규정에 관련 내용을 신설하여 적게는 급여의 10%부터 많게는 30%까지에 해당하는 액수의 성과상여금을 여러 차례 지급하였다. 원고는 식음, 조리부문에 관한 이 사건 영업 양도 계약을 체결한 이유로 경영 악화를 들면서도 그에 관한 이사회 및 주주총회 결의가 이루어진 뒤 새로 조리사를 채용하기도 하였다. 이러한 원고의 영업 형태는 경영 악화를 회피하려는 기업의 태도로 보기 어려운 점이 있다. ④ 갑 제22, 23호증의 각 기재만으로는 원고 대표이사가 2018. 1.경 이 사건 호텔 조리팀장으로 근무하던 김CC와 식음·조리부문의 운영에 관하여 의견을 교환하였다는 것을 보여줄 뿐이고, 2017년도 감사보고서에 포함된 재무제표를 근거로 원고 스스로 식음·조리부문의 손익을 분석한 때가 위 재무제표 확정시인 2018. 4.경 이후일 것이므로 그보다 앞서 이루어진 위 대화만으로는 원고가 비교적 높은 이 사건 호텔의 식자재비를 줄이기 위하여 구체적인 노력을 하였다고 인정하기에 부족하다. 3) 해고를 피하기 위한 노력을 다하였는지 여부 가) 정리해고의 요건 중 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 그 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11339 판결 등 참조). 나) 원고가 이 사건 호텔 중 식음·조리주문 양도에 관한 이사회 및 주주총회 결의를 거치고도 새로 조리사를 채용한 사실은 앞서 본 바와 같다. 갑 제26호증부터 갑 제33호증까지, 을가 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하변 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이러한 인정사실 및 사정과 앞서 본 대로 원고가 이 사건 호텔의 비교적 높은 식자재비를 감축하고자 구체적으로 노력하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점을 함께 고려하면 원고가 이 사건 해고에 이르기에 앞서 해고를 피하기 위한 노력을 다하였다고 보기 어렵다. ① 원고는 2018. 4.경 식음·조리팀에서 근무하던 근로자들을 대상으로 예약과, 프런트팀, 시설팀, 객실관리팀, 부대업장 관리 등으로 전환배치를 희망하는 사람을 모집하고자 공고하였다. 그러나 위 식음·조리팀 근로자들 중 실제로 원고가 공고한 직위로 전환배치된 사람은 없었다. ② 원고는 위와 같이 공고한 지 약 한 달이 지난 2018. 5. 16. 근로자 대표인 참가인 손DD에게 ‘조리와 식음 전문 인력으로 취업한 자가 객실, 시설 관리 등 타 부서로 전환배치한다는 것은 기능상 가능하지도 않고, 인력 정원 상 절대 불가능한 사항이다.’라며 이 사건 해고를 통보하기에 이르렀다. 원고가 그 사이에 식음·조리팀 근로자들을 상대로 전환배치 또는 희망퇴직에 관한 의사를 재확인하지는 않았다. ③ 원고는 이 사건 영업양도 계약이 체결된 2018. 4. 2. 이후에 비로소 식음·조리팀 근로자들을 상대로 위 계약에 따라 고용승계가 이루어질 것이라고 통보하였는데, 그로부터 당초 고용승계에 관하여 의사를 표명하여 달라고 요구한 기한인 2018. 4. 13.까지의 기간은 10여일에 불과하고, 이후 희망자에 대하여 이 사건 호텔 내부에시 전환 배치가 이루어질 것으로 공고한 2018. 4. 25.까지도 20여일에 불과하여 원고가 위 근로자들에게 고용승계에 관하여 충분히 숙고할 만한 기간을 부여하였다고 보이지 않는다. 4) 소결론 원고가 이 사긴 해고에 이를 당시 긴박한 경영상의 필요가 있었다거나, 원고가 해고를 피하고자 노력을 다하였다고 보이지 아니하므로 이 사건 해고는 근로기준법 제24조에서 정한 요건을 갖추지 못하여 정당한 정리해고라고 할 수 없다. 이와 결론을 같이 한 이 사긴 재심판정은 적법하다. 원고의 주장은 이유 없다. 6. 이 사건 재심판정 중 부당노동행위에 관한 부분 가. 관련 법리 1) 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에 있어서는 그 해고는 부당노동행위라고 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래 관행에의 부합 여부, 사용자의 조합원에 대한 언동이나 태도, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결 등 참조). 2) 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정된다면 노동조합법 제81조 제4호에 규정된 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입 하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권 침해라는 결과 발생까지 요하는 것은 아니다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 해고가 근로기준법이 정한 경영상 이유로 인한 해고의 요건을 갖추지 못하여 정당한 이유가 없는 부당해고임은 앞서 본 바와 같다. 또한 갑 제 1, 3, 22, 23호증, 을가 제6, 7호증, 을나 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실을 고려하여 보면 원고가 참가인 노동조합이 조직된 2017. 6.경 이래 위 노동조합에 가입한 근로자들에게는 다른 근로자들과 달리 성과상여금을 지급하지 않는 방안을 고려하였고, 이후 참가인 노동조합을 조직하는 데에 적극적인 근로자들이 다수 근무하던 식음·조리부문 영업을 양도하고자 검토하기에 이른 점, 원고 대표이사가 참가인 노동조합이 조직될 무렵부터 식음·조리팀 근로자들을 관리하는 조리팀장 김CC에게 위 근로자들을 참가인 노동조합에 가입하지 않도록 유인하도록 지시한 점, 원고가 참가인 노동조합 설립 이후에도 단체협약 체결을 위한 교섭에 적극적으로 임하지 않은 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 모두 종합하여 보면 이 사건 해고는 근로자들이 참가인 노동조합에 가입하였음을 이유로 이루어진 것으로서 노동조합법 제81조 제1호에서 말하는 부당노동행위에 해당하고, 원고가 식음·조리팀 근로자들에게 참가인 노동조합에 가입하거나 조합원으로 활동하지 않도록 지시한 행위와 더불어 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 데에 개입한 행위로서 노동조합법 제81조 제4호에서 말하는 부당노동행위에 해당한다. 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판성은 적법하다. 원고의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 해고 당시 전체 조합원 31명 중 2명을 제외한 나머지는 모두 식음·조리팀에서 근무하던 근로자들이다. ② 참가인 노동조합은 2017. 6. 15. 설립되었는데, 원고 대표이사는 그 무렵부터 이 사건 호텔 조리팀장 김CC에게 다음과 같은 내용의 카카오톡 메시지를 보냈다. (표 – 생략) ③ 원고는 2017. 10. 26. 참가인 노동조합 사무장인 참가인 김EE과 조합원인 유FF에 대하여 이중취업을 이유로 한 징계처분을 심의하고자 인사위원회를 개최하였는데, 당시 인사위원장 전GG은 “당초 견책을 생각했으나 노조에 편승해서 가는 행위 자체는 용납할 수 없다.”라고 말하였다. 7. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장낙원(재판장), 박중휘, 박종원

서울고등법원 제5행정부 판결 【사건】 2018누57720 근로자성 회복 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 근로복지공단 【제1심판결】 수원지방법원 2018. 7. 12. 선고 2018구합60671 판결 【변론종결】 2019. 5. 8. 【판결선고】 2019. 6. 12. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2017. 4. 19. 원고에 대하여 한 근로자성 불인정통보를 취소한다. 3. 소송총비용온 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 및 관계 법령 이 부분에 적을 판결 이유는, 제1심판결서 3쪽 11행 “B의 협력업체에 불구하고,”를 “원고가 2006년 B에 재입사한 후”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 각 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 이를 인용한다. 나. 판단 1) 관련 법리 고용보험법에서 말하는 ‘피보험자’란 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘보험료징수법’이라고 한다)에 따라 고용보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자이고(고용보험법 제2조 제1호), 보험료징수법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미하므로(보험료징수법 제2조 제2호), 원고가 고용보험의 피보험자로서 고용보험법상 수급자격이 있었음을 인정받기 위해서는 근로기준법상의 근로자에 해당하여야 한다. 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 2) 인정 사실 이 부분에 적을 판결 이유는, 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결서 4쪽 밑에서 3행부터 8쪽 밑에서 9행까지) 이유 기재와 같으므로, 이를 인용한다. ○ 제1심판결서 5쪽 13행 다음에 아래 내용을 추가한다. 해당 입금 내역은 원고가 2015. 1. 2. C에 입금한 후, 같은 금액만큼 B이 원고의 계좌로 입금한 것이다(갑 제7호증). ○ 제1심판결서 6쪽 13행 다음에 아래 내용을 추가한다. 이에 대하여 D는 이 법정에서 ‘원고가 그 당시 휴직이었기 때문에 모른다고 한 것이다, 담당자가 앞뒤 말을 다 자르고 좀 안 좋게 그 부분만 따서 표현한 것으로 생각한다’는 취지로 증언하였다. ○ 제1심판결서 7쪽 2행 “E”을 “B”으로 고친다. ○ 제1심판결서 7쪽 7행 아래에 다음 내용을 추가한다. (11) 원고는 2011. 10. 20.부터 2017. 10. 31.까지 사이에 원고의 휴직기간을 제외한 기간 동안 B을 수신인으로 하여 다수의 이메일을 보냈는데, 주된 내용은 아래와 같다. 원고는 해당 메일 및 다른 수신인에 대한 이메일에서 자신의 직위를 ‘(주)B 공간정보사업부 부장 A’이라고 표시하고 있다. - 업무보고 메일(갑 제25호증) : 도로명주소법 개정에 따른 도로명 주소 전환, 광업정보시스템 도로명 주소 전환 사업, 과천정보과학도서관 및 분관자료 DB구축, 서울 햇빛지도 제작 및 태양광정보시스템 구축 용역, 종이기록물 전자화 DB구축 용역, 수원국토 관리사무소 도로대장 전산화, 국립산림품종관리센터 산림종자공급원 조사수집 용역, 2015년 인구주택 및 농림어업총조사 통계조사 지도 구축, 농식품소비자 패널조사 자료 입력 용역, 화성시 공유재산(시유재산) 실태조사 용역, 화성시 2017년 국유재산(무단점용) 실태조사 용역(국토교통부 소관) 관련 메일들이다. - 입찰업무 메일(갑 제26호증의 1~7) : 원고는 2011년경부터 도로명주소 생활안내도 제작, 통계청 센서스 공간DB구축 등 다양한 입찰 정보를 송부하였는데, 특히 2013. 5. 28. ‘도서 납품에 대한 입찰 공고가 많이 올라오고 있으며, 용산에서 노트북 파는 거보다 안정적이지 않을까 싶어 검토바란다’는 내용으로 도서 납품 입찰 참여를 제안하였다(갑 제26호증의 2, 35쪽). 이후 B은 도서 입찰과 함께 LH공사 조사 용역 등 다른 입찰도 수행하였고, 2014. 12. 20.부터는 주로 도서 입찰을 주로 진행하였다(갑 제26호증의 4, 2쪽 이하). - 기타보고 메일(갑 제27호증의 1~5) : 원고는 각종 비품, 원자재나 작업도구를 구매한 후 영수증(프린트필 영수증, 핸드폰요금 영수증, 자동차세 영수증, 바코드스캐너 구매, 카드내역, 법인카드 잉크구매 영수증 등)을 첨부하여 B에 보고하였다. (12) B이 2011년부터 2017년까지 수주한 실적과 매출현황 및 근로자는 아래와 같다. (13) 원고는 2011. 2. 20., 2011. 8. 7., 2012. 8. 12. 측량및지형공간정보기술사 시험에, 2016. 9. 24., 2016. 11. 12., 2017. 5. 27. 정보보안기사 시험에 각각 응시하였다(갑 제13호증). 한편 원고의 어머니는 2013. 3. 19., 2013. 7. 19., 2013. 10. 1., 2013. 10. 25., 2013. 10. 31. ~ 11. 4. 기간 동안 외래진료 및 입원을 한 바 있다(갑 제14호증). ○ 제1심판결서 7쪽 10행 “사업장 소재지로 하여” 부분을 “사업장 소재지로 하고, 업종을 ‘지리정보데이타베이스구축 및 소프트프로그램 개발, 컴퓨터 및 주변기기’로 하여”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결서 8쪽 밑에서 9~10행을 아래와 같이 고쳐 쓴다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 7, 13, 14, 20, 25 내지 29호증, 을 제1 내지 19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 D의 증언, 변론 전체의 취지 3) 구체적인 판단 위 인정 사실과 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 B의 이사로 등재되어 있었고, B의 주식 25.8%를 보유하고 있는 점, 원고가 담당한 업무의 내용이 구체적으로 지정되어 있지 않은 점, 원고는 B의 업무규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 아니한 점, B이 원고의 근무시간과 근무장소를 지정한 바 없는 점, 원고는 M의 대표이고 M는 B에 상당하는 매출을 기록하고 있는 점 등을 미루어 볼 때, 원고를 B의 근로자라고 보기 힘든 측면이 있기는 하다. 그러나 위에서 인정한 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정들에도 불구하고 원고는 그 실질에 있어 B에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고가 이사로 등재된 기간 동안에도 업무집행권을 가진 바 없고, ‘이사’ 명칭도 사용하지 않았으며, 외부에서도 원고를 개발 담당 부장이라 인식하고 있을 뿐 업무집행권을 가진 임원이라고 인식한 바 없는 것으로 보이므로, 이사의 지위는 형식적인 것으로 판단된다. ② 원고가 자신이 보유한 주식에 기하여 경영권을 행사하였다거나 주주로서 권리를 행사하였다고 인정할 근거가 없고, 주주로서 B의 이윤 창출과 손해의 초래 등 위험을 일정 부분 스스로 안고 있었다고도 보이지 아니한다. ③ 원고가 B에 보낸 메일에 대하여 답변을 받은 자료는 제출되어 있지 않으나, 원고가 B에 상당한 양의 이메일을 보낸 사실이 인정되고, 전화통화도 수시로 한 점이 인정되며, 일부 이메일에서 B의 지시가 있었음이 유추되는 사정[예컨대, 원고는 2017. 5. 4. B에 ‘수정사항 있으면 붉은색으로 수정해 달라’고 요청하는 메일을 보냈는데, 약 4시간이 경과한 후 다시 B에 ‘심사 청구서 수정했으니 검토바란다’는 메일을 보냈다(갑 제27호증의 4 중 36, 37쪽)]도 확인되는 이상, 원고의 주장 및 증인 D의 증언과 같이 B이 원고에게 전화·SMS 등을 통하여 업무상 지시를 하였음을 넉넉히 추단할 수 있다. ④ B은 소속 인원이 1~5명인 소규모 사업장이고, 원고는 B의 비품 구비 등에서부터 입찰정보 확인, PM(프로젝트 매니저) 활동 등의 다양한 업무를 수행하였음에 비추어, 소규모 사업체의 특성상 원고가 업무에 상당한 자율권을 가지고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 업무일지·결재서류·근무태도 관련 자료 등의 객관적인 자료가 없다거나, 업무규칙·복무규정·인사규정 등이 없다고 하더라도 이를 원고의 근로자성을 부정할 만한 요소라고 보기는 어렵다. ⑤ 원고의 업무는 회사 홈페이지 관리, 각종 비품 구입, 영수증 관리, 입찰정보 확인, 프로젝트 참여 등으로 확인되는데, 해당 업무는 단독으로 할 수 있는 내용으로 지속적인 회의 등이 필요하다고 보이지 아니하므로, 재택근무가 가능한 업무로 보인다. 또한 2011년 이후 B의 매출액이 감소하는 추세였음을 고려하여 볼 때 B이 그 사업장을 다른 사업자에게 임대하고 원고는 재택근무를 하였다는 원고의 주장을 수긍할 수 있고, 그 때문에 원고의 근무시간과 근무장소가 지정되어 있지 않았을 수 있었을 것으로 보인다. ⑥ 원고가 각종 비품 등을 구매하고 영수증을 첨부하여 B에 메일로 전달한 것을 보면 원고가 사용한 비품, 원자재나 작업도구는 B의 소유로서 B이 그 유지·보수비를 지불하고 있었다고 봄이 타당하고, 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등의 사정도 인정되지 아니하므로, 원고 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고는 보이지 아니한다. ⑦ 원고는 2013년 이후 B의 매출현황과는 관계없이 상당히 일정한 급여를 수령하였고, 근로소득세도 원천징수되었는바, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보이지 아니하고, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격으로 판단되며, 근로제공 관계의 계속성도 인정된다. ⑧ 원고는 B 소속으로 4대보험이 가입되어 있어 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받아왔다. ⑨ 원고의 언니 N이 M를 실질적으로 운영하였다는 원고의 주장을 인정하기 부족하나(N은 2009. 5. 1. ~ 2010. 7. 31. B 소속으로 고용보험 피보험자격을 취득하였고 M에 속하였던 것은 2011년 이후이므로, 원고가 주장하는 바와 같이 N이 2009년부터 M를 운영하였다고 인정하기는 어렵다), 원고의 겸직을 금지하는 취업규칙 등이 없는 이상 원고의 겸업이 금지된다고 볼 수 없으므로, 원고가 M의 대표라는 사실만으로 원고의 근로자성이 부정되지는 아니한다. 한편 B의 업무는 도로명주소법 개정에 따른 주소 전환, 각종 DB 구축, 공유재산 실태조사, 교재 납품 등인 반면, M의 업무는 교재 납품과 관련된 것이고, B이 교재 납품을 진행하게 된 것은 업무영역을 넓히기 위해 고민하던 중 원고가 도서 납품 입찰 참여를 제안한 것이 계기가 되었다고 보이는 점(갑 제26호증의 2, 35쪽) 등을 고려하면, B이 사업을 다각화하기 위한 방안으로 도서 납품을 시작하여 점차 도서 입찰건을 중점으로 사업을 한 결과 2015년경부터 M가 수행하는 업무와 유사한 업무를 수행하고 있는 것일 뿐, B과 M가 사실상 동종의 업체라고 보기는 어렵다. ⑩ 근로소득원천징수영수증상 원고는 B으로부터 2008년부터 2010년까지는 4,000만 원 내외의 급여를 지급받다가 2011년부터 2012년까지는 1,080만 원 내외, 2013년부터 2016년까지는 1,800만 원 내외의 급여를 지급받았는바, 이는 장기 근속한 근로자로서 큰 폭의 임금 삭감을 감수한 것이어서 통상적이라고 보기는 어려우나, 이에 대하여 원고는 원고가 2011, 2012, 2016, 2017년도에 자격증 시험에 응시하였고, 고령인 원고의 어머니가 2013년도에 외래진료 및 입원을 하였으며, 원고가 2011년경부터 재택근무를 시작하여 업무강도가 낮아진 점 등을 이유로 임금 삭감을 수용한 것이라고 설명하고 있는바, 원고의 위와 같은 설명을 납득할만하다. ⑪ 을 제16호증(전화 등 사실확인내용)에는 D가 ‘현재 원고가 어디에서 무슨 일을 하는지 알지 못한다’는 취지로 답변한 것으로 기재되어 있으나, 을 제16호증은 통화내용을 간결히 정리한 문서에 불과한 데다, D는 이 법정에서 ‘원고가 그 당시 휴직이었기 때문에 모른다고 한 것’이라는 취지로 증언하였고, 여기에 D의 법정 진술 태도 등을 더하여 볼 때, D의 위 법정 진술이 신빙성 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 판사 배광국(재판장), 김종기, 장철익

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도17135 근로기준법위반(일부 공소취소), 근로자퇴직급여보장법위반(일부 공소취소) 【피고인】 장AA (5*년생) 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이덕기 【원심판결】 의정부지방법원 2018. 10. 15. 선고 2018노676 판결 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 근로기준법 위반의 점을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법 위반죄에서의 고의, 통상임금, 위약 예정의 금지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자퇴직급여 보장법과 퇴직금 지급액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조희대(주심), 김재형, 이동원

대구지방법원 제12민사부 판결 【사건】 2018가합972 해고무효확인및임금 【원고】 윤AA, 대구 【피고】 ☆☆주식회사, 전남 구례군, 대표이사 박○○, 소송대리인 변호사 최성대 【변론종결】 2019. 4. 18. 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 1. 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분을 각하한다. 2. 피고는 원고에게 42,000,000원 및 그 중 3,500,000원에 대하여는 2017. 12. 15.부터,3,500,000원에 대하여는 2018. 1. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 2. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 3. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 4. 15. 부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 5. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 6. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 7. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 8. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 9. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 10. 15.부터, 3,500,000원에 대하여는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 2/9는 원고가, 7/9은 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 2017. 10. 31자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2017. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 4,500,000원의 비율로 계산한 돈 및 위 각 돈에 대하여 각 지급사유가 발생한 날의 14일 이후부터 완제일까지 연 40%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.1) [각주1] 원고는 소장 청구취지 2항에 “피고는 원고에게 2017. 11. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 금 4,500,000원의 비율에 의한 임금을 지급하라. 또한 지급사유가 발생한 날의(2017. 11.분 임금) 14일 이후부터 완제일까지 근로기준법 제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)에 따라 연 40%의 지연이자를 지급하라”고 기재하였다. 이는 피고의 원고에 대한 해고가 무효임을 전제로 원고에게 지급해야 할 임금(월급)과 이에 대하여 위 임금(월급)의 각 지급일로부터 14일이 지난 다음날부터의 지연손해금을 청구하는 취지로 해석되므로 위와 같이 선해하여 판단한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 전기공사업을 영위하는 법인으로, 2017. 9. 21.경 인터넷 구직 사이트인 워크넷에 다음과 같은 내용의 채용공고(이하 ‘이 사건 채용공고'라 한다)를 게시하였다. 나. 원고는 이 사건 채용공고를 보고 이메일로 이력서를 제출하였고, 피고의 직원 전BB는 2017. 10. 21. 본사에서 원고를 면접하였다. 다. 피고는 원고를 면접한 다음 원고에게 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩의 제출을 요청하였고, 원고는 피고에게 2017. 10. 23. 주민등록등본을, 2017. 10. 25. 전기공사기술자 경력수첩을 각 제출하였다. 라. 피고는 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대보험 취득신고를 하고 원고를 피고의 기술자로 등록하였다. 마. 피고는 2017. 10. 31. 원고에게 채용 계획을 없던 일로 하자고 통보(이하 ‘이 사건 통보'라 한다)하고 원고에 대한 4대보험 상실신고를 하였으며 기술자 등록도 취소하였다. 바. 원고는 2017. 11. 3. 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 경북지방 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 위 위원회는 2017. 12. 28. 피고가 원고에게 채용내정을 통보하여 근로계약관계가 유효하게 성립되었음에도 피고가 근로기준법 제23조 및 제27조에 위반하여 원고에게 이 사건 통보를 한 것은 부당해고에 해당한다고 판단하여 원고의 신청을 인용하는 판정을 하였다. 사. 피고는 2018. 2. 2. 경북지방노동위원회의 위 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 3. 29. 피고의 상시근로자 수는 4명이어서 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니라는 이유로 경북지방노동위원회의 위 판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하한다는 판정을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9 내지 11호증, 을 제7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 피고는 원고를 면접한 후 원고에 대한 4대보험 취득신고 등을 하여 원고를 채용내정하고 2017. 11. 1.부터 근무하라고 하였다가 2017. 10. 31. 채용내정을 취소하는 이 사건 통보를 하였는바, 이 사건 통보는 그 성질상 해고에 해당하며 정당한 이유가 없어 무효이고, 피고는 원고에게 부당한 해고기간 동안의 임금을 지급하여야 할 의무가 있다. 2) 피고는 상시근로자가 5명 이상으로 근로기준법의 적용을 받는 사업자이므로 해고와 관련된 근로기준법의 적용을 받아야 한다. 나. 피고의 주장 1) 피고는 원고를 피고 직원으로 채용할 것을 확정적으로 표시한 적이 없다. 피고는 이력서와 경력증명서를 제출서류로 명시하여 채용공고를 하였고, 원고는 면접 후 피고로부터 경력증명서를 제출할 것을 요구받았음에도 이를 제출하지 않아 채용에 필요한 서류를 모두 제출하지 않았으며, 피고가 원고에게 면접 합격통보 또는 최종 합격 통보를 한 적도 없다. 피고는 현장대리인을 급히 구해야 했기 때문에 원고에 대한 채용결정이 완료되지 않은 상태에서 4대보험 취득신고 등을 미리 하였을 뿐이고, 4대보험 취득신고 등은 쉽게 취소할 수 있는 것이므로 이를 근거로 원고에 대한 채용내정이 있었다고 볼 수 없다. 2) 피고는 상시근로자가 4인 이하인 사업장이므로 원고와 피고 사이의 고용계약에 관해서는 민법이 적용되는데, 피고가 원고를 채용내정하였다고 하더라도 원고와 고용 관계의 중요요소에 대해 합의를 하지 않아 위 고용계약은 기간의 정함이 없는 계약으로 피고가 언제든지 해지통고를 할 수 있다. 피고는 원고에게 2017. 10. 31. 이 사건 통보로 해지통고를 하였으므로 그로부터 1개월이 경과한 2017. 12. 1. 해지의 효력이 발생하였고, 피고는 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않은 원고를 계속 채용할 수 없었으므로 이 사건 해지통고는 피고에게 과실이 없는 부득이한 사유에 의한 것이어서 원고에게 1월분 상당의 보수를 지급할 의무도 없다. 3. 이 사건과 관련된 쟁점에 관한 판단 가. 원고와 피고 사이 고용계약관계의 성립 여부 위 인정사실과 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3, 6, 7호증, 을 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 2017. 11. 21. 원고를 면접한 다음 2017. 10. 25. 원고에 대한 4대보험 취득신고를 마치고 원고를 피고의 기술자로 등록함으로써 원고에 대한 채용의사를 외부적·객관적으로 명확히 표명하여 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정통지를 하였고, 이에 따라 원고와 피고 사이에는 이 사건 채용공고의 내용과 같이 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 임금 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 근로계약관계(이 하 ‘이 사건 근로계약'이라 한다)가 유효하게 성립되었다고 인정함이 타당하다. ① 4대보험 취득신고와 기술자 등록은 고용을 전제로 하는 것이고, 근로계약을 체결하기 전이라면 근로계약의 체결이 확실히 예상되는 경우를 전제로 한다고 보는 것이 상식적이다. 원고가 특별히 근로계약의 체결 여부가 확실해지기 전에 피고에게 4대 보험 가입 등을 요청하였다는 사정은 보이지 않고, 피고도 채용된 사람을 이 사건 공사 현장에 즉시 현장대리인으로 투입하여야 하는 피고의 필요에 의하여 원고에 대한 4대 보험 취득신고나 기술자 등록을 한 것임을 인정하고 있다. ② 피고는 2017. 7.경 한국토지주택공사와 사이에 대구○○ 공공주택지구 도시기반(공원 등, 가압장, 배수지) 전기공사(이하 ‘이 사건 공사'라 한다)에 관한 도급계약을 체결한 후 이 사건 공사 현장에서 가까운 곳에 소재한 전기공사업체인 ◇◇과 하도급에 관한 논의를 시작하여 최종 합의안이 나오기 전까지 ◇◇의 직원이었던 김CC이 피고 회사에 2017. 9. 4. 입사하는 형식으로 이 사건 공사의 현장대리인으로 일하기로 하였다. 그런데 2017. 9.경 피고와 ◇◇ 사이의 위 협의가 결렬되고 김CC도 2017. 11. 중순까지는 ◇◇으로 복귀하여야 하는 상황에 처하게 되자 피고는 2017. 9. 21.경 급히 이 사건 공사 현장에서 현장대리 등으로 일할 사람을 구하기 위해 이 사건 채용공고를 하게 되었다. ③ 근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 목적으로 체결된 것으로서 기본적으로 낙성, 불요식의 계약이고, 피고가 불특정 다수를 대상으로 이 사건 채용공고를 한 것은 근로계약의 청약의 유인이라고 보아야 하며, 원고가 이 사건 채용공고에 응한 것은 근로계약의 청약에, 피고의 채용내정은 근로계약의 승낙의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 채용 과정에서 근로계약의 조건에 관하여 특별한 논의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 내용으로 이 사건 근로계약이 체결된 것으로 보는 것이 타당하다. ④ 이 사건 공사 도급계약서에 의하면 이 사건 공사의 착공일은 2017. 9. 12.이고 준공일은 2018. 10. 31.이다. 피고가 이 사건 채용공고에서 근로계약 기간을 12개월로 공고한 것은 이 사건 채용공고일 무렵부터 이 사건 공사의 준공일까지를 고려한 것으로 보이고, 원고 대신 이 사건 공사의 현장대리인으로 고용된 이DD도 2018. 9. 29. 피고와 근로계약서를 작성하면서 계약기간을 ‘체결일로부터 이 사건 공사 현장 준공시까지'로 정하였으므로(피고와 이DD 사이의 근로계약서 제4조), 이 사건 근로계약의 계약기간도 12개월로 보는 것이 타당하며, 그 시작시점은 이 사건 통보가 2017. 10. 31. 이루어진 점, 2017. 11. 1.부터 일을 시작하기로 하였다는 원고의 주장에 관하여 피고가 그 날짜를 다투지 않는 점에 비추어 2017. 11. 1.로 인정함이 타당하다. ⑤ 이 사건 채용공고에 임금의 수준이 비교적 좁은 범위 내로 한정되어 있고, 피고가 원고를 면접하면서 임금에 관한 구체적인 언급을 하였다는 자료는 찾을 수 없으므로, 피고의 채용내정에 의하여 성립된 근로계약관계에서는 이 사건 채용공고에 기재된 내용과 동일한 임금에 관한 합의가 있었다고 보는 것이 타당하다. ⑥ 피고는 원고가 피고의 요청에도 불구하고 현장대리인으로 일하기 위해 필수적인 서류인 경력증명서를 제출하지 않았고, 그에 반하여 같은 시기에 면접했던 이DD은 전력기술인 경력확인서를 제출하여 원고가 아닌 이DD을 채용할 수밖에 없었다고 주장한다. 그러나 이 사건 채용공고의 “경력조건”란에는 “관계 없음”이라고 기재되어 있어 경력 여부가 채용의 전제가 되는 것은 아니라고 보이는 점, 이 사건 채용공고에 제출서류로 기재된 경력증명서는 반드시 전력기술인 경력확인서를 의미하는 것이라고 볼 수 없는 점, 피고의 요청에 따라 주민등록등본과 전기공사기술자 경력수첩을 제출한 원고가 피고의 경력증명서 제출 요구에 끝까지 응하지 않았다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고의 위 주장은 설득력이 떨어진다. 나. 이 사건 통보로 인한 채용취소의 적법성 1) 관련 법리 근로기준법상 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다는 같은 법 제23조 제1항이 적용되지 않고, 이 경우 근로계약의 해지에 대하여는 민법의 고용 관련 규정 등이 적용된다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조). 민법 제661조는 ‘고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다’라고 규정하고 있고, 위 조항 소정의 ‘부득이한 사유’라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다98006 판결 등 참조). 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 근로기준법 제11조 제3항에 따른 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이러한 ‘상시근로자’에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 상황에 따라 일시적으로 사용하는 일용근로자도 포함된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도 364 판결 등 참조). 2) 판단 가) 이 사건 통보의 성격 및 적용 법령 피고가 원고에게 명시적 또는 묵시적으로 채용내정을 통보하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근로계약이 성립하였음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보로 인한 채용취소는 사실상 해고에 해당한다. 한편, 갑 제5호증, 을 제2, 5호증의 각 기재, 이 법원의 순천세무서에 대한 과세정보제출명령에 대한 회신 및 변론 전체의 취지에 의하면 법 적용 사유 발생일인 이 사건 통보 당시 피고의 상시근로자는 전BB, 김EE, 강FF, 김CC의 4명인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 근로계약은 기간의 정함이 있는(2017. 11. 1.부터 12개월) 계약임은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 ‘부득이한 사유'가 있는 경우에만 고용계약의 해지로서 정당하다고 할 것이다. 나) 부득이한 사유가 있는지 여부 피고는, 이 사건 채용공고는 이 사건 공사 현장에서 일할 현장대리인 1명을 구하기 위한 것인데, 2017. 10. 29. 확정적으로 이DD을 이 사건 공사의 현장대리인으로 채용하였고, 원고는 피고가 요청한 경력증명서를 계속하여 제출하지 않았으므로 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 주장한다. 살피건대, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에 대한 채용내정을 통보한 후 이DD을 면접하고 2017. 10. 29. 이DD과의 근로계약을 체결한 사실, 피고가 2017. 11. 10. 이 사건 공사의 현장대리인을 이DD으로 변경한다는 내용의 기술자 변경계를 제출한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 공사의 현장대리인을 다시 원고로 변경하는 것이 불가능한 상태가 되었다고 보기 어렵고(피고는 다시 기술자 변경계를 제출하여 현장대리인을 변경할 수 있다), 피고가 원고에게 공식적인 경력증명서를 제출할 것을 여러 차례 요구하였음에도 원고가 이에 응하지 않았다고 볼 증거가 부족한 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 근로계약의 존속을 강제하는 것이 사회통념상 불가능할 정도에 이르러 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 통보에 의한 채용취소는 무효이다. 4. 해고 무효 확인 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분이 적법한지 여부에 관하여 본다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고 무효 확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효 확인 판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조). 또한 해고 무효 확인의 소는 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하므로 사실심 변론종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 무효 확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002 다57362 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 통보에 의한 채용취소는 민법 제661조의 부득이한 사유가 없어 무효인 점은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이 사건 근로계약의 계약기간은 2017. 11. 1.로 부터 12개월이 경과한 2018. 10. 31. 만료되었고, 그 후 이 사건 근로계약이 갱신되는 등으로 계속 유효하다는 주장·입증이 없으므로, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 근로 계약은 기간 만료로 종료되었다. 따라서 원고의 이 사건 해고 무효 확인 청구는 과거 법률관계의 확인을 구하는 것으로 피고와의 근로계약에 따른 원래의 지위나 신분을 회복하기 위한 유효하고도 적절한 수단이라고 할 수 없으므로, 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 5. 임금 지급 청구 부분에 관한 판단 가. 관련 법리 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 나. 판단 1) 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 통보로 인한 고용취소가 무효이므로 원고는 이 사건 근로계약의 계약기간 동안 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 나아가 원고가 받을 수 있는 임금의 액수에 관하여 살피건대, 이 사건 근로계약은 계약기간 2017. 11. 1.부터 12개월, 월급 3,500,000원 이상 4,000,000원 이하인 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근로계약에 따른 임금 지급일도 피고와 이DD 사이의 근로계약에서 정한 것과 같이 익월 1일일 것으로 추인되므로, 피고는 이 사건 근로계약의 계약기간인 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 31.까지 매 월 임금 지급일인 다음 달의 1일에 원고에게 이 사건 채용공고에 기재된 월급 중 최소 금액인 3,500,000원을 지급할 의무가 있다(이 사건 채용공고에 임금조건은 면접 후 결정 가능하다고 기재되어 있으므로, 원고가 이 사건 채용공고에 기재된 최소 월급 이상을 청구하기 위해서는 원고와 피고 사이에 이를 초과한 구체적인 임금의 액수를 정한 합의가 있었음을 입증하여야 할 것이나 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 원고의 청구가 상여금을 포함한 임금을 청구하는 것이라고 선해하여 본다고 하더라도, 이 사건 채용공고에 기본급 기준 100%의 상여금을 지급한다고 기재되어 있어 상여금의 지급금액은 확정되어 있으나 그 지급 시기에 관해서는 기재가 없고, 달리 이를 알 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 근로계약에서 상여금의 지급 여부가 확정되었다고도 볼 수 없다. 따라서 위 인정범위를 초과한 임금 지급 청구 부분 이유 없다). 2) 한편, 4인 이하의 상시 근로자를 고용한 사업장에 대하여도 미지급 임금에 대한 지연이자를 정한 근로기준법 제37조의 규정이 적용되므로(근로기준법 제11조 제2항, 동법 시행령 제7조, 별표 1), 피고는 매 월 임금 지급일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 미지급 임금에 대하여 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급하여야 한다. 3) 따라서 피고는 원고에게 42,000,000원(= 월 3,500,000원 × 12개월) 및 그 중 2017. 11.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2017. 12. 15.부터, 2017. 12.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 1. 15.부터, 2018. 1.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 2. 15.부터, 2018. 2.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 3. 15.부터, 2018. 3. 분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 4. 15.부터, 2018. 4.분 월급 3,500,000원에 대 해서는 2018. 5. 15.부터, 2018. 5.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 6. 15.부터, 2018. 6.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 7. 15.부터, 2018. 7.분 월급 3,500,000 원에 대해서는 2018. 8. 15.부터, 2018. 8.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 9. 15. 부터, 2018. 9.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 10. 15.부터, 2018. 10.분 월급 3,500,000원에 대해서는 2018. 11. 15.부터 각 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 해고 무효 확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 임금 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최운성(재판장), 송귀연, 한승진

광주고등법원 제2민사부 판결 【사건】 2018나23307 임금 【원고, 항소인 겸 피항소인, 또는 항소인】 별지1 원고 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김성진, 원고들 소송복대리인 변호사 신영훈 【피고, 피항소인 겸 항소인】 1. ○○대학교산학협력단, 2. 사단법인 ○○○○연구개발원, 3. ●●대학교산학협력단, 4. 사회복지법인 ●●●광주사회복지회, 피고들 소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 이요한 【제1심판결】 광주지방법원 2018. 6. 22. 선고 2016가합50308 판결 【변론종결】 2019. 5. 1. 【판결선고】 2019. 6. 19. 【주문】 1. 제1심판결 중 원고 박AA, 이BB, 양CC를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 위 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 원고 박AA, 이BB와 피고 ○○대학교산학협력단 사이에 생긴 항소비용은 원고 박AA, 이BB가 부담하고, 원고 양CC와 피고 사단법인 ○○○○연구개발원, ●●대학교산학협력단 사이에 생긴 항소비용은 원고 양CC가 부담하며, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 소송 총비용은 위 원고들을 제외한 나머지 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고들의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 ○○대학교산학협력단(이하 ‘피고 ○○대산학협력단’이라 한다)은 별지2-1 청구금액 〈표〉 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 〈표〉 해당 원고에 대한 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 사단법인 ○○○○연구개발원(이하 ‘피고 ○○○○연구개발원’이라 한다)은 별지 2-2 청구금액 〈표〉 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 〈표〉 해당 원고에 대한 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 ●●대학교산학협력단(이하 ‘피고 ●●대산학협력단’이라 한다)은 별지2-3 청구금액 〈표〉 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 〈표〉 해당 원고에 대한 ‘청구금액’란 기재 각 돈, 피고 사회복지법인 ●●●광주사회복지회(이하 ‘피고 ●●●광주사회복지회’라 한다)는 별지2-4 청구금액 〈표〉 ‘성명’란 기재 각 원고들에게 같은 〈표〉 해당 원고에 대한 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 이 사건 2018. 5. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(이 법원에서 원고들 중 일부는 제1심에서 주장하였던 휴일근로수당 중 휴일근로와 연장근로의 중복할증으로 인한 부분을 철회함으로써 청구취지를 감축하였다). 피고들의 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 가. 아이돌보미 사업의 개요 1) 국가와 지방자치단체가 가정의 아이돌봄을 지원하는 것을 주된 목적으로 하는 아이돌봄 지원법(이하 ‘법’이라 한다)이 2012. 2. 1. 제정되어 2012. 8. 1.부터 시행되었다. 2) 법 제2조 제3호에 의하면, ‘아이돌봄서비스’는 ‘아이의 주거지 등에서 개별적으로 제공하는 보호 및 양육 등의 서비스’로, 아이돌봄서비스의 유형은 크게 ‘시간제 돌봄서비스’와 ‘영아종일제 돌봄서비스’로 나뉜다. 그리고 같은 조 제4호에 의하면, ‘아이 돌보미’란 ‘법 제7조에 따른 자격을 갖춘 사람으로서 법 제11조에 따라 지정된 서비스 제공기관을 통하여 아이돌봄서비스를 제공하는 사람’이며, 법 제11조 제1항에 의하면, 아이돌봄서비스를 제공할 수 있는 서비스제공기관(법에서 ‘서비스기관’이라고 줄여 쓰고 있는바, 이하 이 판결에서도 ‘서비스기관’이라 한다)을 설치·운영하고자 하는 자는 여성가족부령으로 정하는 시설, 인력, 운영 등 기준을 갖추고 소재지를 관할 구역으로 하는 시·도지사·시장·군수·구청장으로부터 지정을 받아야 한다. 나. 원고들과 피고들의 지위 1) 원고들은 법 제7조에서 정한 자격을 갖추고 광주광역시의 각 구청장이 각 관할 구역에 지정한 서비스기관을 통하여 아이돌봄서비스를 제공하였던 아이돌보미들이다. 원고들이 아이돌봄서비스를 제공한 지역은 다음과 같다. 2) 한편, 건강가정기본법은 가정문제의 예방·상담 및 치료, 건강가정의 유지를 위한 프로그램의 개발, 가족문화운동의 전개, 가정관련 정보 및 자료제공 등을 위하여 국가 및 지방자치단체로 하여금 건강가정지원센터를 설치·운영하도록 하되(건강가정기본법 제35조 제1항), 건강가정지원센터의 운영을 여성가족부령이 정하는 바에 의하여 민간에 위탁할 수 있도록 하고 있다(같은 조 제5항). 피고들은 건강가정기본법에 따라 광주광역시 각 구에 설치된 건강가정지원센터의 운영을 각 구의 구청장으로부터 아래 표 기재와 같이 위탁받아 운영하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제21, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들 주장의 요지 가. 원고들의 주장 원고들은 아이돌보미로서 서비스기관인 피고들에 소속되어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 그런데 피고들은 원고들에게 근로기준법상의 연장·야간·휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 전혀 지급하지 아니하였는바, 피고들은 원고들에게 2013. 1.부터 2016. 10.까지 발생한 연장·야간·휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급하여야 한다. 나. 피고들의 주장 1) 원고들이 서비스기관에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼 수 없고, 서비스기관이 원고들의 아이돌봄서비스 제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 보유한다고 볼 수도 없으므로, 원고들을 서비스기관의 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다. 2) 2013. 1.부터 2016. 10.까지 광주광역시 각 구의 구청장으로부터 서비스기관으로 지정된 기관은 피고들이 아니라 광주 동구·서구·남구·광산구 건강가정지원센터이고, 피고들은 위 각 건강가정지원센터의 운영을 광주광역시 각 구의 구청장으로부터 위탁받아 운영한 것에 불과하므로, 원고들의 사용자는 위 각 건강가정지원센터 또는 위 각 건강가정지원센터를 설치한 광주광역시 각 구이지, 피고들이 원고들의 사용자에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 원고들을 피고들 소속 근로자로 본다고 하더라도, 원고들이 야간 또는 주말에 아이돌봄서비스를 제공하는 경우 여성가족부 지침에 따라 원고들에게 추가 활동수당이 지급되었는바 이는 실질적으로 야간·휴일근로수당의 일부로써 지급된 것에 해당하므로, 원고들이 주장하는 미지급 야간·휴일근로수당에서 공제되어야 한다. 3. 원고들이 서비스기관의 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장 제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조). 나. 인정 사실 앞서 든 증거들 및 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 3, 6호증, 제9 내지 13호증, 제15 내지 18호증, 제26 내지 32호증, 제35, 36호증, 을 제1, 5, 6, 7, 11, 17, 24, 27, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 서비스기관의 아이돌보미 모집 과정 가) 서비스기관은 홈페이지 등에 아이돌보미 모집공고를 하고 이에 지원한 사람들(다만, 지원자는 원칙적으로 해당 서비스기관이 아이돌봄서비스를 제공하는 지역에 거주하여야 한다)을 상대로 면접을 실시한 후, 특별한 결격사유가 없는 한 법에서 정한 아이돌보미 양성 교육과정을 이수하게 한다. 나) 서비스기관은 아이돌보미 양성 교육과정을 이수한 지원자들과 법 제14조 및 법 시행규칙 제11조에 따라 표준계약서를 작성한다. 표준계약서는 아이돌보미 활동 기간을 당해 연도 말일로 하여 매년 작성되었는데, 원고들의 경우 2014년 4월경까지는 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 활동계약서」라는 명칭의, 2014년 4월경부터 2015년까지는 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의, 2016년에는 「아이돌봄 활동 연계를 위한 표준계약서」라는 명칭의 표준계약서를 작성하였다.1)표준계약서의 주요 내용은 다음과 같다(원고들이 매년 작성한 표준계약서의 내용은 거의 유사한 바, 2015년에 작성한 표준계약서의 내용을 기재한다). [각주1] 표준계약서의 명칭이 변경된 것은 여성가족부의 지침에 따른 것으로 보인다. [각주2] 활동 내용 중 가. 나. 다.항에 기재된 내용은 법 제5조 제2항에 규정된 아이돌보미의 직무 내용과 동일하고, 라. 마.항에 기재된 내용은 법 시행규칙 제2조 제1항에 규정된 아이돌보미의 직무 내용과 동일하다. 다) 위와 같이 표준계약서가 작성되면 해당 아이돌보미는 해당 서비스기관의 인력풀(Pool)에 등록되게 된다. 2) 아이돌보미와 돌봄서비스 이용 가정이 연계되는 과정 가) 아이돌봄서비스를 이용하고자 하는 가정이 여성가족부가 운영하는 아이돌봄서비스 홈페이지에서 돌봄서비스를 신청하면, 신청 가정의 거주 지역에 있는 서비스기관은 해당 서비스기관의 인력풀(Pool)에 등록되어있는 아이돌보미들에게 제공하여야 할 돌봄서비스의 내용 및 돌봄서비스 신청 가정의 개요를 문자메시지 등을 통하여 전송하는 방식으로 해당 돌봄서비스를 제공할 의사가 있는지를 확인한다. 아이돌보미는 제공된 정보를 기초로 독립적·자율적으로 돌봄서비스 제공 여부를 결정하고, 서비스 기관은 아이돌보미의 의사에 반하여 해당 서비스 신청 가정에 돌봄서비스를 제공하라고 요구할 수 없다. 나) 아이돌보미가 돌봄서비스 제공 의사가 있다고 서비스기관에 통지하면, 서비스기관은 돌봄서비스를 신청한 가정에 해당 아이돌보미를 연계하여 준다. 다) 영아종일제 돌봄서비스의 경우, 아이돌보미와 돌봄서비스 이용 가정은 월 단위로 계약기간, 돌봄대상, 돌봄시간, 이용료, 준수사항, 계약해지 등이 기재된 서비스 이용 계약서를 작성하는데, 위 서비스 이용계약서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 3) 돌봄서비스가 제공되는 방식 가) 아이돌보미는 서비스기관에 출·퇴근할 의무 없이 돌봄서비스 이용 가정에 가서 돌봄서비스를 제공하고, 돌봄서비스가 종료하면 여성가족부가 운영하는 아이돌봄통합업무관리시스템에 접속하여 돌봄활동의 시작 및 종료시간과 활동 내용을 기록하는 방식3)으로 활동일지를 작성한다. [각주3] 아이돌봄 통합업무관리시스템에 서식이 마련되어 있다. 나) 돌봄서비스 이용 가정은 여성가족부가 운영하는 아이돌봄서비스 홈페이지에서 돌봄서비스의 이행 여부 등을 확인한다. 다) 돌봄서비스 이용 가정이 서비스기관에 아이돌보미에 관한 불만 사항을 전달하고 아이돌보미의 교체를 요구하는 경우, 서비스기관은 사실확인 등의 절차를 거쳐 다른 아이돌보미를 연계하여 준다. 라) 아이돌보미가 자신이 승낙한 돌봄서비스 제공 시간을 변경하거나 취소하려면 사전에 돌봄서비스 이용 가정과 협의하는 외에 서비스기관에도 이를 통지해 주어야 한다. 4) 수당 등의 지급 가) 서비스기관은 돌봄서비스 이용 가정이 지급한 이용료4)와 국가 및 지방자치 단체로부터 지급받은 보조금으로 아이돌보미들에게 매월 1회 수당을 지급하였다. 수당은 ‘시간당 일정 금액(2014년 5,500원, 2015년 6,000원, 2016년 6,500원, 이는 여성가족부가 사전에 정하여 고시한다)에 아이돌보미가 실제 돌봄서비스를 제공한 시간'을 곱한 산식으로 정해졌다. [각주4] 이용료는 ‘국민행복카드 결제 제도’가 도입되기 전까지 한국건강지원진흥원 계좌로 입금하였다(을 제17호증 참조). 나) 여성가족부의 지침에 따라 2013년경부터 야간(21:00~08:00) 및 토요일, 일요일, 법정공휴일에 돌봄서비스를 제공한 아이돌보미에게는 할증수당(2013년 및 2014년 1,000원, 2015년 3,000원, 2016년 3,250원)이 추가로 지급되었다. 다) 고용노동부는 ‘아이돌보미가 근로자에 해당하는지’에 대한 여성가족부의 질의에 대하여 2013. 6. 19. ‘아이돌보미의 근로기준법상 근로자성을 부인하기 어렵다.’고 회신하였다. 이후 여성가족부는 2013. 9. 3. 전국의 지방자치단체에 2013. 9. 1.부터 월 60시간 이상 활동하는 아이돌보미에 대하여 4대 보험(국민연금, 건강보험, 산재보험, 고용보험, 이하 ‘4대 보험’이라고 한다)에 가입하게 하고 1년 이상 근무한 아이돌보미에 대해서는 퇴직금을 지급하도록 하는 ‘아이돌보미 4대 보험 및 퇴직금 관리 가이드라인’을 통보하였다. 이에 따라 서비스기관은 소속 아이돌보미에 대하여 위 가이드라인을 적용하고 있고, 아이돌보미에게 지급하는 수당에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있다. 5) 서비스기관 등의 아이돌보미 관리 가) 여성가족부가 발행한 ‘아이돌봄 지원사업 안내’에는 서비스기관은 아이돌보미에 대한 보수교육을 실시하고, 정기적으로 간담회, 월례회를 실시하여야 한다고 기재되어 있었고(다만, 2017년부터는 간담회, 월례회 실시에 관한 사항이 삭제되었다), 이에 따라 서비스기관은 아이돌보미를 상대로 보수교육을 실시하고 두 달에 한번 꼴로 간담회(또는 월례회)를 개최하였다(다만, 2017년부터는 간담회, 월례회를 개최하지 않은 것으로 보인다). 나) 위 ‘아이돌봄 지원사업 안내’에는 아이돌봄서비스 광역거점기관은 돌봄서비스 이용 가정을 상대로 전화 모니터링 및 아이돌보미 활동 현장 모니터링을 하여야 한다고 기재되어 있고, 이에 따라 광주광역시의 아이돌봄서비스 광역거점기관인 광주 서구 건강가정지원센터는 모니터링 활동을 수행하였다. 다) 여성가족부가 발행한 ‘2015년도 아이돌봄 지원사업 안내'에는 그밖에 아이돌보미 관리에 관한 서비스기관의 역할로 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 라) 서비스기관은 아이돌보미들에게 문자메시지 등을 통하여 다음과 같은 내용을 공지하기도 하였다. 다만, 이는 해당 서비스기관에 등록된 아이돌보미 전체에게 공지하는 방식으로 이루어졌다. 6) 부당노동행위구제재심판정취소 사건 아이돌보미가 조합원으로 가입되어 있는 공공비정규직노동조합은 2015년 피고 ○○○○연구개발원에 임금 및 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하였다. 이에 위 노동조합과 피고 ○○○○연구개발원 사이에 단체교섭이 진행되다가 단체교섭이 보류되었고, 위 노동조합이 2015. 4. 10. 및 2015. 6. 9. 재차 단체교섭을 요구하였으나, 피고 ○○○○연구개발원은 노동조합 및 노동관계 조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 사용자의 지위에 있지 아니하므로 참가인의 교섭 요구에 응할 수 없다는 취지로 회신하였다. 위 노동조합은 피고 ○○○○연구개발원이 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태한 것이 부당노동행위에 해당한다는 이유로 전남지방노동위원회에 구제신청을 하였는데, 전남지방노동위원회는 피고 ○○○○연구개발원의 불성실 교섭은 단체교섭 거부·해태의 부당노동행위임을 인정하였다(전남2015부노18). 피고 ○○○○연구개발원이 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 중앙노동위원회 역시 부당노동행위를 인정하여 재심신청을 기각하였다(중앙2015부노128, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다). 이에 피고 ○○○○연구개발원은 이 사건 재심판정 취소의 소를 제기하였으나, 아이돌보미가 노동조합법상의 근로자에 해당하고, 피고 ○○○○연구개발원이 노동조합법상의 사용자에 해당한다는 이유로 청구기각의 판결을 받았고(2016. 8. 25. 선고 서울행정법원 2015구합79369 판결), 위 판결에 대하여 항소하였으나, 같은 이유로 항소가 기각되었다(2017. 7. 5. 선고 서울고등법원 2016누62889 판결). 다. 판단 1) 앞서 인정한 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, ① 원고들과 서비스기관 사이에 2014년 4월경부터 2015년까지 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의 표준계약서가 작성되었던 점, ② 원고들과 서비스기관 사이에 작성된 표준계약서에는 원고들의 기본적인 업무 내용이 명시되어 있는 점, ③ 여성가족부가 발행한 ‘아이돌봄 지원사업 안내'라는 형식으로 서비스기관의 아이돌보미 관리에 관한 지침이 존재하였고, 이에 따라 서비스기관은 아이돌보미를 상대로 보수교육을 실시하고 간담회, 월례회를 개최하였으며, 아이돌봄서비스 광역거점기관은 아이돌보미의 활동에 대하여 모니터링을 실시하였던 점, ④ 서비스기관이 문자메시지 발송을 통해 소속 아이돌보미에게 교육 참석을 요구하거나, 돌봄서비스 제공 시 주의사항 등을 공지하기도 하였던 점, ⑤ 아이돌보미가 서비스기관을 통해 연계된 아이돌봄서비스 업무를 외부의 제3자에게 재위탁할 수 없었던 점, ⑥ 서비스기관은 2013년 9월경부터 월 60시간 이상 근무하는 아이돌보미를 4대 보험에 가입시키고, 1년 이상 근무한 아이돌보미에 대해서는 퇴직 시 퇴직금을 지급하고 있으며, 아이돌보미에게 지급하는 수당에 대하여 근로소득세를 원천징수하였던 점 등은 아이돌보미인 원고들이 서비스기관의 근로자에 해당한다고 볼 여지가 있는 사정들이다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 을 제10, 13, 14, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 1)항에서 든 사정들만으로는 원고들이 종속적인 관계에서 서비스기관의 상당한 지휘·감독 아래 근로를 제공하는 사람에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들은 사용종속관계에서 서비스기관에 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 가) 서비스기관은 아이돌보미 지원자에게 법에서 정한 결격사유가 없고 건강에 특별한 문제가 없으면 법에서 정한 아이돌보미 양성 교육과정을 이수하게 하였고, 아이돌보미 지원자가 위 교육과정을 이수하면 표준계약서를 작성하였는바, 이에 비추어 보면, 소속 아이돌보미를 선택하는 것에 관하여 서비스기관에게 실질적인 재량이 있었다고 보기 어렵다. 나) 원고들을 비롯한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 표준계약서를 작성한 것은 법 제14조 및 법 시행규칙 제11조에 따른 것인데, 위 표준계약서는 여성가족부가 배포한 서식을 그대로 사용하여 작성된 것이다. 즉 원고들을 비롯한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 2014년 4월경까지는 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 활동계약서」라는 명칭의, 2014년 4월경부터 2015년까지는 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의, 2016년부터는 「아이돌봄 활동 연계를 위한 표준계약서」라는 명칭의 표준계약서가 각 작성된 것과 같이, 표준계약서의 명칭이 변경된 것은 여성가족부가 서비스기관에 명칭이 변경된 표준계약서 서식을 배포하고 이를 사용하도록 한 것에서 비롯되었다. 따라서 여성가족부가 2016년부터 서비스기관에 「아이돌봄 활동 연계를 위한 표준계약서」라는 명칭의 표준계약서 서식을 배포하고 이를 사용하도록 함으로써, 2016년부터는 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의 표준계약서는 더 이상 작성되지 않은 것으로 보인다. 또한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 작성된 표준계약서는 위와 같이 그 명칭이 몇 차례 변경되었으나 내용에 있어서는 별다른 차이가 없다. 따라서 아이돌보미와 서비스기관 사이에 2014년 4월경부터 2015년까지 「아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서」라는 명칭의 표준계약서가 작성되었다는 것만으로, 아이돌보미와 서비스기관 사이에 표준계약서를 작성함으로써 근로관계를 성립시키려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. 다) 근로기준법상 근로자는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 사람이므로, 근로계약의 본질은 종속노동관계의 설정이고 이는 곧 근로자가 자신의 노동력을 사용자의 처분에 맡기는 것을 의미한다. 그런데 원고들을 비롯한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 작성된 표준계약서에서, 근로자가 사용자와 종속관계에서 사전에 근로하기로 정한 시간을 의미하는 소정근로시간을 포함하여, 아이돌보미가 자신의 노동력을 서비스기관의 처분에 맡긴다는 내용을 핵심으로 하는 근로계약의 본질적인 요소를 찾아볼 수 없다. 즉 표준계약서를 작성함에 따라 아이돌보미와 서비스기관 사이에 성립한 계약이 종속노동관계의 설정을 전제로 하는 것이라면, 위 계약이 체결됨으로써 아이돌보미에게는 서비스기관에 근로를 제공할 의무, 즉 서비스기관의 지시에 따라 아이돌봄서비스를 제공할 의무와 그 대가로 임금을 받을 권리가 발생하여야 하는데, 표준계약서를 작성하는 것만으로는 아이돌보미에게 아이돌봄서비스를 제공할 의무가 발생하지 않는다. 오히려 위 표준계약서에 따르면, 아이돌보미는 서비스 신청 가정과 연계된 경우에 한하여 아이돌봄서비스를 제공할 의무를 부담한다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 서비스 신청 가정과의 연계 여부에 대한 선택권은 서비스기관에 있지 아니하고 아이돌보미에게 있다. 라) 종속노동의 핵심은 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는 것인데, 아이돌보미는 서비스기관에 출·퇴근할 의무가 없고, 본인의 의사에 반하여 근로를 제공할 의무도 없으므로(서비스기관은 아이돌보미가 돌봄서비스 제공을 거부하더라도 제재를 가할 아무런 권한이 없다), 서비스기관에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는 것도 아니다. 서비스기관과 아이돌보미 사이에 소정근로일수 및 소정근로시간을 정한바 없고, 달리 아이돌보미들의 소정근로일수 및 소정근로시간을 확정할 방법도 없다. 또한 아이돌보미가 서비스 신청 가정과 연계되어 해당 가정에 돌봄서비스를 제공하다가도, 자신의 의사와 사정에 따라 서비스기관과의 관계 단절 없이 해당 가정에 대하여 돌봄서비스 제공을 중단할 수 있는 것으로 보이고, 표준계약서에 정해진 활동기간 동안 돌봄서비스를 전혀 제공하지 않아도 무방하며, 활동기간 동안 얼마든지 다른 직업을 가질 수 있다. 이와 같이 아이돌보미는 아이돌보미 활동기간 동안에도 서비스기관과의 관계에서 자신의 노동력에 대한 처분권을 온전히 보유하고 행사하는바, 아이돌보미가 서비스기관에 계속적으로 근로를 제공하는 것으로 볼 수 없고, 여기에 아이돌보미가 서비스기관으로부터 받은 수당이 그들의 유일한 수입원이라고 볼만한 충분한 근거가 없는 점까지 아울러 고려하면, 아이돌보미가 서비스기관에 전속되어 있다고 보기도 어렵다. 마) 영아종일제 돌봄서비스를 제공하는 아이돌보미와 서비스 이용 가정 사이에 작성된 서비스 이용계약서에는 서비스기관과 아이돌보미 사이에 근로관계가 존재하지 않는다는 취지에서 ‘서비스기관은 중계자로서 상호 연계해 주는 역할만을 담당할 뿐, 세부사항은 아이돌보미와 서비스 이용 가정의 합의에 의해 계약이 체결'되었다는 내용이 기재되어 있다. 바) 피고들의 일반 직원은 채용·인사·승진·근무시간·보수·징계 등에 관하여 취업규칙 및 인사규정의 적용을 받는 반면, 원고들을 비롯한 아이돌보미는 이러한 규정을 적용받지 않으며, 달리 아이돌보미에게 적용되는 취업규칙·인사규정이나 이와 유사한 성격을 갖는 규칙·규정은 찾아보기 어렵다. 사) 원고들을 비롯한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 작성된 표준계약서에는 계약해지에 관한 내용이 기재되어 있는데, 이는 법에서 정한 결격사유가 발생하거나 여성가족부장관의 처분에 따라 아이돌보미 자격이 정지 또는 취소된 아이돌보미와의 표준계약을 해지할 수 있다는 것으로, 결국 법에서 정한 표준계약 해지 사유를 그대로 기재한 것에 불과하다. 그밖에 서비스기관이 아이돌보미에 대해 징계나 제재조치를 할 권한이 있다고 볼만한 근거가 없다. 아) 원고들을 비롯한 아이돌보미와 서비스기관 사이에 작성된 표준계약서에는 아이돌보미가 돌봄서비스 제공 과정에서 수행하여야 할 활동 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 법과 법 시행규칙에 규정된 아이돌보미의 직무 내용을 그대로 기재한 것에 불과하고(법과 법 시행규칙에 규정된 아이돌보미의 직무 내용 역시 아이돌봄서비스의 개념 자체에서 당연히 도출되거나 사회 통념상 기대되는 직무 내용을 일반적·추상적으로 규정한 것에 불과한 것으로 보인다), 수당에 관한 내용도 여성가족부가 사전에 정하여 고시한 내용을 그대로 기재한 것에 불과하다. 위와 같이 아이돌보미가 제공하여야 할 돌봄서비스의 기본적인 내용은 법 및 법 시행규칙, 여성가족부의 지침에 따라 대부분 정해지고, 세부적인 내용은 아이돌보미와 돌봄서비스 연계 가정과의 협의에 따라 추가로 정해질 뿐이지, 달리 서비스기관에서 돌봄서비스의 내용을 정한다고 볼만한 근거도 없다. 자) 아이돌보미는 제공한 돌봄서비스에 관하여 돌봄서비스의 시작 및 종료시간을 기록하는 것을 주된 내용으로 하는 활동일지를 작성할 의무를 부담하는데, 이는 법 제5조 제2항 제4호 및 법 시행규칙 제2조 제1항 제1호에 따른 것으로, 아이돌봄서비스 이용 가정의 비용 부담액, 아이돌보미에게 지급할 수당 산정 및 확정을 위한 필요에 따라 그와 같이 규정된 것으로 보인다. 한편, 위 활동일지에는 아이돌보미의 활동 내용도 기재되기는 하나, 서비스기관이 활동일지에 기재된 활동 내용에 관하여 아이돌보미에게 언급을 하거나 시정을 요구하였다는 사정은 보이지 않으므로, 아이돌보미의 돌봄서비스 제공 내용을 사후적으로 감독하기 위한 목적으로 아이돌보미에게 활동일지를 작성할 의무를 부여한 것으로 보기는 어렵다. 차) 신규 아이돌보미는 표준계약서 작성 전에 양성 교육을 이수하였는데 이는 법 제7조에 따른 것으로서, 신규 아이돌보미의 업무수행에 필요한 최소한의 교육이라고 보인다. 카) 서비스기관이 소속 아이돌보미를 상대로 간담회, 월례회를 개최하고 소속 아이돌보미에게 간담회, 월례회 및 교육 참석을 요구하는 문자메시지를 보내기도 하였으나, 아이돌보미가 위 간담회, 월례회에 불참하였다는 이유로 제재 또는 불이익을 받았다는 사정을 찾아볼 수 없으므로, 서비스기관이 소속 아이돌보미에게 간담회, 월례회 및 교육 참석을 요구한 것은 권고적인 것이라고 보일 뿐이고, 달리 그것이 강제성이 있는 것이라고 볼만한 자료는 없다. 타) 서비스기관이 부정기적으로 소속 아이돌보미에게 문자메시지 발송을 통해 ‘돌봄서비스 제공 시 주의사항' 등을 고지하기는 하였으나, 이는 특정 아이돌보미 개인에 대해 이루어진 것이 아니라 소속 아이돌보미 전체에 대해 이루어진 것이고, 대부분 여성가족부의 지침이나 지시 내용을 그대로 전달한 것으로서 그 내용도 돌봄서비스 관련 정보를 알리거나 돌봄서비스 제공 과정에서 일반적인 주의사항을 고지한 것에 불과하다. 따라서 서비스기관이 소속 아이돌보미에게 위와 같이 돌봄서비스 관련 정보 및 주의사항 등을 고지한 것은 아이돌보미가 수행하는 업무에 대하여 일반적이고 포괄적인 지시를 한 것에 불과하다고 보일 뿐이지, 이를 소속 아이돌보미에 대하여 상당한 지휘·감독을 한 것으로 보기는 어렵다. 뿐만 아니라 법에 따르면 아이돌봄 지원사업의 궁극적인 책임은 국가와 지방자치단체가 부담한다는 점에서, 아이돌봄서비스의 품질 유지와 돌봄서비스를 향유하는 영·유아의 건강과 안전을 담보하기 위하여 아이돌보미가 서비스기관을 통하여 국가와 지방자치단체로부터 어느 정도의 지시·감독을 받는 것은 불가피하다. 파) 아이돌보미는 서비스기관으로부터 돌봄서비스 제공 시간당 정해진 수당을 지급받았을 뿐, 별도로 기본급 내지 고정급, 상여금을 지급받지 않았다. 하) 2013. 9. 1.부터 아이돌보미에 대하여 4대 보험 가입이 이루어지고 퇴직금 제도가 시행되었으나, 이는 서비스기관과 소속 아이돌보미 사이의 약정 또는 합의에 따라 이루어진 것이 아니라, 여성가족부의 지침에 따라 시혜적으로 이루어진 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위와 같이 공적 사회서비스를 수행하는 아이돌보미의 처우 개선을 위해 시혜적으로 이루어진 조치가 거꾸로 아이돌보미의 근로자성 판단을 강화하는 징표로 작용하는 것에는 신중함을 기하여야 한다. 거) 노동조합법상 근로자는 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 사람'으로(노동조합법 제2조 제1호), 근로기준법상 근로자와는 달리 특정 사업 또는 사업장과의 종속적인 관계, 즉 인적종속성을 요건으로 하고 있지 않고, 노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정된 것이므로, 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 등 참조). 따라서 피고 ○○○○연구개발원이 제기한 이 사건 재심판정 취소의 소에서 아이돌보미가 노동조합법상의 근로자에 해당한다고 인정되었다고 하여 당연히 근로기준법상 근로자에도 해당한다고 볼 수 없다. 4. 피고들이 서비스기관에 해당하는지 여부에 관한 판단 가. 앞서 든 증거들 및 갑 제19, 22호증, 을 제16, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 광주광역시에서 작성한 것으로 보이는 ‘광주광역시 아이돌봄 지원사업 서비스 제공기관 운영현황(을 제21호증)’에는 광주광역시 각 구의 서비스기관이 아래와 같이 기재되어 있다. ② 광주광역시 서구에서 2016. 2.경 작성한 ‘아이돌봄서비스 제공기관 공개모집계획(갑 제19호증)’에는 ‘여성가족부의 권고사항을 반영, 광주광역시는 2014년부터 2015년까지 (서비스기관을) 2개 기관(광주 동구·서구 건강가정시원센터)으로 통합 운영하였다.’고 기재되어 있다. ③ 2014년부터 2016년까지 광주광역시 서구, 남구, 광산구에서 활동한 아이돌보미들은 광주 서구 건강가정지원센터장을 상대방으로 하여 법 제14조 및 법 시행규칙 제11조에 따른 표준계약서를 작성하였다. ④ 광주광역시 서구는 2014년부터 2016년까지 아이돌봄 지원사업 관련 보조금을 피고 ○○○○연구개발원이 아닌 광주 서구 건강가정지원센터에 교부하였고, 해당 보조금의 정산 서류도 광주 서구 건강가정지원센터장 명의로 작성되었다. ⑤ 2014년부터 2016년까지 광주광역시 서구, 남구, 광산구에서 활동한 아이돌보미들에 대한 퇴직 연금과 4대 보험은 모두 사업장(또는 사업주)을 광주 서구 건강가정 지원센터로 하여 가입이 이루어졌다. 나. 위와 같은 사실관계에 따르면, 원고들이 근로기준법상의 미지급 수당을 청구하는 2013. 1.부터 2016. 10.까지 법 제11조에 따라 광주광역시 각 구에 지정된 서비스기관은 광주 동구·서구·남구·북구·광산구 건강가정지원센터 및 광주YWCA, 사단법인 그루터기라고 보이고, 기초 사실에서 살펴본 바와 같이 피고들은 위 기간의 전부 또는 일부 동안 광주 동구·서구·남구·광산구 건강가정지원센터의 운영권한을 위탁받은 기관일 뿐, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고들이 2013. 1.부터 2016. 10.까지 법 제11조에 따라 광주광역시 각 구에 지정된 서비스기관이었음이 충분히 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 따라서 설령 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하더라도, 원고들과 사이의 근로계약상 권리·의무는 원고들이 소속된 서비스기관인 광주 동구·서구·남구·북구·광산구 건강가정지원센터 및 광주YWCA, 사단법인 그루터기에 귀속된다고 보아야지, 서비스기관의 운영권한만을 위탁받은 것에 불과한 피고들에게 원고들과 사이의 근로계약상 권리·의무가 귀속된다고 보기도 어렵다. 5. 결론 원고들을 비롯한 아이돌보미가 서비스기관에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로, 원고들을 비롯한 아이돌보미는 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하고, 설령 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하더라도 피고들은 서비스기관의 운영권한만을 위탁받은 것에 불과하여, 원고들과 사이의 근로계약상 권리·의무가 피고들에게 귀속된다고 보기도 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결 중 원고 박AA, 이BB, 양CC를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고들 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 유헌종(재판장), 류봉근, 김두희

대법원 제3부 판결 【사건】 2015다65561 임금 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. 원고들 소송대리인 변호사 김상은, 김차곤 【피고, 상고인】 △△기업 주식회사, ○○시 ○○면 ○○○○○로 **, 대표이사 최○○, 류○○, 소송대리인 변호사 주한일, 이제호, 조범곤, 조성준, 소송대리인 법무법인(유한) 지평, 담당변호사 김지형, 이광선, 박호경, 구자형 【원심판결】 대전고등법원 2015. 10. 15. 선고 2014나3700 판결 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 원심판결 중 원고 기AA, 한BB를 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고 기AA, 한BB에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 기AA, 한BB와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 징계처분이 정당한지 여부(상고이유 제1~3점) 가. 원심은 아래와 같은 사정을 들어 피고의 원고들에 대한 이 사건 징계처분은 절차상 문제점이나 부당한 양정기준 등으로 인해 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단하였다. (1) 피고가 원고들에게 보낸 징계위원회 출석통지서에 징계사유가 지나치게 포괄적이고 추상적으로 기재되어 있어 피고가 징계대상자들에게 자신의 징계사유를 구체적으로 알 수 있을 정도로 구체적 징계사유를 통보하였다고 보기 어렵다. (2) 피고가 단체협약 제32조에 따라 원고들에게 변명과 소명자료의 준비를 할 수 있을 정도로 시간적 여유를 주었다거나 실질적인 소명 기회를 주었다고 보기 어렵다. (3) 피고가 징계사유에 명시되지 않은 ‘업무 복귀 시기’의 배점을 35점으로 한 것은 실질적으로 중대한 징계사유를 추가하는 것과 다르지 않다. 이러한 징계권 행사는 원고들이 속한 노동조합과 피고 사이에 이루어진 조정의 취지에 반할 뿐만 아니라 징계사유가 인정되는지와 관계없이 절차적 정의에 반하는 결과가 된다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 징계사유 통지, 소명의 기회 부여, 양정기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직장폐쇄기간을 평균임금 산정기간에서 공제할지 여부(상고이유 제4점 : 원고 기AA, 한BB를 제외한 나머지 원고들에 대하여) 가. 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다. 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다. 이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위 기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다. 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다. 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때, 헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간은 제6호의 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’을 가리킨다고 할 수 있다. 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위 기간은 이에 포함되지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조). 나. 노동조합법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다. 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄 기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결 등 참조). 다. 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지금의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다. 둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다. 이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위 기간’에 해당한다고 할 수 없다. 라. 그런데도 원심은 직장폐쇄의 적법성이나 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 살피지 않은 채 피고의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 따라 평균임금 산정기간에서 당연히 공제되는 기간이라고 판단하고, 이를 전제로 평균임금을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 원심판결 중 원고 기AA, 한BB를 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 기AA, 한BB에 대한 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고 기AA, 한BB와 피고 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형(주심), 이동원