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서울고등법원 2023라20892 직무집행정지가처분
[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]
직무집행정지
부작위명령
집행관
공시명령
2023-08-26
민사소송·집행
약정금
변호사와 의뢰인이 약정한 변호사 보수액이 부당하게 과다한 경우민법상 일반원칙인 신의칙이나 형평의 관념에 의하여 변호사 보수액을 감액할 수 있는지 여부 변호사의 소송위임 사무처리보수에 관하여 변호사와 의뢰인사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할수 있다. 다만 의뢰인과의 평소관계, 사건 수임 경위, 사건처리경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는범위 내의 보수액만을 청구할 수있다(대법원 1991. 12. 13. 선고91다8722 판결, 대법원 2014. 3.27. 선고 2012다50353 판결 등참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7.10. 선고 2014다18322 판결 등참조). ☞ 소송위임계약에서 변호사보수를 3850만 원(부가가치세포함)으로 정하였는데 그중2000만 원만 지급 받은 원고가나머지 보수 등을 청구한 사안에서, 일부 피고가 다른 피고들의의사에 반하여 한 것으로 보이는소송위임 철회 통보에 불구하고원고가 소송수행을 계속한 것에잘못이 있다고 단정하기 어렵고,그 밖에 착수보수금의 정도, 사건의 난이도, 소송수행 내용, 소송수행상 과실 인정 여부 등에비추어, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 보아, 원심판결 중 이와 달리 신의칙 및 형평의 관념에 의하여 변호사 보수를감액한 부분을 파기환송한 사례.☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 법률에서 제한 규정을 두고 있지 않는 한 사적 자치 및 계약자유의 원칙상 계약 내용대로그 효력을 인정하여야 하고, 법률행위의 무효사유로 규정하고있지 않은 민법 제2조의 신의칙또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자가 계약으로 정한 변호사 보수를 제한할수 있는 근거가 될 수 없다는 이유로, 신의칙 및 형평의 관념에의하여 변호사 보수를 감액한 원심판결이 잘못되었다는 취지의대법관 김신, 대법관 조희대의별개의견이 있음.
변호사
소송위임. 약정
보수
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