서울고등법원 2017. 2. 2. 선고 2016나2057008 판결 의뢰인은 변호사를 선임하여 이혼소송을 제기하고 재산분할을 청구합니다. 1심은 승소합니다. 상대방은 항소하고 같은 변호사와 다시 위임계약을 체결합니다. 그런데 항소심은 패소하고 상고기각으로 판결은 확정되어 버립니다. 변호사는 의뢰인에게 1심 위임계약에서 정한대로 성공보수를 달라고 합니다. 계약서에는 “승소로 얻은 경제가액의 4%에 해당하는 금액’”을 성공보수로 지급해야 한다고 명시되어 있습니다. 의뢰인은 거절합니다. 사건이 ‘성공’한 게 없으니 보수를 줄 수 없다는 것입니다. 의뢰인 입장에서 심급대리라는 단어는 낯설 뿐입니다. 당장 피부로 와 닿는 건 아무 소득 없는 판결 결과, 그간 변호사에게 지출한 착수보수, 소송비용입니다. 성공보수를 둘러싼 변호사와 의뢰인의 동상이몽이 빈번한 이유입니다. 이 사건에서 법원은 1심 위임계약에 따른 성공보수 지급의무를 인정하였습니다. 위임계약의 문언이 분명하고, 소송대리권의 범위가 원칙적으로 당해 심급에 한정되는 이상(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105판결), 처분문서에 반하는 판단을 내리기는 쉽지 않았을 것입니다. 성공보수를 심급별로 지급하지 않고 최종적으로 승소한 경우에 지급하기로 하는 약정을 인정하기 위해서는 특별한 사정이 있어야 하는데, 법원은 그러한 사정은 발견되지 않는다고 판시하였습니다. 또한 2심 위임계약을 체결하면서 1심 위임계약의 성공보수금채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립하는 경개계약이 있었다는 의뢰인의 주장도 받아들이지 않았습니다. 대신 법원은 변호사에게 지급할 성공보수금을 감액합니다. 사건수임경위, 의뢰인과의 관계, 착수금 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 얻는 구체적 이익, 변호사회의 보수규정 등을 토대로 성공보수액이 부당하게 과다하여 신의성실원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있으면 일정 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다는 것이 판례의 일관된 태도입니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등). 법원이 감액사유로 판단한 기초사실은 (1) 변호사가 본안사건과 가처분사건의 착수금을 이미 수령하였고, (2) 전부 패소판결 확정으로 의뢰인이 얻은 경제적 이익은 전혀 없으며, (3) 감정료 등 소송비용은 대부분 의뢰인이 부담하였고, (4) 사건 난이도가 높다고 단정할 수 없다는 것이었습니다. 무엇보다 의뢰인이 ‘승소로 얻은 경제가액’ 자체가 실질적으로 없다는 점을 십분 고려한 것으로 보입니다. 이렇게 성공보수금은 1억 7,000만 원에서 2,500만 원으로 감액됩니다. 당사자들이 처분문서에서 정한 약정금액을 법원이 후견적으로 조정하는 형태의 판결이 반드시 바람직하다고 볼 수는 없습니다. 이유야 어찌되었건, 이 사건에서 의뢰인은 1심 위임계약에서 약속한 성공보수금을 변호사에게 지급하지 않았습니다. 다만 최종적으로 귀속되는 경제적 이득을 기준으로 사건의 ‘성공’을 판단하는 의뢰인으로서는, 심급별 위임계약의 성공보수약정이 갖는 법적 의미를 선뜻 이해하고 받아들이기 어려웠을 것입니다. 결국 비전문가인 의뢰인과 전문가인 변호사의 보수약정모델 개선에 관한 고민으로 이어질 수밖에 없습니다. 이러한 점에서 기존의 ‘착수금+성공보수’ 모델이 아닌, 민사소송법이 예정한 변론준비 및 변론에 대한 기본보수와 특정 결과를 조건으로 하는 초과보수 약정을 ‘기본보수+초과보수’ 모델이 바람직하다는 판시사항은 귀담아들을만 합니다. 다만 장기적 제도개선과제는 말 그대로 과제로 남겨두고, 실무적으로는 ‘성공보수’의 의미와 법적 효과에 대한 충분한 상호이해를 바탕으로 오해의 소지없는 위임약정을 체결하는 일이 급선무라 하겠습니다. 동상이몽을 막는 최선의 방법은 대화입니다.

- 서울고등법원 2016나5643 판결 - 서설 흔히 주상복합건물은 아파트와 상가로 구성되어 있고 구분소유자 수로 본다면 아파트가 월등이 많기 때문에 대부분 아파트 입주민 위주로 관리업무가 진행될 수밖에 없다. 이와 같은 이유로 아파트 위주의 관리업무에 불만을 품은 상가 측 구분소유자들은 자신들만의 단체를 만들기에 이르고 결국 아파트 입주자대표회의와는 별개의 상가 번영회라는 형식의 단체가 생기기에 이른다. 이러한 상황에서 최근 일부 아파트 측 입주자대표회의가 건물 전체의 공용부분을 가지고 사용 수익한 그 이득금을 상가 구분소유자들에게는 분배하지 않는 등의 문제가 발생하였다. 집합건물법 제17조에서 지분의 비율에 따라 관리비용을 부담하는 동시에 그곳에서 발생하는 이익을 취득한다고 규정하고 있음에도 그와 같은 수익배분이 이루어지지 않은 상황이 지속된 것인바 대상판결은 이에 대하여 정확히 지적한 판례로서 상가 구분소유자들에게는 아주 유용한 판례라고 할 것이다. 법원 판단 1. 관련 법리 집합건물법 제17조는 “각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.”고 규정하고, 제10조 제1항은 “공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하지만 일부의 구분소유자만 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이하 ‘일부공용부분’이라 한다)은 그들 구분소유자들의 공유에 속한다.”고 규정하고 있다. (사실관계 생략) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 주상복합건물의 옥상은 비록 상가 구분소유자들의 출입이 용이하지 않다고 하더라도 이 사건 주상복합건물 전체의 안전 및 외관을 유지하기 위하여 필요한 지붕의 역할을 한다고 보여 이 사건 주상복합건물 전체 구분소유자의 공용에 제공되는 전체공용부분이라고 보인다. 따라서 피고가 옥상의 일부를 임대하여 독점적으로 이익을 얻었다면 상가 구분소유자에게 그 지분에 따른 이익을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다. 판례해설 대상판결의 쟁점은 상가번영회에 당사자 능력이 존재하는지 여부와 공용부분의 수익을 과연 상가번영회에도 분배하여야 하는지 여부였다. 먼저 상가번영회의 당사자 능력과 관련하여 피고 측에서는 집합건물법상 관리단이라고 함은 건물 전체의 구분소유자들로 이루어진 단체이기 때문에 주상복합건물 중 상가 구분소유자로만 이루어진 상가번영회는 집합건물법상 관리단이라고 볼 수 없어 당사자 능력이 없다고 주장하였다. 그러나 대상판결은 먼저 비법인사단의 요건에 관하여 설시한 뒤 이미 수많은 하급심 법원에서 인정한 법리와 마찬가지로 상가번영회를 상가구분소유자들로 구성되어 이 사건 주상복합 상가의 관리 등을 목적으로 설립된 비법인 사단이라고 보아 집합건물법상 관리단은 아니라고 하더라도 비법인 사단으로서의 당사자 능력을 인정하였다. 더 나아가 대상판결에서는 집합건물법 제17조를 충실히 해석하여 이 사건 집합건물에서 옥상에 설치된 중계기 안테나 부분에서 발생한 수익, 외벽 간판으로 발생한 수익은 전부 공용부분에서 발생한 수익이라고 판단하여 구분소유자들에 해당하는 상가 구분소유자에게 귀속되어야 하고 상가 구분소유자로부터 채권양도받은 원고에게 지급하여야 한다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 자신들[아파트]의 지분이 집합건물 전체의 75%가 넘기때문에 75%의 동의가 있는 것으로 간주하여 집합건물법에 따라 공용부분 변경이 가능하다고 주장하였다. 그러나 법원은 공용부분 변경에 대한 적법한 관리단집회 결의가 있었다고 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 배척하였다. 첨언한다면 가사 관리단 집회를 개최하였고 구분소유자 75%의 동의가 있다고 하더라도, 이는 특정 구분소유자들의 공용부분의 사용 수익권을 박탈하는 것으로 집합건물법 제15조2항에 따라 특정의 권리를 침해당하는 상가 구분소유자들에게서 동의가 필요하므로 어느 모로 보나 타당하지 않다. 대상판결은 최근 주상복합 건물에서 이슈가 되고 있는 상가 구분소유자들의 공용부분 사용 수익권을 명확하게 제시한 판결로서 상가 구분소유자들에게는 다소의 이익이 될 수 있을 것으로 보인다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 - 1. 사실관계 A(피고)는 망인의 상속인으로 2011. 12. 망인이 사망하자 2012. 1. 수원지방법원에 상속포기신고를 하였고, 2012. 3. 가정법원에서 상속포기신고가 수리되었다. 한편, A는 상속포기신고 후인 2012. 1. 망인이 소유하고 있던 화물차량 6대의 폐차 및 매각업무를 위임하여 2012. 2. 그 대금으로 2,000만원을 지급받았고, 망인의 승용차의 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 명의이전등록을 마쳤다. B(원고)는 망인에게 5,000만원을 대여한 채권자로서 상속인인 A를 상대로 대여금청구소송을 제기하였는데, A는 위 사건에서 자신은 상속포기를 하였으므로 B에게 이를 변제할 의무가 없다고 이를 다투었다. 위 사건에 대하여 제1심과 제2심은 A의 상속포기신고가 유효하게 수리되었으므로 B에게 대여금을 지급할 의무가 없다고 하여 B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 대법원은 원심을 파기하고 사건을 다시 항소심 법원으로 환송하였다. 2. 판결 요지 (1) 관련규정 및 쟁점 민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때 3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때 이 사건의 쟁점은 A가 ‘상속포기신고를 한 후 가정법원에서 신고가 수리되기까지의 기간’ 사이에 망인의 재산을 처분한 행위가 민법 제1026조 제1호의 사유에 해당하여, 상속포기신고에도 불구하고 상속승인의 효력이 발생하였는지 여부이다. (2) 제1심 및 제2심 피고가 망인 명의의 자동차 지분에 관한 명의이전등록을 마친 것을 상속재산에 대한 처분으로 보더라도 그 처분일은 명의이전등록을 마친 2012. 2.로서 피고가 상속포기 신고를 한 이후이므로 민법 제1026조 제1호가 적용될 여지가 없다. 그리고 피고가 망인 소유의 화물차량 6대를 폐차하거나 매각하여 대금을 수령한 사실은 인정되나, 이것이 민법 제1026조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당하기 위해서는 단순한 처분행위를 넘어 부정소비에 해당하여야 할 것인데, 피고는 위 처분대금으로 망인이 보험회사에 부담하고 있던 대출금 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 부정소비가 있었다고 보기 어렵다(제1심 판결). 원고는 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점을 상속인이 상속포기 신고를 한 때를 기준으로 할 것이 아니라, 법원이 위 상속포기 신고에 대하여 수리심판을 한 때를 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점은 상속인이 상속포기 신고를 한 때로 해석하는 것이 타당하다(제2심 판결). (2) 대법원(대상판결) 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 생긴 이후에는 더 이상 단순승인으로 간주할 여지가 없으므로, 이 규정은 ‘한정승인이나 포기의 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분한 경우에만 적용된다’고 보아야 한다. 한편 상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 참조). 이는 한정승인이나 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다. 따라서 상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였다고 하더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것에 해당하므로 민법 제1026조 제1호에 따라 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 피고가 상속포기 신고를 한 후 위 화물차량을 폐차하거나 매도하게 하여 그 대금을 수령함으로써 상속재산을 처분한 것은 피고의 상속포기 신고를 수리하는 법원의 심판이 고지되기 이전이므로, 민법 제1026조 제1호에 따라 상속인인 피고가 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 3. 평석 민법은 상속이 개시된 것을 안 날로부터 3개월 이내에 가정법원에 상속의 포기 또는 한정승인을 할 수 있도록 규정하고 있다(제1019조 제1항). 이 사건에서 A는 적법한 기간 내에 상속포기 신고를 하였으나, 위 신고가 가정법원에서 수리되기 전에 처분행위를 하였는데, 이것이 민법 제1026조 제1호에 해당하는지 아니면 제3호에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다. 왜냐하면, 제1호에 해당하는 처분행위라면 그 이유를 불문하고 상속의 단순승인의 효력이 발생하는 반면, 제3호에 해당하는 처분행위라면 그것이 ‘상속재산의 은닉 또는 부정소비’에 해당할 경우에만 단순승인의 효력이 발생하기 때문이다. 원심은 원심은 상속포기신고 후 수리 이전의 처분행위는 제1호에 해당하지 않고 제3호에 해당한다고 보았다. 그리고 제3호의 적용 여부에 관하여는 A가 망인의 자동차 지분을 이전받은 행위가 상속재산의 ‘은닉’에 해당한다고 보기 어렵고, 망인 소유의 자동차를 처분하여 대금을 받은 행위 또한 이를 망인의 채무 변제에 사용하였기 때문에 ‘부정소비’에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 하지만 대법원은 제1호의 재산처분행위는 ‘상속포기신고가 법원에 의해 수리된 때’를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 따라서 대법원의 판결에 의하면 이와 같은 상속포기 신고 수리 전의 처분행위는 이유를 불문하고 단순승인의 효력이 발생하게 된다고 할 것이다. 위 기준시점을 어디로 정할 것인지 여부는 법리적으로 볼 때 논리필연적인 것은 아니라고 생각된다. 왜냐하면 상속포기와 한정승인의 수리는 단지 절차법적인 효력만을 갖고 있기 때문이다. 판례는 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제라고 판시하고 있고, 이는 상속포기의 경우도 마찬가지이다(대법원 2006. 2. 13. 자 2004스74 결정). 사안에서 A의 행위가 상속재산의 은닉 또는 부정소비에 해당한다고 보기 어렵고, B의 채권은 기본적으로 망인에 대한 채권인 점에 비추어보면 위 판결은 다소 아쉬움이 남는다. 대법원은 상속포기와 관련해서는 일반 법리와 달리 예외적으로 ‘법의 부지(不知)’를 인정하고 있는데, 이는 무지로 인해 채무를 잘못 상속받지 않게끔 법의 보호가 폭넓게 필요하다는 전제에서 비롯된 것이다. 그리고 이러한 법의 무지에 대한 보호법리는 보다 확장되어야 할 필요가 있다. 일례로 판례는 ‘상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다’고 판시하고 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결). 이 사안에서 상속포기신고를 한 A에게 묵시적인 상속승인의 의사표시가 있는 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 상속포기와 한정승인은 일반적으로 상속재산보다 상속채무가 더 많은 경우에 이루어진다. 이 사안 역시 A는 망인의 채무를 상속받는 입장이므로 망인의 재산을 함부로 처분하여 채권자를 실질적으로 해하지 않는 이상 채무초과의 상속인에 대한 법의 보호가 필요하다고 보이고, 따라서 이 기간 동안의 행위에 대해서는 그것이 상속재산의 ‘은닉 또는 부정소비’인지 여부를 구체적으로 심사할 수 있도록 가치판단이 가능한 영역으로 남겨두는 것이 낫지 않을까 하는 아쉬움이 든다. 하지만 대법원이 이에 대하여 이와 같은 기준을 마련한 이상 당사자들은 상속포기, 한정승인신고를 하였다는 사정만으로 재산처분과 관련한 함부로 해서는 안 될 것이다.

이 사건 판결(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013므4133 판결)은, 러시아국 사람인 원고가, 마찬가지로 러시아국 사람들인 피고 1, 2가 한국에 소재한 부동산을 매매한 것을 사행행위라고 하며 채권자취소권을 주장한 사안에서, 채권자취소권 행사의 준거법이 어느 나라 법인지와 관련하여 원심과 달리 그 준거법은 대한민국법이 되어야 한다고 판시하였고, 따라서 이 사건에서 원고의 채권자취소권 행사가 가능하다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 원심은, 원고가 매수인(피고 2)에 대해 주장하는 채권자취소권에 관하여는 그 피보전채권의 준거법(러시아국법)과 사해행위 취소의 대상인 법률행위의 준거법(대한민국법)이 누적적으로 준거법이 되어 양쪽 준거법 모두에서 채권자취소권을 행사할 수 있어야 하는데, 피보전채권의 준거법인 러시아국법상 일반 채권자들을 보호하기 위한 채권자취소권의 근거 규정이 있다거나 러시아국법에 따라 채권자취소권이 성립하였음을 인정할 자료가 없다고 하여, 원고의 이 사건 채권자취소권 주장을 받아들이지 않았다. 그러나, 채권자취소권의 행사에서 피보전채권은 단지 권리행사의 근거가 될 뿐이고 취소 및 원상회복의 대상이 되는 것은 사해행위이며, 사해행위인 매매계약의 당사자들인 피고들이 모두 러시아국 사람이기는 하지만 그 매매계약에 적용할 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 위 매매계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다 할 것이고(국제사법 제26조 제1항), 또한 그 매매계약이 부동산에 관한 권리를 대상으로 하는 경우에는 부동산이 소재하는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다 할 것이므로(국제사법 제26조 제3항), 그렇다면 이 사건에서 결국 피고들의 매매계약의 목적물인 아파트가 소재한 대한민국법이 위 사해행위인 매매계약과 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다고 할 것이어서, 이러한 취지에서 이 사건 채권자취소권의 행사와 관련한 법률관계에 적용할 준거법은 대한민국법이라고 본 위 판결은 타당하다고 생각한다.

이 사건 판결(서울중앙지방법원 2016. 11. 23. 선고 2015가합9863 판결)은, 근로정신대 피해자들인 원고들의 일본 기업인 피고를 상대로 한 손해배상청구 소송에서, 대한민국 법원이 재판관할권이 있는지 여부와 관련하여, 이 사건에서 주장하는 사실을 뒷받침하는 일본 내의 물적 증거는 거의 멸실된 반면 피해자인 원고들은 모두 대한민국에 거주하고 있고 사안의 내용이 대한민국의 역사 및 정치적 변동 상황 등과 밀접한 관계가 있는 점 등의 제반 사정에 비추어 대한민국은 이 사건의 당사자 및 분쟁이 된 사안과 실질적 관련성이 있다고 할 것이어서 대한민국 법원이 이 사건에 대하여 재판관할권을 가진다고 하였습니다. 또한 위 판결은, 피징용한국인의 청구권이 1965. 6. 22. 대한민국과 일본국간에 체결된 청구권 협정의 체결로 청구권이 이미 소멸되었는지 여부와 관련하여, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 위 청구권 협정의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 원고(근로정신대 피해자)들의 위 손해배상청구권에 대하여는 청구권 협정으로 개인청구권이 소멸하지 아니하였고 대한민국의 외교적 보호권도 포기되지 아니하였다고 봄이 상당하다고 한 후 결국 피고 일본 기업의 손해배상책임을 인정하였습니다. 먼저, 국제재판관할을 결정함에 있어서는 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속 및 경제를 기한다는 기본이념에 따라야 할 것이고, 구체적으로는 소송당사자들의 공평, 편의 및 그리고 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 효율 및 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려하여야 할 것이며, 이러한 다양한 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있을지 여부는 개별 사건에서 법정지와 당사자와의 실질적 관련성 및 법정지와 분쟁이 된 사안과의 실질적 관련성을 객관적인 기준으로 삼아 합리적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다 59788 판결), 이 사건 청구는 피고가 일본국과 함께 원고들을 불법으로 연행하여 강제노동을 시킨 일련의 행위가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구하는 것으로서 대한민국은 위와 같은 일련의 불법행위 중 일부가 이루어진 불법행위지인 점 등을 고려할 때에 대한민국이 이 사건의 당사자 및 분쟁이 된 사안과 실질적 관련성이 있다고 보아 대한민국 법원에 위 사건의 재판관할권을 인정한 위 판결은 타당하다고 생각한다. 또한, 국민의 개인청구권이 청구권 협정의 적용대상에 포함된다고 하더라도 개인청구권 자체는 청구권 협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 다만 청구권 협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기됨으로써 일본의 국내 조치로 해당 청구권이 일본국 내에서 소멸하더라도 대한민국이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐이다 할 것인바(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결), 위 청구권 협정에는 개인청구권의 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사의 합치가 있었다고 볼 만큼 충분한 근거가 없을 뿐만 아니라 일본이 청구권 협정 직후 일본국 내에서 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산권조치법을 제정?시행한 조치는 청구권 협정만으로 대한민국 국민 개인의 청구권이 소멸하지 않음을 전제로 할 때에 이해될 수 있는 점 등을 고려할 때에, 원고들의 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권 협정으로 소멸하지 아니하였다고 한 후 결국 손해배상책임을 인정한 위 판결은 역시 타당하다고 생각된다.

- 서울중앙지방법원 2016. 10. 12. 선고 2016가합283 판결 - 1. 사건의 개요 - 원고는 화장품을 제조·판매하는 법인인데, 피고는 2010. 7. 원고에 입사하여 원고의 중국 내 자회사에서 영업담당 임원으로 근무하다가 2015. 1. 자진퇴사 하였음. - 피고는 2015. 3.부터 화장품 제조 판매업을 하는 A법인의 중국 청도 지사 영업부문 상무로 재직하면서 원고의 기존 판매대리상들과 거래를 하고 있음. - 원고와 피고 사이에 2014. 1. 1. 체결된 경영계약(이하, '이 사건 계약')은 경업금지(제5조), 유인금지(제6조), 비밀유지(제7조)에 관한 규정을 두고 있으며, 손해배상에 관한 조항은 아래와 같음. 제13조(손해배상) 1. 피고는 본 계약을 위반하는 경우 '부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률' 기타 관련 법률에 의한 어떠한 처벌 및 불이익을 감수하며, 본 계약 위반으로 인하여 원고에게 손해가 발생할 경우 원고가 입은 일체의 민, 형사상 손해를 배상할 책임을 진다. 2. 피고가 제5조 내지 제7조를 위반하는 경우 피고는 위 제1항과 별도로 피고가 지급받는(지급받았던) 연봉의 2배를 원고에게 위약벌로 배상한다. 2. 쌍방의 주장 가. 원고의 주장 원, 피고는 이 사건 계약을 체결하면서 경업금지 및 유인금지 약정(이하, '이 사건경업금지 및 유인금지 약정)을 하였는데, 피고는 원고 퇴사 이후 원고의 경쟁사업자인 회사에 취업하여 원고 재직 당시와 동일한 업무를 담당하고 있으므로 위약벌 상당액을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 ① 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정은 피고의 직업 선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에 해당하여 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다. ② 설령, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정이 유효하다고 하더라도 위 경업금지 및 유인금지 의무의 강제에 의하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 피고에게 약정된 위약벌이 과도하게 무거운 경우에 해당하므로 위 위약벌 규정은 일부 무효에 해당하여 감액되어야 한다. 3. 법원의 판단 제1심 법원은 피고가 경업금지 및 유인금지 약정을 위반하였으므로 위약벌 상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하면서, 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라는 피고의 항변에 대해서는, 피고가 주장하는 사유 만으로는 경업금지 및 유인금지 약정이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위 등으로서 무효라고 단정하기 어렵다고 판시하였다. 마지막으로, 위약벌 규정이 과도하게 무거우므로 일부 무효에 해당하여 감액되어야 한다는 피고의 주장에 대해서는, 피고가 원고로부터 이 사건 경업금지 및 유인금지 약정에 대한 대가를 별도로 지급받지 못한 것으로 보이는 점, 피고는 원고에 대하여 위 위약벌 규정 외에도 별도로 손해배상책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 의무의 강제로 인하여 얻어지는 원고의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무겁다고 판단되므로, 위 위약벌 조항은 피고가 지급받은 연봉의 1.5배 범위에 해당하는 부분에 대해서만 유효하고 나머지 부분은 공서양속에 반하여 무효라고 봄이 상당하다고 판단하면서, 원고가 위약벌로 청구하는 금액 중 3/5 정도를 인용하였다. 4. 이 판결의 의의 가. 위약벌과 손해배상액 예정의 구별 위약벌은 "채무자가 계약을 이행하지 아니할 때 채권자가 손해배상과 별도로 몰수하기로 한 위약금"으로 정의할 수 있다. 따라서 채권자는 위약벌과 동시에 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있고 위약벌의 주된 기능은 채무자를 압박하여 그가 계약내용에 따른 이행을 하도록 강제하는 데 있다. 한편, 손해배상액의 예정은 '채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상의 액을 채권관계의 당사자가 미리 계약으로 정하여 두는 것'으로 정의된다. 대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결은 <위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건 및 위약금의 법적 성질을 판단하는 방법>에 관하여, "위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장ㆍ증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다."라고 판시하였다. 결국 위약벌과 손해배상액 예정의 주요 구별 기준 내지 실질적인 차이는 "위약금 외에 별도로 손해배상을 청구할 가능성이 열려있는지 여부"라 할 것인데, 이 사건 계약 제13조 제1항은 손해배상에 관하여 정하고 있고, 제2항은 이와 별도로 "위약벌" 배상에 대하여 정하고 있어, 제13조 제2항의 금원이 위약벌로 해석되는데 이견이 없고, 이 사건 제1심에서도 이 부분은 다투어지지 않았다. 나. 과도한 위약벌에 대한 통제수단 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되고(민법 제398조 제4항), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항). 그렇다면 위약벌이 부당히 과다한 경우에는 어떻게 통제할 수 있는가? 이 사건 제1심 판결은 위와 같이 위약벌의 일부가 무효라고 판단하면서, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결을 인용하고 있다. 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결은, "위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석할 때에는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다."라고 판시하였다. 위 판결은 위약벌에 대한 통제수단으로 민법 제103조를 적용하고 있는 기존의 대법원 입장을 따르고 있지만 처음으로 공서양속 위반을 이유로 위약벌 약정을 무효로 판단하였다는 점에 의의가 있다. 위 대법원 판결의 판시내용에도 들어 있듯이 민법 제103조는 일반 규정이므로 일반 조항으로의 도피가 쉽게 일어나지 않도록 그 적용은 제한적으로 이루어져야 한다. 민법 제103조를 위약벌의 통제수단으로 적용함에 있어, 민법 제103조는 법률행위 시점을 기준으로 공서양속 위반 여부를 판단하기 때문에 계약을 위반한 전체기간이나 일부 이행여부와 같은 계약 이후의 사정을 반영하여 판단을 내리기 어렵다는 문제점이 있으며, 위약벌을 일부 무효의 대상으로 볼 수 있는지에 대한 의문도 있다. 학계에서는 위약벌에 대해서도 민법 제398조 제2항의 직권감액규정을 유추적용하는 것이 적절하다는 입장도 있으나, 법원은 위약벌에 대하여 민법 제398조 제2항을 유추적용할 수 없다는 입장을 고수하고 있다. 2013년 법무부 민법개정위원회의 민법 개정시안 제398조는 손해배상액 예정에 대해서만 규정하던 민법 제398조의 적용범위를 위약벌을 포함한 위약금 전반으로 넓히면서 제3항에서 부당히 과다한 위약금은 법원이 적당히 감액할 수 있도록 규정했으나, 개정안에 반영되지 않았다. 과도한 위약벌에 대하여 민법 제103조 공서양속 위반을 이유로 무효라고 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결이래, 이 사건 제1심과 같이 공서양속 위반을 이유로 위약벌을 일부 무효라고 판단하는 하급심 판결이 계속 나올 것으로 예상된다. 향후 과도한 위약벌이 문제되는 개별 사안에서 "그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때"라는 공서양속 위반 여부의 판단 기준이 구체적으로 어떻게 적용되는지 지켜보아야 하겠다.

서울중앙지방법원 2014가합35582 등 판결 이 판결은 (주)현대자동차가 출시한 싼타페 DM R2.0 2WD 차량을 구매한 고객들이 위 차량의 과장된 연비표시로 손해를 입었다며 2014년 7월 (주)현대자동차를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기한 것에 대한 법원의 판단이다. 결론적으로 원고들은 모두 패소하였다. 먼저 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. (주)현대자동차는 이 사건 차량을 출시하면서 2012년 3월 산업통상자원부 장관에게 복합연비(도심연비와 고속도로연비에 각각 55%, 45%의 가중치를 적용해 산출한 연비)를 14.4㎞/ℓ로 신고하였고 그 수치를 기재한 '에너지소비효율등급' 라벨을 부착하였다. 국토교통부는 2013년 자동차관리법에 근거하여 이 사건 차량연비의 자기인증적합조사를 실시하였는데 그 결과치는 8.3% 차이가 나는 13.2㎞/ℓ로 측정되었다. 산업통상자원부 또한 2013년 에너지이용 합리화법에 근거하여 이 사건 차량연비의 사후관리조사를 실시하였으나 복합연비는 0.5% 차이가 나는 14.3㎞/ℓ로 측정되었다. 복합연비의 경우 자동차관리법령에 따르면 그 허용오차범위는 ±5%인데, 국토교통부가 측정한 값은 허용오차범위를 초과한 반면 산업통상자원부의 측정치는 오차범위 이내로 밝혀져 두 정부기관간에 모순된 결과를 내놓은 것이다. 이에 이 사건 차량을 구매한 원고들은 국토교통부 발표 결과를 토대로 하여 피고 (주)현대자동차를 상대로 표시,광고의 공정화에 관한 법률 위반, 하자담보책임, 완전물급부의무 위반, 신의성실의 원칙 위반 등을 이유로 허용오차범위를 초과하여 유류비가 지출된 것에 대한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 원고들의 주장사실을 뒷받침하는 직접 증거는 국토교통부의 위 측정치 보도자료가 유일하다시피했다. 사건을 심리한 법원은, 손해배상책임의 성립여부와 관련하여 아래와 같은 사정들에 비추어 위 보도자료의 기재내용만으로는 이 사건 차량의 실제 복합연비와 피고가 표시한 복합연비 사이의 오차가 허용오차범위인 5%를 초과하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. ①자동차의 복합연비는 관련 규정의 범위 내에서도 세부적인 조건과 환경에 따라 다르게 측정될 수 있는 것이고 피고가 관련 법령에서 정한 방법과 조건을 준수하여 이 사건 차량의 복합연비를 측정한 후 인증 또는 표시하였다면, 피고가 의도적으로 피고에게 유리한 조건들만을 조합하여 통상적인 연비 측정 과정에서는 나타나기 어려운 이례적인 결과를 도출한 후 이 사건 차량의 복합연비로 인증하였다는 등의 사정이 없는 이상, 피고가 관련 법령을 위반하여 이 사건 차량의 복합연비를 인증하거나 표시하였다고 단정할 수는 없다. ②이 법원은 원고들의 신청에 따라 국토교통부 산하 교통안전공단 자동차안전연구원에 2013년과 2014년 연비 조사와 관련된 연료소비율 측정서류 등 제반자료의 송부를 촉탁하였으나, 교통안전공단은 비공개 내부자료라는 이유로 송부가 불가능하다고 회신함으로서 국토교통부 조사 결과의 타당성에 대하여 객관적이고 구체적인 검증이 이루어진 사실이 없다. ③원고들은 피고가 연비 측정과정에서 허위의 주행저항값을 사용하였고, 자동차안전연구원이 측정한 이 사건 차량의 주행저항값은 피고가 측정한 주행저항값보다 30%나 높으며 자동차안전연구원이 측정한 주행저항값을 기준으로 이 사건 차량의 복합연비를 산출하면 12㎞/ℓ에 불과하다고 주장하지만, 자동차안전연구원은 향후 주행저항 관련 제도 도입 준비를 위한 자체 연구 목적으로 이 사건 차량의 주행저항값 시험을 수행하였을 뿐이고, 이 사건 차량에 대한 객관적인 주행저항측정값을 보유하고 있지 않으며, 주행저항값은 차량의 길들이기, 바람, 온도, 타이어의 공기압 등 외부 요인으로 인하여 달리 산정될 수 있고, 주행저항값의 차이로 인해 발생하는 연비의 차이 또한 정확히 확인할 수 없다는 공식적인 입장을 밝히고 있으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. ④원고들은 미국 환경보호청의 연비 검증 결과 피고가 주행저항값을 조작하여 피고가 판매하는 차량들에 부적합한 연비를 표시하였다는 사실이 적발되었으므로, 이 사건 차량의 연비 또한 부적합한 연비일 가능성이 높다고 주장하지만, 이 사건 복합연비의 적법 여부는 국내법령을 기준으로 판단되어야 하는 것이고 미국에서도 피고의 연비 표시의 부적합성에 대한 문제가 제기되었을 뿐, 법원의 판결 등을 통해 그 위법성이 확정되지는 않았던 점, 무엇보다도 미국 환경보호청이 연비 표시 문제를 지적한 피고 판매 차량 가운데에는 이 사건 차량이 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 미국 환경보호청의 연비 검증 결과는 이 사건 표시 연비가 위법하다고 볼 근거가 될 수 없다. 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 차량의 실제 복합연비와 피고가 표시한 복합연비 사이의 오차가 허용오차범위인 5%를 초과하느냐의 여부로 모아지고, 피고가 이 사건 차량의 연비를 자체적으로 측정하는 과정에서 관련 법령에서 정한 절차, 방법 등을 위반하였다고 볼 자료는 전혀 없는 상황이었다. 그래서 원고들은 복합연비 검증의 핵심인 주행저항값이 틀려 연비오차가 생겼다는 점을 공격하였다. 주행저항값이란 자동차가 주행할 때 받는 공기 저항과 도로 마찰을 수치화 한 것이다. 자동차 연비 측정은 차를 롤러 위에 올려놓고 진행하고 실제 도로사정과 실험상황을 비슷하게 만들기 위해 롤러에 일정한 저항값을 입력하게 되는데 이것을 주행저항값이라고 한다. 아마도 이 사건 차량에 대하여 법원 감정을 거쳤다면 정확한 주행저항값이 산출되어 원고들과 피고, 국토교통부와 산업통상자원부 중 어느쪽의 주장과 발표가 옳은지 드러났을 것이다. 그러나 이 사건의 심리가 이루어지는 시점에서 해당 차종이 이미 단종되어버려 신차를 이용한 감정은 이루어지지 못했다. 중고차량의 경우 신차와 동일한 수준의 연비를 유지하고 있다는 사실을 증명할 방법 또한 없어 법원은 기존에 제출된 증거들에 기초해서 판단할 수밖에 없었다는 점도 아쉬움이 남는 대목이다. 관련 정부기관이 서로 다른 연비 측정 결과를 발표하여 어느 한 기관의 발표를 신뢰하여 법적 책임을 물은 소비자들이 패소하게 되어 결과적으로 그 책임이 소비자에게 전가된 점에 대해서는 범정부 차원의 재발방지 대책이 있어야 할 것이다.

대법원 2016. 8. 17. 선고 2014다5333 판결 [사실관계] 삼성 SDS(이하 '피고', 이 사건 발생 당시는 2012년 삼성 SDS에 합병된 EXECNT 주식회사임)는 2004. 1. 5. 컴퓨터프로그램 개발업체 원고 로지스큐브(이하 '원고')로부터 창고관리 프로그램(이하 'B 프로그램')을 공급받기로 하는 개발위탁계약을 체결하였다. 원고는 본래 오라클 데이터베이스 관리시스템을 작동환경으로 하는 창고관리 프로그램(기존 프로그램, 이하 'A 프로그램')을 보유하고 있었는데, 피고는, IBM사가 제공하는 서버에 프로그램을 설치하고 이용자들이 인터넷 등을 통해 서버에 접속하여 프로그램을 사용하도록 하는 이른바 'ASP' 방식의 창고관리 서비스를 공급하는 사업을 할 목적으로, A 프로그램을 수정하여 IBM 사의 데이터베이스 관리시스템인 DB2 환경에서 작동할 수 있는 B 프로그램을 개발하게 한 것이었다. 한편 개발위탁계약서 제7조에는 원고가 제출한 용역수행결과 산출물에 대한 권리는 모두 피고에게 귀속된다고 기재되어 있었고, 개발위탁계약에 따라 개발을 마친 원고는 2004. 2. 26. 피고에게 이 사건 프로그램, 소스코드를 제공함도 동시에 그에 대응하는 오라클 기반의 소스코드도 같이 제공하였다. 그런데 위 개발위탁계약서 제7조에는 B 프로그램에 관한 모든 권리가 피고에 귀속된다고만 되어 있을 뿐, B 프로그램을 개작할 경우에 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다는 등의 내용이 포함되어 있지 않았다. 즉 위 개발위탁계약서의 내용으로 보아 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용은 존재하지 않았다. 그리고 피고는 B 프로그램과 같은 창고관리 프로그램을 스스로 사용하는 기업이 아니라 물류 사업을 영위하는 고객들을 상대로 창고관리 서비스를 공급하는 기업으로서, 위 개발위탁계약 체결 당시부터 향후 이용환경 등의 변화에 대응하여 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고, 원고 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다. 한편 피고는, 2004. 8.경 B 프로그램을 이용하여 다른 업체에게 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자, DB2를 기반으로 하는 B 프로그램의 작동환경을 오라클로 전환한 새로운 프로그램(이하 'C 프로그램')을 개발하여 다른 업체에게 공급하였다. 그러자 원고는 피고가 B 프로그램을 개작한 C 프로그램을 개발하여 다른 업체에게 제공한 것은 원저작물인 '기존 프로그램(A 프로그램)'의 저작권을 침해한 것이라고 주장하면서 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 피고에게 8,000만원의 손해배상 이행을 선고하여 원고의 손을 들어 주었으나, 2심 법원은 이를 뒤집고 피고의 손을 들어 주었다. [쟁점] o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 그에 따라 원저작물인 A 프로그램의 저작권도 양도되는지 여부 (제1쟁점) o 프로그램 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작권이 피고에게 양도된 경우, 2차적 저작물인 B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 양도되는지 여부 (제2쟁점) o 원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지 여부 (제3쟁점) [해설] 1. 제1쟁점에 관하여 우리 저작권법은 2차적저작물을 독자적인 저작물로서 보호하며, 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(제5조). 즉 2차적저작물은 원저작물과는 별개의 저작물이므로, 어떤 저작물을 원저작물로 하는 2차적저작물의 저작재산권이 양도되는 경우, 원저작물의 저작재산권에 관한 별도의 양도 의사표시가 없다면 원저작물이 2차적저작물에 포함되어 있다는 이유만으로 원저작물의 저작재산권이 2차적저작물의 저작재산권 양도에 수반하여 당연히 함께 양도되는 것은 아니다. 본 사안에서, 대법원은 비록 이 사건 개발위탁계약에 따라 2차적 저작물인 B 프로그램에 관한 저작재산권이 피고에게 양도되었더라도 그에 의하여 곧바로 그 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권까지 함께 양도된 것이라고 보기 어렵고, 달리 원고가 이 사건 개발위탁계약을 통하여 원저작물인 A 프로그램에 관한 저작재산권을 피고에게 양도하는 의사를 표시하였다고 볼 만한 사정도 찾아보기 어렵다고 판시하였다. 2. 제2쟁점에 관하여 제2쟁점에 관하여는 법문에 명기되어 있는바, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정하지만, 다만, 프로그램의 경우 특약이 없는 한 2차적저작물작성권도 함께 양도된 것으로 추정한다(저작권법 제45조 제2항). 본 사안은 컴퓨터프로그램에 관한 것으로서, 저작권법 제45조 제2항 본문이 아닌 단서가 적용된다. 즉 피고는 원고로부터 B 프로그램에 대한 권리를 양도받았고, 달리 2차적저작물에 대한 제한 특약이 존재하지 않았기에, B 프로그램에 대한 2차적저작물작성권도 보유하고 있다. 3. 제3쟁점에 관하여 본 사안의 핵심쟁점은 제3쟁점인바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것이 원고의 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부가 문제되었는데, 이 쟁점에 대하여 대법원은 B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 문제로 파악하였다. 만일 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 있다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 되지 않지만, 반대로 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락을 했다고 볼 수 없다면 피고의 B 프로그램의 개작 또는 C 프로그램의 개발은 원저작물에 대한 침해가 성립한다. B 프로그램을 양도한 원고가 피고에게 원저작물에 대한 이용허락도 같이 하였는지의 판단기준에 대하여 대법원은 "원저작물과 2차적저작물에 관한 저작재산권을 모두 보유한 자(= 원고)가 그 중 2차적저작물의 저작재산권을 양도하는 경우, 그 양도의 의사표시에 원저작물 이용에 관한 허락도 포함되어 있는지는 양도계약에 관한 의사표시 해석의 문제로서 그 계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다."고 판시하였다. 즉 2차적저작물양도에 원저작물에 대한 이용허락이 포함되었는지를 양도인과 양수인 사이의 계약 또는 의사표시 해석의 문제로 보았고, 양도계약의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다고 본 것이다. 본 사안의 경우, 대법원은 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 했다고 판단하였는데, 첫째, 이 사건 개발위탁계약의 내용을 보건대, B 프로그램에 대한 모든 권리가 피고에게 귀속된다고 되어 있어(제7조), B 프로그램을 개작할 경우 원고로부터 별도의 허락을 받아야 한다거나 B 프로그램을 개작할 수 있는 권리가 일정한 범위 내로 제한된다고 볼 만한 내용이 기재되어 있지 않는 점, 둘째, 피고가 원고와 계약을 체결한 목적, 셋째, 피고가 B 프로그램을 적절하게 수정할 수 있는 권리를 확보할 필요가 있었고 원고는 이러한 사정을 잘 알고 있었던 점, 넷째, 원고는 피고에게 B 프로그램의 소스코드뿐만 아니라 그에 대응하는 '오라클' 기반의 소스코드도 함께 제공한 점, 다섯째, 피고가 B 프로그램을 이용하여 창고관리 서비스를 공급하는 과정에서 장애가 발생하자 'DB2' 기반의 B 프로그램의 작동환경을 '오라클'로 전환하여 공급하였는데 원고는 이러한 사실을 잘 알고 있으면서 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등이 고려되었다. 결국 원고가 피고에게 B 프로그램의 저작재산권을 양도하면서 원저작물인 A 프로그램의 이용허락을 하였는바, 피고가 B 프로그램을 개작하여 C 프로그램을 개발한 것은 원고의 원저작물 A 프로그램의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하지 않는다. [이 판결의 의의] 이번 판결은, 발주자와 개발자 사이의 개발위탁계약을 통해 산출물인 컴퓨터프로그램의 저작권을 양수한 발주자의 2차적저작물작성권 또는 개작권의 범위에 대하여 판시하고, 특히 그 산출물의 원저작물에 해당하는 개발자의 원본 프로그램과의 관계에 대하여 계약 또는 의사표시 해석의 방법을 적용하여 발주자의 2차적저작물작성권 범위를 확정한 것으로서, 실무상 발생하는 많은 SW 개발 분쟁에 있어 그 침해 기준을 제시하였다.

- 서울중앙지방법원 2016. 7. 22. 선고 2015가단5297118 판결 - 1. 사건의 개요 - 2013. 11. 11. 원고회사는 경비업체인 피고와 원고회사가 관리하는 이 사건 건물에 대한 경비서비스계약(이하, '이 사건 계약')을 체결함. - 2014. 1. 25. 22:33부터 다음날인 1. 26. 00:52 사이에 절도범 2명이 이 사건 건물에 2차례에 걸쳐 침입을 시도함 → 피고가 설치한 열선감지기에 감지되어 피고 직원들이 2014. 1. 26. 00:07 및 01:29 이 사건 건물에 2회 현장출동하여 이상여부 등 확인함. - 2014. 1. 27. 00:50~02:10경까지 절도범 2인은 용달차를 이용하여 이 사건 건물에 도착한 후 건물 뒷편 벽을 뚫고 건물 내로 진입하여 에나멜 각동선, 동판 등을 절취한 후 도주함(이하, '이 사건 사고'). - 2014. 2. 29. 절도범 2인은 이 사건 건물의 유리창으로 침입하여 에나멜 환동선, 동판 등을 절취하였고, 피고는 이 부분 피해를 보상함. 2. 쌍방의 주장 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 계약에 따라 경비업무를 담당하였고, 이 사건 건물 내 물품이 도난당하지 않도록 최선을 다하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 원고에게 손해(절취품 시가 + 영업손실)를 야기하였으므로, 이를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 이 사건 건물의 열선 감지기가 작동되지 않았기 때문에 피고가 현장에 출동하지 않은 것이므로 피고는 계약상 의무를 위반하지 않았고, 설령 손해배상책임이 인정된다 하더라도 원고로서는 이 사건 건물 뒷편 벽면의 재질이나 상태가 절도범행에 취약하다는 것을 알 수 있었을 것이므로, 피고에게 전적인 책임을 전가시키는 것은 손해공평부담의 원칙에 반한다. 3. 법원의 판단 제1심 법원은, 이 사건 계약에 의할 때 경비서비스 제공자인 피고는 경비 대상물에 대한 모든 절도 범죄를 예방·방지하여야 할 의무를 부담하는 것이 아니라, 무인경비기기 설치·관리, 침입 감지 신호 수신시 직원 출동 및 출동 후 조치 등 과정에서 통상적으로 필요한 조치를 취하지 아니하였다거나 시간을 지체함으로써 경비 대상물에 손해가 발생·확대된 경우에만 계약상 책임을 부담한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 사고 당시 통상적으로 필요한 조치를 취하지 아니하였거나 시간을 지체하였다고 보기 어렵다고 판단하며, 원고의 청구를 모두 기각하였다. 제1심이 위와 같이 판단하며 설시한 주요 논거는 아래와 같다. - 절도범들은 2014. 1. 25. 22:33부터 1. 26. 00:52까지 2차례에 걸쳐 이 사건 건물에 침입을 시도하였는데, 그 직후 피고 직원들이 2차례에 걸쳐 이 사건 건물에 현장 출동하여 이상여부 등을 확인하고 돌아가는 것을 보고, 이 사건 건물 중 어느 부분이 감지범위에 포함되는지 확인하였음. 절도범들은 2014. 1. 27. 이 사건 사고 당일에는 피고가 설치한 열선 감지기의 감지범위가 아닌 이 사건 건물 뒷편 벽을 뚫고 절취하였음. 이 사건 사고 당일 절도범들은 피고가 설치한 열선 감지기의 감지 범위를 벗어나서 이동하였으므로 사고 당시 피고측에서 현장 출동을 하지 못하였음. - 원고와 피고는 이 사건 건물에 대한 경비계획을 확정할 때, 이 사건 건물 뒷편(출입문, 창문이 없음)은 외부인의 출입가능성이 희박하다고 판단하여 열선 감지기의 감지범위에서 제외시켰음. - 절도범이 출입문 또는 창문이 아닌, 이 사건 건물의 벽면을 뚫고 침입한다는 사정은 일반적으로 예측하기 어려운 이례적인 상황인데, 이 사건 계약상 그러한 침입경로까지 대비하고 현장에 출동할 의무까지 피고에게 있다고 보기는 어려움. 4. 이 판결의 의의 이 사건의 특이성은 문제의 절도범들이 사전에 이 사건 건물에 설치된 열선감지기의 감지 범위를 파악한 후, 감지 범위를 벗어난 건물 외벽을 뚫고 침입했다는 점에 있다. 제1심은 "절도범이 출입문 또는 창문이 아닌, 이 사건 건물의 벽면을 뚫고 침입한다는 사정은 일반적으로 예측하기 어려운 이례적인 상황"이라고 표현하였다. 원고와 피고 역시 계약을 체결하기 전 경비계획을 확정할 때, 창문과 문이 전혀 없는 건물 외벽으로 외부인이 출입할 가능성은 고려하지 않았고, 열선 감지기의 감지 범위에서 이 부분을 제외한 바 있다. 제1심은, 이 사건 사고와 관련하여 피고가 통상적으로 취하여야 할 조치를 취하지 아니하였거나, 시간을 지체한 사정은 보이지 않는다고 하면서, 위와 같은 이례적인 상황을 감안하여 피고가 계약상 주의의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 한편 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합572531 판결에서도 절도사건에 대한 경비업체의 책임유무가 다루어졌는데, 절도범이 빌라의 1층 베란다 창문을 열고 침입하여 금고에 보관 중이던 금품을 절취한 사안이었다. 이 사건에서 법원은, 절도범이 침입한 베란다 창문 아래에 적외선 감지기가 설치되어 있었으나, 아래에 치우쳐 있어 창문의 상단으로 침입할 경우 감지되지 아니하는 문제점이 있었고, 절도범이 도주할 때 이상신호가 작동하였으나 경비업체가 경찰에 신고하거나 현장요원을 출동시키는 등의 조치를 취하지 아니하다가 피해자의 방문요청을 받고서야 신호감지 후 26분이 지나서 현장요원이 출동하였다는 점 등을 들어, 경비업체에 손해배상책임을 인정하였고, 여러 사정을 참작하여 그 책임을 일부 제한하였다(항소심에서도 경비업체의 책임이 일부 인정되었고 상고포기로 확정되었다). 위 판결과 판례해설 대상판결을 비교하여 본다면, 법원이 어떠한 경우에 경비업체의 책임을 인정하고 있는지 가늠할 수 있다.

- 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014다222794 판결 - 1. 들어가며 기업들이 경비절감이나 관리상의 용이함 등의 이유로 건물관리나 청소, 경비 등의 업무를 용역업체에게 위탁하는 경우가 많이 있다. 이 경우 위탁계약이 종료하여 새로운 용역업체로 변경되더라도 해당 건물에서 위탁업무를 수행하던 기존 위탁업체 소속 근로자들은 새로운 용역업체에 채용되어 종전과 동일한 업무를 수행하는 경우가 일반적이다. 최근에는 기업 내부의 전산시스템 위탁 관리를 외부 IT업체에 맡겨 관리하는 형태도 늘어나고 있는데, 이 경우에도 마찬가지로 해당 IT업체(용역업체)와의 계약이 종료하더라도 전산시스템 관리업무를 수행하는 용역업체 소속 근로자는 새로운 용역업체와 근로계약을 체결하고 기존 업무를 계속 수행하는 경우도 있다. 대상판결(대법원 2016. 7. 22. 선고 2014다222794 판결) 역시 피고가 방범용 CCTV에 관한 모니터링 업무를 용역업체 위탁하여 운영하면서 용역업체와의 계약이 매년 종료됨에 따라 모니터링 업무를 수행하던 용역업체 소속 근로자들은 새로운 용역업체와 근로계약을 새로 체결하여 기존 업무를 계속 수행해 온 사안이었다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고(군포시)는 관내 범죄취약지역에 설치한 방범용 CCTV에 관한 통합관제센터를 운영하면서 관제센터에서 모니터링 업무를 2008. 6. 1. A회사에 위탁하였다. 원고들은 A회사에 2008. 6.경 또는 2008. 8.경 입사하여 관제센터에서 CCTV 모니터링 요원으로 근무하였고, 피고가 용역업체를 변경할 경우 계속해서 새로운 용역업체들과 근로계약을 체결하고 동일하게 모니터링 업무를 수행해 왔다(총 4개 용역업체에서 약 3년 6개월 정도 근무). 그런데 새로운 용역업체가 근로계약 체결을 거부하자 원고들은 불법파견임을 이유로 피고를 상대로 근로자지위확인 등의 소를 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 대상판결은 근로자파견과 관련한 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결)의 5가지 판단지표 를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 근로자 파견여부를 판단하였다. 대상판결은 원고들이 피고의 근무지시를 받고 매일 근무상황을 피고에게 보고하고, 휴가ㆍ병가등을 관제센터장에게 보고하였다는 점, 용역업체의 경우 모니터링결과를 보고받지도 않았을 뿐 아니라 최초 업무교육도 시키지 않았으며 관제센터에 상주하는 직원도 없는 점, 피고가 모니터링 용원 간 업무 인수인계사항에 관해 관제센터장의 결재를 받도록 하고 구체적인 업무수행 방법을 지시한 점, 용역업체가 매년 변경되었음에도 원고들이 새로운 용역업체로 소속만 변경하면서 모니터링 요원으로 동일한 업무를 수행해 온 점 등을 바탕으로 원고들의 경우 피고의 관제센터에 파견되어 피고의 지휘ㆍ명령을 받으면서 피고를 위한 모니터링 업무에 종사하는 근로자파견에 해당하고, 피고가 원고들을 사용한지 2년이 초과된 시점에 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다고 판단하였다. 3. 검토 대상판결은 용역계약이 변경됨에 따라 용역업체만을 바꾸면서 기존과 동일한 업무를 수행하는 용역업체 소속 근로 형태를 근로자파견의 부정적 요소 중 하나로 본 점에서 의미가 있다. 물론 대상판결이 위 요소 하나만을 이유로 근로자파견으로 본 것은 아니므로, 건물관리 등의 업무를 위탁받아 소속 근로자를 해당 건물이나 위탁업자의 사업장에 보내어 위탁업무를 수행하고 있는 많은 위탁계약이 곧바로 근로자파견 관계로 인정되지는 않을 것이다. 그러나 대상판결과 같이 업무를 위탁받은 용역업체가 현장대리인도 없이 위탁인의 사업장에 자신의 근로자만을 보내어 놓고 위탁업무에 대한 실질적인 지휘ㆍ감독을 하지 않고 오히려 위탁인이 용역업체 소속 근로자에 대해 지휘ㆍ감독을 하면서 용역업체가 변경되었음에도 용역업체 소속 근로자가 새로운 용역업체와 근로계약을 새로 체결하여 기존 업무를 계속 수행한다면 이는 근로자파견에 해당할 가능성이 높다. 실무에서는 건물의 주차관리 등을 용역업체에 위탁하면 용역업체 소속 근로자가 해당 건물에서 주차관리 업무를 수행하면서 용역업체가 아닌 위탁자(건물소유자 등)의 실질적인 지휘ㆍ감독을 받는 경우가 많고, 용역계약이 종료하거나 해지될 경우 용역업체 소속 근로자는 새로운 용역업체와 근로계약을 체결한 채 기존과 동일한 장소에서 동일한 업무를 수행하는 경우가 많다. 그리고 기업들의 전산시스템을 관리해 주는 IT 업체 소속 근로자 역시 전산시스템 관리계약이 종료하더라도 소속 IT업체에 복귀하지 않은 채 새로운 IT 업체와 근로계약을 체결하고 기존과 동일한 업무(특정 업체의 전산시스템 관리)를 수행하는 경우도 있다. 이와 같이 주차나 전산시스템 관리를 위탁하는 업체는 용역업체로 하여금 현장관리인을 두도록 하고 현장관리인이 직접 소속 근로자에 대한 근태관리, 업무 지휘ㆍ감독 등을 하도록 하여 근로자파견으로 인정되지 않도록 주의할 필요가 있다. 또한, 대상판결의 원심판결 에서는, 인천국제공항공사 판결(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다79439 판결)을 근거로 피고가 원고들에게 지휘ㆍ명령을 한 것은 경비업법 등의 법령상 권한을 행사한 것이라는 피고의 주장에 대해, 인천국제공항공사 사건은 경비업법상 '특수경비업무에 종사하는 경비업무'의 경우 경비업법에서 엄격히 국가중요시설의 시설주, 경비업자, 특수경비원의 직무ㆍ의무에 대해 엄격히 규정하고 있으므로 이에 따라 시설주가 지휘ㆍ감독권을 행사하는 것을 파견법상 사용사업주의 파견근로자에 대한 지휘ㆍ감독과 마찬가지로 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 기각했다. 실무에서도 경비업무를 위탁한 경우 위탁자가 경비업법을 이유로 경비원에 대한 직접적인 지휘ㆍ감독을 하는 경우가 많은데, 위탁업자가 행사할 수 있는 권한인지, 경비업법의 취지가 무엇인지 등 경비업법의 내용을 정확히 파악하여 근로자파견으로 인정되지 않도록 주의할 필요가 있다.