재건축사업을 하는 과정에서 조합원의 비용분담을 가중시키는 등 주요 계약내용을 변경하려면 조합원 2/3 이상의 동의를 얻어야 한다는 대법원판결이 나왔다. GS건설은 2002년9월께 반포주공 3단지를 재건축하는 과정에서 재건축조합과 일반 분양아파트의 예상분양수익금 중 10%를 초과하는 이득을 조합원들에게 배분하는 내용의 가계약을 체결하면서 공사과정에서 사업비가 증가하더라도 조합원에게 그 비용을 부담하지 않는 '확정지분제'를 채택했다. 하지만 정부정책이 변경돼 사업비가 증가하게 되자 GS건설은 재건축조합과 본계약을 체결하면서 10% 초과분을 배분하지 않는 대신 조합원들의 무상지분 권리금액을 높이는 방식으로 변경할 것을 요청했고, 조합측은 2005년2월5일 총회를 열어 조합원 과반수 찬성으로 확정했다. 그러자 재건축 조합원 한씨 등은 "총회에서 결의한 '시공사 계약서 결의건'은 조합원의 예상 분양수익금의 포기를 요구하는 것으로 '재건축 결의변경'에 해당한다"며 "재적 조합원 2/3 이상 출석에 출석조합원 2/3 이상 찬성으로 의결해야 함에도 재적조합원 2,516명 중 53.4%에 해당하는 1,378명만 찬성한 것은 의결정족수를 충족하지 못해 무효"라고 주장하며 소송을 냈다. 하지만 1·2심은 "계약변경이 재건축 결의내용을 실질적으로 변경한 것은 아니다"라며 원고패소 판결했다. 그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 한모(60)씨 등 2명이 서울 반포주공 3단지 재건축주택 정비사업조합을 상대로 낸 조합장선임결의 무효확인소송 상고심(☞2007다31884)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 지난달 30일 원고승소 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "재건축결의 후 장기간 경과돼 사업비가 불가피하게 증가됐더라도 조합원의 비용분담액을 증가시키는 것은 실질적으로 재건축결의의 변경에 해당한다"며 "변경사항이 피고 조합의 정관에 실제 규정돼 있는지 여부와 관계없이 조합원 2/3에 못 미치는 재적조합원 2,516명 중 1,378명의 찬성만 있었기 때문에 결국 이 결의는 의결정족수를 충족하지 못한 것으로 무효"라고 밝혔다.

여성 종중원에게 소집통지를 하지 않고 연 종중총회는 무효라는 취지의 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 양승태 대법관)는 A종중이 전 종중대표 S씨로부터 종중토지를 산 차모(51)씨 등를 상대로 낸 소유권말소등기소송 상고심(☞2008다70220)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고 종중의 종규는 '각급 회의는 재적인원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성으로 의결한다'고 규정하고 있고, 종중 임시총회록과 의결서에 따르면 원고 종중은 2005년12월5일 B, C, D, E 등 총 종중원 4명 중 B, C 2명만 출석한 임시총회에서 C를 대표자로 선임하는 결의를 한 사실이 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "2명만으로는 재적인원의 과반수 출석에 이르지 못할 뿐 아니라 원고 종중이 고유한 의미의 종중이라면 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별 구별없이 성년이 되면 당연히 구성원이 되며, S씨의 제적등본에 따르면 당시 S씨의 성년자녀는 B~E 등 4명 외에도 딸이 2명 더 있었으므로 그들을 포함하면 원고 종중에는 최소한 6명의 종중원이 있었다 할 것이고, 결국 2005년12월 임시총회 결의는 종규가 정한 의결정족수를 채우지 못한 결의로 무효"라고 지적했다. 지난 2005년께 A종중 회장인 S씨가 사망하자 그의 아들인 D씨는 나머지 형제 명의의 위임장을 위조해 자신을 종중 대표로 만든 뒤 종중소유의 전답 9,200㎡를 차씨 등에게 팔아넘겼다. 뒤늦게 이 사실을 알게 된 종중원 B씨와 C씨는 2005년12월 과반수 출석 및 출석 과반수 찬성을 규정한 의결정족수 종규를 무시하고 D,E와 여성종중원 2명을 제외한 자신들 2명만 참석한 가운데 종중총회를 열어 둘째 C씨를 종중대표로 선출한 뒤 종중명의로 이 사건 소유권말소등기소송을 청구해 1·2심에서 모두 승소판결을 받았다.

아파트 신축공사를 도급받은 건설사의 도급계약이행을 연대보증한 회사가 신축 아파트에 균열 등 하자가 발생해 발주처에 손해배상을 한 경우 건설사의 하자보수를 보증한 건설공제조합을 상대로 구상권을 행사할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 아파트 건설도급계약의 보증인과 건설공제조합의 관계를 공동보증인의 관계로 본 첫 판결이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 19일 (주)S건설사가 건설공제조합을 상대로 낸 구상금 청구소송 상고심(☞2005다37154)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 건설공제조합법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이뤄지는 것이고, 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 실질적으로 보증의 성격을 가지므로 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다"며 "건설공제조합과 주계약상 보증인은 공동보증인의 관계에 있으므로 어느 일방이 변제 등으로 채무를 소멸하게 하였다면 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "만약 이와 달리 조합과 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조가 준용되지 않는다고 보고 주계약상 보증관계와 조합과의 보증계약관계를 단절시켜 상호간의 구상 및 변제자대위를 부정하게 되면, 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 돼 조합과 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 된다"고 지적했다. 이에 따라 이들 양자가 공동보증인의 관계에 있지 않다고 봐 주계약상 보증인이 건설공제조합을 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 판시한 대법원 ☞2001다25887 판결 등은 이번 판결의 견해와 배치되는 범위 내에서 변경됐다. 반면 고현철·양승태·김황식·안대희·차한성 대법관은 "보험계약자가 주계약상 채무를 이행하지 아니한 경우, 즉 보증보험의 보험사고가 발생한 경우에 보증보험자가 보험약관에 의하여 보험계약자의 채무불이행으로 말미암아 피보험자가 입은 손해를 전보하든, 주계약상 보증인이 자신의 보증채무를 이행하든지 간에 이는 모두 각자 자신의 계약상 채무를 이행한 것에 불과할 뿐인 것으로서 그 비용의 전부 또는 일부를 상대방에게 전가하는 것은 예정되어 있지도 아니할 뿐 아니라 손해보험계약의 본질에 부합한다고 볼 수도 없다"고 밝혔다. 이들 대법관들은 이어 "주채무자인 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니할 경우 연대보증인에게 우선 요구되는 것은 하자보수의무 자체의 이행이지 그로 인한 손해배상채무의 변제는 아니라 할 것이고, 조합 혹은 보증보험자의 책임은 주채무자는 물론 연대보증인까지도 현실적인 하자보수의무를 이행하지 아니한 경우에 비로소 종국적으로 현실화되는 금전지급채무로 국한되는 것으로 보아야 한다"고 덧붙였다. S건설사는 경남 양산시가 1990년 근로자복지아파트를 건축해 분양하기 위해 C건설사와 맺은 아파트 건축공사를 위한 도급계약의 이행을 보증했다. C건설은 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건 약정에 따라 건설공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 시에 제출했다. 1992년 C건설은 아파트 신축공사를 마쳤고 시가 이를 분양했으나 분양한지 7개월여만에 각 세대의 벽체, 베란다 등에 균열 등 하자가 발생했다. 양산시는 1996년 건설공제조합에 하자보수보증서에 정한 보증금지급을 요청하는 한편 C건설과 S건설을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구소송을 제기했다. S건설은 소송에서 패소해 6억여원을 지급한뒤 건설공제조합이 보증한 하자보수보증금 1억6,000여만원을 상환하라며 소송을 냈으나 1,2심에서는 패소했다.

대지조성이 되어있는 부지에 건설사가 아파트를 신축한 경우에도 개발부담금을 물어야 한다는 판결이 나왔다. ‘개발부담금’이란 주택건설후 그 부지의 땅값이 비정상적으로 급격히 오른 경우에 내는 부담금으로 주택건설사업법은 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’을 한 건설회사가 부담하게 돼있다. 이번 판결은 법상의 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’의 ‘및’의 개념을 1심과 달리 ‘또는’이라고 해석해 대지조성사업이 주택건설사업의 전단계로 이뤄지는 것이 아닌 각각 별개의 독립된 사업이라고 본 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울고법 특별6부(재판장 조병현 부장판사)는 지난달 30일 “부당하게 부과된 개발부담금 81억여원을 취소해 달라”며 현대산업개발(주)가 서울 강남구청장을 상대로 낸 개발부담금부과처분취소 청구소송 항소심(2007누22582)에서 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “주택건설촉진법에서 규정하고 있는 대지조성사업과 주택건설사업은 모두 일정한 규모 이상의 대규모로 진행되는 사업이다”라면서 “순차적으로 진행되는 하나의 사업이 단지 진행단계에 따라 구분돼 있는 것이 아니라 각각 그 사업계획승인요건을 달리하는 별도의 사업”이라고 밝혔다. 재판부는 이어 “개발부담금제도는 불로소득적인 개발이익의 환수를 목적으로 하고 있다”면서 “주택건설사업은 대규모 주택건설과정에서 일정한 개발이익이 발생할 가능성이 큰 점에 비춰, 대지조성사업이 함께 이뤄지는지 여부와 관계없이 개발부담금 부과대상이 될 것”이라고 덧붙였다. 재판부는 또 “주택조성사업은 사업의 성격상 적극적으로 토지에 대한 물리적 개발행위를 하는 경우만을 의미하는 것이 아니다”면서 “주택단지조성을 위한 사회적·행정적 요건 등을 구비하는 경우도 포함될 수 있다”고 설명했다. 현대산업개발은 2000년 서울삼성동 대지 32,259㎡ 지상에 건립되어 있던 16층 건물을 철거하고 그 위에 46층 아파트인 ‘아이파크’ 3동을 2004년 완공했다. 이에 강남구청은 이 아파트 건설사업이 개발부담금 부과대상사업이라는 이유로 원고에게 81억여원의 개발부담금을 부과했고, 이에 원고가 불복 소송을 내 1심에서 승소했다.

건축 중인 건물을 산 경우 소유권이전등기청구권 소멸시효의 기산점은 매매계약일이 아닌 건물완공일이라는 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 김영란 대법관)는 이모(67)씨와 권모(59)씨가 D도시개발(주)을 상대로 낸 소유권이전등기 청구소송 상고심(2007다28024)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 지난달 23일 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “소멸시효는 객관적으로 권리가 발생해 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않으며 또 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 권리자가 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못했다는 등의 사실상 장애사유가 있는 경우가 아니라 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “건물에 관한 소유권이전등기청구권에 있어서 그 목적물인 건물이 완공되지 않아 청구권을 행사할 수 없었다는 사유는 법률상의 장애사유에 해당한다”고 덧붙였다. 재판부는 따라서 “이 사건 부동산에 관한 원고들의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기산점이 매매계약일이라고 오해해 청구권이 시효로 소멸됐다고 본 원심판단은 잘못”이라고 지적했다. 이씨와 권씨는 피고회사의 이사와 감사로 근무하던 지난 93년 12월 회사 대표 김모씨에게 회사주식 50%를 양도하고 경영에서 손을 떼는 조건으로 회사가 신축하던 경기도 화성시 다세대주택 7채를 분양받아 매매계약을 체결했으나, 원고들과 김씨 사이에 경영권 분쟁이 발생해 건물은 95년 9월에야 완공됐다. 원고들은 2004년 12월 소유권이전등기를 해달라며 소송을 내 1심에서 승소했으나, 2심에서는 청구권이 시효로 소멸됐다는 이유로 패소했었다.

부동산 중개업자는 의뢰인이 아닌 거래상대자에게도 매물에 대해 설명의무가 있다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 부동산 중개인의 조사·설명의무를 의뢰인에만 한정해서는 안 된다는 의미로 아직 대법원판례가 없어 상급심의 판단이 주목된다. 서울고법 민사17부(재판장 곽종훈 부장판사)는 지난달 31일 부동산 중개업자의 말만 믿고 토지매매 계약을 맺었다가 손해를 본 (주)북스빌이 부동산중개업자를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2006나50187)에서 “피고들은 원고에게 9억원을 지급하라”며 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “구 부동산중개업법(현 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률)은 중개가 완성돼 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명사항을 서면으로 작성해 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하도록 규정하고 있고, 중개업자가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래 당사자에게 손해를 입힌다면 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다”며 “중개업자가 부담하는 설명의무의 상대방은 의뢰인에 한정되지 않으며 거래상대방 당사자에 대해서도 업무상 일반적 설명의무를 부담하므로 중개업자가 의뢰인 이외의 거래당사자에게 성실·설명의무를 위반한 경우에도 손해배상책임이 있다”고 밝혔다.

[민 사] 2005다17082(본소), 17099(반소) 손해배상(기) 등 (아) 일부 파기환송 ◇가해자와 피해자의 불법성의 비교만으로 위법성이 조각되는지 여부(소극)◇ 건물을 불법점유하고 있는 사람에 대하여 법적 절차에 의하여 명도청구권을 실행하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있는 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 상황에서 단지 불법점유자의 불법점유행위와 이를 배제하고자 하는 사력구제행위의 불법성의 정도를 비교하여 후자의 행위의 불법성이 상대적으로 작다고 평가된다는 이유만으로 일반적으로 금지된 자력구제의 방법으로 행해진 행위를 위법성이 있는 불법행위가 아니라고 볼 수는 없다. ☞ 건물에 대한 명도소송중에 원고 소유의 물건을 피고가 강제로 반출하여 야적하여 둠으로써 그 물건의 파손 또는 훼손으로 인하여 입은 손해의 배상을 구한 사례. 2005다17143(본소), 17150(반소) 손해배상(기) (카) 일부 파기환송 ◇중기임대인의 운전기사에 대한 사용자 지위의 유지 여부◇ 임대인 소유의 중기를 그 운전기사와 함께 일시 임차하여 공사현장에서 사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 중기소유자인 임대인의 운전기사에 대한 사용자로서의 지위는 유지되는 것이고, 그 사용자로서의 지위는 임차인 또는 전차인과 중복적으로 성립할 수도 있다. ☞ 운전기사에 대한 중기소유자인 중기임대인의 사용자책임을 부정한 원심을 파기한 사례. 2006다72093 보험금 (마) 일부 파기환송 ◇독립한 여러 보험목적물 중 일부에 관하여 허위청구를 한 경우 다른 목적물에 관한 보험청구권도 상실되는지 여부(소극)◇ ‘보험계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다’고 규정되어 있는 보험계약의 약관 조항의 취지는 피보험자 등이 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금청구권을 상실하도록 하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것인데, 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 화재보험계약에서 피보험자가 그 중 일부의 보험목적물에 관하여 실제 손해보다 과다하게 허위의 청구를 한 경우에 허위의 청구를 한 당해 보험목적물에 관하여 위 약관조항에 따라 보험금청구권을 상실하게 되는 것은 당연하다 할 것이나, 만일 위 약관조항을 피보험자가 허위의 청구를 하지 않은 다른 보험목적물에 관한 보험금청구권까지 한꺼번에 상실하게 된다는 취지로 해석한다면 이는 허위 청구에 대한 제재로서의 상당한 정도를 초과하는 것으로 고객에게 부당하게 불리한 결과를 초래하여 신의성실의 원칙에 반하는 해석이 된다고 하지 않을 수 없으므로, 위 약관에 의해 피보험자가 상실하게 되는 보험금청구권은 피보험자가 허위의 청구를 한 당해 보험목적물의 손해에 대한 보험금청구권을 의미한다고 해석함이 상당하다. 2006다75641 소유권이전등기 (차) 상고기각 ◇보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 아니한 채 행하여진 기일진행의 적법 여부◇ 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다. ☞ 보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 아니한 채 기일을 진행한 위법이 있지만 보조참가인이 변론을 종결하는 변론기일에 출석하여 변론할 기회를 가졌기 때문에 그 하자가 치유되었다고 본 사례. [형 사] 2006도3128 수산업법위반(인정된죄명: 수산자원보호령위반) (사) 상고기각 ◇수산자원보호령의 포획금지조항에 위반하여 포획된 대게암컷을 소지ㆍ운반 또는 판매한 범죄사실에 대하여 적용될 처벌 조항◇ 1. 수산자원보호령에 위임된 벌칙의 적용에 관한 한, 수산자원보호령 제29조의 규정은 수산업법 제75조의 특별규정에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 수산업법 제57조, 제73조 등 수산업법에 규정된 채포행위 금지조항을 위반하여 채포한 수산동식물의 소지?운반, 처리?가공 또는 판매한 행위에 관하여는 수산업법 제75조, 제95조 제9호가 적용될 것이지만, 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2 등 수산자원보호령의 구체적?개별적 채포금지조항에 위반하여 포획된 수산동식물을 소지?운반, 처리?가공 또는 판매한 행위에 대하여는 수산자원보호령 제29조, 제30조 제2호만 적용될 뿐, 수산업법이 적용될 여지는 없다. 2. 수산자원보호령 제11조에 의하여 포획이 금지된 대게암컷을 소지?운반 및 판매하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조가 아닌 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조가 적용된다고 본 원심의 판단은 정당하다. 2006도7058 정치자금법위반 등 (마) 상고기각 ◇정당 당비의 대납행위가 동시에 차명 또는 가장기부행위가 되는지 여부(소극)◇ 정당의 소속 당원이 정당에 납부하여야 할 당비를 그 소속 당원 대신 납부하는 행위가 그 소속 당원에 대한 기부행위로서 공직선거법 제257조 제1항 제1호 위반죄에 해당하는 경우, 그 당비는 이를 기부받은 당원이 그 정당에 납부한 것으로 보아야 하므로, 이러한 당비의 대납행위를 그 소속 당원의 명의를 빌리거나 가장하여 스스로 정당에 정치자금을 기부하는 행위로서 정치자금법 제48조 제3호 위반죄에도 동시에 해당하여 위 공직선거법위반죄와 상상적 경합관계가 된다고 볼 수는 없다. 2006도7834 전기용품안전관리법위반 (카) 일부 파기환송 ◇안전인증을 받지 아니한 채 안전인증대상전기용품을 ‘제조’한 전기용품안전관리법위반행위와 안정인증의 표시 등이 없는 전기용품을 ‘판매’한 전기용품안전관리법위반행위가 포괄일죄를 구성할 수 있는지 여부(소극)◇ 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간의 필연적 관련성이 당연히 예상되어 있는 경우는 포괄일죄라고 볼 수 있을 것이지만, 구 전기용품안전관리법(2005. 3. 31. 법률 제7441호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제1항에서 안전인증대상전기용품 제조업자에게 안전인증대상전기용품의 모델별로 안전인증을 받을 의무를 부과하는 한편, 이와 별도로 제7조 제1항으로 전기용품수입?판매업자에게 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 판매하여서는 아니 될 의무를 부과하고, 위 각각의 위반행위에 대하여 제15조 제5호 및 제8호로 벌칙도 따로 규정하고 있을 뿐 아니라, 일반적으로 물건의 제조행위와 판매행위는 독립된 행위로서 그 판매행위가 제조행위에 수반되는 필연적 결과라거나 반대로 제조행위가 판매행위의 필연적 수단이라고 볼 수는 없으므로, 제조행위와 판매행위는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄의 관계에 있을 뿐, 그 제조행위와 판매행위는 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 한다. ☞ 제조와 판매의 공소사실 중 구 전기용품안전관리법에 의한 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 ‘판매’하였다는 부분까지, 확정된 약식명령의 ‘제조’ 행위에 대한 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 공소사실 전부에 대하여 면소판결을 선고한 원심을 파기한 사례. 2006도8555 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단?흉기등상해) (카) 파기환송 ◇1개의 형 중 그 형기의 일부에 대해서는 실형을, 나머지 일부에 대해서는 집행유예를 선고하는 것이 가능한지 여부(소극)◇ 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 본문은 「3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다.」고 규정하고, 같은 조 제2항은 「형을 ‘병과’할 경우에는 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있다.」고 규정하고 있는바, 비록 형법 제62조 제1항이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이다. 또한, 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거규정이 필요하다고 할 것이다. 2006도8750 일반교통방해 (카) 상고기각 ◇일반교통방해죄에 있어서의 육로의 의미◇ 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. ☞ 사실상 통행로를 2가구 외에는 달리 사용하는 사람들이 없다 하더라도 일반교통방해죄에서 정하고 있는 육로에 해당한다고 본 사례. [특 별] 2004두12957 장해등급결정처분취소 (마) 상고기각 ◇산업재해보상보험법상 신체장해등급을 조정한 개정 법령이 소급 적용되는 경우에 관한 사례◇ 산업재해보상보험법상 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정은 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이라 할 것이지만, 2003. 5. 7. 개정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 산업재해보상보험법시행령은 외모의 흉터 장해에 대한 장해등급의 결정에 관하여 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라, 개정 전 시행령이 동일한 외모의 흉터에 대하여 남녀를 불합리하게 차별하는 위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고, 그 개정을 통하여 개정 전 시행령보다 근로자에게 유리하게 장해등급을 결정하도록 하여 근로자의 균등한 복지증진을 도모하고자 하는데 그 취지가 있으며, 이 사건 원고에 대한 장해등급 결정 전에 개정 시행령의 시행일이 도래한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 원고의 외모 흉터 장해에 대하여는 예외적으로 개정 시행령을 적용하여 그 장해등급을 결정함이 상당하다.

[민 사] 2005다61010 건축주명의변경무효확인등 (타) 상고기각 ◇건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물에 관한 건축주명의변경절차 이행 청구의 소의 이익(소극)◇ 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이지만, 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없고, 또한 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로, 위와 같은 건물에 관하여는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다. [형 사] 2006도654 여신전문금융업법위반 (바) 상고기각 ◇여신전문금융업법에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망, 공갈 등으로 취득한 신용카드’의 의미◇ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에서 말하는 ‘강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드’라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다. ☞ 피고인이 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사안에서, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다 본 사례. 2005도6810 도주 (다) 상고기각 ◇임의동행의 적법요건◇ 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포?구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포?구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행한다면 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이고, 한편 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 위에서 본 법리가 적용되어야 할 것이다.

[민 사] 2005다50041 구상금 (나) 상고기각 ◇1. 장래의 채무를 대상으로 한 보증계약이 허용되는지 여부(한정적극) 2. 금융기관이 보증인 교체를 승인한 경우 종전 보증인이 곧바로 보증책임을 면하는지 여부(소극)◇ 1. 주채무 발생의 원인이 되는 기본계약이 반드시 보증계약보다 먼저 체결되어야만 하는 것은 아니고, 보증계약 체결 당시 보증의 대상이 될 주채무의 발생원인과 그 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 장래의 채무에 대해서도 유효하게 보증계약을 체결할 수 있다. 2. 금융기관이 특별한 사정도 없이 새로운 연대보증인을 세우기도 전에 기존 연대보증인의 책임을 먼저 면제하여 준다는 것은 이례적인 일임에 비추어 볼 때, 금융기관인 원고가 연대보증인을 교체하여 달라는 변경요청을 승인했다 하더라도, 이는 원고가 새로운 연대보증계약을 체결할 때에 비로소 보증책임을 면제해 준다는 의사로 보아야 할 것이지, 새로운 연대보증계약을 체결하기도 전에 먼저 보증책임부터 면제해 주겠다는 의사로 보기는 어렵고, 따라서 위 승인만으로 확정적으로 보증책임을 면하게 되었다고 볼 수는 없다. [특 별] 2004후387 취소결정(특) (바) 상고기각 ◇특허심판원의 심판절차에서 직권심리를 하면서 형식적으로는 의견진술의 기회를 주지 아니하였지만 실질적으로는 의견진술의 기회를 준 경우, 절차위반의 위법 여부(소극)◇ 특허심판원의 심판절차에서 당사자 또는 참가인에게 직권으로 심리한 이유에 대하여 의견진술의 기회를 주도록 한 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제159조 제1항의 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안 된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이므로, 특허심판원이 직권으로 심리한 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 의견진술의 기회를 주지 않은 채 이루어진 심결은 원칙적으로 위법하여 유지될 수 없지만, 형식적으로는 이러한 의견진술의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 심판절차에서의 직권심리에 관한 절차위반의 위법이 없다고 보아야 한다. ☞ 특허심판원의 심판절차와 연속선상에 있는 특허이의신청절차에서 특허권자와 특허이의신청인 사이에서 공격과 방어가 오고 갔고, 이 사건 심판절차에서 직권심리를 하는 이유에 대하여 새로이 의견진술 기회를 부여받았더라도 특허이의신청절차에서와 같은 취지의 의견을 진술하는 것 이외에 정정청구 등의 다른 방어수단이 있는 것도 아니라는 사정 등을 고려하여 실질적으로는 의견진술의 기회가 주어졌다고 보아 절차위반의 위법이 없다고 본 사례. 2006두5717 유족보상및장의비청구반려처분취소 (나) 파기환송 ◇아파트 입주자들과 개별적으로 도급계약을 체결하고 각 세대의 발코니 공사를 한 경우, 산재보험의 적용대상인지 여부의 판단◇ 아파트 입주자들과 개별적으로 도급계약을 체결하고 각 세대의 발코니 공사를 한 경우라도, 동종사업의 일괄적용을 규정한 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재법’) 제9조 제2항의 요건을 모두 충족하는 때에는 근로복지공단의 승인을 얻을 필요 없이 당연히 각각의 사업 전부를 하나의 사업으로 보아 산재법 적용 여부를 판단하여야 한다. ☞ 아파트 입주자 346세대와 개별적으로 도급계약을 체결하고 각 세대의 발코니 공사를 한 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 각 세대별 공사마다 별개의 사업을 구성하는 것으로 보아 산재법의 적용 여부를 판단하여야 하나, 각각의 공사 전체를 하나의 사업으로 보아 그 총 공사대금을 기준으로 산재법 적용 여부를 판단해야 한다는 원고의 주장이 있는 때에는 산재법 제9조 제2항에 의하여 산재법이 적용되어야 한다는 주장이 포함되어 있다고 보아 이에 대해 판단하여야 할 것이고, 이 사건의 경우 위 규정에 따르면 산재법 적용대상에 해당한다고 볼 여지도 있다는 이유로, 이 부분에 관하여 심리하지 아니한 원심을 파기한 사례.

지난 85년 이전에 하천구역으로 편입된 토지의 손실보상을 받기 위해서는 민사소송이 아닌 행정소송을 제기해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 그동안 하천법이 개정된 지난 84년 12월31일을 기준으로 그 이전에 토지가 하천구역으로 편입된 경우에는 민사소송으로 처리한 반면 그 이후에 편입된 경우에는 행정소송으로 처리해 왔다. 따라서 이번 판결로 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구는 편입된 시점에 상관없이 모두 행정소송으로 소송절차가 일원화돼 소송 제기를 둘러싼 혼선이 사라지게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이강국 대법관)는 18일 기모(67)씨 등 3명이 국가와 경기도를 상대로 낸 보상금청구권확인소송 상고심(☞2004다6207)에서 대법관 전원일치 의견으로 원심판결을 파기하고 1심판결을 취소한 후 사건을 서울행정법원으로 돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "하천구역으로 편입된 토지에 대해 손실보상청구권을 규정한 것은 헌법 제23조 제3항이 선언하고 있는 손실보상청구권을 구체화한 것으로서 하천법 그 자체에 의해 직접 사유지를 국유로 하는 이른바 입법적 수용이라는 국가의 공권력 행사로 인한 토지소유자의 손실을 보상하기 위한 것이므로 그 법적 성질은 공법상의 권리"라며"따라서 구 하천법 부칙 제2조 또는 '법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법' 제2조에 의한 손실보상의 경우에도 이를 둘러싼 쟁송은 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송 절차에 의하여야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 1984년 12월 31일 전에 하천구역에 편입된 토지에 대한 개정 하천법 부칙 제2조나 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구가 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이라고 본 대법원 1990년 12월 21일 선고 ☞90누5689 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "손실보상청구권은 1984년 12월 31일 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니다"며 "따라서 행정소송법 제3조 제2호 후단 소정의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 당사자소송에 의해야 한다"고 설시했다. 기씨 등은 자신들의 토지가 개정 하천법이 시행된 84년 12월 31일 이전에 하천구역에 편입됐다고 주장하면서 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구권을 확인해달라며 2002년 서울지법(현 중앙지법)에 민사소송을 제기했으나 1,2심에서 모두 패소 했었다. 대법원 관계자는 "토지가 하천구역으로 편입된 시점이 분명하지 않더라도 소송절차나 방법에 대해 고민할 필요가 없으며, 또 관련사건의 병합이나 행정심판기록의 제출명령 등 민사소송에서 인정되지 않는 행정소송 특칙을 활용해 보다 효과적으로 권리실현을 할 수 있을 것으로 기대된다"고 말했다.