서울고등법원 제23민사부 판결
【사건】 2016나2045135 손해배상(기)
【원고, 항소인】 A 관리단, 대표자 ○○○, 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○
【피고, 피항소인】 1. 주식회사 B(대표이사 ○○○), 2. 주식회사 C 제일호위탁관리부동산투자회사(대표이사 ○○○), 3. 주식회사 D(대표이사 ○○○), 피고들 소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사○○○
【제1심판결】서울중앙지방법원 2016. 6. 29. 선고 2015가단5188825 판결
【변론종결】 2017. 9. 6.
【판결선고】 2017. 11. 1.
【주문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
원고에게,
가. 피고 주식회사 B은 130,839,044원 및 이에 대한 2015. 7. 21.부터 2017. 11. 1.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,
나. 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사와 피고 주식회사 D는 피고 주식회사 B과 공동하여 위 130,839,044원 중 59,269,392원 및 이에 대하여 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사는 2015. 7. 18.부터, 피고 주식회사 D는 2015. 7. 21.부터 각 2017. 11. 1.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 공동하여 원고에게 155,604,255원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 155,604,255원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 인정 사실
가. 당사자들의 관계
1) 원고 : 서울 강남구 광평로 ***에 있는 **** 빌딩(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 중 지상 11~20층의 합계 406세대 오피스텔의 개별 구분소유자들로 구성된 관리단이다.
2) 피고 주식회사 B(이하 ‘피고 B’이라 한다) : 집합건물의 시설관리업무를 목적으로 설립된 회사로서 2003년경부터 2014. 5.경까지 이 사건 집합건물의 시설관리업무를 담당하였다.
3) 피고 주식회사 C제일호위탁관리부동산투자회사(이하 ‘피고 ◇◇◇◇’라 한다) : 2008. 2.경 이 사건 집합건물 중 지하 1층부터 지상 10층까지의 오피스 부분에 관하여 소유권을 이전받은 구분소유자이며, 국민연금공단이 100% 지분을 소유하고 있는 회사이다.
4) 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 D’라 한다) : 건물관리와 용역경비 업무를 주된 사업으로 하는 회사로서, 이 사건 집합건물 중 오피스 부분의 관리(PM 관리)에 관하여 피고 ◇◇◇◇를 대리하는 회사이다.
나. 이 사건 집합건물의 구조 등
1) 이 사건 집합건물은 지상 20층, 지하 8층 규모의 집합건물로서, 지하 3층부터 지하 8층까지는 주차장, 지하 2층은 42개의 상가 점포, 지하 1층부터 지상 10층까지는 오피스, 지상 11층부터 지상 20층까지는 오피스텔로 각 구분되어 있고, 오피스텔 소유자들이 전체 전유부분의 36.24%. 오피스 소유자들이 전체 전유부분의 56.87%, 상가의 소유자들이 전체 전유부분의 6.89%를 구분소유하고 있다.
2) 위 건물에는 ‘지하 2층 상가의 개별 구분소유자들을 구성원으로 하는 상가 관리단’과 ‘지상 11층부터 지상 20층까지의 개별 오피스텔 구분소유자들을 구성원으로 하는 오피스텔 관리단'(원고) 등이 구성되어 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고들 주장의 요지
원고와 같은 권리능력 없는 사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 구분소유자들로 구성된 총회의 결의를 거쳐야 한다. 그러나 원고가 당심 계속 중인 2016. 11. 28. 개최한 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다) 결의는 아래와 같이 대표회의 구성에 하자가 있거나 절차상 중대한 위법이 있어 무효이므로, 이 사건 소는 원고가 유효한 총회 결의 없이 제기하여 부적법하므로 각하되어야 한다.
1) 원고의 대표위원과 회장을 선출한 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의는 당시 회장인 이E이 뇌출혈로 인한 병가 상태로 직무를 수행할 수 없음에도 이를 다른 대표 위원들에게 알리지 않고 개최되었으며, 부회장인 유F이 대표의 위임장을 받아 대리의결을 한 것이어서 무효이다.
또한 2014. 3. 25.자로 개정된 원고의 관리규약(이하 ‘2014. 3. 25.자 개정규약'이라 한다) 제17조 제1항에 따라 대표회의는 20명의 3분의 2에 해당하는 인원인 14명 이상으로 구성해야 하는데, 당시 대표위원이었던 김G가 2015. 1. 말경 자진사퇴하였고, 또 다른 대표위원인 정H이 사망하여 13명에 불과한 상태여서 대표회의를 구성할 수 없었음에도 사망한 정H의 위임장을 위조하여 대표회의 결의를 하였다. 따라서 이러한 위법한 대표회의 결의를 거쳐 선출된 원고의 대표위원은 적법한 자격이 없으며, 그러한 대표위원들이 2016. 9. 20.자 구분소유자 대표회의 및 이 사건 임시총회를 개최하였으므로, 이 사건 임시총회는 무자격자에 의해 개최된 것이어서 무효이다.
2) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 시행령 제15조 제2항은 “대리인 1인이 수인의 구분소유자를 대리하는 경우에는 구분소유자의 과반수 또는 의결권의 과반수 이상을 대리할 수 없다”고 규정하고 있으며, 이는 집합건물 법의 해석상 강행규정이라고 보아야 하는바, 이 사건 임시총회 당시 원고는 회장 1인 이 전체 구분소유자의 절반을 넘는 226세대로부터 위임을 받아 대리표결로 의결하였으므로, 이 사건 임시총회는 위 규정을 위반하여 무효이다.
3) 이 사건 임시총회 당시 원고가 제출한 각 의결권 위임장에는 본인 확인을 위한 어떠한 자료도 첨부되어 있지 않고, 총회가 진행될 때에도 이에 관한 공개적인 확인절차가 이루어지지 않아 그 진위를 확인할 수 없으므로, 이 사건 임시총회 결의는 절차상 하자로 인하여 효력이 없다. 또한 일부 위임장은 날짜와 날인(직인)이 빠져 있어 유효 한 것이라고 볼 수 없으며, 그러한 하자있는 위임장을 제외하면 총 의결권자의 과반 수 이상의 찬성을 얻지 못하여 정족수를 충족하지 못하였다.
4) 설령 이 사건 임시총회의 소집절차가 적법하다고 하더라도, 원고는 구분소유자들로부터 의결권을 위임받는 과정에서 비용 부담에 관한 결정적 내용을 알리지 아니함으로써 이를 은폐하였고, 이 사건 소송을 통해 각 세대당 500만 원의 손해배상을 받을 수 있다는 허위사실을 적시함으로써 구분소유자들을 기망하였는바, 구분소유자들이 원고의 위와 같은 기망을 알았더라면 자신들의 위임을 철회하였을 것이 분명하고. 따라서 이러한 의결권 위임은 중대한 하자가 있다고 보아야 하므로 이 사건 임시총회 결의는 무효이다.
나. 인정 사실
1) 2014. 3. 25.자 서면총회
원고의 전 회장인 박I는 2014. 3. 14. 각 구분소유자에게 ****오피스텔 관리규약을 개정하기 위한 서면총회 안내문을 발송하였는데, 그 안내문에 의하면 구분소유자들이 관리규약 개정안에 대하여 찬, 반 의사표시를 별첨 용지에 표시하여 동봉한 반송용 봉투에 함께 넣어 2014. 3. 25. 오후 5시까지 도착할 수 있도록 송부하여줄 것을 당부하였으며, 서면총회 안내문과 투표용지 하단에는 만일 그 기일 내에 의사표시가 없다면 찬성한 것으로 처리된다고 기재되어 있었다.
위 서면총회에서 총 25세대가 회신을 하였으며, 회신한 구분소유자 전원이 찬성하였다. 이에 원고는 나머지 회신을 하지 않은 세대를 찬성한 것으로 간주하고 의결권 5분의 4 이상의 찬성을 받았다고 보아 2014. 3. 25.자 개정규약을 통과시켰다.
2005. 12. 31.자로 개정되고 2014. 3. 25.자로 개정되기 이전의 관리규약(이하 ‘2005. 12. 31.자 관리규약’이라 한다. 갑 제36호증 참조)과 2014. 3. 25.자 개정규약 중 관리단 총회, 구분소유자 대표회의의 소집절차 및 의결 등에 관한 규정은 아래와 같다.
2) 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의
이E은 원고 관리단 회장으로 재임하던 중인 2015. 8.경 뇌출혈 증세로 쓰러져 병원에 입원하였고, 치료 및 요양을 하느라 직무를 수행하기 어려워지자 관리규약에 따라 부회장인 유F에게 회장의 업무를 대행하게 하였다.
이에 따라 부회장 유F은 대표위원을 선출하기 위하여 2015. 12. 22. 구분소유자 대표회의를 개최하였고. 위 대표회의에는 당시의 부회장 유F, 총무 홍T을 포함하여 문J, 이K, 김L, 최O, 조P, 한Q, 박R, 박I, 김S, 이E, 정H 등 13명(그중 2명은 위임장을 제출하였다)이 참석하였으며, 구분소유자들의 추천을 받은 20인의 후보 중에서 대표위원 과반수(8명)의 찬성을 얻은 문기 이U, 김V, 최O, 홍T, 김L, 김W, 이X, 조P, 최Y, 유F, 한Q, 신Z 등 13인을 층 대표로 선출하였다.
그런데 위 대표회의에 위임장을 제출하였던 대표위원 정H은 2015. 10. 5.경 사망하였던 것으로 밝혀져 정H의 표가 무효로 처리되었다.
3) 2016. 9. 20.자 구분소유자 대표회의
원고는 2016. 9. 20. 구분소유자 대표회의를 개최하였는데, 이X를 포함하여 총 11명의 구분소유자 대표가 참석하였다. 위 대표회의에서 이 사건 소 제기를 추인하기 위하여 임시총회를 개최하기로 결의하였고, 그에 따라 원고의 회장 명의로 이 사건 임시총회 소집공고가 통지되었다.
4) 이 사건 임시총회(2016. 11. 28)
이 사건 임시총회 소집통지서(갑 제24호증)에는 회의 안건 제1호로 ‘부당이득 반환청구소송의 건(약 20억 ~ 세대당 약 500억 원)'이, 제2호로 부당이득 반환청구소송(이 사건 소를 의미한다) 재추인 건(약 1억 5천만 원 ~ 세대당 38만 원)’이 각 기재되어 있었고, 소 제기를 위한 비용은 기재되어 있지 않았다.
한편, 이 사건 임시총회에 의결권을 위임하기를 원하는 구분소유자는 소집공고문에 첨부된 의결권 행사 위임장에 소유 층, 호수, 소유주 성명, 소유주 주소 및 전화번호를 자필로 기재하고 소유주 성명의 기재 옆에 서명·날인한 후 우편으로 보내야 했는데, 총 226세대가 이 사건 임시총회 개최 전에 구분소유자 대표회장인 홍T에게 권한을 위임하는 내용의 위임장을 제출하였다.
이 사건 임시총회에는 총 406세대의 구분소유자 중 과반수 이상인 총 267세대(참석에 의한 서면의결 46세대와 위임장 제출 226세대 중 날인이 없거나 공유자 전원의 동의를 받지 못한 5세대를 제외한 221세대, 관리규약 의결권 비율에 의하면 448.5표 중 295.5표)가 참석하였고, 이 사건 소 제기의 재추인에 관한 안건은 아래 표에 나타난 바와 같이 총 406세대 중 61.82%에 해당하는 251세대(본인 혹은 대리 참석의 서면의결 30세대와 위임장 제출 221세대)의 찬성과 전체 의결권 448.5표 중 62.09%에 해당하는 278.5표(참석자 35표와 위임장 제출한 243.5표)의 찬성으로 과반수가 찬성하여 가결되었다.
[각주1] 본인과 대리인 참석을 포함하여 총 46세대 중 반대(8세대)와 찬반 여부를 알 수 없는 것을 제외하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 23 내지 30, 33 내지 35, 40 내지 42호증(가지 번호 있는 경우 포함, 이하 같다), 을 제14, 16, 17, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 2014. 3. 25.자 개정규약의 효력 유무
위 인정 사실에 의하면, 원고는 2014. 3. 25.자 개정규약을 통과시킬 당시 서면으로 총회를 개최하면서 개별 구분소유자가 회신하지 않을 경우 그 의사를 찬성으로 간주하여 총회 결의를 하였음이 인정된다.
그러나 집합건물법 제41조 제1항이 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하여 ‘서면’으로 합의할 것을 요건으로 하는 취지는 합의의 당사자인 구분소유자들로 하여금 신중을 기하도록 함과 아울러 그 합의의 존부와 내용에 대한 증명을 용이하게 하려는 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다45320 판결 참조).
따라서 위 규정은 구분소유자의 의사가 기재된 서면 또는 전자적 방법에 의한 합의에 의하여서만 결의가 가능하다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 원고가 구분소유자 들에게 회신하지 않으면 찬성으로 간주하겠다는 취지를 기재하였다고 하더라도, 이는 위 법률의 규정에 위반된 것이어서 아무런 효력이 없다고 보아야 한다.
아울러 명시적으로 찬성 의사를 표하지 않았음에도 회신하지 아니할 경우 찬성으로 간주하는 것은 사실상 소수 임원의 의사로 관리단의 중요사항을 결정하게 되어 총회결의를 잠탈할 위험이 있고, 투표자의 실제 의사를 왜곡할 가능성이 높은 점, 이 사건 서면총회에서 총 406세대 중 약 25건의 회신만이 도착하였는데, 이는 전체 구분소유자 중 약 6%에 불과한 점 등을 고려하면, 위와 같은 방식은 서면 총회의 경우 구분소유자 들의 회신율이 매우 낮아 안건을 상정하기 어렵다는 현실적인 어려움을 차치하고서라 도 선거제도의 본질적 요소를 침해하여 신의성실의 원칙 또는 사회상규에 반하는 것으로 효력이 없다고 보아야 한다.
그러므로 이러한 방식에 의한 관리단 총회의결은 무효이므로 2014. 3. 25.자 개정규약은 적법한 관리단 총회결의를 거치지 못한 것으로서 효력이 없고, 이에 따라 개정 전인 2005. 12. 31.자 관리규약이 이 사건에 적용된다고 봄이 타당하다.
2) 2015. 12. 22.자 구분소유자 대표회의의 적법 여부
가) 2005. 12. 31.자 관리규약 제17조는 2014. 3. 25.자 개정규약과 달리 층별 대표자 총 20명 중 3분의 2 이상이 대표회의를 구성해야 한다는 내용이 없고, 위에서 본 바와 같이 당시 부회장이었던 유F, 총무 홍T을 포함하여 이E, 문J, 이K, 김L, 최O, 조 P, 한Q, 박R, 박1, 김S 등 과반수 이상이 출석하였으므로, 원고의 2015. 12. 22.자 대표 회의 구성은 당시 김G가 사퇴하여 대표위원의 자격이 없었는지 여부나 이X의 대표위원 적격 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 적법하다.
나) 이에 대하여 피고들은, 2015. 12. 22.자 대표회의 개최 당시 제1심판결이 선고되지 않았으므로 당연히 결의 적법 여부는 당시 적용되던 2014. 3. 25.자 개정규약을 기준으로 판단해야 하며, 2005. 12. 31.자 관리규약은 오히려 대표회의 구성원을 14명 이상이 아니라 20명으로 하도록 하여 요건이 강화된 것이라고 보아야 한다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 2014. 3. 25.자 개정규약은 당연 무효이므로 이 사건에 적용될 수 없고, 또한 2014. 3. 25.자 개정규약 제17조 제1항 단서는 구분소유자 대표 총원의 2/3의 선출로 구분소유자 대표회의를 ‘구성’할 수 있도록 하였으나, 2005. 12. 31.자 관리규약에는 위와 같은 규정이 없으며, 각 층마다 2인의 대표자를 두면 되고(제17조 제1항), 대표회의는 대표 과반수의 출석으로 개의하고(제20조 제6항), 대표회의 의결은 대표회의 구성원 과반수의 찬성으로 이루어지는바(제19조 제1항), 이에 따라 위에서 본 바와 같이 2015. 12. 22.자 대표회의 당시 대표 과반수에 해당하는 12명이 출 석하여 과반수 찬성으로 결의가 이루어졌으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
다) 주식회사의 이사회나 공익법인의 이사회를 법률상의 기관으로 제도화한 취지는 단지 다수결에 의한 결의를 하는데 주된 목적이 있는 것이 아니라, 복수의 이사가 한 자리에 모여 의견을 교환하고 숙의함으로써 적정하고 신중하게 권한의 행사를 하도록 하는데 제도적 의의가 있으므로 ‘대리인에 의한 의결권행사’는 허용되지 않는다고 보아야 하나, 민법상 비영리재단법인의 이사회는 법률상 필수기관이 아닌 임의기관에 불과하므로 이사회 운영 여부, 이사회 의결의 운영 방식은 전적으로 사적 자치에 의존하므로, 이사회 이사의 대리의결은 정관에 특별한 제한이 없다면 가능하다고 봄이 타당하다.
이에 따라 부회장 유F이 당시의 회장 이E을 대신하여 대리의결을 하였더라도, 이는 사적자치에 의존하는 영역 내에 있어 적법하므로, 이와 다른 전제에선 피고들의 위 주장도 이유 없다.
3) 집합건물법 시행령 제15조 제2항의 위반 여부
집합건물법 제38조 제2항은 관리단집회의 의결권은 서면이나 전자적 방법으로 또는 대리인을 통하여 행사할 수 있도록 허용하는 반면에, 관리단 선임에 관한 분쟁을 사전에 방지하기 위하여 의결권의 대리행사에 대한 엄격한 규제가 필요하다고 보아, 같은 조 제3항에서는 그 구체적인 의결권 행사 방법을 사전에 밝히도록 규정하고 있으며, 또한 대리행사를 통한 의결권 행사의 남용을 방지하기 위하여 집합건물법 시행령 제15조 제2항에서 “대리인 1인이 수인의 구분소유자를 대리하는 경우에는 구분소유자의 과반수 또는 의결권의 과반수 이상을 대리할 수 없다.”고 규정하고 있다.
위와 같은 규정의 취지는 집합건물 내에서의 공동생활을 합리적으로 규율하고 그 권리관계를 간명히 공시할 수 있도록 하여 일반 국민에게 법적 안정성과 거래의 편익을 제공하려는 것에 있으므로 대부분의 집합건물법 규정은 강행규정인 점, 집합건물법 시행령 제15조 제2항은 한 명의 대리인의 의사에 결의가 좌지우지되는 사태를 예방하기 위하여 제정된 점, 만약 과반수 이상을 대리할 수 있다고 한다면 한 사람이 과도한 영향력을 행사하여 구분소유자들의 의사를 왜곡할 우려가 매우 크다는 점 등을 종합적으로 고려하면 이를 임의규정으로 해석할 경우 위 조항을 둔 취지가 몰각될 우려가 있으므로, 이는 강행규정에 해당하고, 다만 위 규정에 반하여 과반수 이상을 대리한 경우에 는 그 반수를 초과하는 대리 표결 부분만이 무효라고 봄이 타당하다.
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 임시총회에서 총 221세대가 회장인 홍 T을 대리인으로 지정하는 위임장을 제출함으로써 총 406세대의 과반수인 203세대를 넘는 부분은 무효라고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 임시총회에 참석한 세대가 총 46세대이고 그중 30세대가 이 사건 소 제기의 추인에 찬성하였으므로, 결국 무효인 부분을 제외하고도 총 찬성표가 절반을 넘었음이 명백하므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
4) 의결권 위임장의 효력 유무
위 인정 사실에 의하면, 구분소유자들이 제출한 위임장에 신분증 사본 등 본인확인 을 위한 서류가 첨부되어 있지 않은 사실은 인정된다.
그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구분소유자들은 각 위임장에 자필로 성명, 주소, 연락처를 기재하였던 점, ② 이 사건 임시총회의 주최 측은 구분소유자들로부터 받은 각 위임장과 이 사건 오피스텔 등기부등본을 대조하여 최소한의 확인 절차를 거친 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임시총회가 개최된 지 수개월이 지나도록 위임장의 위조 여부에 관한 이의가 발생하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위임장에 본인확인 서류가 첨부되지 않았다는 이유만으로 그 위임장에 의한 의결권 행사를 무효로 볼 것은 아니다.
피고들은, 위임장 중 57세대는 날짜나 서명이 빠져 있어 본인 여부가 확인 불가능하므로 이를 제외할 경우 찬성은 169세대에 불과하고, 총 서면결의의 찬성 표결과 현장의 찬성 표결을 합산하여도 196표에 불과하여 과반수 이상의 찬성을 얻지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 위임자의 소유 층, 호수, 소유주명, 주소, 전화번호를 자필로 작성하도록 하고, 상단에는 이 사건 임시총회 개최 일시, 장소가 기재되어 있으며, 하단에 날인을 하도록 하고 있는 점 등을 고려하면 위임장의 다른 기재에 의해 충분히 그 유효성이 담보되므로 날짜가 적시되지 않은 사정만으로 이를 하자 있는 위임장이라고 보기 어렵고, 달리 이들이 위조되었음을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.
5) 구분소유자들의 위임장 제출이 기망에 의한 것인지 여부
설령 임시총회 소집통지서에 확실하지 않은 사실을 다소 과장하여 적은 사실이 인정된다고 하더라도, 제1호 안건과 제2호 안건은 별개이므로 구분소유권자들이 제1호 안건에 기망 당하여 제2호 안건도 함께 찬성한 것이라고 섣불리 단정하기 어렵고, 소집 공고의 부당함을 지적하는 의견서를 작성하여 서명한 36명 중 구분소유자는 14세대에 불과하며 이로 인해 의결권 위임을 철회한 자도 1명밖에 없는 점 등을 고려하면, 피고들이 제출한 증거들만으로 이 사건 임시총회 결의가 원고의 기망 때문에 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 또한 소송을 할 때 비용이 발생한다는 점은 상식적으로 알 수 있어서 이를 기재하지 않은 것이 이 사건에서 구분소유자들을 기망하고 비용을 은폐한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 역시 이유 없다.
라. 소결
따라서 원고가 당심 변론종결 전인 2016. 11. 28. 이 사건 임시총회 결의를 적법하게 하였으므로 이 사건 소 제기 당시 존재하였던 소송요건의 하자는 치유되었다. 그러므로 피고들의 본안전 항변은 모두 이유 없다.
3. 손해배상책임의 발생
가. 당사자들의 주장
1) 원고
①원고와 피고 B이 체결한 **** 관리위·수탁계약(이하 ‘이 사건 시설관리계약'이라 한다)에 의하면, 피고 B은 주차관리 인력으로 11명을 투입하기로 약정하였음에도 2008. 6.부터 2014. 5.까지 11명 미만의 인력을 투입하였고, 원고에게 11명분의 인건비를 그대로 청구하였다. 따라서 위 피고는 원고에게 과다하게 부과한 인건비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
② 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 공모하여 원고에 대한 주차관리비용은 부풀리고, 피고 ◇◇◇◇에 대한 주차관리비용은 더 낮게 책정하였으며, 피고 D는 피고 ◇◇◇◇의 대리인 지위에서 위와 같은 공모 사실을 알 수 있었다. 따라서 피고 ◇◇◇◇, 피고 D는 피고 B과 공동하여 원고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
2) 피고들
① 손해배상청구권은 지금까지 실제로 관리비용을 납부해 온 개별 구분소유자에게 귀속되고 이들의 의사를 수렴하는 기구에 불과한 원고에게 손해배상청구권이 귀속될 수는 없으므로, 원고는 개별 구분소유자로부터 채권양도 등의 방법을 통해 권리를 취득하였어야 한다. 그러나 이러한 사실이 없으므로, 원고의 청구는 권리 없는 자의 청구로서 기각되어야 한다.
② 이 사건 시설관리계약 제5조 제4호는 ‘위탁관리업체가 건물관리에 대한 인원 배치 등에 관하여 계약인원과 관계없이 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리를 영위할 수 있고 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 아니한다’고 규정하고 있으므로, 피고 B이 주차인원을 11명으로 명시하였더라도 위 피고는 주차관리 인원을 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리할 수 있으며, 원고는 피고 B이 11명 미만의 인원을 투입하였더라도 손해배상을 청구할 수 없다.
③ 집합건물 관리의 경우 원칙적으로 비용부담은 지분비율에 의하여야 하는데, 피고 B이 각 구역의 주체와 시설관리위탁계약의 견적을 산출하는 과정에서 오피스텔 구역의 관리인원이 적게 배정되어 원고는 그동안 실제 지분비율보다 훨씬 적은 관리비용만을 부담해 왔는바, 이처럼 관리비용 부담의 불균형을 바로잡기 위하여 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 별도의 시설관리위탁계약을 체결하는 과정에서 주차장 인원 중 2인을 전용한 것이므로, 원고는 아무런 손해를 입지 않았다.
④ 설령 원고가 손해를 입었다고 하더라도, 이미 원고의 임원들과 피고 B 사이에 피고 B이 이 사건 건물의 시설관리와 운영에 노력한 점과 주차장 관리인원을 충당하기 어려운 현실을 고려하여, 주차장 관리인원 문제를 재론하지 않기로 하는 정산과 합의가 완료되었다.
나. 인정 사실
1) 원고와 오피스, 상가 관리단은 2003. 6. 경부터 피고 B에 이 사건 집합 건물 전체의 관리 및 유지보수업무를 위탁하였고, 이에 피고 B은 2003. 6.경부터 이 사건 집합 건물 전체의 관리 및 유지보수 업무를 담당해왔다.
2) 피고 B은 2008. 12. 19. 원고와 아래와 같은 내용으로 시설관리계약(이하 ‘이 사건 시설관리계약’이라 한다. 갑 제7호증)을 체결하고, 계약기간은 2009. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지로 정하였다.
3) 그러나 피고 B은 11명의 주차인원(그중 1명은 주차책임자이고 나머지는 주차요원이다)을 두어야 함에도, 원고와 별도의 합의 없이 주차장에 5 내지 10명의 인력만을 배치하였고(월별 상세 인력배치 현황은 별지 1 원고 손해액 산정표의 ‘실제 근무인원'란 참조), 이에 따라 2008. 6.부터 2014. 5.경까지 실제 발생한 주차장 인건비는 합계 796,027,210원에 불과함에도, 주차인원 인건비 명목으로 원고 및 오피스, 상가 관리단에 합계 1,085,867,058원을 청구하였다(아래 [표 1] 참조).
4) 또한 피고 B은 피고 ◇◇◇◇, 피고 D와 협의하여 주차관리에 배치되어야 할 인원 중 2명을 피고 ◇◇◇◇의 전용구역인 오피스 부분을 관리하는 인원으로 전용하였다(피고들의 자인). 이에 따라 피고 ◇◇◇◇는 원래 6명분의 주차인원 인건비를 부담해야 함에도 2008. 6.경부터 2014. 5.경까지 계속하여 주차장 관리비용으로 4명에 대한 인건비인 6,684,205원만을 지급하였고(갑 제10호증, 을 제5호증 참조), 주차수익금은 9,216,378원 또는 9,419,138원을 받았다.
[각주2] 피고 ◇◇◇◇가 실제로 지급한 인건비인 6,684,205원을 기준으로 산정한다.
[각주3] 2008. 6. ~ 2008. 12.
5) 한편, 피고 ◇◇◇◇는 2011. 1.경 원고 및 상가 관리단과 주차장관리규정(갑 제8 호증)을 체결하면서 주차비용 및 주차수익금의 배분에 관하여 아래와 같이 정하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 피고들의 자인, 갑 제7, 8, 11, 18, 19호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 주차장 관리인원에 관한 규정의 법적 효력
이 사건 시설관리계약 제5조 제4호에 의하면, 위탁관리업체가 건물관리에 관한 인원 배치와 관련하여 계약 인원과 관계없이 효율적으로 운영할 수 있는 적정한 인원으로 관리를 영위할 수 있고, 이에 대하여 원고는 이의를 제기할 수 없음을 알 수 있다.
그러나 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 시설관리계약서에 주차인원만 특별히 숫자 (11인)를 명시하고 다른 관리인원에 관하여는 별다른 규정이 없으며, 주차인원을 변경할 때 쌍방의 합의서를 별도로 작성하기로 하였고, 원고와 피고 B 사이에 주차인원 변경에 관한 별도의 합의서가 작성되지 않았음은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 피고 B은 계약기간 동안 주차장에 11명의 주차인원을 배치할 의무가 있다.
2) 피고 B의 손해배상책임
피고 B은 위에서 본 바와 같이 11명의 주차인원을 배치할 의무가 있음에도 원고와 별도의 합의 없이 실제로는 5~10명의 주차인원만을 배치하거나 실제로 근무한 주차인 원의 인건비를 초과하는 비용을 받음으로써 원고에게 그 초과비용 상당의 손해를 입혔으므로(피고 B이 작성한 을 제18, 19호증 참조), 피고 B은 자신의 불법행위로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다.
3) 피고 ◇◇◇◇와 피고 D의 손해배상책임
피고들은 피고 ◇◇◇◇가 피고 B과 협의하여 원고의 동의 없이 2008. 6.경부터 2014. 5.경까지 이 사건 주차장을 관리하는 주차인원 중 2명을 피고 ◇◇◇◇의 전유 부분을 관리하는 인력으로 전용해왔음을 자인하고 있으므로, 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과 공모하여 원고에게 위와 같이 전용한 2명의 인건비 중 원고 지분비율 상당액의 손해를 끼쳤음이 인정된다.
또한 피고 D는 피고 ◇◇◇◇의 대리인으로서 피고 B과 주차수익금을 정산하는 과정에서 위와 같은 전용 사실을 알고 있었다고 봄이 타당하므로, 나머지 피고들과 공모하여 원고에게 위와 같이 전용한 2명의 인건비 중 원고 지분비율 상당액의 손해를 입혔다고 보아야 한다.
다만 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 ◇◇◇◇, D가 위 2명의 전용 행위를 초과한 부분까지 피고 B과 공모하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고 ◇◇◇◇, D는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상 할 책임이 있다.
4) 피고들의 주장에 대한 판단
가) 원고가 손해배상청구의 귀속주체가 아니라는 주장에 관하여
총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지인바(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 참조), 이 사건 집합건물 중 오피스텔의 개별 구분소유자들이 자신들의 권익을 유지·도모하기 위하여 법인 아닌 사단인 원고 관리단을 구성하였고, 이 사건 손해배상청구는 피고들이 이 사건 집합건물을 관리하는 과정에서 인건비의 초과 청구라는 공동불법행위를 저질렀다는 것이어서 총유재산의 보존행위에 해당하므로, 원고가 이 사건 소를 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 원고의 손해가 부존재한다는 주장에 관하여
집합건물법 제17조는 각 공유자가 규약에 달리 정한 바가 없으면 원칙적으로 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담한다고 규정하고 있다.
그러나 ① 원고, 피고 ◇◇◇◇ 및 상가 관리단은 피고 B과 사이에 시설관리위탁계약을 각각 별도로 체결하였기 때문에 피고들이 주장하는 지분비율에 따른 관리비용의 불균형 문제가 발생하기 어렵고, ② 을 제3호증의 기재에 의하면 피고 ◇◇◇◇는 피고 B과의 계약체결 당시 입주사 서비스 관리, 기타 피고 ◇◇◇◇가 요구하는 업무, 미화 관리업무 서비스로서 쾌적한 사무공간 및 주요 시설물의 청결유지, 시방서에 의한 빌딩의 미화관리 등의 업무를 포함하고 있는데, 이는 공용부분 이외에 전유부분의 관리업무도 함께 위탁한 것으로 보이고, 이에 따라 오피스텔이나 상가 부분보다 더 많은 관리인원이 필요할 것으로 보이며, ③ 설령 2명을 전용하여 피고 ◇◇◇◇의 손해를 전보하기로 하였더라도, 원고와 피고들 사이에 이에 관한 사전 합의가 있어야 함에도 피고들 사이의 합의만으로 주차인원 2인을 전용하였으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
다) 면책 합의가 있었다는 주장에 관하여
을 제7 내지 9, 10, 12, 26 내지 28호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 B 사이에 면책 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
4. 손해배상책임의 범위
불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가 하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결 참조).
가. 피고 B의 경우
1) 2008. 6.부터 2014. 5.까지 초과 청구한 인건비 부분
갑 제10호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고 B이 2011년4)이 사건 집합건물의 주차관리 인력의 인건비로 매월 지출한 비용은 주차책임자 1인당 1,816,760원(매월 지출금액 1,651,600원에 부가세 165,160원을 포함한 금액이다), 주차요원 1인당 1,622,489원(매월 지출금액 1,474,990원에 부가세 147,499원을 포함한 금액이다)인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 바탕으로 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 실제 주차장 근 무인원에 따른 인건비를 산출해 보면 합계 796,027,210원5)이 된다(2011년 당시의 위 인건비를 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 매월 인건비로 인정함으로써 매년 물가상승에 따른 인건비 인상을 정확히 반영하기 어려우나, 실제로 매년 인건비 인상이 이루어졌는지를 알 수 없고, 2011년은 위 기간의 중간이어서 어느 정도 평균에 가깝다고 할 수 있으므로, 위와 같이 계산하기로 한다. 다만 이러한 사정 등을 반영하여 아래에서 보는 바와 같이 피고들의 손해배상책임을 제한하였다).
[각주4] 원고는 1심에서 피고 B의 인건비 초과청구로 인하여 원고가 입은 손해액을 증명하기 위하여 위 피고가 보관하고 있는 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 인건비 세부 내역 등율 제출하라는 문서제출명령을 신청하였고, 1심법원은 이를 채택하였으나, 피고 B은 2011년의 인건비 세부내역(을 제5호중)만을 제출하였다.
[각주5] 별지 원고 손해액 산정표의 “실제 근무인원에 따른 인건비”란의 합계액 참조.
이에 대하여 피고들은, 피고 B이 작성한 관리업무일지(갑 제19호증)에 주차회계사원 1명이 빠졌으므로 1명분의 인건비가 추가로 공제되어야 하고, 야간에 근무하는 주차인 원을 모집하기가 어려워 때때로 경비원들이 야간에 주차장을 관리하였으므로 이에 관한 추가비용도 더 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제30호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
따라서 원고가 피고 B에 이 사건 시설관리계약에 따라 지급할 의무가 있는 인건비는 288,480,260원(= 796,027,210원 × 원고의 분담비율 36.24%. 원 미만은 버림, 이하 같다)인데, 원고는 이를 초과한 475,393,180원을 지급하였으므로, 원고의 손해액은 그 차액인 186,912,920원이다.
나. 피고 ◇◇◇◇, D의 경우
주차요원 1인당 인건비가 매월 1,622,489원인 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고 ◇◇◇◇가 전용한 2명의 인건비에서 원고의 지분비율을 계산하면 다음과 같다.
1) 전용한 주차요원 2명의 인건비 : 3.244,978원(= 1,622,489원 × 2)
2) 원고의 지분 상당 금액 : 1,175,980원(= 3,244,978원 × 36.24%)
3) 2008. 6.부터 2014. 5.까지의 총비용 : 84,670,560원(= 1,175,980원 × 72개월)
다. 피고 ◇◇◇◇의 비용상환청구과의 상계 항변에 관한 판단
1) 피고들의 주장 요지
피고 ◇◇◇◇는 원고와 피고 ◇◇◇◇가 공동으로 사용하는 이 사건 집합건물의 공용부분 리모델링 공사비용과 승강기 유지·관리비용 등을 전액 부담하였다. 따라서 피고 ◇◇◇◇는 사무관리자로서 원고에 대하여 위와 같이 지출한 비용 중 원고 지분비율에 상당하는 비용의 상환을 청구할 수 있으므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 피고들 에 대한 손해배상채권과 상계한다.
2) 판단
민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있으므로. 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다.
원고는 위에서 본 바와 같이 피고 ◇◇◇◇와 피고 D에 대하여 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 가지고 있으므로, 위 피고들은 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 없다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
라. 책임 제한 : 피고들의 책임 70%
위에서 본 바와 같이 2011년 외에는 주차인원들의 인건비를 정확히 알기 어려운 점, 피고 B은 이 사건 집합건물을 관리할 때 80명의 인원(주차인원은 제외)을 투입하면서 그중 오피스텔에 26명, 상가에 6명, 오피스에 48명을 배정하였고, 각 부문이 자신에게 배정된 인원에 해당하는 인건비를 부담하고 있었는데, 피고 ◇◇◇◇는 자신의 지분비율(56.87%)보다 조금 더 인건비를 부담하고 있었던 것으로 보이는 점(갑 제10호증, 을 제1, 5호증 참조), 야간에 근무할 주차인원을 구하기가 쉽지 않은 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어, 피고들의 손해배상책임 범위를 70%로 제 한함이 합리적이고 객관적으로 수긍할 수 있다고 판단된다.
따라서 원고의 피고 B에 대한 손해액은 130,839,044원(= 186,912,920원 × 70%)이 되고, 나머지 피고들에 대한 손해액은 59,269,392원(= 84,670,560원 × 70%)이 된다.
마. 소결
1) 피고 B의 경우
피고 단은 원고에게 130,839,044원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 21.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 11. 1.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고 ◇◇◇◇와 피고 D
피고 ◇◇◇◇, D는 피고 B과 공동하여 원고에게 위 130,839,044원 중 59,269,392원 및 이에 대하여 피고 ◇◇◇◇는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 18.부터, 피고 D는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2015. 7. 21.부터 각 위 피고들이 이행의 무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 위 2017. 11. 1.까지 위 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 이와 달리 제1심판결은 이 사건 소가 부적법하다고 각하하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하되, 이 사건은 이미 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여, 피고들에게 이 법원이 인정한 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 각 기각하기로 한다.
판사 서태환(재판장), 강상욱, 박영주