서울고등법원 제3민사부 판결
【사건】 2020나 2003978 손해배상(기)
【원고, 피항소인 겸 항소인】 A 위원회
【피고, 피항소인】 1. 주식회사 B
【피고, 항소인 겸 피항소인】 2. 한C
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 12. 12. 선고 2018가합588541 판결
【변론종결】 2020. 5. 29.
【판결선고】 2020. 7. 17.
【주문】
1. 제1심판결 중 피고 한C의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 한C에 대한 청구를 기각한다.
2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 주식회사 B 사이에 생긴 항소비용 및 원고와 피고 한C 사이에 생긴 소송 총비용은 모두 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 한C
제1심판결 중 피고 한C의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실 및 2. 당사자들 주장의 요지
이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 3쪽 10줄의 “‘이 사건 광고대행용역계약’이라고”를 “‘이 사건 광고대행계약’이라”로, 4쪽 표 아래로 첫째 줄의 ‘이 사건 광고용역대행계약’을 ‘이 사건 광고대행계약’으로, 4쪽 표 아래로 2줄의 ‘2018. 1. 19.’을 ‘2018. 1. 31.’로, 5쪽 표 아래로 3줄의 “‘대한민국이 한우 먹는 날’ 개최되는 행사”를 “개최되는 ‘대한민국이 한우 먹는 날’ 행사”로 고치고, 6쪽 19줄 아래에 다음의 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결 이유 제1항 및 제2항 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
『또한 피고 한C이 그 주장처럼 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석해야 한다는 사실을 몰랐다면, 이는 피고 B이 그 채무를 다하지 못한 것이므로, 이 사건 계약 제7조 제1항에 따른 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.』
3. 판단
가. 피고 한C에 대한 청구
1) 앞서 인정한 사실들에 드러난 여러 사정, 즉 이 사건 광고대행계약의 체결과정에서 원고가 제안요청서를 통해 피고 B에 광고모델이 한우먹는 날 행사에는 반드시 참석해야 한다는 취지를 명시하였고, 이 사건 광고대행계약에 따른 구체적인 광고를 위하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 계약이 체결된 점, 원고는 회원들이 한우를 도축할 때마다 한 마리당 납부한 돈 등 한우농가들이 마련한 기금으로 운영되는 비영리법인으로 한우 소비 촉진 등 한우 산업 발전이 사업목적이고, 이 사건 계약은 원고의 홍보 광고를 위해 체결되는 등 원고의 명칭, 설립 목적 및 이 사건 계약 목적에 비추어 볼 때, 한우 먹는 날 행사가 다른 행사에 비하여 한우 소비 촉진 등 원고의 설립목적에 가장 부응하는 행사로서 원고가 가장 중요하게 생각하는 행사인 점, 피고 B이 피고 한C의 한우 먹는 날 행사의 참여를 촉구하면서 2018. 8. 13., 같은 해 10. 12., 같은 달 26. 피고 한C 측에 보낸 이메일 또는 통보서 등에서 한우 먹는 날 행사가 매우 중요한 계약상 의무임을 강조하면서 위 행사에 참석해 달라고 수차례 요구한 점, 행사의 경우 장소를 사용하기 위해서는 관할관청의 허가가 필요하므로 구체적 일자 및 장소를 미리 확정할 수 없어 행사 무렵 피고 한C과의 일정 협의가 필요한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약에서 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에는 반드시 참여하되, 그 일정은 행사 무렵 조율하기로 약속한 것으로 볼 여지도 있다.
2) 그러나 최종 성립한 이 사건 계약의 서면에는, 피고 한C의 출연 범위를 영상 1회, 인쇄 1회, 행사 3회 진행으로 정하고, 행사와 관련해서는 “행사 내용과 일정은 상호 협의 후 진행한다.”라거나(제2조 제2항 단서) “행사 출연을 위한 일정은 모델의 다른 활동 일정을 고려하여 사전에 협의하여야 한다.”라고(제6조 제1항 단서) 기재되어 있을 뿐 한우 먹는 날 행사가 피고 한C이 반드시 참석해야 하는 행사로 명시되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증, 을 제6부터 13, 15부터 18, 20부터 24, 27부터 32호증, 을나 제1부터 6호증의 각 기재, 제1심 증인 심D 임E의 각 증언, 당심 증인 김F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 광고대행계약에 기하여 원고의 광고모델계약을 대행하는 피고 B이 광고주인 원고의 의사에 따라 광고모델을 중개하는 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)를 통하여 피고 한C 및 그 연예기획사인 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)를 접촉하여 의견을 교환하고, 계약서 문안을 수차례 수정하는 등 교섭과정을 거쳐 합의에 이른 후, 원고, 피고 한C, 피고 B이 참여하여 최종 합의 내용을 담은 이 사건 계약을 체결한 사실, ② 피고 B이 이 사건 광고대행계약에 따라 제안한 광고모델은 아나운서 출신 모델들이었는데, 원고가 모델들의 인지도가 떨어진다고 교체를 요청하여 원고가 희망하는 피고 한C으로 모델을 변경하기로 한 사실, ③ 피고 B이 원고의 요청에 따라 G를 통해 2018. 1. 12. 피고 한C 소속 기획사인 H에 원고와의 광고모델계약을 제안하였고, 그 무렵 G를 통해 H 대표 김F에게 추석 무렵 행사와 2018. 11.경 한우 먹는 날 행사 참석이 가능한지 문의한 사실, ④ 당시 영국에 체류하고 있던 피고 한C은 다른 연예활동 및 해외체류 일정으로 행사의 구체적인 내용과 일정은 추후 협의해서 정해야 한다는 입장을 G에 밝힌 사실, ⑤ G는 2018. 1. 19. H 및 피고 B에 계약서 초안을 보냈는데, 그 초안에는 제2조(출연범위) 제2항에서 ‘행사 3회 진행하는 것을 원칙으로’ 한다고 되어 있고, 최종 체결된 이 사건 계약과 달리 제2조 제2항 단서 조항(단, 행사 내용과 일정은 상호 협의 후 진행한다)과 제6조 제1항 단서 조항(다만, 행사 출연을 위한 일정은 모델의 다른 활동 일정을 고려하여 사전에 협의하여야 한다) 및 제12조(특약사항)가 없었던 사실, ⑥ H의 김F이 2018. 1. 21. 피고 한C의 입장을 더욱 명확히 반영하기 위하여 계약서 수정요구안을 G에 보냈는데, 수정요구안에는 최종 체결된 이 사건 계약 제2조 제2항 단서 내용이 포함되어 있었던 사실, ⑦ 피고 한C은 위 단서 조항이 피고 한C의 해외 장기 체류 등 사정 때문에 위 단서와 같은 내용을 요구한 것으로써 이를 넣어주지 않으면 계약을 하지 않겠다는 입장을 G의 대표 심D에게 명확히 밝혔던 사실, ⑧ 이러한 피고 한C의 요구를 반영하여 G가 2018. 1. 27. H에 계약서 수정안을 다시 보냈는데, 여기에는 이 사건 계약 제2조 제2항 단서, 제6조 제1항 단서, 제12조(특약사항)가 추가되었던 사실, ⑨ 이후 G가 추가 수정사항을 반영하여 2018. 1. 29. 최종 합의에 이른 계약서 수정안을 김F에게 보냈고, 이를 원고 또한 수용하여 이 사건 계약이 체결된 사실, ⑩ 원고의 담당 직원 임E가 계약서 초안, 수정안, 최종 계약내용을 모두 검토한 후 이 사건 계약서를 작성한 사실, ⑪ 원고나 피고 B이 이 사건 계약의 교섭부터 최종 체결될 때까지 이 사건 광고대행 계약을 체결할 때 원고가 피고 B에 교부하였던 제안요청서를 G나 피고 한C에게 교부하거나 그 내용 중 한우 먹는 날 필수 참석이 광고계약의 전제라고 설명한 적이 없었던 사실, ⑫ 이 사건 계약의 내용이 최종 확정되기 전인 2018. 1. 23. 광고 영상 및 인쇄물 촬영을 하고, 그 후 2018. 1. 31. 이에 대한 후시 녹음을 마친 사실, ⑬ 이 사건 계약의 교섭과정에서 첫 번째 행사의 내용과 시기를 2018. 2. 8. 개최 예정인 ‘한우 홍보대사 위촉식’으로 상호 협의가 이루어짐에 따라 피고 한C이 2018. 2. 8. ‘한우 홍보 대사 위촉식’에 참석한 사실, ⑭ 피고 한C이 2018. 1. 18. 영국에서 귀국하여 드라마 촬영 등 일정을 수행한 후 2018. 8. 말경 남편과 아이가 있는 영국으로 돌아갈 예정이었던 사실, ⑮ 피고 B이 2018. 7. 18.경 G를 통해 피고 한C에게 2018. 9. 20. 개최 예정인 ‘추석 직거래 장터’에 참석할 것을 요청하였고, 피고 한C이 2018. 9. 20. 전에 귀국하기 어려워 참석이 어렵다고 알렸으나, 원고의 강한 요청을 받아들여 영국으로 출국을 미루고 2018. 9. 20. 위 행사에 참석한 후 2018. 9. 23. 영국으로 출국한 사실, ⑯ 피고 B이 2018. 10. 초경 G를 통해 피고 한C에게 2018. 10. 30. 또는 2018. 11. 1. 개최되는 한우 먹는 날 행사에 참석할 것을 요청하였으나, 피고 한C이 영국에서 가족들의 정착과 안정을 위해 그 무렵 귀국할 수 없는 사정이 있어 참석이 어렵다는 입장을 밝힌 사실, ⑰ 피고 B의 담당자가 2018. 10. 12. 이메일을 통해 원고가 무조건 피고 한C의 위 행사 참석을 요구한다는 전달하였고, H는 2018. 10. 15. 이메일을 통해 피고 B에 부득이한 사정이 있어 한우 먹는 날 행사는 참석이 어렵다는 점, 이 사건 계약 당시 행사 내용 및 일정은 협의 후 진행하기로 하였다는 점, 계약 기간 내 참석 가능한 일정에 있는 행사가 있다면 적극 참석하려 하니 미리 일정과 내용을 협의해 달라는 점 등의 입장을 밝힌 사실, ⑱ 이후에도 피고 B이 원고의 요구에 따라 수차에 걸쳐 피고 한C에게 한우 먹는 날 행사에 불참하면 법적 조치를 취하겠다는 의사를 밝힌 사실, ⑲ 원고가 2018. 11. 한우 먹는 날 행사 이후 이 사건 계약이 종료되는 2019. 2. 6.까지 약 16개의 행사를 개최할 예정이었고, 이에는 2019. 1. 30. 개최 예정인 ‘설맞이 한우 소비홍보 행사’와 같은 큰 행사도 포함되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.
3) 위 인정사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들에 비추어 보면, 을 제11호증의 기재나 제1심 증인들의 각 증언을 비롯한 원고의 전체 입증으로도 이 사건 계약 당시 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에는 반드시 참석하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고(제1심 증인 심D의 증언 중 이 사건 계약 당시 날짜가 특정되지는 않았지만 피고 한C이 참여해야 할 3개의 행사 중에 한우 먹는 날 행사가 언급되었다고 볼 만한 부분이 일부 있다고 볼 수도 있으나, 그 증언 전체의 취지로 보면, 이 사건 계약 당시 피고 한C이 참석해야 하는 행사로 확정되어 있던 것은 홍보대사 위촉식 1개이고, 나머지 2개 행사는 나중에 협의해서 정하기로 하였으며, 추석 무렵 행사나 한우 먹는 날 행사는 원고가 이 사건 계약 후 나중에 요청하였다는 취지로 증언하고 있는 것으로 보이므로, 위 심D의 증언을 근거로 이 사건 계약의 문언과 달리 이 사건 계약 당시 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 반드시 참여하겠다는 약속을 하였다고 보기는 어렵다), 이 사건 계약에 따른 사전 협의를 통해 피고 한C이 원고에게 한우 먹는 날 행사에 참석하겠다고 약속하지 않은 이상, 원고가 요구하는 한우 먹는 날 행사에 참석하지 않았다 하더라도 그로써 바로 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
가) 이 사건 계약에 원고가 주장하는 한우 먹는 날 행사가 피고 한C이 반드시 참석해야 하는 행사로 명시되어 있지 않다.
나) 이 사건 계약 중 행사 내용 및 시기와 관련하여 명시한 내용은 제2조(출연 범위) 제2항 단서에서 정한 “단, 행사 내용 및 일정은 상호 협의 후 진행한다.”는 것이고, 문언상 이는 이 사건 계약 당시 피고 한C이 참석해야 하는 행사가 정해져 있지 않음을 전제로, 향후 일정 뿐 아니라 참석할 행사도 협의하여 정한다는 의미로 해석할 수 있을 뿐이다. 이러한 문언에 반하여 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석해야 한다는 내용이 이 사건 계약에 포함되어 있다고 해석할 수는 없다.
다) 이 사건 계약의 교섭과정, 계약서 문언의 수정 및 체결 경위, 이 사건 계약의 이행 경위 등에 비추어 볼 때, 원고의 요구에 따라 피고 B이 G를 통하여 피고 한C에게 추석 무렵 행사 및 한우 먹는 날 행사의 참석이 가능한지 문의하였으나, 피고 한C은 연예활동과 해외 거주 등의 사정으로 이 사건 계약 당시 수개월 후 개최될 행사의 참여를 미리 확정해 두기 곤란하다는 입장이었고, 이러한 입장을 명확하게 반영하려는 피고 한C의 요구에 따라, 이 사건 계약에서 참여 범위를 ‘행사 3회’로만 정하고, 그 구체적 행사명을 특정하지 않았으며, 나중에 협의하여 정하는 것을 내용으로 하는 이 사건 계약 제2조(출연 범위) 제2항 단서, 제6조(의무 준수) 제1항 단서, 제12조(특약사항)가 이 사건 계약의 내용으로 포함되었다고 봄이 타당하다. 원고도 피고 B이 제안한 광고모델을 자신이 희망하는 피고 한C으로 변경하면서 계약서 초안, 수정안, 최종안을 모두 검토하고, 피고 한C의 요구가 반영된 위 내용들이 포함된 최종안에 동의하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다.
라) 한우 먹는 날 행사가 원고에게 중요하고, 그에 따라 원고가 광고모델이 그 행사에 필수적으로 참석하는 것을 이 사건 계약에서 가장 중요하게 생각하였다 하더라도, 이를 계약상 의무로서 피고 한C에게 주장하려면, 피고 한C 또한 그 내용에 동의하여 그 내용이 이 사건 계약에 명확히 포함되어야 하는데, 만일 이 사건 계약 체결 당시 피고 한C 또한 이에 동의하여 합의가 이루어졌다면, 이 사건 계약에 이를 명시하지 않거나 명시하지 못할 이유가 없다. 원고는 이를 명시하지 못한 이유로 장소의 사용 허가문제로 장소 및 날짜를 특정하기 어렵다는 사정을 들고 있으나, 장소 및 날짜를 특정하지 못하더라도 필수 참석 행사로서 한우 먹는 날을 명시하지 못할 이유는 없고, 오히려 앞서 인정한 사실들이나 앞서 든 증거들에 따르면 한우 먹는 날의 일자 자체는 고정되어 있었던 것으로 보이므로, 이에 관한 원고의 주장은 설득력이 떨어진다.
마) 앞서 본 피고 한C의 당시 상황, 이 사건 계약의 교섭 과정, 계약서 문언의 수정 및 체결 경위, 이 사건 계약의 이행 과정에 비추어 볼 때, 이 사건 계약 당시 행사 내용 및 일정에 관한 이 사건 계약의 문언과 달리, 피고 한C이 구두로 어떤 사정이 있더라도 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석하겠다고 원고에게 명시적 또는 묵시적 약속을 하였다고 인정하기도 어렵다.
바) 원고가 피고 B과 이 사건 광고대행계약을 체결할 때 제공한 제안요청서에 광고 모델이 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석해야 한다는 내용이 명시되어 있으나, 이는 이 사건 계약을 체결할 때 ○○캐스팅이나 피고 한C에게 제공된 것이 아니다. 이를 통해 피고 B이 이 사건 광고대행계약에 따라 광고계약을 대행할 때 광고모델이 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석할 것을 계약의 내용에 포함시키기로 원고와 약속한 것으로 볼 수 있는 근거가 될 수는 있어도, 이 사건 계약에서 피고 한C이 그와 같은 합의를 하였다고 인정할 근거가 되기는 어렵다. 원고나 피고 B이 이 사건 계약의 교섭과정에서 위 제안요청서를 ○○캐스팅이나 피고 한C에게 교부하거나 그 내용을 이 사건 계약의 당연한 전제로 하기로 하였다고 인정할 아무런 근거도 없다.
사) 원고의 한우 먹는 날 행사 요청에 대하여, 피고 한C이 불가피한 사정이 있어 참석할 수 없다는 의견을 밝혔고, 이후 피고 B이 피고 한C에 참석을 촉구하였으나, 합의가 이루어지지 못하였다. 이는 이 사건 계약에서 정한 바와 같이 피고 한C이 참석할 행사의 내용 및 일정에 관하여 협의가 진행되기는 하였으나, 협의 결과 원고가 요청한 행사에 참석하기로 하는 합의가 이루어지지 않은 이상, 피고 한C에게 원고가 요청한 특정 행사에 참석해야 할 구체적 의무가 발생하였다고 보기 어려우므로, 원고가 요구한 행사에 불참한 그 자체로 바로 피고 한C이 이 사건 계약을 위반하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고 한C이 일정이 불가능한 한우 먹는 날 외의 다른 행사에 참여할 의사가 있고, 그에 관하여 사전 협의를 요청한다는 의사를 명확히 밝힌 이상, 피고 한C이 협의 자체를 거부한 것으로 볼 수도 없다.
나. 피고 B에 대한 청구
1) 앞서 본 바와 같이 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 참석하지 않았다 하더라도 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 피고 한C이 이 사건 계약을 위반하였음을 전제로 하는 원고의 피고 B에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.
2) 피고 B이 이 사건 계약 또는 이 사건 광고대행계약에 따른 채무를 불이행하였다는 취지의 주장에 관하여 보면, ① 이 사건 광고대행계약상 피고 B의 의무는, 한우 먹는 날 행사를 포함한 TV·라디오광고 기획, 제작, 관리, 광고 전략 수립, 매체 계획 및 집행 등 광고주인 원고의 광고를 대행하는 용역을 제공하는 것인데, 피고 B은 광고대행사로서 피고 한C을 광고 모델로 섭외하였고, 원고, 피고 B, 피고 한C 사이에 이 사건 계약이 체결된 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고 B은 한우 먹는 날 행사 참석이 가능한 아나운서 출신 모델들을 제안하였으나, 원고의 요구로 광고모델을 피고 한C으로 변경하였고, 피고 한C과 교섭하면서 한우 먹는 날 참석이 가능한지 문의하였으나, 피고 한C은 사정상 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석한다고 장담할 수 없으니 참여할 행사는 3회로 하되 추후 협의하여 결정하자는 입장이었으며, 원고가 피고 한C의 입장을 수용함으로써 한우 먹는 날 필수 참석 조건이 이 사건 계약에 포함되지 않은 상태로 체결된 점, ③ 원고가 계약서 초안, 수정안, 최종안 모두를 충분히 검토하고 이 사건 계약을 직접 체결하였으므로, 이 사건 계약에 피고 한C이 참여해야 하는 행사가 특정되어 있지 않다는 것은 원고도 충분히 알고 있었던 것으로 봄이 타당한 점, ④ 피고 B은 원고의 요구에 따라 피고 한C에게 한우 먹는 날 행사 참석을 요청하는 통지를 수회 하는 등 이에 관한 원고의 의견을 전달하기 위해 노력한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 B이 이 사건 계약 또는 이 사건 광고대행계약에 의한 원고에 대한 의무를 위반하였다고 인정하기도 어렵다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 B에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 관한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 한C에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 한C의 항소를 받아들여 위 피고의 패소 부분을 취소하여, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 한C에 대한 청구를 기각하며, 원고 패소 부분은 정당하므로 이에 관한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 심준보(재판장), 김갑석, 김재령