서울고등법원 제13형사부 판결
【사건】 2020노843 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재), 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 직권남용권리행사방해, 증거인멸교사
【피고인】 윤A (6*-1)
【항소인】 검사
【검사】 최성규(기소), 박기태, 송봉준, 이한울, 최성규(공판)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 4. 24. 선고 2019고합888 판결
【판결선고】 2021. 5. 20.
【주문】
원심판결 중 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반 부분 및 증거인멸교사 부분을 각 파기한다.
피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인으로부터 3,190,638원을 추징한다.
위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
검사의 나머지 항소를 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
가. 특정범죄가중처벌등에판한법률위반(알선수재)의 점
① 주식양수도는 정BB과 피고인 간 의사의 합치만으로 이미 효력이 발생하는 것이고, 주식양도확인서의 존재가 있어야만 주식양수도라는 계약의 법률 효과가 발생하는 것이 아니다. 정BB은 일관되게 피고인으로부터 윤CC의 인적사항과 주소를 받아 ‘정BB이 윤CC에게 큐○○○오 주식 10,000주를 무상 양도한다’는 내용의 주식양도확인서(이하 ‘이 사건 주식양도확인서’라 한다) 원본을 작성한 후 피고인에게 주었다는 취지로 진술하고 있고, 이DD은 정BB의 지시로 이 사건 주식양도확인서를 작성하였다는 취지로 진술하고 있으며, 이EE도 이DD으로부터 이 사건 주식양도확인서를 받아서 정BB의 인감을 날인하고 인감증명서를 첨부하여 정BB에게 주었다고 진술하고 있다. 또한 정BB은 이 사건 주식양도확인서를 피고인에게 교부한 시기와 장소에 관하여 ‘2016. 4.경 강남 또는 송파의 식당에서 교부하였다’고 명백히 진술하고 있다.
② 이EE의 진술 취지는 통상 3개월 내의 인감증명서를 첨부한다는 것일 뿐, 반드시 그와 같은 원칙을 준수하면서 인감증명서를 새로 발급받는다는 의미는 아니고, 인감증명서의 첨부 여부나 인감증명서 발급 시기는 주식양수도 계약의 효력과 관련이 없다.
③ 주식회사 큐○○○오(이하 ‘큐○○○오’라 한다)의 대주주인 주식회사 웰○○이(이하 ‘웰○○이'라 한다)는 사실상 정BB이 1인 주주인 회사로서, 정BB의 의사만으로 회사의 의사결정이 가능한 구조였으므로, 이 사건 주식양도확인서만으로도 웰○○이 소유의 큐○○○오 주식을 양도하는 것이 가능하다. 나아가 명의개서 절차는 주식양수도 계약의 효력 발생 요건과는 관련이 없는 대항요건에 불과하다.
④ 주식회사 아이○○○(이하 ‘아이○○○’라 한다) 주식 양도명단에 윤CC이 포함된 것은 정BB이 피고인에게 주식을 양도하였음을 뒷받침하고, 큐○○○오 관련 서류에 윤CC의 이름이 없다는 사정만으로 정BB과 피고인 사이에 주식양수도 의사의 합치가 없었다고 볼 수 없다.
⑤ 정BB으로부터 실제 주식을 양도받지 못한 사람들은 명의개서 등 대항요건을 갖추지 못하였다는 것일 뿐, 그로 인해 주식의 양수도 효력이 발생하지 않았다고 볼 것은 아니다.
⑥ 피고인이 정BB으로부터 알선 명목으로 주식을 양수한 후 실제로 알선에 나아가지 않았다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄는 성립한다.
⑦ 정BB은 검찰에서 서울지방경찰청에서 경위로 근무하던 자신의 매형에게는 얘기하지 않았다고 명백히 진술하였고, 나아가 정BB이 피고인 이외의 제3자에게 청탁하였다고 하여 피고인에게 청탁하지 않았다고 볼 것도 아니다.
⑧ 피고인이 충주 소재 중앙경찰학교에 근무하고 있었다는 이유로 정BB을 쉽게 만나기 어려웠다고 볼 수 없고, 당시 피고인과 정BB은 안면만 알고 지내는 수준 이상의 관계였다.
⑨ 피고인이 부하 직원을 통해 ‘○○뮤지엄’ 담당 경찰관에게 연락하여 사건의 내용을 알아봐 준 것 자체가 정BB에게 편의를 제공한 것에 해당한다.
나. 자본시장과금융투자업에 관한법률위반의 점
1) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 부분
① 원심은, 정BB이 ‘주식회사 ○○스(이하 ‘○○스’라 한다)가 중국 강○○현으로부터 야간투시경(영상증폭관이 부착된)을 공급받아 ○타임에 2년간 117억 상당을 공급하는 계약’(이하 ‘야간투시경계약’이라 한다) 및 ‘○○스가 (주)광○인터내셔널(이하 ‘광○인터내셔널'이라 한다)에 5년간 6,357억 상당의 화장품을 공급하는 계약’(이하 ‘화장품계약’이라 한다)에 관한 내용이 언론에 발표되거나 공시되기 전에 피고인에게 위 내용을 알려주었다는 취지로 진술하였음에도 별다른 이유 없이 정BB의 진술을 배척하였다.
② 2015. 11. 10.경 ‘머○투데이’ 등 언론에 보도된 것은 ‘광○인터내셔널이 중국 국영기업의 무역담당 주관업체와 화장품 공급 관련 업무협약을 체결하였다’는 것으로 계약을 맺는 것이 아닌 향후 상호 화장품 공급과 관련된 업무를 협조한다는 정도의 이른바 ‘MOU’에 불과한 것이었으므로, 위 보도로 인하여 ○○스의 화장품 계약 체결이라는 정보가 미공개정보가 아니라고 볼 수 없다.
③ 중요정보는 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 요구하지는 않는 것이므로, 피고인이 정BB으로부터 들은 ‘○○스의 중국에 대한 화장품 공급 계약 체결’이라는 정보는 중요정보에 해당한다.
2) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용 부분
① 향후 근접한 시기에 악재정보와 호재정보가 있을 것이라는 정보를 접한 사람으로서는 악재정보를 우선시하여 그에 맞춰 주식거래를 한 뒤, 이후 주식상황을 보고 악재정보의 영향력을 무시할 수준이라는 판단이 서면 호재정보를 다시 이용하여 주식거래를 할 수도 있는 것이므로, 피고인이 감자 및 유상증자 공시가 있기 전에 ○○스 주식을 매도하였다가 다시 매수하였다는 이유로 미공개정보를 이용한 것으로 보기 어렵다는 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
② 정BB은 피고인에게 ‘조만간 감자가 있을 것이고, 곧이어 유상증자가 있다’는 취지로 말했을 뿐 구체적인 일정을 피고인에게 알려주지 않았음에도, 원심은 정BB의 진술을 임의로 해석하여 감자 공시와 유상증자 공시가 모두 주식시장 마감 후 개장 전에 이루어질 경우라면 그 정보를 이용하여 주식을 매매하여 이익을 얻는 것이 불가능하다고 잘못 판단하였다.
③ 원심은 피고인이 감자 및 유상증자 공시 전에 주식 매도 및 매수를 통해 결과적으로 주식수가 많아졌으므로 악재정보를 접하고 주식을 매도하는 행위를 한 것이 아니라는 취지로 판시하고 있으나, 피고인이 공시 전에 감자 공시 예정사실이라는 미공개정보를 이용하여 주식을 매도하였다가 이후 다른 사정으로 그 주식을 다시 매수하였다고 하더라도 후행 주식 매수행위로 인하여 선행 주식 매도행위가 소멸되는 것이 아니다.
다. 직권남용권리행사방해의 점
① 신FF는 ○○뮤지엄라운지바(이하 ‘○○뮤지엄’이라 한다) 단속사건에 관하여 자신이 소속된 팀의 팀장에게만 보고하고, 지휘·감독을 받을 의무가 있었을 뿐이므로, 신FF가 자신이 소속된 팀의 팀장이 아닌 김GG에게 위 사건의 내용, 증거관계 등 수사정보를 알려줄 의무가 있었다고 볼 수 없다.
② 김GG는 피고인의 부탁을 받고 ○○뮤지엄 사건 내용을 파악하기 위하여 신FF에게 관련 수사정보를 요구하였고, 신FF는 그러한 사정을 모른 채 업무상 협조가 필요한 상황으로 오인, 착각하여 수사정보를 알려 준 것이었을 뿐이며, 신FF가 그러한 사정을 알았다면 김GG의 요구에 응하지 않았을 것이므로, 신FF가 의무 없는 일을 한 경우에 해당한다.
③ 김GG가 신FF로부터 들은 내용을 그대로 피고인에게 전달한 것 이외에 추가로 신FF와 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 상의하였는지 여부나 신FF가 압력이나 영향을 받지 않고 스스로의 결정에 따라 위 사건을 처리하였는지 여부는 직권남용권리행사방해죄의 성립 여부와 관계가 없다.
라. 증거인멸교사의 점
① 피고인이 정BB에게 문자메시지를 보낸 2019. 3. 15.경에는 언론에 ‘JJ가 강남 ○○뮤지엄 클럽을 개업하는데 개업식 당일 실내 불법 구조물 관련 신고를 받은 경찰이 출동해 조사를 받았고, 이와 관련하여 경찰 최고위층에게 로비를 한 의혹이 있다’는 내용과 함께 ‘경찰총장’이라는 내용이 포함된 ‘카카오톡’ 대화방 내용이 보도되었는바, 이는 공소사실 3.항(원심 판시 범죄사실 1.다.항)과 일치한다.
② 피고인은 위 보도 후 2016. 7.경 정BB을 통해 유HH으로부터 ○○뮤지엄 단속 관련 전화를 받고 김GG를 통해 알아본 사실을 떠올렸을 것이고, 이후 이와 관련한 수사 내지 징계절차가 진행될 수 있음을 예상할 수 있었다.
③ 원심은 검사가 징계사유가 될 수 있는 피고인의 구체적인 비위사실을 특정하지 못하고 있다고 판시하였으나, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 자체에 의하여 비위사실은 특정된 것으로 볼 수 있고, 이후의 수사 과정에서 밝혀진 사실, 즉 피고인이 정BB으로부터 주식을 수수한 사실, 사건 정보를 알려준 사실, 가수 JJ, 유HH과 만나 함께 골프를 친 사실, JJ로부터 빅○ 콘서트 티켓을 선물로 받은 사실 등이 징계사유로 될 수 있다.
④ 이미 인멸된 증거를 특정하는 것은 불가능하고, 정BB의 휴대전화 및 그에 담긴 전자정보로 특정되었다고 볼 수 있다.
2. 판단
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점
1) 공소사실의 요지
[전제사실] 피고인은 1993. 3. 1. 경찰공무원 경위로 임용된 후 경찰청 경무부 경무과, 대통령 비서실 치안비서관실 등을 거쳐 2013. 2. 15.부터 2014. 2. 9.까지 서울◇◇경찰서 생활안전과장, 2014. 2. 10.부터 2015. 1. 29.까지 서울□□경찰서 생활안전과장, 2015. 1. 30.부터 2016. 1. 14.까지 서울○○경찰서 생활안전과장으로 각 근무하고, 2016. 1. 15. 총경으로 승진하여 2016. 7. 7.까지 중앙경찰학교 ○○과장으로 근무하고, 2016. 7. 8.부터 2016. 12. 12.까지 경찰대 ○○정책과정 교육 이수 후 2016. 12. 13.부터 2017. 7. 16.까지 강원지방경찰청 ◇◇과장, 2017. 7. 17.부터 2018. 8. 5.까지 청와대 민정비서관실 행정관, 2018. 8. 6.부터 2019. 3. 15.까지 경찰청 ○○담당관으로 각 근무하고, 2019. 3. 16. 대기 발령되었다가 2019. 7. 26.부터 서울지방경찰청 ○○으로 근무하였다.
피고인은 2015년 초여름경 지인의 소개로 정BB과 알고 지내게 되었는데, 정BB은 2014. 12. 15.부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오다가 2015. 3. 31. 대표이사로 취임하여 2018. 5. 4.까지 재직하였다.
[범죄사실]
정BB은 2016. 1.경 ○○스의 투자자인 권KK 및 사외이사였던 오II로부터 ○○스 투자유치 및 운영 과정에서의 사기, 횡령 혐의 등으로 각각 고소당하여 서울◇◇경찰서에서 수사를 받게 되었다.
정BB은 위 권KK 고소사건에 있어 2016. 3. 4.자 피의자 조사를 앞두고, 피고인에게 서울◇◇경찰서 수사관계자에게 자신의 입장을 잘 이야기해 달라고 부탁하였고, 피고인은 이를 수락한 후 정BB에게 전화하여 ‘사건에 대해 부탁하였다’는 취지로 말하였다.
정BB은 2016. 3. 4.경 서울◇◇경찰서에서 위 권KK 고소사건의 피의자로 조사받은 후, 이에 대한 사례 및 위 오II의 고소사건 등 향후 형사사건에서도 피고인에게 같은 취지 청탁의 알선을 부탁하기 위해 자신이 보유한 비상장주식인 큐○○○오 주식 10,000주를 피고인에게 제공하기로 마음먹었다.
이에 정BB은 2016. 4. 초중순경 위와 같은 알선에 대한 사례 및 향후 발생할 각종 형사사건에 있어서도 청탁을 알선해 달라는 뜻으로 피고인에게 전화하여 ‘큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다. 가깝고 믿을 수 있는 사람 인적사항을 알려 달라’고 말하였고, 피고인은 정BB에게 피고인의 형 윤CC의 인적사항을 알려 주었다. 이후 정BB은 피고인에게, 위 오II 고소사건에 있어 2016. 5. 19.자 피의자 조사를 앞두고 서울◇◇경찰서 수사관계자에게 자신의 입장을 잘 이야기 해 달라고 부탁하였고, 2016. 7. 말경 ○○뮤지엄 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였으며, 피고인은 청탁의 알선을 승낙하였다.
이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 정BB으로부터 시가 42,860,000원 상당의 큐○○○오 주식 10,000주를 수수하였다.
2) 원심 판단의 요지
가) 피고인이 정BB으로부터 큐○○○오 주식 10,000주를 수수하였는지 여부
원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 정BB이 2016. 4.경 피고인에게 큐○○○오 주식 10,000주를 제공(증여)하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수는 있으나, 원심 법원에 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 정BB이 피고인에게 위 주식을 실제로 증여(수수)하였다거나 피고인과 정BB 사이에 위 주식의 증여에 관한 합의(수수 약속)가 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
① 이 사건 주식양도확인서는 ○○스의 직원 이EE이 보관하고 있던 USB에서 파일 형태로 발견되었을 뿐 정BB의 인장이 날인된 원본은 발견되지 않았고, 정BB은 피고인에게 이 사건 주식양도확인서를 교부한 시기와 장소를 특정하지 못하였다.
② 이EE은 ‘이 사건 주식양도확인서와 같은 양식의 서류를 만들 때에는 정BB의 지시에 따라 발급일로부터 3개월을 초과하지 아니한 정BB 명의의 인감증명서를 첨부하였다’는 취지로 진술하였는데, 정BB 명의의 인감증명서는 2015. 11. 17. 10통이 발급되었을 뿐이고, 그로부터 6개월이 경과한 2016. 4.경까지는 발급되지 아니하였다.
③ 정BB은 큐○○○오의 대주주인 웰○○이의 주주일 뿐 큐○○○오의 주주가 아니고, 큐○○○오는 주권미발행의 비상장회사이므로 정BB이 피고인에게 이 사건 주식을 실제로 제공하기 위해서는 피고인과 웰○○이 사이의 이 사건 주식에 관한 주식 양수도계약서 작성, 큐○○○오의 주주명부 명의개서 등의 후속 절차를 거쳐야 하는데, 위와 같은 절차가 진행되었다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없다.
④ 이DD이 2016. 4.경 작성한 아이○○○ 주식 양도명단에 윤CC(10,000주)이 포함되어 있기는 하나 그 이후에 작성된 큐○○○오 관련 서류(양수인명단, 주주명부 등)에는 윤CC의 이름이 포함되어 있지 아니하고, 달리 윤CC이 큐○○○오의 주식을 실제로 보유하였다고 볼 만한 증거를 찾을 수 없다.
⑤ 정BB은 피고인 외에 지인들 및 ○○스 직원들에게 이 사건 주식양도확인서와 같은 내용의 주식양도확인서를 교부하였는데, 이후 그중 상당수는 실제로 큐○○○오 주식을 양도받지 못하였다.
나) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관련된 것인지 여부
(1) 원심은, 권KK, 오II가 정BB을 고소한 사건의 유리한 처리 알선에 관한 것인지에 대하여, 원심 법원에 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 정BB의 진술과 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 고소사건의 유리한 처리를 알선한다는 명목으로 금품이나 이익을 수수하였다고 인정하기는 어렵다고 판단하였다.
① 권KK이 고소한 사건의 담당 경찰관은 ‘정BB에게 위에서 신경을 많이 쓴다고 말하거나 경찰의 내·외부에서 부탁전화를 받은 기억이 없고, 외부의 영향 없이 스스로의 결정에 따라 위 사건을 처리하였다’는 취지로 진술하였다.
② 오II 고소사건의 담당 경찰관은 ‘전화한 경찰관들 중에 피고인과의 친분을 이야기하는 사람은 없었고, 당시 수서경찰서 내부 또는 상관으로부터 위 사건에 관한 부탁을 받은 사실도 없으며, 외부의 영향 없이 스스로 위 사건을 처리하였다’는 취지로 진술하였다.
③ 당시 정BB의 매형이 서울 종○구의 서울지방경찰청에서 경위로 근무하고 있었는데, 정BB은 이 법정에서 ‘당시에 피고인 외에도 자신이 아는 경찰관들 여러 명에게 관련 고소사건을 도와달라는 부탁을 하였다’고 진술하였다.
④ 검사는 피고인이 언제 어떤 경찰관을 통해 어떤 경찰관에게 어떤 방식으로 관련 고소사건에 관한 알선을 하였다는 것인지 대략적인 내용조차 밝히지 못하고 있다.
⑤ 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 7.경까지 충북 충주에 있는 중앙경찰학교에서 근무하고 있어 정BB과 쉽게 만나기도 어려운 상황이었고, 2016. 4.경까지는 정BB과 깊은 친분관계에 있지도 아니하였던 것으로 보인다.
(2) 원심은, ○○뮤지엄 사건의 유리한 처리 알선에 관한 것인지에 대하여, 검사의 주장에 의하더라도, 피고인은 2016. 7. 말경 정BB으로부터 ○○뮤지엄 사건을 알아봐 달라는 부탁을 받고, 부하 직원이었던 김GG를 통해 위 사건의 내용만을 알아봐 주었다는 것에 불과한바, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 피고인이 김GG를 통해 ○○뮤지엄 사건의 담당 경찰관에게 유HH의 의사를 전달하거나 유HH에게 유리한 방향으로 사건이 처리될 수 있도록 직·간접적인 영향력을 행사하는 등과 같이 알선이라고 볼 만한 행위를 시도하였다고 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB의 부탁으로 ○○뮤지엄 사건의 내용을 알아본 행위’와 ‘정BB이 피고인에게 이 사건 주식양도확인서를 교부한 행위’ 사이에 대가관계가 있다고 인정하기도 어렵다고 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 이 부분 공소사실에 의하면, 피고인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 정BB으로부터 큐○○○오 주식 10,000주를 ‘수수’하였다는 것이고, 수수의 방법으로, 정BB이 2016. 4. 초중순경 피고인에게 전화하여 ‘큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다. 가깝고 믿을 수 있는 사람 인적사항을 알려 달라’고 말하였고, 피고인이 정BB에게 피고인의 형 윤CC의 인적사항을 알려 주었다는 것이다.
나) 먼저, 이 부분 공소사실 기재와 같이 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 위와 같이 구두로 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었는지를 본다.
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 정BB의 지시에 따라 ○○스 강남사무소 직원 이DD은 2016. 4. 12.경 양도인을 정BB, 양수인을 피고인의 형 윤CC으로 하여, “상기 양도인 본인은 회사 발전에 큰 공로가 있는 양수인께 본인이 소유하고 있는 큐○○○오(구 아이○○○) 보통주 일만주(10,000주)를 무상으로 양도하여 드립니다”라는 내용이 포함된 이 사건 주식양도확인서(증거기록 3권 7,492면)를 컴퓨터 파일로 작성하였고, 그 파일은 다음날 오후 2:34경 마지막으로 출력된 사실, 그 무렵 이DD이 정BB의 지시로 업무상 작성한 ‘(주)아이○○○ 양도명단’(증거기록 3권 7,493면)에도 윤CC이 주식 10,000주를 양수한 것으로 기재되어 있는 사실, 큐○○○오는 2016. 5. 10.경 아이○○○를 흡수합병 한 사실을 인정할 수 있다.
한편, 정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여, “주식 받는 사람으로 피고인의 형인 윤CC으로 기재된 이유는 무엇인가요.”라는 검사의 질문에 “제가 ‘친하신 분이나 누구 연락처나 주소를 주셨으면 좋겠다.’라고 물어보았더니 ‘왜 그러냐.’라고 하셔서 제가 ‘그냥 좀 알려주셨으면 좋겠다.’고 하였습니다.”라고 진술하고, “증인은 위 주식양도확인서를 피고인에게 제공하기 전에 피고인에게 연락을 해서 ‘형님, 제가 보유한 큐○○○오 주식을 형님에게 드리겠습니다. 그런데 지금은 당장은 형님 이름으로 줄 수 없고 형님하고 가깝고 믿을 수 있는 사람을 알려주시면 그 사람 앞으로 큐○○○오 주식양도를 알아서 준비해 놓겠습니다.’라고 말을 한 사실이 있나요.”라는 검사의 질문에 “그런 이야기를 얼버무려서 했던 것 같습니다. 왜냐하면 제가 그것을 제안했을 때 잘못되면 실례가 될 수도 있고, 화를 낼 수도 있고, 여러 가지 변수가 있었기 때문에 얼버무려서 이야기를 했던 것 같습니다. 그러면서 인적사항을 그냥 믿고 달라고 이야기를 했던 것 같습니다.”라고 진술한 뒤, “얼버무려서 이야기를 했지만, 주식을 준다는 의사는 표시를 하였기 때문에 주식 받을 사람을 가르쳐달라고 했던 것이지요.”라는 검사의 연이은 질문에 “예.”라고 진술하였는바, 정BB의 위와 같은 원심 법정에서의 진술에 비추어 보면, 정BB은 공직자인 피고인에게 큐○○○오 주식을 양도하겠다고 제의하는 것이 실례가 될 수도 있다는 생각에 주식 양도와 같은 구체적인 사유를 밝히지 않은 채 피고인과 친한 사람의 주소와 연락처를 그냥 알려달라는 취지로 이야기하였던 것으로 보인다.
따라서 정BB의 위 각 진술이나 위 인정 사실만으로는 정BB이 2016. 4. 초중순경 피고인에게 큐○○○오 주식 10,000주를 양도하겠다고 말하고, 이에 피고인이 위 주식을 양수하겠다는 의사로 정BB에게 윤CC의 인적사항을 알려 주었다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다고 인정하기 어렵다.
다) 다음으로, 설령 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다고 하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 사실만으로 피고인이 정BB으로부터 위 주식을 수수하였다고 단정하기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기 어렵다.
① 아이○○○ 또는 이를 흡수합병 한 큐○○○오는 주권미발행의 비상장회사였으므로, 그 주식의 양도가 회사 성립 후 6개월이 경과한 후에 이루어진 때에는 당사자의 의사표시만으로 회사에 대하여 효력이 있고, 주식양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있기는 하나, 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식 중 50%(500만 주)를 웰○○이가 소유하고 있었을 뿐 정BB이 개인적으로 소유하고 있지는 않았으므로, 피고인과 정BB 사이의 주식양수도 합의만으로 피고인이 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식을 양수하였다고 단정하기는 어렵다.
② 정BB이 웰○○이의 사실상 1인 주주이자 사내이사였다고 하더라도, 정BB이 2016. 4. 초중순경 웰○○이의 대표자로서 피고인에게 웰○○이의 아이○○○ 또는 큐○○○오 주식을 양도한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 없고, 이 사건 주식양도확인서에도 양도인은 정BB 개인으로 표시되어 있을 뿐 웰○○이로 표시되어 있지 않다.
③ 정BB과 피고인 사이에 아이○○○ 또는 큐○○○오의 주식에 대한 양수도 합의가 있었다고 하더라도 정BB이 웰○○이로부터 해당 주식을 양수하였다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 없고, 이를 입증할 만한 자료가 없는 피고인으로서는 아이○○○ 또는 큐○○○오에 대하여 이 사건 주식양도확인서만으로 단독으로 명의개서를 청구할 수도 없을 것으로 보인다. 따라서 피고인이 큐○○○오 주식 10,000주를 취득하였다거나 사실상 위 주식의 소유자와 같은 실질적인 사용, 수익, 처분권을 취득하였다고 보기는 어렵다.
라) 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 2016. 4. 초중순경 피고인과 정BB 사이에 큐○○○오 주식 10,000주에 대한 양수도 합의가 있었다거나 피고인이 정BB으로부터 위 주식을 수수하였다고 단정하기 어려우므로, 원심의 이 부분 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 자본시장과금융투자업에 관한법률위반의 점
1) 공소사실의 요지
상장법인 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 사람 또는 그 사람으로부터 미공개중요정보를 받은 사람은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.
가) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용
피고인은 2015. 11. 초중순경 서울 이하 불상지에서 정BB으로부터 ○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 위와 같은 중국에 대한 화장품 관련 공급 계약체결 정보가 공시되기 전인 2015. 11. 19.경부터 2015. 11. 24.경까지 위 정보를 이용하여 ○○스 주식 2,500주를 매수하였으나, 위 공시(2015. 12. 1.) 이후 ○○스의 주가는 피고인의 주식매입 가격보다 하락하였다.
이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 ○○스의 중국에 대한 대규모 화장품공급계약 체결이라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다.
나) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용
정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 (주)모○(대표 정LL, 이하 ‘모○’라 한다)가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 모○가 ○○스의 대주주가 된 다음 ○○스가 비상장회사이자 재무구조가 우량한 (주)○○씨엔아이(이하 ‘○○씨엔아이’라 한다) 지분을 인수하여 향후 ○○씨엔아이와 합병하는 M&A 계획을 수립하였다. 그런데 위 M&A에서 정LL은 ○○스의 재정상황이 좋지 않고, 유통주식수량도 많아 주가관리에 문제가 있다고 판단하여 위 70억 원 유상증자에 앞서 정BB에게 ○○스의 자본금 감소를 요구하였고, 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다.
정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 아침경 위와 같이 감자(악재) 및 70억 원 유상증자(호재)를 계획함에 있어 위 감자 공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자 공시로 인한 주가하락을 최소화하고 70억 원 유상증자 공시를 통해 주가상승 효과를 제대로 거두기 위해 감자 소식은 2017. 3. 10.경 주식시장 종료 이후에 공시하고, 70억 원 유상증자 소식은 2017. 3. 13.경 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다.
(1) 2017. 3. 9.경 매도
피고인은 2017. 3. 9. 아침경 정BB과 전화통화를 하며 정BB으로부터 ○○스가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자를 공시할 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 감자에 의한 주가하락을 염려하여 2017. 3. 9. 10:22경 부터 15:29경까지 총 10회에 걸쳐 보유하고 있던 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대하여 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주(2,370원 1주, 2,340원 1,000주, 2,300원 1,000주, 2,295원 1,000주, 2,315원 1,000주, 2,305원 1,000주)에 대해 매도계약이 체결되었다.
그런데 정BB과 정LL은 감자비율에 대한 합의를 이루지 못해 기존에 계획했던 2017. 3. 10.자 감자 공시를 하지 못하였고, 2017. 3. 13.경 감자비율을 4:1로 합의하여 2017. 3. 14. 17:19경 감자 공시를 하였고, 위 감자 공시로 인하여 ○○스의 주가는 지속적으로 하락하여 2017. 3. 20.경 1,670원(종가 기준)까지 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 감자 공시라는 악재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 보유하던 ○○스 주식을 처분하여 3,190,638원의 손실을 회피하였다.
(2) 2017. 3. 10.경 매수
피고인은 전항 기재와 같이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 이후 곧 있을 유상증자 정보를 미리 취득한 다음, 감자로 인해 ○○스의 주가가 폭락할 것을 염려하여 5,001주를 처분하였으나, 2017. 3. 9.경 ○○스의 주가는 폭락하지 않고 전날(2017. 3. 8.)에 비해 85원 하락(종가 기준)하는데 그치자, 피고인은 정BB의 말대로 감자 공시 이후 곧 있을 유상증자 및 M&A 공시라는 호재 때문에 ○○스의 주가가 상승할 것이라고 판단하여 2017. 3. 9.경 매도한 ○○스 주식을 그대로 원상회복하고자 마음먹었다. 이에 피고인은 주식시장 개시 전인 시가단일가 매매시간대인 2017. 3. 10. 08:24경부터 08:25경까지 총 5회에 걸쳐 전일 매도하였던 주식수량과 거의 일치하는 5,000주를 매수하는 주문을 제출하였으나, 위 주문이 계약체결에 이르지 못하자 기존 매수 주문에 대하여 지속적으로 호가가격을 높이고, 아울러 추가 매수주문을 제출하여 2017. 3. 10. 14:40경 총 6,000주를 매수하였다.
한편, 정BB은 2017. 3. 15. 13:38경 ‘○○스는 제3자 배정방식으로 70억 원 상당의 유상증자를 진행하고, 모○가 위 유상증자에 참여한다’는 공시를 하였으나, 위 공시 이후 ○○스 주가는 피고인의 위 주식매입 가격보다 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 유상증자 공시라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다.
2) 2015. 11.경 주식매수 관련 미공개중요정보이용 부분에 관한 판단
가) 원심 판단의 요지
원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2015. 11.경 정BB으로부터 야간투시경계약 및 화장품계약 정보를 전달받은 후 이를 이용하여 ○○스 주식을 매수하였다고 인정하기에 부족하고, 설령 피고인이 정BB으로부터 위 계약들에 관한 정보를 전달받았다고 해도 그러한 정보가 ○○스의 미공개중요정보에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하였다.
① 서울중앙지방검찰청은 2019. 10. 4. 정BB을 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 등으로 기소하였는데(서울중앙지방법원 2019고합811호), 위 사건의 공소사실에 의하면, 늦어도 2015. 11. 19. 이전에 화장품계약에 관한 언론 보도가 이루어진 사실을 확인할 수 있으므로, 화장품계약 및 야간투시경계약의 공시 정보가 미공개정보에 해당하였다고 단정하기 어렵다.
② 위 서울중앙지방법원 2019고합811호 사건의 공소사실 기재와 같이 화장품계약과 야간투시경계약에 관한 공시가 허위의 공시라면, 위와 같은 허위의 정보가 ○○스 주식의 거래조건 결정에 영향을 미칠 중요정보에 해당한다고 보기도 어렵다.
③ 정BB은 ○○스의 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 정보가 허위의 정보임을 알고 있었을 것인데, 이러한 상황에서 고위 경찰공무원이었던 피고인에게 허위정보를 주식의 거래에 이용할 수 있을 정도로 구체적으로 전달하였다는 것도 쉽게 납득할 수 없다.
④ 피고인이 정BB으로부터 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 정보를 듣고 이를 이용하여 ○○스 주식을 매수하여 이득을 얻으려고 시도하였다면, 위 정보들이 공개되기 전에 ○○스 주식을 대량으로 매수하였어야 하는데, 피고인은 2015. 11. 19.경 부터 2016. 1. 말경까지 ○○스 주식 합계 약 11,000주를 매입하였고, 그 중 화장품계약 공시가 이루어진 2015. 12. 1. 이전에 매수한 주식은 그 1/4에도 못 미치는 2,500주이다.
나) 이 법원의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① ○○스가 금감원의 공시시스템인 ‘DART’를 통하여, 2015. 12. 1.경 화장품계약에 관한 공시를, 같은 달 15일경 야간투시경계약에 관한 공시를 한 사실, ② 피고인이 2015. 11. 19.경 ○○스 주식 1,000주를, 같은 달 24일경 ○○스 주식 1,500주를 각 매수한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 2015. 11. 초중순경 정BB으로부터 ‘○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것’이라는 취지의 말을 듣고 위와 같이 ○○스 주식을 매수하였는지를 본다.
정BB은 2019. 9. 23. 검찰 조사에서 ‘피고인에게 ○○스가 중국에 화장품을 공급하는 사업에 진출하는데 그 규모가 어마어마하고 조만간 계약이 체결될 것이라는 취지로 이야기를 했던 것 같고, ○○스가 영상증폭관 공급사업을 시작하였고, 조만간 대규모 공급계약을 체결한다는 식으로 이야기했던 것 같다’고 진술하고, 같은 달 30일 검찰 조사에서 ‘화장품공급계약 및 야간투시경계약에 관한 정보를 피고인에게 언론발표 또는 공시 전에 알려준 것 같다’는 취지로 진술하였다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 정BB의 위 각 진술은 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2015. 11. 초중순경 정BB으로부터 ‘○○스가 중국에 화장품을 공급하는 계약이 곧 체결되어 발표되고, 야간투시경 공급사업도 곧 계약이 체결되어 발표될 것’이라는 취지의 말을 들었다거나 이를 이용하여 위와 같이 ○○스 주식을 매수하였다고 단정하기도 어렵다.
① 정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였다. 화장품계약 및 야간투시경계약 각 공시 전에 피고인을 만난 자리에서 ○○스의 향후 호재성 공급계약 체결을 말한 사실이 있는지에 관한 검사의 질문에 “그렇게 이야기를 한 것이 아니라 저는 회사를 하니까, 회사에 대해서 잘 진행이 되냐고 할 때, 여러 가지 좋은 일들이 있으면 꾸준하게 계속 이야기를 했었습니다.”라고 진술하고, “우리 회사가 좋다. 좋아진다.”라고만 이야기를 한 것인지, 아니면 “공급계약을 체결해서 공시가 좋다.”라고 하였는지를 묻는 검사의 질문에 “기억이 잘 나지 않는데, 좋은 호재들이 있으면…, 계속 주변에서 항상 물어보면 구체적으로도 이야기를 한 적도 있고, 그런데 제가 공시를 이야기했는지 정확하게 기억이 나지 않습니다. 회사가 좋아진다는 이야기는 주변에다가 계속했었습니다.”라고 진술하였다. 이와 같은 정BB의 원심 법정 진술에 비추어 보면, 정BB의 검찰에서의 위 각 진술의 신빙성에 의문이 든다.
② 정BB은 피고인에게 야간투시경계약이나 화장품계약에 관한 정보를 알려준 시기나 장소를 정확히 기억하지 못할 뿐만 아니라 적어도 정BB과 피고인들만 있던 자리가 아니라 피고인 이외에 다른 사람들이 함께 있을 때 언급하였던 것으로 보이는바, 정BB이 피고인 이외에 다른 사람들이 있는 자리에서 야간투시경계약이나 화장품계약에 관한 정보를 구체적이고 명확하게 언급한 것인지 의문스럽다.
③ 정BB은 ○○스에 대한 자랑 차원에서 회사의 향후 계약에 관한 이야기를 하면서 야간투시경계약이나 화장품계약에 관하여 언급하였던 것으로 보이고, 피고인에게 ○○스 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매수하게 할 생각은 없었던 것으로 보이며, 실제로 정BB은 피고인이 ○○스 주식을 매수한 사실을 나중에서야 알게 되었다(한편, 검사는 정BB을 피고인에게 2017. 3. 9.경 ○○스 관련 미공개중요정보를 제공하였다는 내용으로 서울중앙지방법원 2019고합811호로 기소하였으나, 2015. 11.경의 이 부분 미공개중요정보 제공에 대해서는 정BB이 피고인에게 이 부분 미공개중요정보를 제공할 당시 피고인이 위 정보를 이용하여 주식을 매수하였는지 몰라서 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 기소하지 않았다).
④ 피고인이 화장품계약 및 야간투시경계약에 관한 각 공시가 있기 전에 정BB으로 부터 그에 관한 정보를 듣고 그 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매수하고자 하였다면, 정BB에게 그 정보의 정확성이나 주식 매수 여부 및 시기 등에 관하여 문의를 해볼 수도 있었을 것으로 보임에도 피고인이 정BB에게 개인적으로 그와 같이 문의하였다고 볼 만한 별다른 사정이 없고, 오히려 피고인은 2015. 12.경 내지 2016. 1.경 ○○스의 주가가 하락하자 그때서야 정BB에게 전화로 ‘회사가 괜찮냐’는 취지로 물어보았고, 정BB 역시 그 무렵에서야 피고인이 ○○스의 주식을 매수한 사실을 알게 되었다.
3) 2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용 부분에 관한 판단
가) 원심 판단의 요지
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 일반적으로 감자 및 유상증자 공시 정보를 이용하여 이익을 얻기 위해서는 감자 공시 전에 주식을 매도하고, 유상증자 공시 전에 다시 주식을 매수해야 하는데, 피고인은 이와 달리 2017. 3. 9. 보유하고 있던 ○○스 주식의 일부를 매도한 후, 감자 및 유상증자 공시가 있기 전인 2017. 3. 10. 곧바로 다시 매도한 주식과 거의 같은 수의 ○○스 주식을 매수한 점, ② 설령 정BB이 피고인에게 ○○스의 당초 계획했던 감자 및 유상증자 공시 정보(감자는 2017. 3. 10. 금요일의 주식시장 종료 이후, 유상증자는 2017. 3. 13. 월요일의 주식시장 시작 즈음에 각각 공시)를 전달하였다고 해도, 위와 같이 감자 공시와 유상증자 공시가 모두 주식시장 마감 후 개장 전에 이루어질 경우라면, 위 정보를 이용하여 주식을 매매하여 이익을 얻는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 위 ○○스 주식 매도 및 매수 행위가 모두 ○○스의 감자 및 유상 증자 공시가 이루어지기 전에 이루어졌고, 매도한 주식의 수보다 매수한 주식의 수가 더 많은 이상, 피고인이 위 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매도함으로써 손실을 회피하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개중요정보를 전달받았고, 이를 이용하여 ○○스 주식을 매도 또는 매수하였다’는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기 어렵다고 판단하였다.
나) 이 법원의 판단
(1) 피고인이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개 중요정보를 전달받았는지 여부
정BB은 원심 법정에서 증인으로 출석하여, 2017. 3. 9. 목요일 오전 경에 피고인에게 전화하여 ‘○○스의 감자가 있을 것인데 뒤에 증자도 있고 합병이 될 것이니 동요할 필요 없다.’는 취지의 진술을 하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사할 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 정BB의 위 진술은 신빙성이 있고, 이러한 진술에 의하면, 피고인이 2017. 3. 9. 아침경 정BB으로부터 ‘○○스의 감자 및 유상증자’에 관한 미공개중요정보(이하 ‘이 부분 미공개중요정보’라 한다)를 전달받았다고 봄이 타당하다.
① 정BB은 2014. 12.경부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오던 중 2015. 3. 31.경 ○○스의 대표이사로 취임한 이후, 2015년 초여름경 지인의 소개로 피고인을 알게 되어 피고인과 친분을 쌓게 되었는데, 2015. 12.경 내지 2016. 1.경 피고인이 ○○스의 주식을 매수한 사실을 알게 되었다.
② 피고인은 정BB을 알게 된 후 두 달에 한 번 정도 식사를 같이하거나 1달에 한 번 정도 전화 연락을 하는 등 친분관계를 유지하였다.
③ 정BB은 자신이 사실상 1인 주주이자 사내이사로 있던 웰○○이가 보유한 아이○○○(큐○○○오가 2016. 5. 10.경 아이○○○를 흡수합병 함)주식을 피고인에게 양도해 주기 위해 2016. 4.경 ○○스 강남사무소 직원 이DD을 통해 이 사건 주식양도 확인서를 작성하기도 하였다.
④ 피고인은 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건에 관해 알아봐 달라는 부탁을 받은 뒤, 2016. 7. 말경 과거 자신의 부하직원이었던 김GG에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 단속 경위를 알아봐 달라고 부탁하고, 그 무렵 김GG로부터 ○○뮤지엄 사건의 단속경위 등과 증거사진을 전달받은 후, 정BB에게 위 사건에 관하여 조언을 해 주기도 하였다.
⑤ 정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 모○가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 ○○스의 대주주가 되고, ○○스가 ○○씨엔아이 지분을 인수하여 ○○씨엔아이와 합병하는 계획을 수립하였는데, 정LL이 정BB에게 위 유상증자에 앞서 ○○스의 자본감소(감자)를 요구하면서 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다.
⑥ 정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 위 감자공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자는 2017. 3. 10. 금요일 주식시장 종료 이후에 공시하고, 위 유상증자는 같은 달 13일 월요일 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다.
⑦ 정BB은 위와 같이 ○○스 감자 공시가 있을 경우 시장에 충격이 있고, 그로 인해 ○○스의 주식을 보유하고 있던 피고인이 놀라거나 동요할 수 있다는 생각에, 피고인에게 감자 공시는 물론 이후 있을 증자와 합병 등의 정보를 제공함으로써 ○○스가 결국 좋아진다는 취지로 피고인을 안심시키고자 하는 동기가 있었다.
⑧ 정BB은 ○○스 감자 및 유상증자 공시에 대하여 피고인뿐만 아니라 자신이 생각하는 주요 투자자들에게 얘기하였던 것으로 보이고, 피고인의 경우 보유한 ○○스 주식 수에 관계없이 주요주주로 생각하고 있었다.
(2) 피고인이 이 부분 미공개중요정보를 이용하였는지 여부
(가) 관련 법리
미공개중요정보를 이용하였다고 하려면 그 정보가 매매 등 거래 여부와 거래량, 거래가격 등 거래조건을 결정하는 데 영향을 미친 것으로 인정되어야 한다. 이는 피고인이 해당 정보를 취득한 경위 및 그 정보에 대한 인식의 정도, 해당 정보가 거래에 관한 판단과 결정에 미친 영향 내지 기여도, 피고인의 경제적 상황, 거래를 한 시기, 거래의 형태나 방식, 거래 대상이 된 증권 등의 가격 및 거래량의 변동 추이 등 여러 사정을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015도3707 판결 등 참조). 한편, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우에 그 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어진 것은 아니라고 하더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나라고 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래를 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도10313 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결 등 참조).
(나) 2017. 3. 9.경 매도에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2017. 3. 9.경 ○○스 주식 5,001주 매도에 이 부분 미공개중요정보를 이용하였다고 봄이 타당하다.
① 피고인은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받고, 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 9. 10:22경부터 15:28경까지 자신이 보유한 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대해 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주에 대해 매매계약이 체결되었다.
② 피고인은 2015. 11. 19. ‘투자주의 환기종목’인 ○○스 주식 1,000주를 최초 매수하였는데, 그 당시 ○○스 주가가 7,100원이었다가 그 이후 점차 하락하여 2017. 1. 23.경 2,370원까지 하락하였음에도, 피고인은 2015. 11. 19.부터 같은 해 12. 1.까지, 2016. 1. 19.부터 같은 달 21일까지, 같은 해 4. 18., 2017. 1. 9.부터 같은 달 23일까지 ○○스 주식을 계속하여 매수하였고, 2017. 3. 9. 이전에는 ○○스 주식을 매도한 적이 없다.
③ 피고인은 2017. 3. 9. 목요일 아침경 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 듣고 정BB에게 “감자는 안 좋은 것 아니냐? 괜찮겠냐?”고 물었는데, 정BB은 피고인이 매우 불안해하는 느낌을 받았다.
④ 피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받은 당일 자신이 보유하던 ○○스 주식 중 약 65%에 해당하는 수량에 대해 매도주문을 하였고, 실제 보유 주식 중 약 25%에 해당하는 5,001주에 대해 매도계약이 체결되었다.
⑤ 피고인은 평일인 2017. 3. 9. 근무시간 동안 지속적으로 ○○스의 주가동향을 파악하면서 반복적으로 매도주문을 하였다.
⑥ 피고인이 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받기 전에 ○○스 주식을 매도할 계획을 미리 가지고 있었다거나 이 부분 미공개중요정보 이외에 피고인이 하루 만에 위와 같이 다량의 ○○스 주식에 대해 매도주문을 했어야 할 특별한 사정이 발생하였다고 볼 만한 자료가 없다.
(다) 2017. 3. 10.경 매수에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 2017. 3. 10.경 ○○스 주식 6,000주 매수에 이 부분 미공개중요정보를 이용하였다고 봄이 타당하다.
① 피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받은 다음 날 아래 표 기재와 같이 2017. 3. 10. 장 개시 전 그 전날 처분하였던 ○○스 주식의 수량에서 1주가 모자란 5,000주에 대한 매수주문을 하고, 이어서 장 개시 후 주가동향에 따라 호가를 상승시키면서 지속적으로 매수주문을 하였으며, 같은 날 14:40경까지 ○○스 주식 합계 6,000주를 매수하였다.
② 피고인은 전항에서 본 바와 같이 2017. 3. 9. 자신이 보유하던 ○○스 주식 중 약 65%에 해당하는 수량에 대해 매도주문을 하여 실제로 5,001주를 매도하였다가, 바로 다음날인 2017. 3. 10. 장이 개시하기도 전에 동일한 수량의 ○○스 주식을 매수하려고 노력하였는바, 피고인이 정BB으로부터 ○○스의 유상증자에 관한 정보를 듣지 못했다면 주식을 매도하고 불과 하루 만에 그대로 매도한 주식을 매수할 만한 별다른 사정이 없어 보인다.
③ 정BB으로부터 감자라는 악재정보와 유상증자라는 호재정보를 동시에 전해들은 피고인으로서는 2017. 3. 9. 악재정보로 ○○스의 주가 하락을 우려하여 전항과 같이 ○○스 주식을 매도하였다가, 2017. 3. 9. ○○스의 주가가 전일 종가인 2,370원 대비 85원 하락한 2,285원으로 마감하는 등 주가 하락의 폭이 크지 않고, ○○스 주식을 그대로 보유하고 있으라는 취지의 정BB의 조언 등을 고려하여 위와 같이 주식 매도 하루 만에 매도 수량에 상당하는 주식을 그대로 매수하려고 하였던 것으로 보인다.
④ 그 밖에 피고인이 2017. 3. 10. ○○스 주식을 매수하였어야 할 특별한 사정을 찾아보기 어렵다.
(3) 소결
피고인은 정BB으로부터 이 부분 미공개중요정보를 전달받고, 이를 2017. 3. 9.경 ○○스 주식 매도 및 2017. 3. 10.경 ○○스 주식 매수에 각 이용하였다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 미공개중요정보 이용에 관한 법리를 오해하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 직권남용권리행사방해의 점
1) 공소사실의 요지
피고인은 2015. 1. 30.부터 서울○○경찰서 생활안전과장으로 근무하던 중 2016. 1. 15. 총경으로 승진하였고, 김GG는 2015. 1. 31.부터 서울○○경찰서 생활안전과 생활질서계장으로 피고인과 함께 근무한 후 2016. 1. 26.부터 2018. 1. 22.까지 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 경감으로 근무하였고, 신FF는 2015. 2. 4.부터 2018. 1. 25.까지 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 경장으로 근무하였다.
유HH은 2016. 7. 28.경 서울 강남구 소재 ○○뮤지엄이 일반음식점임에도 클럽 영업을 하여 식품위생법위반으로 단속되자 평소 알고 지내던 정BB에게 연락하여 법 위반이 없는데 억울하게 단속되었다며 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였고, 정BB은 피고인에게 연락하여 같은 취지로 부탁하였다. 이에 피고인은 ○○뮤지엄 단속사건을 서울○○경찰서 경제범죄수사과에서 수사한다는 사실을 파악하고, 과거 자신의 부하직원이었던 김GG에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 단속 경위를 알아봐 달라고 부탁하였고, 김GG는 이를 수락하여 담당 경찰관으로부터 수사정보를 보고받기로 마음먹었다.
김GG는 위 사건의 담당자인 신FF를 불러 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하였고, 신FF는 김GG에게 ○○뮤지엄이 단속된 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하였다. 이어서 김GG는 2016. 8. 1.경 신FF에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 증거가 무엇이 있는지 묻고, 신FF가 ‘춤추는 사진이 증거로 있다’라고 대답하자 증거사진을 보내달라고 요구하여 신FF로부터 수사기록에 첨부된 ○○뮤지엄 내부 단속사진을 촬영한 사진을 휴대전화로 전송받은 다음, 피고인에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등 수사정보를 알려주었고, 피고인은 이를 정BB에게 전달하였다.
이로써 피고인은 김GG와 공모하고, 김GG는 직권을 남용하여 ○○뮤지엄 단속사건의 수사상황을 파악하기 위해 담당 경찰관인 신FF로 하여금 ○○뮤지엄 단속사건의 내용, 증거관계 등 수사정보를 보고하도록 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다.
2) 원심 판단의 요지
원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사실들에 의하면, 서울○○경찰서 경제범죄수사과 팀장은 같은 경제범죄수사과의 다른 팀 소속의 직원들에게 담당사건의 내용과 증거관계에 관한 설명을 요구하는 것을 포함하여 사건의 재배당 등 수사에 필요한 사항에 관한 협조를 요구할 수 있는 직무상 권한이 있었다고 볼 수 있으므로, 김GG가 피고인의 부탁을 받고, 업무에 필요한 협조를 구하는 모습으로 신FF로부터 ○○뮤지엄 사건에 관한 설명을 듣거나 증거사진을 전달받은 행위는 김GG가 팀장으로서의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적으로 부당한 행위를 한 것으로 볼 여지가 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 김GG의 위와 같은 행위가 신FF에 대하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 평가하기는 어렵다고 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 김GG가 직권을 남용하였는지 여부
(1) 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. ‘직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 판하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019도5186 판결 등 참조).
(2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 김GG가 신FF에게 신FF가 담당하던 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등 수사정보를 보고하게 하는 것은 김GG의 일반적 직무권한에 속하는 사항이었다고 보아야 할 것이고, 김GG는 그 권한을 위법·부당하게 행사하였다고 봄이 타당하다.
① 국가경찰공무원은 상관의 지휘·감독을 받아 직무를 수행한다(경찰법 제24조 제1항 전문). 경감은 사법경찰관으로서 수사를 개시·진행하여야 하고, 경장은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 한다(형사소송법 제196조 제2항, 제5항). 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 경제팀장은 각 팀의 사건을 총괄관리하고, 각 경제팀 소속 수사관은 사기, 횡령, 배임 등 경제팀 담당 죄종에 따른 고소, 진정 등 접수 사건을 수사한다(강남경찰서 경제범죄수사과 사무분장표 참조). 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에서는 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 ‘경제범죄수사과 수사민원 처리지침’이 시행되고 있었는데, 위 지침에 규정되지 않은 사안이나 병합수사 대상사건 여부에 대해 분쟁이 있는 경우 팀장 간에 해결하거나 팀장단 회의에서 결정하도록 정하고 있다(제3조 제4항, 제5조 제2항).
② 김GG는 이 사건 당시 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 4팀장으로 경감의 지위에 있었고, 신FF는 같은 과 2팀(팀장 경감 김MM) 소속 경장이었으므로, 김GG가 다른 팀 소속인 신FF에 대해 직접적이고 구체적으로 직무상 지휘·감독할 권한을 갖지는 않았다고 하더라도 일반적으로 김GG는 사법경찰관으로서 수사를 진행하고, 신FF는 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 하는 지위에 있었다. 나아가 김GG는 4팀장으로서 4팀의 사건을 총괄관리하면서 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 다른 팀의 팀장과 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 협의하거나 다른 팀 소속 수사관에게 담당 사건의 내용, 증거관계 등 수사진행 사항을 확인할 수 있는 권한이 있었다. 결국 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보면, 강남경찰서 경제범죄수사과 4팀장이던 김GG가 같은 과 2팀 소속 신FF에게 신FF가 수사 중이던 ○○뮤지엄 단속 사건에 관하여 설명을 듣거나 증거관계 등의 확인을 구하는 행위는 김GG의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 봄이 타당하다.
③ 한편, 김GG는 2016. 7. 말경 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 별다른 권한이 없던 피고인으로부터 사건을 알아봐 달라는 취지의 부탁을 받은 뒤, 피고인에게 해당 사건에 관한 정보를 제공하기 위하여 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 단속경위, 업주의 법위반 내용 등에 관한 설명을 요구하고, 관련 증거사진을 전달받은 것이므로, 김GG의 위와 같은 행위는 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적과 무관하게 이루어졌을 뿐만 아니라 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있었다고 볼 만한 아무런 사정이 없었다.
나) 김GG가 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부
(1) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조).
직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 신FF가 김GG에게 ○○뮤지엄 사건의 내용, 단속 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하고, 관련 증거사진을 휴대전화로 전송해 준 행위는 그 형식과 내용 등에 있어 신FF의 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 김GG가 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하고, 증거사진을 보내달라고 요구한 행위는 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다.
① 국가경찰공무원은 그 직무수행에 관하여 서로 협력하여야 한다(경찰법 제24조 제1항 후문). 또한 위에서 본 바와 같이 경감은 사법경찰관으로서 수사를 개시·진행하여야 하고, 경장은 사법경찰리로서 수사의 보조를 하여야 하며, 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에서는 수사민원의 효율적인 처리를 위하여 동일피의자 누적배당, 병합수사 등에 관하여 팀장 간에 해결하거나 팀장단 회의에서 결정하도록 하고 있다.
② 사법경찰관(리)의 범죄수사는 효율적이고 민주적으로 이루어져야 하고, 수사의 목적을 달성하기 위하여 경찰 조직 내에서 기관 사이는 물론 기관 내의 부서 상호간, 경찰공무원 상호간 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 이러한 협조는 수사의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 관계는 물론 상하관계에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 사법경찰관(리)이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.
③ 실제로 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 내에서는 서로 비슷한 사건을 취급하고 있으면 해당 사건에 대해서 물어보는 것이 일반적인 일이었고, 사건의 재배당 등을 위하여 사건의 내용에 대한 정보를 교환하거나 기록을 보여주는 경우가 빈번하였다. 이와 같은 행위는 범죄수사의 효율성을 위하여 사법경찰관(리) 상호간의 협조 의무 범위 내에 있다고 봄이 타당하다.
④ 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 2팀 소속 신FF가 4팀장이던 김GG에게 ○○뮤지엄 사건의 내용, 단속 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하고, 관련 증거사진을 휴대전화로 전송해 준 행위 역시 그 형식과 내용 등에 있어 범죄수사의 효율성을 위한 신FF의 직무범위 내에 속하는 사항으로 봄이 타당하고, 사법경찰관(리)상호간 수사내용이나 증거 등 수사정보의 제공에 관하여 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등에 관한 특별한 규정이 있어 보이지도 않고, 그러한 규정을 위반하였다고 볼 만한 사정도 없다.
⑤ 한편, 신FF가 김GG에게 위와 같은 수사정보를 제공할 당시 김GG가 피고인의 부탁으로 피고인에게 알려주기 위하여 ○○뮤지엄 사건 내용을 요구하였던 사정, 즉 직권남용 상황을 알았는지 여부는 김GG가 신FF에게 요구한 행위가 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부와는 관련이 없다.
라. 증거인멸교사의 점
1) 공소사실의 요지
피고인은 위 2.다.1)항과 같이 정BB에게 ○○뮤지엄 단속사건의 수사정보를 알려준 사실과 관련하여 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전경 정BB에게 ‘급히 전화주라’는 텔레그램 메시지를 2회 전송하였다. 피고인은 위 2.가.1)항, 2.나.1)항 및 2.다.1)항 범죄사실과 관련되어 있는 정BB과 연락한 내용이 수사기관에 발각되어 형사사건 또는 징계사건에 증거로 활용될 것을 우려한 나머지, 같은 날 정BB과 전화하면서 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하였고, 이에 정BB은 즉시 휴대전화에 저장된 피고인과의 텔레그램 메시지를 모두 삭제한 후 2019. 3. 19.경 서울지방경찰청에 참고인으로 출석하기에 앞서 자신의 휴대전화를 성수대교 남단에서 한강에 버렸다.
이로써 피고인은 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.
2) 원심 판단의 요지
원심은, 위 2.가.1)항, 2.나.1)항, 2.다.1)항 공소사실을 무죄로 판단하면서, 이러한 사정에다가 ① 피고인이 정BB에게 문자메시지를 보낸 2019. 3. 15.경에는 피고인과 가수 JJ(본명 이NN) 사이의 ‘버○○ 클럽’ 등 관련 유착의혹에 대한 대대적인 언론보도가 이루어지고 있었을 뿐, 이 사건 공소사실과 관련된 문제는 언론에 부각되지 아니한 상황이었고, 달리 당시 피고인이 향후 피고인에 대하여 위 2.가.1)항, 2.나.1)항. 2.다.1)항 부분에 관한 수사가 진행될 것임을 예상할 수 있었다고 볼만한 사정도 찾을 수 없는 점, ② 정BB도 검찰 및 원심 법정에서 ‘당시는 버○○ 사건만 거론되던 시점이어서 이 사건 공소사실과 관련한 수사가 진행될 것이라고 생각하지 못하였다’는 취지로 진술한 점, ③ 검사는 ‘피고인이 정BB으로부터 식사, 골프 등의 접대를 받았을 가능성이 크고, 이러한 행위는 피고인에 대한 징계처분 사건의 증거로 사용될 수 있다’는 취지로만 주장할 뿐, 그처럼 징계사유가 될 수 있는 피고인의 구체적인 비위사실 및 인멸된 증거들에 관한 대략적인 내용조차도 특정하지 못하고 있는 점 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 정BB으로 하여금 위 2.가.1)항, 2.나.1)항, 2.다.1)항 부분과 관련된 피고인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하려는 고의로, 정BB에게 휴대전화 내용을 지우라고 교사하였고. 그에 따라 정BB이 위 공소사실과 관련된 증거들을 인멸하기 위해 휴대전화 내용을 삭제한 후, 이를 한강에 버렸다’는 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 하기 어렵다고 판단하였다.
3) 이 법원의 판단
가) 관련 법리
(1) 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없으나(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 등 참조), 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다(대법원 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 등 참조).
(2) 증거인멸죄에 있어서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 나아가 종국적으로 유죄가 되었는지 여부도 증거인멸죄의 성립에 영향이 없다. 징계사건의 경우도 마찬가지로 사안의 경중이나 종국적으로 징계의결이 되었는지의 여부를 묻지 아니한다.
(3) 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조). 또한 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정함에 도움이 될 자료를 포함한다.
나) 구체적 판단
(1) 위 2.다.1)항 범죄사실 관련 증거인멸 부분
(가) 기초사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들을 인정할 수 있다.
① 가수 JJ는 유HH과 함께 주식회사 유○홀딩스를 운영하면서 ○○뮤지엄도 함께 운영하였는데, 유HH은 2016. 7. 28.경 서울 강남구 소재 ○○뮤지엄이 일반음식점임에도 클럽 영업을 하여 식품위생법위반으로 단속되자 평소 알고 지내던 정BB에게 연락하여 단속사건을 알아봐 달라고 부탁하였고, 정BB은 피고인에게 연락하여 같은 취지로 부탁하였다.
② 피고인은 정BB에게 “알아봐주겠다”는 취지로 답한 뒤, ○○뮤지엄 단속사건을 수사하던 서울 강남경찰서 경제범죄수사과에 있던 경감 김GG에게 해당 사건의 내용과 경위 등을 알아봐 달라고 부탁하였다.
③ 김GG는 위 사건의 담당자인 서울 강남경찰서 경제범죄수사과 경장 신FF에게 ○○뮤지엄 단속사건의 내용을 알려달라고 요구하였고, 신FF는 김GG에게 ○○뮤지엄이 단속된 경위와 법 위반의 취지 등을 설명하였으며, 이어서 김GG는 2016. 8. 1.경 신FF에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 증거사진을 보내달라고 요구하여 신FF로부터 수사기록에 첨부된 ○○뮤지엄 내부 단속사진을 촬영한 사진을 휴대전화로 전송받은 다음, 피고인에게 연락하여 ○○뮤지엄 단속사건의 내용과 증거관계 등에 관하여 알려주었다.
④ 피고인은 김GG로부터 ○○뮤지엄 단속사건 관련 내용과 증거를 전달받은 후, 정BB에게 ‘그거 문제가 되는데, 하려면 제대로 하든지, 아니면 그만 접든지, 둘 중에 하나로 해야 될 것 같다’는 취지로 이야기하면서 ○○뮤지엄 단속사건에 관하여 말해 주었다.
⑤ 피고인이 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전 정BB에게 전화하여 ‘괜히 오해 살 것이 있으면 지워라’는 취지로 말했고, 이에 따라 정BB은 자신의 휴대전화에 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지를 삭제한 후 같은 달 19일경 자신의 휴대전화를 한강에 버렸다.
(나) 타인의 형사사건 또는 징계사건
위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 정BB은 피고인의 위 2.다.1)항 범죄사실에 따른 형사사건 또는 징계사건과 관련하여 자신의 휴대전화에 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지를 삭제하고, 그 휴대전화를 한강에 버렸다고 봄이 타당하다.
① 피고인이 정BB에게 휴대전화의 내용을 삭제하라는 취지로 전화하기 전인 2019. 3. 13.경 언론을 통해 ‘JJ가 강남 ○○뮤지엄 클럽을 개업하면서 개업식 당일 실내 불법 구조물 관련 신고를 받은 경찰이 출동해 조사를 받았는데, 이와 관련하여 경찰 최고위층에게 로비를 한 의혹이 있다’는 내용과 함께 관련 ‘카카오톡’ 내용이 보도되었다.
② 경찰청장은 2019. 3. 13.경 오후 긴급 기자간담회에서 위와 같은 언론 보도와 관련하여 철저하게 확인하겠다는 취지의 언급을 함으로써 관련 사건의 수사 또는 징계 절차가 개시될 수 있음이 충분히 예상되었다.
③ 피고인은 2016. 7. 27.경 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건을 알아봐 달라는 부탁을 받았을 당시 ○○뮤지엄 운영에 가수 JJ가 관여되어 있다는 사실을 들어서 알고 있었고, 실제로 피고인은 서울지방경찰청에서 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 정BB에게 수사정보를 제공한 것에 대하여 2019. 3. 15. 참고인으로 조사를 받았으며, 같은 달 21일 직권남용권리행사방해 혐의로 피의자신문을 받았다.
④ 피고인은 2019. 10. 24. 검찰 조사에서, 2019. 3. 15. 경찰조사에 앞서 “정BB과 통화한 이유는 총장이 나(피고인)라는 것을 알고, 예전에 ○○뮤지엄 때문인가 물어보고, 오해받을 내용이 있으면, 지우면 좋겠다고 한 것 같습니다”라고 진술하였는바, 피고인은 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말할 당시 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 정BB에게 정보를 제공한 부분이 향후 문제될 것임을 예상했던 것으로 보인다.
⑤ 위 2.다.3)항에서 본 바와 같이 피고인의 부탁을 받은 김GG가 ○○뮤지엄 단속 사건과 관련하여 신FF에게 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하기 어려워 직권남용권리행사방해죄가 성립된다고 보기는 어려우나 이러한 사정은 증거인멸죄의 성립에 영향을 주지 않을 뿐만 아니라, 이와 관련하여 피고인이 징계를 받을 개연성은 충분하였던 것으로 보인다.
(다) 인멸대상으로서의 증거
위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 정BB은 2015년경 피고인을 알게 된 후 자신의 휴대전화로 여러 차례 피고인과 연락을 하거나 ‘카카오톡’, ‘텔레그램’ 등으로 문자메시지나 사진 등을 주고받았던 것으로 보이는 점, ② 정BB은 자신의 휴대전화를 한강에 버릴 당시까지 5년 이상 사용하면서 다른 휴대전화를 사용하지 않았고, 피고인과 전화나 문자메시지를 주고받을 때에도 위 휴대전화를 사용하였던 점, ③ 정BB은 피고인으로부터 연락을 받고 ‘텔레그램’ 메시지를 모두 삭제하기 전에는 피고인과 주고받은 문자메시지를 삭제하지 않았던 것으로 보이는 점, ④ 일반적으로 휴대전화에는 통화내역, 문자메시지 송수신내역, 사진, ‘카카오톡’나 ‘텔레그램’ 등 대화방 내용뿐만 아니라 캘린더, 메모 등 많은 정보가 저장되어 있는바, 정BB이 피고인과 연락하거나 만나면서 이와 관련하여 저장되어 있는 정보들이 정BB의 휴대전화에 그대로 남아있었을 개연성이 매우 큰 점, ⑤ 정BB의 휴대전화에 저장되어 있던 피고인과 관련한 정보들은 위 2.다.1)항 범죄사실이나 이와 관련한 징계사유의 성립 여부뿐만 아니라 그 정상에 관한 자료로 사용될 수 있을 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 더하여 보면, 정BB의 휴대전화에 저장되어 있던 피고인과의 ‘텔레그램’ 메시지나 그 밖의 자료들은 피고인의 위 2.다.1)항 범죄사실에 따른 형사사건 또는 징계사건과 관련된 증거라고 봄이 타당하다.
(라) 피고인의 고의
위 인정 사실에다가 위 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 위에서 본 바와 같이 2019. 3. 13.경 언론을 통해 ○○뮤지엄 관련 경찰 최고위층 연루 의혹 취지의 ‘카카오톡’ 내용이 보도되고, 경찰청장이 이를 확인하겠다는 언급을 하였으므로, 같은 달 15일 서울지방경찰청에 참고인으로 소환된 피고인으로서는 자신이 ○○뮤지엄과 관련하여 정BB에게 알려준 사실과 관련하여 수사나 징계 절차가 개시될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 정BB은 유HH으로부터 ○○뮤지엄 단속사건과 관련하여 부탁을 받고 이를 피고인에게 전달하였고, 이후 피고인에게 유HH을 소개해 주었으며, 유HH은 가수 JJ와 함께 2017. 11.경 청와대를 방문하여 피고인을 만나기도 하였는바, 정BB으로서는 ○○뮤지엄 관련 언론 보도를 통해 향후 피고인과 유HH의 관계뿐만 아니라 피고인과 자신의 관계 역시 경찰의 조사 범위에 들어갈 수 있을 것임을 쉽게 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 스스로도 위와 같은 언론 보도 이후 자신과 정BB의 관계가 향후 경찰 조사 과정에서 중요하게 부각될 것으로 생각하여 2019. 3. 15. 서울지방경찰청에 참고인으로 조사받으러 가기 직전 정BB에게 ‘텔레그램’ 문자메시지 및 전화를 하여 정BB의 휴대전화 자료를 삭제하도록 요구하였던 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인에게 정BB으로 하여금 위 2.다.1)항 범죄사실과 관련된 피고인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하게 하려는 고의가 있었다고 봄이 타당하다.
(마) 소결
이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 증거인멸교사죄에서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’인멸대상으로서의 ‘증거’ 및 고의에 관한 법리를 오해하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
(2) 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실 관련 증거인멸 부분
이 부분 공소사실에는 피고인이 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 정BB으로 하여금 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하여 증거인멸을 교사하였다는 부분이 포함되어 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2019. 3. 15.경 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 지우라는 취지로 말하였을 당시 ○○뮤지엄 관련사건 이외에 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 장차 형사사건 또는 징계사건이 진행될 수 있음을 피고인이 인식하고 있었다고 단정하기 어려우므로, 이와 관련하여 피고인에게 증거인멸의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.
따라서 원심의 이 부분 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
2017. 3. 9.경 매도 및 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 각 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 및 증거인멸교사의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있어 원심판결 중 이 부분은 각 파기되어야 하므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결의 이유]
범죄사실
[전제사실]
피고인은 1993. 3. 1. 경찰공무원 경위로 임용된 후 경찰청 경무부 경무과, 대통령 비서실 치안비서관실 등을 거쳐 2013. 2. 15.부터 2014. 2. 9.까지 서울◇◇경찰서 생활안전과장, 2014. 2. 10.부터 2015. 1. 29.까지 서울□□경찰서 생활안전과장, 2015. 1. 30.부터 2016. 1. 14.까지 서울○○경찰서 생활안전과장으로 각 근무하고, 2016. 1. 15. 총경으로 승진하여 2016. 7. 7.까지 중앙경찰학교 ○○과장으로 근무하고, 2016. 7. 8.부터 2016. 12. 12.까지 경찰대 ○○정책과정 교육 이수 후 2016. 12. 13.부터 2017. 7. 16.까지 강원지방경찰청 ◇◇과장, 2017. 7. 17.부터 2018. 8. 5.까지 청와대 민정비서관실 행정관, 2018. 8. 6.부터 2019. 3. 15.까지 경찰청 ○○담당관으로 각 근무하고, 2019. 3. 16. 대기 발령되었다가 2019. 7. 26.부터 서울지방경찰청 ○○으로 근무하였다.
피고인은 2015년 초여름경 지인의 소개로 정BB과 알고 지내게 되었는데, 정BB은 2014. 12. 15.부터 코스닥 상장법인인 ○○스를 실질적으로 운영해 오다가 2015. 3. 31. 대표이사로 취임하여 2018. 5. 4.까지 재직하였다.
[범죄사실]
1. 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점
상장법인 및 그 법인의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 미공개중요정보를 알게 된 사람 또는 그 사람으로부터 미공개중요정보를 받은 사람은 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다.
정BB은 2017. 2.경부터 증권투자업을 하는 모○(대표 정LL)가 ○○스의 70억 원 유상증자에 참여하여 모○가 ○○스의 대주주가 된 다음 ○○스가 비상장회사이자 재무구조가 우량한 ○○씨앤아이 지분을 인수하여 향후 ○○씨엔아이와 합병하는 M&A 계획을 수립하였다. 그런데 위 M&A에서 정LL은 ○○스의 재정상황이 좋지 않고, 유통주식수량도 많아 주가관리에 문제가 있다고 판단하여 위 70억 원 유상증자에 앞서 정BB에게 ○○스의 자본금 감소를 요구하였고, 2017. 3. 초순경부터 정LL은 높은 비율의 감자(10:1)를, 정BB은 낮은 비율의 감자(3:1)를 각각 주장하였다.
정BB과 정LL은 2017. 3. 9. 아침경 위와 같이 감자(악재) 및 70억 원 유상증자(호재)를 계획함에 있어 위 감자 공시가 되면 주식시장에서 ○○스의 주가가 하락할 것을 염려하여 감자 공시로 인한 주가하락을 최소화하고 70억 원 유상증자 공시를 통해 주가상승 효과를 제대로 거두기 위해 감자 소식은 2017. 3. 10.경 주식시장 종료 이후에 공시하고, 70억 원 유상증자 소식은 2017. 3. 13.경 주식시장 시작 즈음에 공시하기로 결정하였다.
가. 2017. 3. 9.경 매도
피고인은 2017. 3. 9. 아침경 정BB과 전화통화를 하며 정BB으로부터 ○○스가 곧 감자를 진행하고, 곧이어 회사 인수와 관련한 유상증자를 공시할 것이라는 취지의 말을 들었다. 이에 피고인은 감자에 의한 주가하락을 염려하여 2017. 3. 9. 10:22경부터 15:29경 까지 총 10회에 걸쳐 보유하고 있던 ○○스 주식 20,053주 중 13,000주에 대하여 매도주문을 하였고, 그 중 5,001주(2,370원 1주, 2,340원 1,000주, 2,300원 1,000주, 2,295원 1,000주, 2,315원 1,000주, 2,305원 1,000주)에 대해 매도계약이 체결되었다.
그런데 정BB과 정LL은 감자비율에 대한 합의를 이루지 못해 기존에 계획했던 2017. 3. 10.자 감자 공시를 하지 못하였고, 2017. 3. 13.경 감자비율을 4:1로 합의하여 2017. 3. 14. 17:19경 감자 공시를 하였고, 위 감자 공시로 인하여 ○○스의 주가는 지속적으로 하락하여 2017. 3. 20.경 1,670원(종가 기준)까지 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 감자 공시라는 악재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 보유하던 ○○스 주식을 처분하여 3,190,638원1)의 손실을 회피하였다.
[각주1] 피고인이 이 부분 범죄사실로 회피한 손실은 “(정보공개 이전에 매도한 주식의 가중평균 매도단가 - 정보공개 후 형성된 일일종가 중 최초로 형성된 최저종가) × 매도일치수량”으로 산정될 수 있는바, 이에 의할 경우 회피손실은 3,205,641원[={(2,370원 × 1주 + 2,340원 × 1,000주 + 2,300원 × 1,000주 + 2,295원 × 1,000주 + 2,315원 × 1,000주 + 2,305원 × 1,000주) ÷5,001주 – 1,670원} × 5,001주]이나, 검사는 그 범위 내에서 3,190,638원을 회피한 손실로 기소하였다.
나. 2017. 3. 10.경 매수
피고인은 전항 기재와 같이 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 이후 곧 있을 유상증자 정보를 미리 취득한 다음, 감자로 인해 ○○스의 주가가 폭락할 것을 염려하여 5,001주를 처분하였으나, 2017. 3. 9.경 ○○스의 주가는 폭락하지 않고 전날(2017. 3. 8.)에 비해 85원 하락(종가 기준)하는데 그치자, 피고인은 정BB의 말대로 감자 공시 이후 곧 있을 유상증자 및 M&A 공시라는 호재 때문에 ○○스의 주가가 상승할 것이라고 판단하여 2017. 3. 9.경 매도한 ○○스 주식을 그대로 원상회복하고자 마음먹었다. 이에 피고인은 주식시장 개시 전인 시가단일가 매매시간대인 2017. 3. 10. 08:24경부터 08:25경까지 총 5회에 걸쳐 전일 매도하였던 주식수량과 거의 일치하는 5,000주를 매수하는 주문을 제출하였으나, 위 주문이 계약체결에 이르지 못하자 기존 매수 주문에 대하여 지속적으로 호가가격을 높이고, 아울러 추가 매수주문을 제출하여 2017. 3. 10. 14:40경 총 6,000주를 매수하였다.
한편, 정BB은 2017. 3. 15. 13:38경 ‘○○스는 제3자 배정방식으로 70억 원 상당의 유상증자를 진행하고, 모○가 위 유상증자에 참여한다’는 공시를 하였으나, 위 공시 이후 ○○스 주가는 피고인의 위 주식매입 가격보다 하락하였다. 이로써 피고인은 정BB으로부터 취득한 유상증자 공시라는 호재성 미공개중요정보를 이용하여 위 미공개중요정보가 공개되기 전에 주식을 매수하여 불상의 부당이익을 취득하였다.
2. 증거인멸교사의 점
피고인은 위 2.다.1)항과 같이 정BB에게 ○○뮤지엄 단속사건의 수사정보를 알려 준 사실과 관련하여 2019. 3. 15.경 서울지방경찰청에서 조사를 받게 되자 같은 날 오전경 정BB에게 ‘급히 전화주라’는 텔레그램 메시지를 2회 전송하였다. 피고인은 위 2.다.1)항 범죄사실과 관련되어 있는 정BB과 연락한 내용이 수사기관에 발각되어 형사사건 또는 징계사건에 증거로 활용될 것을 우려한 나머지, 같은 날 정BB과 전화하면서 휴대전화에 저장된 자료를 지우라고 말하였고, 이에 정BB은 즉시 휴대전화에 저장된 피고인과의 텔레그램 메시지를 모두 삭제한 후 2019. 3. 19.경 서울지방경찰청에 참고인으로 출석하기에 앞서 자신의 휴대전화를 성수대교 남단에서 한강에 버렸다.
이로써 피고인은 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다.
증거의 요지
1. 원심 증인 정BB, 유HH, 김GG, 신FF의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(제1, 2, 3회)
1. 정BB에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본
1. 정BB에 대한 각 검찰진술조서(제4, 5회)
1. 정◇욱에 대한 경찰진술조서
1. 수사보고[피의자 윤A의 (주)○○스 주식 거래내역], 윤A ○○스 주식 거래 분석, ○○스 종목 일자별 주식거래 내역, (주)○○스 주식거래내역CD, 윤A의 (주)○○스 주식거래 호가장 발췌
1. 수사보고[피의자 신FF 공무상 비밀누설사실, 피의자 김GG, 윤A 직권남용권리행사방해 사실관련], 수사보고[피의자 신FF가 김GG 경감에게 보낸 문자 및 관련채증사진을 담당조사관 경사 최OO에게 전송한 상황관련], 수사보고(피의자 김GG 휴대전화 전자정보 분석), 수사보고(피의자 신FF가 피의자 김GG에게 보낸 문자, 관련채증사진 제출 및 디지털포렌식 추출여부), 발생보고(식품위생법위반-무허가유흥주점영업), 투자약정서, 포렌식 분석내용
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제6호, 제1호(미공개중요정보를 이용한 점), 형법 제155조 제1항, 제31조 제1항(증거인멸교사의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가중 무거운 2017. 3. 10.경 매수 관련 미공개중요정보이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서), 다만 하한은 2017. 3. 9.경 매도 관련 미공개중요정보이용으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형의 그것에 의한다]
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 추징
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조의2
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 3,190,638원 ~ 516,571,914원
2. 선고형의 결정
피고인은 ○○스를 운영하던 정BB을 알게 된 후 정BB과 친분관계를 지속적으로 유지해오다가 정BB으로부터 ○○뮤지엄 단속사건에 관해 알아봐 달라는 부탁을 받고 자신의 과거 부하 직원이던 김GG를 통해 사건의 경위 등을 알아본 뒤 이에 관하여 정BB에게 알려주는 등 경찰공무원으로서 부적절한 행위를 하였다. 정BB은 피고인이 ○○스의 주식을 보유하고 있는 사실을 알게 된 후 피고인의 주식 수와 관계없이 피고인을 주요 주주로 관리하면서 ○○스의 미공개중요정보를 피고인에게 알려주었다. 피고인이 2017. 3. 9.경 정BB으로부터 ○○스의 감자 및 유상증자에 관한 미공개중요정보를 전달받아 이러한 정보를 이용하여 자신이 보유하던 ○○스 주식을 매도 및 매수한 행위는 정보의 비대칭성을 이용한 범죄행위로서 증권시장의 공정성과 이에 대한 투자자의 신뢰를 침해하는 중대한 범죄이다. 더구나 정BB의 위와 같은 정보 제공이 피고인의 직무와 직접적으로 관련이 없다고 하더라도 정BB은 경찰 고위 공무원이던 피고인을 통해 얻을 수 있는 유무형의 이익을 염두에 두었다고 보지 않을 수 없다. 또한 피고인은 자신과 관련한 형사사건이나 징계사건과 관련하여 정BB에게 휴대전화에 저장된 자료를 삭제하도록 하여 증거인멸교사행위를 하였다. 피고인의 위와 같은 범죄 행위는 결코 가볍게 볼 수 없다.
다만, 피고인이 정BB으로부터 취득한 정보를 이용하여 ○○스 주식을 매매함으로써 얻은 이익이 많지 않은 점, 피고인에게 별다른 전과가 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 원심 및 당심 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, 위 2.라.1)항 기재 공소사실 중 위 2.가.1)항 및 2.나.1)항 범죄사실과 관련하여 피고인이 정BB으로 하여금 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하도록 교사하였다는 부분이다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 2.라.3)나)(2)항에서 본 바와 같이 이 부분에 관하여 피고인에게 증거인멸의 고의가 있었다고 인정하기 어려우므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 증거인멸죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 최수환(재판장), 최성보, 정현미