서울중앙지방법원 제4민사부 판결
【사건】 2019나50009 손해배상(의)
【원고, 피항소인】 A, 소송대리인 법무법인 이헌, 담당변호사 황희
【피고, 항소인】 1. B, 2. C, 피고들 소송대리인 변호사 전병남
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 30. 선고 2017가단5056854 판결
【변론종결】 2020. 12. 9.
【판결선고】 2021. 1. 20.
【주문】
1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 2021. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
2. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 공동하여 원고에게 132,132,961원 및 이에 대하여 2014. 2. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
【이유】
1. 인정사실
가. 당사자의 관계
피고 C은 의사인 피고 B을 고용하여 서울○병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하고 있는 사람이고, 원고는 피고 병원에서 아래와 같이 수술을 받은 사람인데 1961. *. **.생의 여성으로 수술 당시 특별한 직업이 없는 무직자이다.
나. 1차 수술
1) 원고는 2014. 2. 17. 좌측 무릎의 통증을 치료하기 위해 피고 병원에 내원하여 MRI검사를 받은 결과 좌측 슬관절의 내측 반월상 연골판 후각부착부 파열 및 내측 관절염을 진단받고, 연골판 봉합 및 하지정렬교정술을 받으라는 피고 B의 권유를 받아들여 2014. 2. 22. 피고 병원에 입원하였다.
2) 피고 B은 2014. 2. 24. 13:20경부터 14:30경까지 원고에 대해 내측 반월연골판 부착부 파열을 치료하기 위한 봉합술과 내반 변형을 교정하기 위한 근위경골교정절골술(이하 ‘1차 수술’이라 한다)을 시행하였다.
3) 피고 B은 원고의 경골 내측을 절개하여 금속관으로 고정한 뒤 절골 부위에 인공뼈를 이식한 다음 관절경 삽입구를 봉합하고 압박드레싱을 하여 마무리 하는 순으로 근위경골교정절골술을 마쳤다.
4) 원고는 1차 수술 직후 무릎 아래로 감각이 없고 부종 및 통증이 계속되자, 이를 피고 병원 의료진에게 호소하였다. 이에 피고 병원 의료진은 마취로 인한 증상이거나 수술 후 회복 중 발생하는 증상일 수 있다고 보고 자가통증조절장치(PCA)를 중지하거나 위치를 재조정하고 약물치료를 하면서 경과를 관찰하였다.
다. 2차 수술
1) 피고 B은 원고의 좌측 무릎 통증과 감각저하 및 운동제한이 계속되자 2014. 2. 26. 11:50경 좌측 무릎 MRI검사를 시행하였고 그 결과 1차 수술 부위인 후경골 혈관 및 신경에서 혈종이 관찰되자 혈관과 신경 손상을 의심하고 19:25경 혈종제거술(이하 ‘2차 수술’이라 한다)을 시행하였으며, 혈종 제거 후 후경골 정맥과 동맥의 손상으로 출혈 소견을 보이자 후경골신경 및 혈관 봉합술을 시행하였다.
2) 피고 B은 2차 수술 후에도 원고가 계속하여 좌측 발의 통증과 저린감을 호소하자 2014. 2. 27. 10:00경 하지 초음파검사를 시행하였고 특이소견은 확인되지 않았으나 구획증후군으로 진행할 가능성을 고려하여 11:35경 원고를 경희대학교병원으로 전원시켰다.
라. 전원 후 3차 수술
원고는 2014. 2. 27. 경희대학교병원에서 구획증후군의 진단을 받고 2014. 2. 28. 좌측 비골절제술을 받았다.
마. 원고의 후유장애 등
1) 원고는 총비골신경 및 경골신경의 손상으로 인한 부전마비(불완전 마비, 신경기능이 상실되지는 않고 약화된 상태의 마비)로 좌측 족관절 및 엄지발가락의 배굴(족관절이나 엄지발가락을 발등 쪽으로 굽히는 운동)이 안 되는 족하수(신경손상 등으로 근육이 약화되어 발목을 들지 못하고 발등을 몸 쪽으로 당기지 못하며 발이 아래로 떨어지는 증상)로 인해 보행장애(이하 ‘이 사건 후유장애’라 한다)가 영구적으로 남게 되었다.
2) 또한 원고의 무릎 아래 세 곳에 11cm, 6cm, 12cm 크기의 선상반흔이 남아 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7, 11, 12호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 제1심 법원의 고려대학교 안산병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생 및 책임의 제한
가. 손해배상책임의 발생
아래에서 보는 바와 같이 1차 수술상의 과실로 인해 원고에게 이 사건 후유장애가 발생하였다고 보이고, 아울러 1, 2차 수술(이하 통틀어 지칭할 때는 ‘이 사건 수술’이라 한다)에 관한 설명의무를 위반함으로써 원고의 자기결정권을 침해하였다고 보이므로, 피고 B은 직접적인 불법행위자로서, 피고 C은 피고 B의 사용자로서 공동하여 원고에게 손해배상책임을 진다.
1) 1차 수술상 진료 과실 여부
가) 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사가 의료행위의 과정에 주의의무를 위반하였는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있는바, 특정 증상이 전혀 없던 환자에게 수술 직후 그와 같은 증상이 발생하였다면, 수술 과정에서의 의료상의 주의의무 위반으로 인하여 그러한 증상이 발생하였음을 추정할 수 있는 정도의 개연성이 담보되는 간접사실들을 입증함으로써 수술 직후에 발생한 장애가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것이 가능하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다54638 판결 등 참조).
나) 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 B이 근위경골교정절골술을 시행하면서 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실로 원고의 후경골 혈관 및 신경을 손상시켜 이 사건 후유장애를 발생시켰다고 봄이 타당하다.
① 근위경골교정절골술을 시행하는 중에 신경과 혈관을 손상시킬 수 있으므로 수술과정에서 경골 뒤쪽의 신경과 혈관을 보호하기 위한 수술기구를 장착하게 되는데 이때 신경과 혈관의 앞쪽으로 수술기구를 위치시켜야 한다.
② 원고에 대해 근위경골교정절골술을 시행하는 과정에서 절개한 후경골 내측에서 후경골 혈관의 손상으로 발생한 출혈로 혈종이 형성되고 그 혈종의 압박으로 신경이 손상된 것으로 보인다.
③ 근위경골교정절골술로 인해 신경과 혈관의 손상이 발생할 수 있으나 이는 드물게 일어나는 것으로 신경과 혈관의 손상이 근위경골교정절골술을 시행하면서 일반적으로 발생하는 합병증으로 볼 수는 없다.
④ 피고 B이 혈관과 신경을 보호하기 위한 수술기구를 제대로 설치하지 아니한 과실 외에 후경골 혈관과 신경을 손상시킬 만한 원고의 체질적 소인 등 다른 요인은 존재하지 않는다.
⑤ 원고는 2014. 2. 24. 1차 수술인 근위경골교정절골술 직후부터 지속적으로 피고 병원 의료진에게 무릎 아래의 통증 및 감각저하 증상을 호소하였다.
⑥ 피고 병원의 보험자인 현대해상화재보험 주식회사는 위와 같은 피고 B의 시술상의 과실을 인정하고 원고에게 상당한 치료비를 지급한 점에 비추어 당초 피고 B도 자신의 과실을 인정한 것으로 보인다.
2) 설명의무 위반 여부
가) 1차 수술에 관한 설명의무 위반 여부
살피건대, 을 제2호증의 5의 기재에 의하면, 피고 B은 1차 수술 전에 원고에게 근위경골교정절골술로 인해 신경부종, 이상감각 등의 합병증이나 후유증이 생길 수 있음을 설명한 사실은 인정된다.
그러나 한편 제1항의 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 B은 위에서 더 나아가 신경손상으로 인한 족하수로 영구적인 보행장애와 같은 후유증 발생의 위험성에 대하여도 구체적으로 설명할 의무가 있는 것으로 보임에도(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 등 참조) 위와 같은 점에 대하여 제대로 설명하지 않은 점이 인정된다.
나) 2차 수술에 관한 설명의무 위반 여부
살피건대, 을 제2호증의 6의 기재에 의하면, 피고 B은 2차 수술 전에 원고로부터 척추 수술의 목적, 방법, 후유증 등의 내용이 기재된 수술동의서를 받은 사실은 인정된다.
그러나 2차 수술은 혈종제거술과 후경골신경 및 혈관 봉합술이 주요 내용인데, 위 인정사실만으로는 피고 B이 혈종제거술의 목적, 내용이나 방법, 후유증 등에 관하여 구체적으로 설명하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 소결론
따라서 피고 B의 위와 같은 1, 2차 수술에 관한 설명의무위반으로 인하여 원고는 자기결정권을 침해당하였다 할 것이다.
다. 책임의 제한
앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 1, 2차 수술 전후의 상태, 1, 2차 수술의 난이도와 위험성, 이 사건 후유장애의 정도, 피고 B이 1, 2차 진료 과정에서 저지른 과실과 설명의무 위반의 정도, ② 피고 B이 1, 2차 수술 이후 경과관찰 과정에서 기울인 노력의 정도, ③ 1, 2,차 수술 후 환자에게 이 사건 후유장애와 같은 증상이 발생할 확률 및 그에 대한 사후적인 치료가능성 등을 고려하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 피고들의 손해배상책임을 80%로 제한함이 타당하다.
3. 일실수입 산정시 월 가동일수에 관한 판단
손해배상의 범위에 관한 판단에 앞서, 이 사건의 주요 쟁점인 일실수입 산정시 도시 일용근로자의 월 가동일수의 적정성에 대하여 살펴보기로 한다.
가. 피고들의 주장 요지
원고는 이 사건 수술 당시 특별한 직업이 없는 53세의 여성으로서 무직이므로, 도시 일용근로자에 준한 일실수입이 인정되어야 한다. 그런데 특별한 기능이 없이 일반 육체노동을 하는 도시 일용근로자의 월 가동일수 22일은 실제 통계에 비추어 볼 때 과다하므로, 그보다 적은 가동일수를 기초로 일실수입이 산정되어야 한다.
나. 일실수입 산정시 월 가동일수가 문제되는 이유
1) 월 가동일수가 문제되는 국면
가) 손해배상사건에서 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고 당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고, 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 또한 추정소득을 평가하는 자료는 합리적이고 객관적인 자료이면 된다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다6460 판결 참조).
정기적인 급여를 받는 급여생활자와 같이 구체적으로 증거에 의하여 사고 당시 피해자의 소득을 알 수 있다면 이를 적용하여 일실수입을 산정하면 되므로 월 가동일수가 문제될 여지가 없다.
또한 공신력 있는 기관에 의한 합리적이고 객관성 있는 통계자료에 기반하여 월 소득 또는 연 소득을 추출하는 방식을 사용한다면 역시 월 가동일수가 문제될 여지가 없다. 예를 들어 고용노동부가 매년 작성한 1991년까지의 『직종별 임금실태조사보고서』와 1992년부터 2007년까지의 『임금구조 기본통계조사보고서』에 의한 추정소득에 의할 경우가 그 예이다.1)
[각주1] 종전의 『직종별 임금실태조사보고서』가 1992년 『임금구조 기본통계조사보고서』로 명칭이 변경되었다가 2008년 『고용형태별 근로실태조사보고서』에 흡수되었다.
나) 그러나 사고 당시 직업이 없는 무직자, 주부, 학생이거나 단순 일용노동 또는 기능이 있는 일용노동에 종사하는 경우 등에서는 소득을 인정할 증거가 없는 경우가 대부분이므로, 추정소득을 산정할 자료가 일응 합리적이고 객관적인 자료가 된다.
그런데 추정소득을 산정할 자료상 노임이 월(月)이나 연(年)이 아닌 일(日) 소득으로 된 경우에, 현재 손해배상소송의 재판실무는 아래와 같이 대한건설협회에서 매년 상반기와 하반기에 발표하는 『건설업 임금실태조사보고서』 상의 보동인부의 일 노임단가에 월 가동일수를 곱하는 방식으로 월 소득을 산출하므로, 월 가동일수를 몇 일로 보는지에 따라 원고의 일실수입에 차이가 발생하게 된다.
2) 정부노임단가의 폐지와 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 시중 노임단가의 적용
가) 정부노임단가는, 구 예산회계법 시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항의 규정에 의하여 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 원가계산에 의한 예정가격 작성시 적용할 노무비의 기준가격을 정한 것이다.
이 정부노임단가는 1994. 12. 14.부터 폐지되고, 통계법 제3조의 규정에 의한 통계 작성 승인기관이 조사 공표한 이른바 “시중노임단가”에 의하되, 동 가격의 100분의 15의 범위 내에서 가감할 수 있도록 변경되었다.
이와 같이 정부고시단가를 폐지한 것은 그 단가가 시중의 실질수준을 반영하지 못하고 최저수준의 임금을 반영하고 있는 결과 정부발주공사가 부실화되는 현상이 일어나 이를 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다.
나) 종전에 대한건설협회의 시중노임단가는 객관성이나 보편성을 확인할 자료가 없다는 이유로 일실수입 산정의 기초로 삼지 않았다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다9602 판결 참조).
그러나 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』는 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 조사·공표한 공사 부문의 각 노임으로서 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었으므로, 이제 위 보고서상의 시중노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다35517 판결 참조).
『건설업 임금실태조사보고서』의 주요 내용은 아래와 같다.
다) 가장 최근에 공표된 2020년 하반기 적용 『건설업 임금실태조사보고서』에 의하면, 보통인부의 2019년 상반기 노임은 125,427원, 2019년 하반기 노임은 130,264원, 2020년 상반기 노임은 138,290원, 2020년 하반기 노임은 138,989원으로 지속적으로 증가하는 추세에 있다.
다. 월 가동일수에 관한 기존 대법원 판례의 변화
1) 월 25일(연 300일)로 인정한 사례
아래와 같이 1990년대 중반까지 대법원은 대체적으로 경험칙 또는 다툼 없는 사실로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수를 월 25일로 산정하였다.
대법원은 “경험칙상 일반적으로 특별한 기능이 없이 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수는 월 평균 25일로서 연 평균 300일로 추정된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26604 판결 참조).”라고 판시하였다.
위 대법원 92다26604 판결 및 그 이전의 대법원 판례는 건설 일반노동(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결 참조) 뿐만 아니라 농업노동(대법원 1971. 5. 24. 선고 71다487 판결 등 참조), 일용조적공(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다20651 판결 참조)의 경우 경험칙 또는 공지의 사실을 근거로 월 가동일수를 월 25일로 인정하였고, 택시운전사(대법원 1977. 6. 7. 선고 77다131 판결 참조), 형틀목공(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다10629 판결 참조)의 경우 원심이 증거에 의하여 월 가동일수를 월 25일로 인정한 것을 정당하다고 보았다.
2) 월 22일로 인정하거나 월 25일을 파기한 사례
아래와 같이 1990년대 후반 이후로 대법원은 대체적으로 경험칙에 의하여 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 월 가동일수로 월 22일로 인정하였다.
대법원은 “노동부 발간의 옥외근로자 직종별 임금조사보고서에 기재된 통근 도시 일용근로자의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 20.5일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 도시 일용근로자인 원고의 사고 당시 월 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조)”고 판시하였다.
또한 대법원은 도시 일용근로자 뿐만 아니라 기능공(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조)의 경우 월 22일로 인정하였고, 송전전공의 월 가동일수를 경험칙에 의하여 25일로 인정한 원심을 파기하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다31782 판결 참조).
1990년대 후반 이후 도시 일용근로자의 월 가동일수가 직접적인 쟁점이 된 대법원 판례는 찾아보기 어려우나 대체적으로 경험칙에 의하여 하급심의 월 가동일수 22일을 그대로 인정하고 있는 것으로 보인다.
3) 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화 등 고려
위의 기준은 경험칙에 의하여 일반적인 월 가동일수를 도출하는 것이지만, 경우에 따라 법원에 현저한 사실, 통계자료 및 근로조건의 변화와 각 직종별 특성 등을 고려하여 다르게 인정되기도 한다.
즉, 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 도시 일용근로자의 일실수입을 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 할 수 있다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결 참조).
이에 따라 대법원은 일용직 배전활선전공의 월 가동일수를 합리적인 사실인정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 월 22일로 인정한 원심판결을 파기하였다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다60602 판결 참조).
라. 월 가동일수에 관한 현재 재판실무와 하급심
현재 재판실무는 앞서 본 1990년대 후반 이후의 대법원 판례의 입장을 반영하여 대체적으로 경험칙에 의하거나 다툼 없는 사실로 도시 일용근로자의 경우 22일, 농촌 일용근로자의 경우 25일로 월 가동일수를 산정하고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 가동일수가 월평균 22일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 달리 인정할 수도 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다4774 판결 참조),
월 가동일수가 쟁점이 된 최근 하급심을 보면, 기존의 경험칙에 따라 콘크리트공의 경우 월 22일(대구고등법원 2020. 8. 19. 선고 2019나24828 판결), 도시 일용근로자의 경우 월 22일(부산지방법원 2020. 9. 11. 선고 2019나63674 판결)로 인정한 사례가 있고, 이와 달리 도시 일용근로자의 경우 월 17일(부산지방법원 2019. 10. 10. 선고 2019나46169 판결), 통신외선공의 경우 월 18일(대전지방법원 2020. 11. 24. 선고 2019나116724 판결)로 인정한 사례도 있다.
특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 월 가동일수에 대하여도 기존의 22일보다 적은 가동일수를 인정하려는 움직임이 보인다.
마. 가동일수에 관한 관련 법령 규정의 개정과 사회환경의 변화
1) 2003. 9. 15. 근로기준법 개정으로 인한 주 5일제의 시행
손해배상의 관점에서 가동일수는 근로조건의 기준을 정하고 있는 근로기준법의 근로시간 또는 근로일수와 유사한 개념이므로 근로기준법의 근로시간 변화 추이를 살필 필요가 있다.
아래와 같이 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법이 개정되어 처음으로 1주간 근로시간이 44시간에서 40시간으로 감소되었고, 1일 8시간의 근로시간을 기준으로 하면 주 5.5일 근무에서 주5일 근무로 근로조건이 변화되었다.
이에 따라 법정근로시간을 기준으로 2003. 9. 이전에는 월요일부터 토요일 오전까지 주 5.5일 근로를 하였는데, 2003. 9. 이후에는 월요일부터 금요일까지 주 5일 근로를 하고, 토요일은 근로를 하지 않게 되었다.
위와 같이 법정근로시간을 1주간 44시간에서 40시간으로 단축한 입법자의 개정 취지는 근로자의 삶의 질의 향상을 도모하려는 것이다(법제처 및 국회의 근로기준법 개정법률안 제안이유서 참조). 여기에 더해 최근에는 OECD 선진국들을 중심으로 주 4일제에 대한 사회적 논의가 계속되고 있으며, 우리나라도 국회에서 주 4일제 논의가 시작되고 있다.
2) 2013. 11. 5. 관공서의 공휴일에 관한 규정 개정으로 인한 공휴일의 증가
공휴일에 관한 사항을 정하고 있는 대통령령인 관공서의 공휴일에 관한 규정이 2013. 11. 5. 대통령령 제24828호로 개정되었는데, 아래와 같이 기존의 공휴일(제2조) 외에 대체공휴일(제3조)을 신설하였고, 제2조 제11호에서 정한 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 전체적으로 2013년 이후 연간 공휴일 수도 증가하게 되었다.
2012년 기준 공휴일은 64일, 토요일을 포함한 공휴일은 113일인 반면, 2019년 기준 공휴일은 67일, 토요일을 포함한 공휴일은 117일로 위와 같은 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정으로 인하여 공휴일 수도 증가하였다.
위와 같은 공휴일 수의 증가에 따라서, 2019년 기준 공휴일(토요일 포함)을 제외한 법정근로일은 248일(= 365일 - 117일)이고, 이를 월로 환산하면, 월 20.6일(= 248일 / 12월, 소수점 둘째 자리 이하는 버림)로서 월 가동일수는 22일보다 적게 되었다.
3) 사회환경 및 생활여건의 변화
대법원은 “우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조)”고 판시하였다.
한편 오늘날 우리의 경제가 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이며 이른바 일과 삶의 균형(Work-life balance)이 강조되고 있다.
‘일과 삶의 균형(Work-Life balance)’이라는 표현은 1970년대 후반 영국에서 개인의 업무와 사생활 간의 균형을 묘사하는 단어로 처음 등장했는데, 고용노동부가 2017. 7. 발간한 ‘일·가정 양립과 업무 생산성 향상을 위한 근무혁신 10대 제안’이라는 책자에서는 “유연한 근무, 연가사용의 활성화” 등의 개선 방침이 수록되어 있다.
이와 같은 사회환경 및 생활여건의 변화, 즉 평균수명의 연장 및 고령 경제활동 인구 증가에 따라 가동연한이 만 60세에서 65세로 늘어나고 시중 일일노임도 증가하는 반면, 오히려 일과 삶의 균형 추세에 따라 월 가동일수는 지속적으로 줄어가고 있다.
바. 과다배상의 문제(실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리)
1) 일실수입의 산정은 공평성과 합리성이 보장되는 한 통계소득을 포함한 추정소득으로 할 수도 있다. 이는 불확실한 미래 사실의 예측이므로 완전하고 정확하게 산정할 수는 없겠지만 모든 증거자료를 종합하고 경험칙을 활용하여 가능한 한 합리적이고 개연성이 있는 액수를 산출하도록 노력하여야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017다280951 판결 등 참조).
2) 그런데 아래에서 보는 바와 같이 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 보고 이를 기초로 시중 일일노임을 곱하여 추정소득을 계산하면, 도시 일용근로자의 실제 소득보다 과다배상이 될 여지가 크다.
① 2019. 9.의 도시 일용근로자의 월 추정소득을 월 가동일수 22일을 기초로 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 해당 월의 보통인부의 일일노임을 곱하여 계산하면, 월 3,042,380원(= 138,290원 × 22일)이 된다.
② 반면에 2019. 9.의 도시 일용근로자의 실제 월 소득을 정확하게 알 수는 없지만, 고용노동부의 사업체노동력 조사에 의하면, 육체노동에 종사하는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 ‘임시일용근로자’의 해당 월의 실제 월평균 임금은 1,530,000원에 불과하다.
③ 이처럼 2019. 9.의 가동일수 월 22일을 기초로 한 월 추정소득은 실제 월 소득에 비하여 현저히 크고, 이러한 현상은 다른 월에도 동일하게 나타난다.
3) 특히, 어린 아이나 식물인간과 같이 장기간 개호가 필요한 상해를 입은 경우 추정소득으로 일실수입을 산정하게 되면, 앞서 본 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리로 인하여 과다배상의 문제는 더욱 크게 발생할 수 있다.
시중 일일 노임은 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서에 의하여 결정되므로, 실제 소득과 추정 일실수입과의 괴리를 줄이고 합리적이고 개연성이 있는 손해배상액수를 산출하기 위하여는 현재 판례상 인정되는 월 가동일수 22일을 실제 월 가동일수 현황을 반영하여 이를 제한할 현실적인 필요성이 있다.
사. 가동일수의 통계자료에 대한 검토
1) 고용노동부의 통계자료
이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과와 고용노동부의 도시 일용근로자의 가동일수와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 통계자료2)는 아래와 같다(고용노동부의 통계자료상으로는 ‘근로일수’라고 기재하고 있지만, 이하에서는 ‘가동일수’라고 한다. 단위는 일이다).
[각주2] 고용노동부 홈페이지의 고용노동통계에서 통계DB 주제별 - 임금근로시간 - 고용형태별 임금 및 근로시간 하위 항목에 고용형태별, 산업별, 직종별 근로시간을 통해 확인할 수 있다.
가) 고용형태별 월 가동일수
나) 직종별(한국표준직업분류 6차) 월 가동일수
다) 산업별(한국표준산업분류 9차) 월 가동일수
2) 통계자료의 분석
가) 위 고용노동부의 통계자료 중에서 특별한 기능이 없이 일반육체노동을 하는 도시 일용근로자 및 대한건설협회의 건설업 임금실태조사보고서상 보통인부의 개념에 정확하게 대응하는 통계자료는 없는 것으로 보인다.
나) 그러나 위 통계자료 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 기존의 도시 일용근로자에 관한 월 가동일수 22일의 경험칙은 이제 더 이상 유지되기 어렵다고 봄이 타당하다.
(1) 고용형태별 분류에 관하여 본다.
전체근로자, 비정규근로자, 일일근로자를 비롯한 모든 고용형태의 근로자의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고, 22일을 넘는 경우도 거의 없다.
특히 일일근로자의 경우 2008년부터 2019년까지 월 가동일수가 18.4일에서 11일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 14.4일(소수점 둘째 자리 이하는 버림, 이하 같다)에 불과하다.
다만, 고용노동부는 ‘일일근로자’를 비정규근로자의 하위 항목으로 “고용·근무형태와 관계없이 근무지 속성, 규칙성이 없이 일자리가 생겼을 경우 단기간 근무하는 자로서 아는 사람이나, 업체, 협회, 취업 알선기관 등의 호출을 받아 일시적으로 근로를 제공하는 경우(행사도우미, 건설일용근로자 등)”으로 정의하고 있다.
위 항목의 일일근로자는 건설 부문 도시 일용근로자보다 넓은 개념을 포함하는 분류로 보이고, 또한 월 가동일수의 감소 추세가 다른 통계에 비하여 급격하고 평균 가동일수도 매우 적다(이를 그대로 도시 일용근로자의 월 가동일수에 반영하지는 않고 그 추세만 참고하기로 한다).
(2) 직종별 분류에 관하여 본다.
전체 직종의 월 가동일수가 전반적으로 감소 추세이고 월 가동일수가 22일을 넘는 경우는 거의 없으며, 단순노무 종사자 전체근로자의 경우도 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 21.3일에서 17.9일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 19.6일이다.
특별한 기능이 없는 도시 일용근로자의 유형에 가장 가까운 단순노무 종사자 비정규 근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 월 가동일수가 20일에서 15.7일로 전반적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 17.7일이다.
(3) 산업별 분류에 관하여 본다.
건설 부문 도시 일용근로자의 유형과 가장 가까운 건설업근로자의 경우 2009년부터 2019년까지 21.1일에서 16.2일로 전체적으로 감소 추세이고 22일을 넘는 경우는 없으며, 평균은 18.4일이다.
아. 가동일수에 관한 새로운 경험칙에 의한 추정
1) 오늘날 우리의 경제는 선진화되고 레저산업이 발달되어 근로자들도 종전처럼 일과 수입에만 매여 있지 않고 생활의 여유를 즐기려는 추세이다.
월 가동일수 22일의 경험칙이 처음 등장한 1990년대 후반 이후로 근로기준법과 관공서의 공휴일에 관한 규정의 개정에 의하여 법정근로일수는 줄고 공휴일은 증가하였다. 이는 정규근로자 뿐만 아니라 육체노동을 주로 하는 단순 도시 일용근로자의 월 가동일수에도 그대로 영향을 미치는 사회환경 및 근로조건의 변화라고 봄이 타당하다.
또한 고용노동부의 통계자료에 의하더라도 도시 일용근로자와 관련된 고용형태별, 직종별, 산업별 월 가동일수는 월 22일보다 감소하고 있고, 위 감소 추세는 단순히 국내외 경제적 상황의 변화에 따른 일시적인 것으로 볼 수 없으며, 오히려 그 폭이 확대되어 가고 있다.
반면에 근로자들의 수입은 물가상승률 등에 따라서 매년 증가하고 있는 실정인데, 1995년부터 정부노임단가가 폐지되고 시중노임단가에 의하여 일용노임이 산정되고, 최근 가동연한이 60세에서 65세로 상향된 점도 영향이 크다고 보인다.
결국 도시 일용근로자의 가동일수를 월 22일로 본 경험칙에 의한 추정은 현재 시점에서는 더 이상 유지될 수 없으며, 앞으로는 더더욱 그러하다.
2) 도시 일용근로자의 가동일수를 몇 일로 볼 것인지에 관하여 살펴본다.
이 법원의 고용노동부에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대한건설협회의 『건설업 임금실태조사보고서』 상 보통인부는 건설 분야에서 “기능을 요하지 않는 경작업인 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람”이고, 도시 일용근로자는 일반적으로 “1일 단위의 계약으로 고용되고 1일 종료로써 근로계약도 종료하는 형식의 근로자”로 해석되는 점, ② 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자는 건설업 뿐만 아니라 모든 직종의 단순노무 비정규근로자를 포함하는 점, ③ 위 고용노동부의 통계자료 중 산업별 분류에서 건설업근로자는 단순육체노동을 하는 사람 뿐만 아니라 특수한 기능이 있는 일용근로자와 정규근로자를 포함하는 점을 종합하여 보면, 위 통계자료 중 어느 하나만을 그대로 채택할 수는 없고, 위 고용노동부의 통계자료 중 직종별 분류에서 단순노무 종사자 비정규근로자의 것과 산업별 분류에서 건설업근로자의 것을 종합한 후 이를 평균하여 도시 일용근로자의 월 가동일수를 산정하기로 한다.
따라서 일반 육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 도시 일용근로자의 가동일수는 단순노무 종사자 비정규근로자와 건설업 근로자의 2009년부터 2019년까지의 평균인 월 18일[= (단순노무 종사자 비정규근로자의 월평균 가동일수 17.7일 + 건설업근로자의 월평균 가동일수 18.4일) / 2, 소수점 둘째 자리 이하는 버림]로 추정하는 것이 경험칙에 부합하다고 판단된다.
4. 손해배상의 범위
원고가 피고들의 진료 과실과 설명의무 위반으로 입게 된 손해는 아래와 같다. 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 계산하되, 월 미만은 버리고, 금액 계산에 있어 원 미만은 버리며, 이 사건 수술일 당시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법(호프만식 계산법)에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 10호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장과 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
가. 일실수입 : 51,463,347원
1) 기초사항
가) 생년월일 및 성별 : 1961. *. **.생 여자
나) 이 사건 수술일 : 2014. 2. 24.(이 사건 수술시 연령 : 53세 *개월 **일)
다) 소득 및 가동연한 : 만 65세가 되는 2026. *. **.까지 도시일용노동에 종사하는 보통인부의 노임
라) 월 가동일수 : 18일
마) 입원 치료일 : 이 사건 수술일부터 2014. 4. 17.까지
2) 노동능력상실률
가) 정형외과 부분 : 20.8%
서울의료원의 신체감정의는 원고의 장애와 관련하여 말초신경 및 하지 신경손상에 따라 각 10%와 12%의 노동능력상실률이 있고 기왕증의 기여도는 없다는 의견을 밝히고 있으므로, 정형외과와 관련한 원고의 노동능력상실률은 20.8%[= 10% + (100% - 10%) × 12%]로 본다.
나) 성형외과 부분 : 불인정
원고는, 원고의 추상장해는 국가배상법 시행령 별표2 제14급 제4호(다리의 노출면에 수장대의 추흔이 남는 경우)에 해당하며 노동능력상실률 5%가 적용되어야 한다고 주장한다.
그러나 이 법원의 서울대학교병원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 법원에서 서울대학교병원의 신체감정의에게 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률을 산정해 달라고 사실조회신청을 하였으나, 위 신체감정의는 원고의 추상장해가 대한의학회 장애평가기준에 따른 노동능력상실률이 아닌(대한의학회 장애평가기준에는 원고 주장의 추상장해가 노동능력상실률의 평가항목에서 제외된 것으로 보인다) 국가배상법 시행령 별표2의 제14급 제4호를 적용하였고, 원고에게는 선상반흔만 존재하므로 반흔을 합쳐도 충분하지는 않을 것 같다는 추가 의견을 제시하기도 한 점, ② 국가배상법 시행령 별표2의 기준은 국가배상기관에서 배상액수를 정하기 위한 행정 편의적인 기준으로 추상장해의 경우 추상장해의 정도에 따라 세분화하지 않고 일률적으로 노동능력상실률을 규정하고 있어 이 사건에 그대로 적용하기는 어려운 점을 종합하여 보면, 성형외과 부분의 노동능력상실률은 인정하지 않는 것이 타당하다고 보인다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
다) 기간별 노동능력상실률
(1) 이 사건 수술일부터 입원치료 종료일인 2014. 4. 17.까지 : 입원기간 100%
(2) 2014. 4. 18.부터 가동종료일인 2026. *. **.까지 : 20.8%(정형외과 영구장해)
3) 계산
위 사항을 고려하여 원고의 이 사건 수술로 인한 일실수입을 계산하면 아래와 같이 51,463,347원이 된다.
나. 적극적 손해
1) 기왕 치료비 : 3,661,770원
갑 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 사고 이후 2016. 1.경부터 2016. 10.경까지 경희대학교병원 등에서 수술비, 약제비 등으로 합계 3,661,770원을 지출한 사실이 인정되므로, 이 사건 사고로 인한 기왕치료비는 3,661,770원이다.
2) 향후 치료비 : 15,440,000원
가) 금속 고정물 제거술 : 4,000,000원
나) 아킬레스건 연장술 : 8,000,000원
다) 반흔성형술 : 3,440,000원(= 반흔성형술 3,000,000원 + 경구투약비 150,000원 + 검사비 150,000원 + 통원처치비 140,000원)
제1심 법원의 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 성형외과의 반흔성형술과 관련한 원고의 향후치료비 합계에 2,540,000원이라고 기재되어 있으나, 그 세부 항목을 보면 위 합계 금액은 오기임이 명백하므로 위 세부 항목에 따라 반흔성형술 비용은 3,440,000원으로 인정한다.
라) 합계 15,440,000원(= 4,000,000원 + 8,000,000원 + 3,440,000원)
3) 기왕 개호비 : 불인정
원고는, 원고가 피고 병원과 경희대학교병원에 입원한 기간 동안의 기왕 개호비 1,599,154원을 청구하나, 원고가 실제로 위 개호비를 지출하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 보조구 비용 : 581,352원
제1심 법원의 서울특별시 서울의료원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 좌측 족하수에 대한 방지 및 원활한 보행을 위하여 120,000원(짧은 다리 플라스틱 보조기) 또는 320,000원(크렌자크식 보조기)의 발목보조기를 3년마다 교체해야 하는 사실이 인정된다.
위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 발목보조기는 짧은 다리 플라스틱 보조기로 충분하다고 보이므로, 위 120,000원의 짧은 다리 플라스틱 보조기를 이 법원의 변론종결일 다음날인 2020. 12. 10.부터 매 3년마다 교체하는 것으로 보고 이를 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면, 581,352원이다.
다. 책임 제한
앞서 본 바와 같이 피고들의 책임 비율은 80%이므로, 원고의 재산상 손해는 56,917,175원[= 71,146,469원(= 일실수입 51,463,347원 + 기왕 치료비 3,661,770원 + 향후 치료비 15,440,000원 + 보조구 비용 581,352원) × 피고들의 책임 비율 80%]이 된다.
라. 위자료 : 15,000,000원
이 사건으로 인한 원고의 손해와 그 내용, 원고의 나이와 직업, 상해의 부위와 정도, 치료의 경과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 위자료는 15,000,000원으로 정한다.
마. 피고들의 상계 주장에 대한 판단
1) 피고들의 주장 요지
피고들은, 이 사건 수술로 인하여 원고가 피고 병원에 미납한 진료비 2,807,090원, 피고들이 경희의료원 등에 대납한 진료비 43,563,550원 합계 46,370,640원 중 피고들의 책임 비율을 넘어서는 금액을 자동채권을 하고, 원고의 피고들에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계한다고 주장한다.
2) 판단
가) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 손상 이후에는 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 그리고 이는 손해의 발생이나 확대에 피해자 측의 귀책사유가 없는데도 공평의 원칙상 피해자의 체질적 소인이나 질병과 수술 등 치료의 위험도 등을 고려하여 의사의 손해배상책임을 제한하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2011다28939 판결 등 참조).
나) 위 법리에 기초하여 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 1차 수술일인 2014. 2. 24.부터 2015. 11. 30.까지 피고 병원에 미지급한 진료비가 2,807,090원, 피고 병원이 이 사건 수술과 관련하여 경희의료원 등에 대납한 진료비가 43,563,550원인 사실은 인정된다.
그러나 앞서 본 바와 같이 손해의 발생이나 확대에 원고의 귀책사유나 기왕증이 존재하여서가 아니라, 공평의 원칙상 치료의 위험도 등을 고려하여 피고들의 책임을 80%로 제한한 것에 불과하므로 위 미납 진료비의 발생 및 대납 진료비의 지출은 손해전보의 일환으로 행하여진 것으로 봄이 타당하다.
따라서 피고들은 원고에게 위 미납 진료비 및 대납 진료비의 지급을 청구할 수 없다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
바. 소결론
따라서 피고들은 공동하여 원고에게 71,917,175원(= 재산상 손해 56,917,175원 + 위자료 15,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 수술일인 2014. 2. 24.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 이 법원에서 확장한 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 그대로 유지될 수 없으므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이종광(재판장), 박상수, 정은영