이미 이혼했더라도 혼인 무효 처분을 할 수 있다는 대법원 전원합의체(전합) 판단이 나왔다. 부부가 이미 이혼했다면 혼인 무효 처분을 구할 소의 이익이 없다고 판단했던 대법원 판례가 40년 만에 변경된 것이다. 지난해 12월 조희대 대법원장 취임 후 조희대 코트에서 선고한 첫 전합 판결이다. 이번 전합 판단으로 이미 해소된 혼인관계의 무효 확인을 구하는 경우, 개별적으로 현재의 법률관계에 직접적이고 중대한 영향을 미치는지 따질 필요 없이 일반적으로 확인의 이익이 인정될 수 있게 됐다. 이는 무효인 혼인 전력이 잘못 기재된 가족관계등록부 등으로 인해 불이익을 받아 온 당사자의 실질적 권리구제가 가능해진다는 의미다. 대법원 전원합의체(주심 노태악 대법관)는 23일 A 씨가 B 씨를 상대로 낸 혼인의 무효 소송(2020므15896)에서 원고의 청구를 각하한 원심 판단을 파기자판하고 서울가정법원으로 사건을 돌려보냈다. 2001년 12월 혼인 신고를 했던 A·B 씨는 2004년 10월 이혼 조정이 성립돼 이혼했다. 그런데 A 씨는 이후 "혼인 의사를 결정할 수 없는 극도의 혼란과 불안·강박 상태에서 혼인에 관한 실질적 합의 없이 혼인신고를 했다"고 주장하며 혼인무효 확인을 청구했다. A 씨는 주위적으로는 혼인 무효 확인을, 예비적으로는 혼인 취소를 청구했다. 1심은 A 씨의 청구를 각하했다. 항소심도 A 씨의 항소를 기각했다. 혼인관계가 이미 이혼신고로 해소됐다면 해당 혼인관계의 무효 확인은 과거의 법률관계를 확인하는 것일뿐이라서 확인의 이익이 없다는 취지의 대법원 판례(82므67)에 따른 것이다. 예비적 청구에 대해서도 이미 이혼으로 혼인 관계가 해소돼 소를 제기할 이익이 없다고 판단했다. A 씨는 혼인무효 확인을 구하는 주위적 청구에 대해 상고했다. 이 사건에서는 △원·피고의 혼인관계가 이혼으로 해소된 이후에도 과거 일정기간 존재하였던 혼인관계의 무효 확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부 △이혼으로 이미 해소된 혼인관계의 확인의 이익을 부정한 종래 대법원 판결(82므67)의 변경 여부가 쟁점이 됐다. 대법원 전원합의체는 이번에 종전 대법원 판례를 변경했다. 종전 대법원 판례는 "단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유는 청구인의 현재 법률관계에 영향을 미치는 것이 아니고, 이혼신고로써 해소된 혼인관계의 무효 확인은 과거의 법률관계에 대한 확인이어서 확인의 이익이 없다"는 취지였다. 그러나 이번 전합은 "특별한 사정이 없는 한 혼인관계가 이미 해소된 이후라고 하더라도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정된다고 봐야 한다"고 판시했다. 대법원은 "이혼으로 혼인관계가 이미 해소됐다면 기왕의 혼인관계는 과거의 법률관계가 된다"고 인정하면서도 "신분관계인 혼인관계는 이를 전제로 해 수많은 법률관계가 형성되고 그에 관해 일일이 효력의 확인을 구하는 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계인 혼인관계 자체의 무효 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있다"고 판결했다. 혼인 무효와 이혼, 법적 차이는 무효인 혼인은 처음부터 혼인의 효력이 발생하지 않는다. 이혼은 이혼 후에 효력이 발생하기 때문에 이혼 전 혼인을 전제로 발생한 법률관계는 여전히 유효하다. 따라서 혼인 무효와 이혼의 법적 효과가 달라 이혼 후에도 혼인관계가 무효임을 확인할 실익이 존재할 수 있다. 예를 들어 혼인이 무효라면 민법상 인척간의 혼인금지 규정 및 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 않는다. 또 민법상 일상가사채무에 대한 연대책임도 물을 수 없다. 대법원은 "부부 중 한 명이 사망해 혼인관계가 해소된 경우 혼인관계 무효확인의 소를 제기하는 방법에 관한 규정을 두고 있는 가사소송법의 취지에 비춰 볼 때 이혼 후 제기된 혼인무효 확인의 소가 과거의 법률관계라는 이유로 확인의 이익이 없다고 볼 것은 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "무효인 혼인 전력이 잘못 기재된 가족관계등록부의 정정 요구를 위한 객관적 증빙자료를 확보하기 위해서는 혼인관계 무효 확인의 소를 제기할 필요가 있다"며 "가족관계등록부의 잘못된 기재가 단순한 불명예이거나 간접적·사실상의 불이익에 불과하다고 봐서, 기재의 정정에 필요한 자료를 확보하기 위해 기재 내용의 무효 확인을 구하는 소송에서 확인의 이익을 부정하는 것은 혼인무효 사유의 존부에 대해 법원의 판단을 구할 방법을 미리 막아버리는 것으로 국민이 권리구제를 받을 수 없게 하는 결과를 가져올 수 있다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "이 판결은 이혼 후 혼인무효 확인 청구에 대해 포괄적 법률분쟁을 한 번에 해결하는 수단으로서 확인의 이익을 긍정해 무효인 혼인 전력이 잘못 기재된 가족관계등록부를 정정할 수 있는 수단을 제공하는 등 국민의 법률생활과 관련된 분쟁을 실질적으로 해결될 수 있도록 당사자의 권리구제방법을 확대하였다는 점에서 의미가 있다"고 말했다.

재혼가정의 자녀가 양부의 성·본으로 변경을 원한다면 친부가 변경을 거부하고, 다른 형제들이 친부의 성·본을 유지하고 있더라도 양부의 성·본으로 바꿔줘야한다는 대법원결정이 나왔다. 이는 민법 및 가사소송규칙 개정과 함께 도입된 '자의 성본변경'에 관한 대법원의 첫 결정으로 앞으로 일선법원의 판단에 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원은 이와함께 자녀가 성·본을 변경하지 않음으로써 재혼가족 내부적·대외적으로 얻게되는 불이익과 성·본변경이 이뤄질 경우 초래되는 정체성의 혼란이나 친부 및 친형제자매와의 유대관계단절 등으로 겪게 되는 불이익을 비교형량해 자녀의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단해야한다고 설명했다. 또 성·본 변경이 필요하다고 판단된다면 범죄기도 및 은폐 등의 불순한 의도가 없는 한 원칙적으로 성·본변경을 허가해야한다는 점을 명백히했다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 이모(47)씨가 "딸의 성·본을 전 남편의 것에서 재혼한 남편의 것으로 변경해달라"며 낸 재항고를 받아들여 청구기각한 원심결정을 파기하고 사건을 최근 인천지법으로 돌려보냈다(☞2009스23). 재판부는 결정문에서 "자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위해 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입돼 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면 원칙적으로 성·본 변경을 허가해야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이미 성년에 도달해 사리분별력이 있는 사건본인이 성·본변경을 희망하고 있고, 양자로 입양돼 양부와 가족으로서의 귀속감을 느끼고 있으며 양부와 성·본이 달라 취업 등에 불편을 겪고 있다"며 "비록 친부가 성·본변경을 반대하고 친오빠와의 관계에 영향을 미칠 것으로 보이지만 부모의 이혼 후 친부와 별다른 교류가 없었고 유대관계가 이미 상실된 상태로 보인다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "청구가 성·본변경권을 남용하고 있다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 재항고인의 청구를 배척한 원심은 잘못"이라고 판단했다. 이씨는 지난 82년 남편 구모씨와 결혼해 슬하에 아들, 딸 각 한명을 두고 생활해오다 이혼했다. 이혼 후 딸과 함께 살아온 이씨는 지난 2001년4월 정모씨와 재혼했고, 정씨는 2년 뒤인 2003년께 이씨의 딸을 양녀로 입양해 함께 생활해왔다. 8년 여의 세월이 지난 후 이씨는 딸 구씨가 "양아버지와 성·본이 달라 취업 등을 위해 이력서나 주민등록증을 제출할 때마다 불편을 겪는등 생활의 어려움이 있다"며 성·본변경을 원하자 법원에 성·본변경을 청구했다. 하지만 1·2심 모두 "친부가 성·본변경을 강력히 반대하고 있고, 친오빠는 성을 그대로 유지하고 있으며, 성과 본을 변경하는 것이 사건본인의 복리를 위해 반드시 필요하다고 볼 수 없다"며 이씨의 청구를 기각했다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.

다른 목적 있는 가장이혼이라도 부부사이 의사의 합치에 따라 한 협의이혼이면 이혼신고 자체는 유효하다는 판결이 나왔다. 서울가정법원 가사3부(재판장 김익현 부장판사)는 13일 A씨(70·여)가 B씨(64·남)를 상대로 낸 이혼무효등소송(2006드합3363)에서 “이혼은 유효하다”며 원고패소 판결을 내렸다. 하지만 재판부는 사실혼 관계를 인정하고 재산분할로 “B씨는 5억원을 지급하라”고 판결했다. A씨는 6살 연하인 B씨와 1960년11월께 결혼해 22년만에 협의이혼을 했다. 남편이 결혼 9년만에 이모씨와 불륜관계를 맺고 동거를 시작하자 이들 부부는 별거해 살았지만 이혼은 하지 않았다. 하지만 82년 남편이 부인에게 마련해 준 식당이 화재로 전소되면서 경제적인 어려움이 생길 것을 염려해 협의이혼을 결심하게 됐다. 이혼 후 B씨는 동거녀 이씨가 사는 미국으로 건너가 혼인해 영주권을 획득하고 자녀들을 미국에 불러 함께 살면서 이씨와의 혼인관계도 정리했다. 이들 부부는 자연스럽게 재결합해 함께 살게 됐으나 이후 두 사람 사이가 다시 틀어졌다. A씨는 “남편과의 과거 협의이혼은 영주권을 획득하기 위해서 한 가장이혼이었다”며 82년에 신고한 이혼신고의 무효와 사실혼관계 파탄에 대한 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 냈다. A씨는 “미국 영주권을 취득할 목적으로 한 가장이혼이므로 무효”라고 주장했지만 재판부의 판단은 달랐다. 이날 재판부는 판결문에서 “원·피고 사이의 협의이혼이 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 진정한 이혼의사 없이 한 가장이혼이라고 볼 만한 증거는 없다”며 “설령 피고가 미국 영주권을 취득할 목적으로 협의이혼신고를 했더라도 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 협의이혼신고가 이루어진 이상 협의이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 양자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없는 것이므로 결국 협의이혼신고는 유효하다”고 밝혔다.

주식투자에만 매달려 가계를 소홀히 한 것도 이혼사유가 된다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사23부(재판장 심상철 부장판사)는 지난달 25일 이모(55·여)씨가 정모(60)씨를 상대로 낸 이혼 및 재산분할 청구소송 항소심(2006르241)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고와 피고의 혼인관계는 주식투자에만 집착한채 가계를 제대로 돌보지 않고 수시로 원고를 폭행한 피고의 잘못이 크게 작용해 파탄에 이르렀다"고 밝혔다. 재판부는 또 "파탄의 원인에는 피고 몰래 거액의 주식을 처분한 후 처분대금을 갖고 가출한 원고의 잘못도 있다"고 덧붙였다. 지난 82년 남편 정씨와 결혼한 이씨는 정씨가 별다른 수입도 없으면서 주식투자에 몰두하는 바람에 신용불량자로 몰리면서도 땅을 판 돈으로 다시 주식에 투자하는 등 가계가 어려워지는데다 남편으로부터 폭행까지 당하자 이혼소송을 냈다.