간통재판 중에 부부가 재결합했다면 간통고소의 유효조건을 충족하지 못하므로 공소기각 판결해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 10일 간통혐의로 기소된 김모(43)씨에 대한 상고심(☞2009도7681)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 공소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "간통죄의 경우 혼인관계 부존재 또는 이혼소송의 계속을 고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고소인이 피고인과 이혼했다가 피고인에 대한 간통죄재판이 종결되기 전에 피고인과 재혼한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실해 소추조건을 결하게 된다"며 "결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반해 무효"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "공소제기가 적법하다고 봐 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 인정한 원심은 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해해 잘못"이라며 "원심판결을 파기하되 조사된 증거에 의해 판결하기에 충분히 인정된다"며 파기자판으로 공소기각 판결했다. 정모씨는 부인 김씨가 지난해 2~6월 내연남 임모씨와 2차례에 걸쳐 성관계를 맺은 사실을 알고 간통죄로 고소하고 이혼소송을 냈다. 얼마 후 정씨는 소송을 취하한 뒤 김씨와 협의이혼했다. 김씨는 올 3월께 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 "이혼소송이 취하됐으므로 공소를 기각해달라"며 항소했으나 임씨는 항소를 포기해 그대로 확정됐다. 그런데 항소심 재판도중인 지난 6월23일 김씨는 남편 정씨와 재결합했다. 그러나 재판부는 항소를 기각하고 유죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지했다.

제3자 명의의 합유재산이더라도 부부가 함께 재산관리에 기여한 사실이 인정된다면 재산분할대상으로 봐야한다는 대법원판결이 나왔다. 공동소유의 한 형태인 합유의 경우 합유자의 지분은 공동목적을 위해 구속돼 있기 때문에 자유로운 처분이 금지돼 있어 분할청구가 원칙적으로 금지돼 있다. 그러나 대법원은 비록 제3자 명의의 합유재산이더라도 부부가 함께 재산관리에 기여했다면 합유 역시 분할의 대상으로 봐 이에 상응하는 금전 등의 가액을 지급해야한다고 판단했다. 대법원 특별2부(주심 양창수 대법관)는 김모(43)씨가 남편 신모(48)를 상대로 낸 이혼 및 재산분할소송 상고심(2009므2840 등)에서 김씨의 합유토지에 대한 재산분할청구를 기각한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “제3자 명의의 재산이라도 부부 일방에 의해 명의신탁된 재산이거나 부부 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의해 형성된 것 또는 부부 쌍방의 협력에 의해 형성된 유·무형의 자원에 기한 것이거나 유지를 위해 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여했다면 재산분할의 대상이 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “합유재산이라는 이유만으로 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없다”며 “다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 지분은 임의로 처분하지 못하므로 직접 재산의 분할을 명할 수는 없으나 지분의 가액을 산정해 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함해야 한다”고 지적했다. 재판부는 “남편 신씨가 부친으로부터 물려받아 형제와 합유로 등기해둔 이 사건 토지를 신씨는 단독으로 농사를 짓고, 토지위에 주택 및 창고를 설치해 소유권보존등기를 경료했다”며 “또 원고는 토지 위에 거주하면서 가사와 양육을 전담하고 농사를 돕는 등 토지의 유지를 위해 직·간접적으로 기여한 사실이 인정된다”고 설명했다. 재판부는 따라서 “토지가 비록 신씨 형제의 합유로 등기돼 있으나 실질적으로 신씨가 단독으로 소유하고 있는 재산으로 볼 수 있고, 단지 토지가 합유라는 이유만으로 재산분할의 대상에 포함되지 않는다고 판단한 원심은 잘못”이라며 “토지를 신씨 형제가 실제로 합유하고 있더라도 원심은 토지에 관한 신씨 지분의 가액에 관해 심리하는 등의 방법으로 재산분할에 반영해야 한다”고 판단, 원심판결을 파기했다. 김씨는 92년 신씨와 결혼해 2남1녀를 두고 살아왔지만 2006년 남편 신씨의 휴대폰에서 여자의 다정한 문자를 발견하고 신씨가 바람이 났다는 사실을 알게 됐다. 자신의 불륜이 들켰다는 사실을 안 신씨는 바로 가출해 내연녀와 동거하며 김씨에게 이혼을 요구했다. 1년여의 별거를 버텨온 김씨는 결국 신씨를 상대로 이혼소송을 냈고 1심은 신씨에게 “위자료 5,000만원과 재산분할 7억원, 2021년까지 자녀양육비 120만~40만원을 지급하라”고 판결했다. 그런데 7억원의 분할재산 가운데는 신씨가 선친으로부터 물려받아 형제와 합유로 소유하고 있던 토지에 대한 기여분도 포함돼 있었다. 1심은 합유재산이더라도 김씨가 토지관리에 기여한 사실이 인정되는 이상 이에 상응하는 가액을 지급해야 한다고 판단한 것이다. 그러나 2심은 합유재산에 대해서는 재산분할을 할 수 없다고 판단, 위자료 5,000만원에 재산분할 3억6,000만원 및 2021년까지 자녀양육비 120만~40만원을 지급하라고 판결했다.

부부공동재산 형성과정에서 발생한 빚도 공동재산에 해당하므로 재산분할시 빚도 재산과 동일하게 나눠 부담해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 안대희 대법관)는 고모(43)씨가 전 남편을 상대로 낸 이혼재산분할소송 상고심(2008므2492)에서 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 30일 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 “부부일방이 혼인중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않지만 그것이 공동재산의 형성에 수반해 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고 명의의 임대차보증금, 시설비 등 1억7,500만원 상당이 혼인생활 중에 공동의 노력으로 형성·유지한 실질적인 공동재산이라면 이를 위해 원고와 피고가 차용한 각 차용금 역시 실질적인 공동재산으로서 소극재산으로 볼 여지가 있다”며 “각 채무가 재산분할대상 재산에 포함될 경우 구체적인 재산분할의 액수 및 원·피고가 서로 정산해야 할 금액이 달라질 것이므로 원심은 각 채무가 공동재산의 형성에 수반해 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는지 여부를 다시 심리할 필요가 있다”고 지적했다. 고씨는 이혼과정에서 이천의 D아파트와 학원차량, 학원임대차보증금반환채권, 시설설비 등을 남편으로부터 받는 대신 남편은 고씨로부터 여주 Y아파트지분을 받기로 합의하는 과정에서 공동재산액 및 채무분담 등의 문제가 생기자 법원에 재산분할을 신청했다. 1·2심 법원은 1억7,500만원을 고씨 부부가 결혼생활 중에 번 돈으로 인정하면서 다만 고씨가 남편에 비해 재산을 초과보유했다고 판단, 남편에게 800만원을 더 지급하라고 판결했다.

'부부강간죄'를 인정한 첫 판결에 대해 형법학자 10명 중 8명이 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 법률신문이 19일 국내 형법학자 32명을 대상으로 긴급 전화 설문조사를 실시한 결과 응답자의 78.1%에 해당하는 25명이 이번 부산지법 판결에 찬성한다는 입장을 밝혔다. 판결 결론에 반대하는 교수는 7명으로 21.9%를 차지했다. 찬성론자들은 현행법상 강간죄의 객체인 '부녀'에 아내 등 '혼인중의 부녀'를 포함하지 않을 이유가 없다는 입장이다. 또 강간죄의 보호법익인 성적자기결정권이 혼인했다는 이유만으로 보호받을 수 없다는 것은 불합리하다고도 했다. 하지만 일부 교수는 부부간 성관계의 특수성을 고려해 제한적 해석을 할 필요성이 있다는 신중한 입장을 보이기도 했다. 반면, 반대론자들은 부부간 문제에 형법이 개입할 경우 개인사생활에 대한 침해는 물론 부부간 신뢰관계를 파괴할 수 있다고 우려했다. 또 남편에 대한 보복과 이혼과정에서 유리한 재산분배를 받을 목적으로 부부강간을 빌미로 고소를 남용할 가능성이 높다고 지적했다. 한편 1심에서 유죄를 선고받은 이 사건 피고인이 언론보도 이후 자살이라는 극단적인 선택을 해 충격을 주고 있다. 따라서 이 사건은 공소기각 결정으로 종결되겠지만, 부부강간죄에 대한 법학계의 논란은 여전히 남게 됐다. ◇ 부산지법 부부강간 첫 인정= 부산지법 형사5부(재판장 고종주 부장판사)는 지난 16일 외국인 아내 V(24)씨를 흉기로 위협해 강제로 성관계를 가진 혐의(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 특수강간)로 기소된 A(42)씨에게 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다(☞2008고합808). 재판부는 "타국에서 힘들고 외로운 처지에 놓인 아내를 사랑으로 보살펴야 함에도 갖은 고초를 겪게 하고 자신의 욕구 충족을 위해 아내의 성적 자기결정권을 무시해 폭력적으로 강간한 것이므로 법 적용에 문제가 없다"며 "형법상 '부녀'에 '혼인중인 부녀'가 제외된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 강간죄의 보호법익이 여성의 '정조'가 아닌 인격권에 해당하는 '성적 자기결정권'인 만큼 아내에게도 같은 권리가 있다"고 밝혔다. 지난 2004년 서울중앙지법이 아내에 대한 강제추행을 인정한 사례(2003고합1178)가 있지만, 법률상 부부 사이에 부부강간을 정면으로 인정한 것은 이 판결이 처음이다. 대법원도 지난 1970년 "처가 다른 여자와 동거하고 있는 남편을 상대로 간통죄 고소와 이혼소송을 제기하였으나 그 후 부부간에 다시 새 출발을 하기로 약정하고 간통죄 고소를 취하한 경우에는 설령 남편이 폭력으로서 강제로 처를 간음하였다 하더라도 강간죄는 성립되지 아니한다"고 판시(☞70도29), 부부강간죄를 부정하고 있다. ◇ 형법학자 10명중 8명, 부부강간 인정해야= 설문조사결과 응답자의 10명중 8명에 해당하는 학자들이 부부강간을 인정해야 한다는 입장을 보였다. 김성돈 성균관대 교수는 "현행법상 강간죄의 객체는 '부녀'라고만 규정되어 있어 아내를 여기에 포함시키지 않을 이유가 없다"고 말했다. 그는 "보호법익도 과거에는 '정조'였지만 지금은 '성적자기결정권'으로 보는 것이 지배적 견해"라며 "누구라도 이를 침해하면 강간죄가 성립될 수 있다"고 강조했다. 김형준 중앙대 교수는 "민법상 부부간 동거의무는 정상적인 성생활을 요구하는 범위내에서만 허용되는 것"이라며 "폭행과 협박을 동원한 부부간의 강제 성관계는 강간죄의 구성요건을 충족한다"고 말했다. 이상원 서울대 교수는 "혼인의사는 성교를 전제로 한 것이지만 상대방에게 언제나 성교할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없다"며 "설령 그런 권리가 있더라도 불법한 방법으로 (강요)했을 때는 적법하지 않다"고 지적했다. 오영근 한양대 교수는 "기존의 대법원판례가 부부강간죄를 부정하는 입장이었지만 세월이 변하면 시대의 입장도 달라진다"며 "부부강간죄를 오남용하는 사례가 걱정되긴 하지만 시대 흐름상 부부강간죄가 일반화 되리라 예상한다"고 말했다. 조병선 청주대 교수는 "부부간의 특수성에서 발생하는 권리와 의무는 매우 추상적이고 불투명한 권리인 반면 성적자기결정권은 현행법상 분명히 도출되는 권리"라며 "성적자기결정권은 동거의 의무에서 발생하는 성생활을 함께할 의무보다 우월한 것이어서 부부라는 이유만으로 성적자기결정권을 침해할 수는 없다"고 설명했다. 이창호 경상대 교수는 "우리사회는 종래 가부장적 가족공동체로 남성중심의 폭력적 위계구조였다"며 "뿌리깊은 불평등 구조를 바꿔나가야 하며 부부강간 역시 남녀평등의 관점에서 접근해야 한다"고 강조했다. 찬성입장을 밝힌 학자들 중 일부는 부부간의 특수성을 고려해 신중하게 접근해야 한다는 반응을 보이기도 했다. 최호진 단국대 교수는 "강간죄 객체에서 혼인중의 부녀를 제외하는 것은 문리해석에 반한다"면서도 "부부간 성관계의 은밀성과 특수성을 고려한다면 제한적 해석을 할 필요가 있다"고 말했다. 부부강간죄를 인정하더라도 형식적으로만 남은 부부관계 즉 이혼소송 중이거나 별거중인 경우에 한정해 적용해야 한다는 것이다. ◇ 사생활 간섭, 오남용 우려 반대의견도= 부부강간죄 인정에 대해 부정적 입장을 밝힌 응답자들은 주로 사생활 침해와 오남용 우려를 근거로 들었다. 강간죄가 아닌 강제추행죄나 가정폭력 관련 특별법으로 처벌 및 대처가 가능하다는 점도 이유로 꼽았다. 오경식 강릉대 교수는 "대법원판결이 나온 1970년 이후 상황변화가 없었고 구성요건 개정도 없었으며, 특히 강간죄의 객체와 관련한 판례의 변경도 없었다"며 "가정문제에 국가가 개입하는 것은 과도한 일이며 (강간죄가 아닌) 현행 가정폭력 관련 특별법과 강제추행죄로도 대처가 가능하다"고 밝혔다. 송광섭 원광대 교수는 "실무에서 경험한 부부강간사례는 일시적이고 우발적인 경우가 대부분"이라며 "각각의 경우마다 전후 사정을 신중하게 파악해야 한다"고 지적했다. 윤용규 강원대 교수도 "이번 사건의 경우 폭행과 협박이 과도했던 것이 판결의 이유인 듯 한데 이번 판결을 너무 일반화해서는 안된다"고 경계했다. 박광섭 충남대 교수는 "강간죄의 부녀개념에 아내까지 포함하는 것은 우리 정서상 문제가 있다"며 "가정의 가치를 보호해야 하는 입장에서 부부강간죄 인정은 시기상조이며 부부간의 성관계를 성적대립관계로만 바라보는 시각도 문제가 있다"고 말했다. 익명을 요구한 서울지역 대학의 한 교수는 "부부강간을 이유로 한 고소가 파경에 놓여 있는 부부간에서 감정적 보복수단이나 이혼시 재산분할에서 유리한 위치를 점하기 위한 수단으로 악용될 우려가 있다"며 "남용될 가능성도 생각해 봐야 한다"고 강조했다.

간통현장을 신고하면서 홧김에 고소장을 냈더라도 바로 돌려받았다면 고소자체가 없었던 것이므로 재고소가 가능하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 양창수 대법관)는 최근 간통죄로 기소된 백모(38·여)씨와 내연남에 대한 상고심(☞2007도4977)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고해 범인의 소추를 구하는 의사표시"라며 "단순한 피해사실 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "피해자가 고소장을 제출해 처벌의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소하지 않은 이상, 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다"면서도 "그러나 고소인이 간통신고를 받고 출동한 경찰관에게 고소장을 교부했더라도 경찰서에 도착해 최종적으로 고소장을 접수시키지 않기로 결심하고 고소장을 반환받았다면 고소의 효력이 발생됐다고 할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "나아가 고소인이 당시 피고인들에 대해 처벌불원의 의사를 표시했더라도 애초 적법한 고소가 없었던 이상 그로부터 3개월이 지나 제기된 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조2항에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 지난 2005년 한 호텔방에서 내연남 정모씨와 함께 있다가 백씨의 뒤를 밟은 남편 진모씨와 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 현장에서 발각됐다. 진씨는 현장에서 경찰에게 "간통죄로 고소하겠다"며 고소장을 줬으나 경찰서에 도착한 뒤 "잠시 이야기 좀 하고 오겠다"며 고소장을 돌려받았다. 그러나 진씨는 3개월 후 다시 이들을 간통으로 고소했다. 1심이 "간통행위를 한 직후라고 인정할 만한 정황이 부족해 범행 전후의 제반 사정이 충분히 입증됐다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고하자 검사가 항소를 했다. 그러자 백씨와 정씨는 "고소장을 냈다가 돌려받았으면 처벌불원의사를 밝힌 것"이라며 항변했지만 2심은 "진씨가 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장 접수여부를 결정하겠다며 고소장을 회수한 것은 피고인들에 대한 소추의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니므로 고소취소에 해당하지 않는다"며 간통혐의를 인정하고 징역6월에 집행유예1년씩을 선고했다.

돈에 대한 지나친 집착도 이혼사유가 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 姜信旭 대법관)는 초등학교 교장으로 정년퇴직한 정모씨(64)가 아내 박모씨(56)를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(2005므839)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난달 25일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "혼인관계 파탄의 원인은 가장이자 남편으로서 아내의 지나친 성격과 요구를 사랑으로 감싸고 대화로 설득하며 이를 다독이려는 노력을 게을리 한 원고에게도 책임의 일단이 있다 할 것이지만, 이보다는 매사에 자기중심적 성격과 돈에 대한 집착 등으로 원고나 시집식구들과의 사이에 수시로 분란을 야기한 피고에게 그 주된 책임이 있다"며 "피고의 이러한 잘못은 민법 제840조6호에 정한 재판상 이혼사유에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다"고 밝혔다. 정씨는 지난 73년 박씨와 결혼해 1남1녀를 낳았으나 박씨의 이기적이고 돈에 대한 강한 집착 때문에 집안에 부부싸움이 끊이질 않았다. 정씨와 박씨는 각자 교사와 미용사로 사회활동을 했으나 부인 박씨는 결혼후 마련한 대부분의 재산을 자기 명의로 해 두었을 뿐만 아니라 평소 맏며느리로서의 역할은 제대로 하지 않으면서 시아버지 장례를 치르고 남은 부의금 7백여만원을 시어머니의 생활비로 드리자는 가족들의 의견을 무시하고 이를 자기가 챙기기까지 했다. 지난 2000년 박씨로부터 나머지 재산도 포기하라는 각서를 쓸 것을 강요받은 정씨는 마침내 이혼하기로 결심하고 이후 형식적인 부부관계만을 유지하다 2003년 집을 나오며 박씨를 상대로 이혼소송을 내 1,2심에서 모두 승소했었다.

결혼후 혼인신고를 하지 않아 사실혼 상태에서 혼인생활이 파탄난 경우에는 배우자의 부모에게서 받은 전세자금을 전부 반환해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 柳志潭 대법관)는 한모씨(67)가 "딸과 결혼할 때 준 전세자금 1억1천만원을 돌려달라"며 전 사위 이모씨(41)를 상대로 낸 증여물반환소송 상고심(2004다50303)에서 원고 일부패소판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 27일 사건을 대구고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고가 피고에게 전세금을 교부한 것은 상당한 기간내에 법률상 혼인이 불성립할 것을 해제조건으로 하는 증여이며, 또 '상당한 기간'의 여부는 혼인의 발단 및 경위, 부부공동체의 형태, 공동생활의 기간 및 상황, 자녀의 유무, 부부로서의 대외적 관계 등 여러가지 사정을 종합해 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "혼인신고도 이뤄지지 않은 상태에서 주말에만 동거하는 비정상적 동거생활이 유지됐을뿐 아니라 서로 불화가 계속되던중 6개월만에 사실혼관계가 파탄에 이른 점에 비춰 보면 원고의 증여에 있어 상당한 기간내에 법률상 혼인이 불성립한다는 해제조건은 확정됐다"며 "결혼생활이 단기간에 파탄된 점에 비춰보면 전세금은 전액 원고에게 반환돼야 한다고 보는 것이 형평의 원칙에 부합하므로 반만 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 원심은 잘못"이라고 덧붙였다. 한씨는 지난 2002년 피고가 자신의 딸과 결혼식을 올렸으나 혼인신고를 하지 않은 상태에서 불화로 6개월만에 사실혼관계를 파기하자 전세자금으로 준 1억1천만원을 돌려달라며 소송을 내 1심에서는 전부승소했으나, 2심에서는 일부패소했었다.

부모 일방의 간통행위로 인해 가정이 파탄났더라도 파탄가정의 자녀들은 간통의 상대방에게 손해배상을 받을 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 하지만 이번 판결은 파탄가정의 가족들에 대한 상간자의 손해배상 책임이 인정된 지난해 대법원판결과는 정반대의 결론이어서 논란이 되고 있다. 대법원 민사3부(주심 梁承泰 대법관)는 이모양(26) 등 2명이 "자신들의 어머니와 간통을 하는 바람에 가정이 파탄에 이르러 정신적 고통을 입었다"며 송모씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2004다1899)에서 지난 13일 원고들의 상고를 기각하고 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "배우자 있는 부녀와 간통행위를 해 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대해 불법행위를 구성하므로 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있으나, 그 자녀에 대해서는 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "혼인관계의 유지여부와 그에 따른 자식과의 동거여부는 부부의 자유로운 의사에 의해 결정되는 것이므로 자녀있는 부녀와 간통행위를 함으로써 그 부녀가 남편과 이혼하고 자녀들과 별거하게 됐더라도 부녀가 그 자녀에 대해 간통행위로 인한 불법행위 책임을 부담한다고 할 수는 없고, 이와 마찬가지로 상간자도 적극적으로 부녀와 자녀의 동거를 저지했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 관계에서 불법행위의 책임을 부담한다고는 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 원고들은 어머니 김모씨가 지난 95년부터 아파트 경비원인 송모씨와 간통한 사실이 밝혀져 2001년 이혼하자 아버지 이모씨와 함께 송씨를 상대로 소송을 내 1심법원으로부터 "피고는 아버지 이씨에게 위자료 1천만원을, 원고들에게는 각각 7백만원씩을 지급하라"는 일부승소판결을 받았다. 하지만 2심법원이 아버지 이씨에 대한 청구만 그대로 인용해 확정하고, 원고들에 대해서는 1심판결을 취소한 판결을 내리자 대법원에 상고했었다. 이에앞서 지난해 4월 대법원 특별1부(주심 趙武濟 전 대법관)는 부인의 간통으로 이혼한 김모씨(50)와 자녀 2명, 시어머니 등 일가족 4명이 간통의 상대 남성인 임모씨(51)를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2003므2671)에서 "피고는 김씨에게 1천5백만원을, 자녀들에게 각각 1백50만원씩, 시어머니에게 2백만원을 지급하라"며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했었다. 당시 재판에 관여한 대법관 4명 가운데 주심을 맡은 趙 전 대법관을 제외한 나머지 3명은 이번 재판에도 참여했다. 이에 대해 대법원 관계자는 "지난해 사건은 피고가 상고이유서에서 간통행위를 부인하는 것으로 일관, 상대방 가족에 대한 상간자의 손해배상책임 유무가 쟁점이 아니어서 그 부분에 대한 판단이 없었던 만큼 엇갈린 판결은 아니다"라고 말했다.

원치않는 성행위를 강요하며 부인에게 상처를 입힌 남편에게 강제추행죄를 인정한 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 그 동안 대법원이 부부간 강간죄 성립을 부정해 온 가운데 아내의 성적 자기결정권을 처음으로 인정한 것이어서 주목된다. 서울중앙지법 형사22부(재판장 崔完柱 부장판사)는 20일 아내를 강제추행하고 상해를 입힌 혐의(강제추행치상 등)로 불구속기소된 김모씨에 대해 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 피해자가 이혼을 요구한다는 이유로 피해자의 두손을 움직이지 못하게 하고 강제추행해 상해를 입힌 점 등 공소사실이 모두 유죄로 인정된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "피고인은 심리 초기에 강제추행한 적이 없다고 주장했으나 거짓말탐지기 조사결과 피고인의 말은 거짓, 피해자의 말은 진실반응이 나온 뒤 피고인이 공소사실을 모두 인정했으며 부부간에도 성적자기결정권을 침해하는 이같은 행위는 용인될 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "지난70년 대법원판결(70도29)에 의하면 부부관계에 있어 강간죄를 부정하고 있지만 이번 판결이 그에 저촉되는 것은 아니며 대법원판결을 강제추행까지 부정하는 취지로 이해한다고 해도 30년이 지난 지금은 재검토할 여지가 있다"고 설명했다. 재판부는 그러나 "피고인이 잘못을 뉘우치고 있고 초범인데다 술에 취한 상태에서 우발적으로 범행한 점, 그 경위에 참작할 만한 사정이 있고 피해자와 이혼해 재범의 위험성이 없는 점 등을 참작, 집행유예를 선고한다"고 밝혔다. 김씨는 지난 2002년8월 아내 설모씨가 이혼을 요구한다는 이유로 딸의 방에서 자고 있던 설씨를 안방으로 끌고가 옷을 벗기고 움직이지 못하게 한채 강제추행하고 몸에 상처를 입힌 혐의로 불구속 기소됐었다.

이혼소송이 아직 끝나지 않았더라도 부부 상호간에 이혼의사가 명백한 경우에는 배우자가 이성과 정을 통했더라도 간통혐의로 고소할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 李揆弘 대법관)는 11일 간통 혐의로 기소된 서 모씨(44) 등 2명에 대한 상고심(☞2003도6102) 선고공판에서 검사의 상고를 기각하고 공소기각 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "서씨와 당시 배우자였던 고소인이 가사조사관 앞에서 이혼에 동의하는 취지의 진술을 한 때에는 그들 사이에 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었다고 봐야하므로 그 이후의 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국 고소인이 서씨의 간통을 종용한 경우에 해당된다고 보고 공소를 기각한 원심판단은 정당하다"고 덧붙였다. 서씨는 전처 안 모씨와 이혼소송 중이던 지난해 2월 허 모씨(40)와 정을 통한 혐의로 기소돼 1심에서는 징역 8월의 실형을 선고받았으나, 2심에서는 공소기각 판결을 받았었다.