중혼(重婚) 취소청구권자에 직계비속을 제외하고 있는 민법 제818조가 위헌 여부를 심사받기 위해 헌법재판소 심판정에 오르게 됐다. 구 민법 제818조는 중혼의 취소청구권자를 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌 이내의 방계혈족 또는 검사로 규정, 중혼 당사자의 자녀 등 직계비속을 제외하고 있었다. 2005년 개정된 민법도 8촌을 4촌 이내의 방계혈족으로 개정한 것 외에는 내용은 동일하다. 서울가정법원 가사3단독 염우영 판사는 지난달 28일 윤모(74·여)씨가 "중혼 취소청구권자에 직계비속을 제외한 것은 헌법상 평등원칙 등에 위배된다"며 낸 위헌법률심판제청신청사건(☞2009즈기666)에서 인용결정을 내렸다. 윤씨는 계모 권모(75·여)씨를 상대로 중혼을 이유로 한 혼인취소소송을 내 소송이 진행중이며 윤씨의 부친과 권씨의 혼인은 이산가족 제2혼인이다. 재판부는 결정문에서 "민족분단이라는 역사적인 이유 즉 불가항력으로 인한 이별이 근본적인 원인이었기 때문에 당시에는 제2혼인이 사회질서에 반한다고 보기 어렵다"며 "직계비속이 취소청구권자에 해당한다해도 제2혼인이 중혼이라는 이유로 취소를 청구하는 것은 권리남용에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 다만 "해당 조항이 위헌이 아니라고 하면 소를 각하할 것이지만 위헌이라면 본안판단으로 청구를 기각할 것이어서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다"며 재판의 전제성을 충족한다고 설명했다. 재판부는 또 "혼인 중에 부부일방이 사망해 상대방이 배우자로서 재산을 상속받은 후에 혼인이 취소됐다는 사정만으로 그 전에 이뤄진 상속관계가 소급해 무효라거나 상속재산이 법률상 원인없이 취득한 것이라고는 볼 수 없다"고 지적했다. 재판부는 위헌여부에 대해 "직계비속은 중혼의 취소여부에 따라 장래연금 등의 수급권한이 달라지게 되며 가족관계의 친밀도, 부양의무의 범위등에 비춰 직계비속이 8촌 이내의 방계혈족보다 가족관계등록부의 등재를 변경할 이익이나 필요성이 더 크다"며 "중혼 취소청구권자에서 직계비속을 제외한 것은 합리적인 근거없는 차별로 헌법상 평등의 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "자신의 법률상 이익을 소구할 권리를 배제하는 것은 직계비속의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로 헌법 제10조에 위반된다"며 "혼인과 가족에 대한 제도를 보장하는 헌법 제36조1항에도 위반된다"고 덧붙였다. 윤씨는 15세 때 6·25 전쟁이 발발하자 아버지와 함께 남하를 했으나 어머니와 다른 형제는 북에 그대로 남았다. 윤씨의 아버지는 1957년 호적을 새로 만들어 북에 남겨둔 아내와 윤씨에 대해 취적신고를 했으나, 1959년 아내에 대해 사망신고를 한 뒤 16세 연하인 권씨와 혼인신고를 했으며 권씨와의 사이에서 자녀를 출산했다. 윤씨의 아버지는 1987년 사망했고 북한에 남아있던 윤씨의 모친도 1997년 사망했다. 그런데 윤씨의 아버지가 남긴 유산을 둘러싸고 윤씨와 계모 권씨 사이에 갈등이 생겼고 북한에 있는 윤씨의 형제들이 가세하면서 '남북 유산소송'으로 번졌다. 먼저 윤씨가 지난 2월 계모 권씨를 상대로 "허위의 사망신고 후 재혼한 것은 중혼에 해당한다"며 혼인취소소송(2009드단14527)을 제기하고, 이어 6월 민법 제818조에 대해 위헌법률심판제청을 했다. 한편 북한에 있는 윤씨의 형제 4명도 2월 계모 권씨와 이복 형제들을 상대로 서울중앙지법에 상속회복청구권에 기한 소유권이전등기 등 청구소송(2009가합18507)을 냈다.

헌법재판소가 간통죄에 대해 네 번째 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소 전원재판부는 30일 탤런트 옥소리씨 사건을 맡은 의정부지법 고양지원에서 형법 제241조에 대해 낸 위헌제청사건(2008헌가7) 등에서 재판관 4(합헌):4(위헌):1(헌법불합치)로 위헌결정에 필요한 정족수를 채우지 못해 최종적으로 합헌결정을 선고했다. 재판부는 "형법 제241조는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위한 것을 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적·도덕적 차원의 문제는 아니므로 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 적절한 수단"이라며 "간통죄는 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하다"며 "법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나 그 상한이 높지 않고 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·이동흡·목영준 재판관은 "개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한한 것"이라며 위헌의견을 냈다. 김희옥 재판관은 "간통행위의 태양이 매우 광범위하고 다양해 이들 모든 행위에 대해 위헌이라거나 합헌이라고 할 수 없다"며 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어선 것"이라며 헌법불합치 의견을 냈다. 송두환 재판관은 "법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌여부에 대해 합헌의견에 동의한다"면서도 "간통 및 상간행위의 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 선택의 여지없이 징역형으로만 응징하도록 한 것은 헌법에 위반된다"고 위헌의견을 냈다. 앞서 헌재는 지난 1990년9월, 1993년3월, 2001년10월 등 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 했다. 1990년(89헌마82)과 1993년(90헌가70)에 있었던 결정에서는 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견 1명과 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견 2명으로 합헌결정이 나왔다. 2001년에 있었던 간통죄 헌법소원사건(2000헌바60)에서는 권성 재판관만이 처벌자체가 헌법에 반한다는 위헌의견을 냈었다.

간통죄에 이어 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원합의부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 31일 7대2의 의견으로 혼인빙자간음죄를 규정한 형법 제304조는 합헌이라는 결정(99헌바40, 2002헌바50)했다. 재판부는 결정문에서 “엄숙한 혼인의 서약을 강력히 앞세워 여성을 유혹하고 언필칭 상호합의에 의한 성관계란 이름으로 순결한 성을 짓밟고 유린하는 행위는 남성의 성적 자기결정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라 여성의 진정한 자유의사 즉 성적 자기결정권을 명백하게 침해한 것”이라고 밝혔다. 재판부는 그러나 “오늘날 세계각국의 제도가 혼인빙자간음죄를 처벌하지 않는 추세이고 최근 들어 성윤리의 개방화로 성의식과 법감정에 엄청난 변화가 진행중에 있어 그 규범력과 실효성이 점차 약화되고 있음은 부인할 수 없다”며 “형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고 여성보호의 실효성도 의문이라는 점에서 앞으로도 계속 존치할 것인가에 대한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다”고 덧붙였다.