공익신고가 개인적인 감정에서 비롯됐더라도 그 신고행위가 공익침해를 방지하는 데 기여했다면 공익신고자보호법에 따라 신고자를 보호해줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 공익신고자 보호법 위반 혐의로 기소된 박모씨 등 경찰관 2명에게 각각 벌금 500만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2017도17695). 경기도의 한 경찰서에 근무하는 박씨 등은 2013년 사무장 병원으로 의심된다는 제보를 받고 A병원에 대해 수사했다. 박씨 등은 언론에 수사결과를 발표하면서 보도자료에 "A병원 전 원무부장으로부터 첩보를 입수해 수사를 진행했다"는 내용을 담았다. 이 같은 사실은 그대로 보도됐고 박씨 등은 공익신고자의 인적사항이 노출되도록 한 혐의로 기소됐다. 공익신고자 보호법은 공익신고자가 동의하지 않는 한 공익신고자의 인적사항이나 공익신고자가 누구인지 미루어 알 수 있는 사실을 다른 사람에게 알려주거나 공개하는 것을 금지하는 한편 이를 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 박씨 등은 재판 과정에서 "신고자는 사무장 병원 운영의 핵심 공범"이라며 "사무장과의 불화로 퇴사한 후 자신이 처벌 받는 것을 피하기 위해 신고한 것이므로 공익신고자에 해당하지 않는다"고 주장했다. 그러나 1,2심은 유죄로 판단했다. 1,2심 재판부는 "신고자는 사무장병원을 운영해 국민의 건강을 침해하는 의료법 위반 행위가 발생했다는 사실을 신고했다"며 "공익신고자 보호법은 공익신고한 자를 보호·지원하기 위한 법으로, 특히 내부 공익신고자의 공익신고를 활성화하기 위해서는 공익침해행위의 방지 의도가 보인다면 개인적 동기가 다소 있다 하더라도 공익신고로 보호할 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "사무장이 실제로 보도를 통해 신고자가 누구인지 알게 됐고, A병원 관계자들도 보도에서 '전 원무부장'이 제보자라는 것으로 보고 신고자를 단정했다고 진술한 점을 보면 해당 보도를 통해 공익신고자가 공개됐다고 봐야 한다"며 "신고자가 보도자료 작성 이전부터 사무장이 신고에 대해 보복하겠다고 협박한다며 보호를 요청했음에도 불구하고 신고자가 특정될 수 있는 보도자료가 나갔다면 사건을 수사한 담당자로서 보도자료 작성과정에서 사실확인 등 중요한 역할을 담당한 박씨 등의 고의가 인정된다"고 설명했다. 대법원도 "원심은 공익신고자 보호법 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없어 정당하다"며 판결을 확정했다.

판·검사들에게 청탁할 경비가 필요하다며 형사사건의 피해자에게 접근해 돈을 받아 챙긴 혐의로 재판에 넘겨진 일당에게 벌금형이 선고됐다. 서울중앙지법 형사21부(제판장 김도형 부장판사)는 최근 변호사법 위반 혐의로 기소된 유모(64)씨와 권모(70)씨에게 각각 벌금 400만원을 선고하고, 변호사법 위반과 사기 혐의로 기소된 안모(60)씨에게 벌금 1000만원과 추징금 1800만원을 선고했다(2016고합41). 유씨 등은 2011년 3월 서울 종로구의 한 커피숍에서 상해 사건 피해자 A씨에게 형사재판이 유리하게 진행되도록 판·검사들에게 청탁할 경비가 필요하다며 교제비 명목으로 500만원을 받는 등 5차례에 걸쳐 1800만원을 받은 혐의로 기소됐다. 유씨 등은 '가해자로부터 합의금을 받기 위해서는 가해자의 재산을 가압류할 필요가 있어 경비가 든다', '가해자 재산을 가압류하는데 전관 변호사를 써야 한다', '피해자에게 유리하게 선고되도록 판·검사들에게 접대할 돈이 필요하다'는 등의 이유를 들어 A씨에게서 돈을 뜯어낸 것으로 전해졌다. 이들 중 안씨는 A씨로부터 받은 1800만원을 개인적 용도로 사용한 혐의도 받고 있다. 재판부는 "유씨 등은 담당 판·검사에게 청탁을 하거나 전관 변호사를 통해 영향력을 행사한다는 등의 명목으로 돈을 받았다"며 "사법절차의 공정성과 공공의 신뢰를 훼손시켰다"고 밝혔다. 이어 "안씨는 유씨와 권씨를 통해 A씨로부터 받은 돈을 개인적 용도로 모두 소비하고서도 범행일로부터 5년이 지난 지금까지 피해를 회복하지 않았다"며 "공범관계에 있는 유씨와 권씨보다 죄질이 훨씬 무겁다"고 설명했다.

약사가 처방전 없이 약을 요구하는 환자에게 약을 지어주고 사후에 의사에게 일괄적으로 대신 처방전을 받았다면 의료법 위반 방조범으로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 약사의 이 같은 행위는 환자를 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급한 의사의 의료법 위반 행위를 도운 것으로 봐야 한다는 이유에서다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 의료법 위반 방조 혐의로 기소된 약사 임모(46)씨에 대한 상고심(2013도12593)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 지난달 24일 사건을 청주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "임씨는 자신의 약국을 찾은 환자들이 병원에 갈 수 없는 상황이라며 종전 처방대로 약을 조제해 줄 것을 부탁하면 처방전 없이 약을 지어준 뒤 나중에 인근 병원 의사인 장모씨에게 부탁해 사후에 처방전을 발급 받았다"며 "이 과정에서 임씨는 환자들에게 본인 부담금을 받아 장씨에게 건네고 자신은 약을 조제·판매해 수익을 얻었다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 거래관계가 오랫동안 지속되었던 점 등을 감안할 때 임씨의 행위는 의료법 처벌 대상인 장씨의 처방전 작성행위에 가담해 이를 용이하게 한 것으로 평가함이 상당하다"고 설명했다. 약사는 의사의 의료법 위반 방조범으로 처벌 대법원 "환자 처벌할 수 없다고 약사도 처벌할 수 없다는 판단은 잘못" 재판부는 "원심은 임씨의 행위가 의사 장씨의 처방전 교부행위에 대한 대향범(對向犯) 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않기 때문에 (의료법상 이와 같은 경우에 환자를 처벌하는 규정이 없어)환자들을 처벌할 수 없는 이상 임씨 역시 처벌할 수 없다고 판단했는데, 이는 의료법 위반 행위의 방조범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 대향범(對向犯)이란 2인 이상의 행위자가 서로 대립하는 방향으로 공동 작용해 성립되는 범죄를 말한다. 뇌물을 받는 수뢰(收賂)와 주는 증뢰(贈賂)가 대표적인 예다. 뇌물을 받은 사람이 있으면 반드시 준 사람이 있어야 하듯 대향자는 범죄 성립에 없어서는 안 되는 존재다. 형법총칙의 공범 규정이 적용되지 않아 별도 처벌 규정이 없는 한 교사범·종범으로 처벌되지 않는다. 충주시 문화동에서 약국을 운영하던 임씨는 2009년부터 2010년까지 자신의 약국을 찾은 단골손님들에게 처방전 없이 약을 지어준 혐의로 기소됐다. 임씨는 환자에게 의료보험 본인부담금을 받은 뒤 근처에서 의원을 운영하는 장씨에게 부탁해 사후에 처방전을 일괄적으로 받아온 것으로 드러났다. 1심은 임씨의 혐의를 인정해 벌금 100만원을 선고했다. 하지만 2심은 "임씨는 처방전 없이 약을 처방 받으려는 환자들을 도와준 것 뿐"이라며 "환자들을 처벌할 수 없는 이상 임씨 역시 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다.

판결서가 교묘히 위조돼 위조사실을 쉽게 알 수 없었다면 등기신청을 한 법무사나 등기를 수리한 등기관에게 손해배상 책임을 물을 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 양승태 대법관)는 최근 위조된 소유권이전등기 판결서를 믿고 소유권이전등기 비용을 빌려준 A(40)씨가 국가와 법무사 B(52)씨 등을 상대로 낸 손해배상 소송 상고심(2007다87979)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “등기관은 제출된 서면을 검토해 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하해야 할 직무상 의무가 있지만 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리해야 하는 등기관의 업무상, 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 대해 등기관의 과실을 인정할 수는 없다”면서 “평균적 등기관이 보통 갖춰야할 통상의 주의의무만 기울였다면 제출서면이 위조됐다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과하고 적법한 것으로 심사해 등기신청을 각하하지 못한 경우에 과실을 인정할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “확정판결에 기한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출됐는지 여부, 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비됐는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 형식적 심사의무를 다했다”며 “판결서의 외형과 작성방법에 비춰 위조된 것으로 쉽게 의심할만한 객관적 상황이 없다면 등기관이 판결서의 기재사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련이 없는 사항까지 일일이 검토해 재판서양식의 관행에 벗어난 것인지 여부를 파악한 뒤 위조여부에 관해 보다 자세한 확인을 해야할 주의의무가 있다고 할 수는 없다”고 설명했다. 재판부는 법무사에 대해서도 “법무사의 경우 의뢰인의 일을 자신의 일과 동일하게 처리해야 할 고도의 주의의무가 요구되지만 판결문의 위조여부까지 자세히 확인해야 할 주의의무는 없다”고 판단했다. 지난 2004년 5월께 토지사기꾼 김모씨 일행은 소유권이전등기소송에서 승소한 판결서를 들고 법무사 B씨를 찾아왔다. 그러나 이 판결서는 교묘히 위조된 것이었다. 위조사실을 모르는 B씨는 판결서를 근거로 서울 강남의 대지를 김씨 명의로 하기위해 등기소에 소유권이전등기를 신청했다. 이 과정에서 피해자 A씨는 이자 5,000만원을 받는 조건으로 김씨에게 등기비용 2억5,000만원을 빌려줬다. 판결문이 교묘히 위조된 바람에 등기관도 이를 파악하지 못해 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그러나 곧 꼬리가 밟혔다. 부동산을 팔기 위해 공범 명의로 또다시 소유권이전을 하려다 김씨 명의의 등기필증이 누락된 사실을 의심한 담당 등기공무원에 의해 위조사실이 들통났다. 적법한 소유권이전등기라 생각하고 2억5,000만원을 빌려준 A씨는 토지사기꾼 김씨 일당 및 판결서 위조사실을 확인하지 못한 책임을 물어 국가와 법무사 B씨를 상대로 손해배상소송을 냈다. 1심은 “김씨 등 일당은 2억5,000만원을 지급하고, 국가와 법무사는 이 가운데 1억1,100여만원을 연대배상하라”고 판결했다. 그러나 2심은 “등기공무원과 법무사에게 위조여부까지 확인할 주의의무는 없다”며 원고패소 판결했다.

[민 사] 2005다15949 보증보험금 (사) 상고기각 ◇증권회사가 직원의 영업으로 인한 손해배상책임에 관하여 보험회사와 신원보증보험계약을 체결한 경우, 보험금액 산정시 과당매매로 인하여 증권회사가 얻은 수수료 수입을 공제하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그에 대하여 증권회사가 직원의 과당매매행위에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 2. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않았더라도 증권회사의 직원에 의한 정상적인 일임매매가 이루어졌을 것이라고 보아야 하고, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이라고 할 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것은 아니다. 3. 또한, 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임거래에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 보험회사가 피보험자인 증권회사와 사이에 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 증권회사는 고객으로부터 받은 거래 수수료를 증권거래소에 대한 수수료, 직원에 대한 인건비 및 성과급, 증권회사의 물적 설비 유지·관리 비용 등으로 사용하고, 나머지를 증권회사의 이윤으로 취득한다. 한편, 영업책임보험은 영업주의 사업과 관련하여 발생하는 각종의 위험에 대비하여 영업주의 제3자에 대한 배상책임으로 인한 위험을 보험자에게 전가함으로써 기업유지의 안전을 꾀하는 데 그 효용이 있다. 따라서 직원의 과당매매행위로 인하여 증권회사가 예상치 않게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그로 인하여 잃게 된 손해에 대하여 보험자로부터 보상받는 것은 영업책임보험의 본질과 보험의 공공성에 부합한다. 2005다23438 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇국가(경찰)가 인질범을 체포, 검거하는 과정에서, 인질범의 요구에 응하여 인질범에게 돈을 전달하여야 하는 인질의 부(父)의 생명ㆍ신체상의 안전을 위하여 취하여야 할 조치◇ 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원·1996. 10. 25.·선고 95다45927·판결, 대법원 2001. 4. 24.?선고?2000다57856?판결 등 참조). ☞ 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적?개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례. 2005다62235 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇하천 관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단기준◇ 영조물의 설치?관리상 하자의 법리와 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약 하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천 관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치?관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. ☞ 피고 시가 1999년경 마련한 빗물펌프장에 관한 시설기준이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 담당공무원이 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 빗물펌프장의 설치가 위 시설기준에 부합한다면 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 것으로 보아야 하므로 설치상 하자가 없다고 한 사례. 2007다29515 토지인도등 (차) 파기환송 ◇토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바 단행가처분이 집행된 후 집행채권자에 의하여 건물이 철거된 경우, 그 토지와 건물의 인도를 구하는 본안소송의 처리방법◇ 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 2007다34876 배당이의 (카) 파기자판 ◇배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다. 2007다51550(본소), 51567(반소) 소유권이전등기 (사) 상고기각 ◇공증인이 유언자의 말을 구수하고 나서 낭독하여 확인한 것이 아니라, 먼저 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 유언자에게 질문·낭독을 해주어 그 진의를 확인한 경우에 민법상의 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 것인지 여부(적극)◇ 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도1991 사기 등 (카) 상고기각 ◇구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 규정하는 ‘반대급부’의 의의◇ 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여(제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점(제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점(제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점(제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점(제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. ☞ 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다고 한 사례. 2005도6388 대외무역법위반 (아) 파기환송 ◇대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반 여부의 판단기준◇ 대외무역법 제24조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 대외무역법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. ☞ 중국에서 수입한 부품에 국내에서 조달한 부품을 더해 자전거를 조립하여 판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 소정의 원산지를 허위 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 한 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. 2007도3533 정치자금법위반 (자) 상고기각 ◇공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금하고서 이를 회계장부에 기재하고 회계보고를 하면서 후보자의 개인재산으로만 처리하였을 뿐, 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 대여사실을 입증할 증빙서류도 첨부하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 정치자금법 및 규칙은, 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 계정을 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 후보자등 자산계정, 후원회기부금계정 등 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐, 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하며, 공직선거 후보자 등의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 공직선거법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 회계책임자가 규칙 별지에 정해진 서식에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4 법률 제7682호로 전문개정되기 전의 것)의 규정과는 달리, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 ’수입의 상세내역‘의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ’수입을 제공한 자‘만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 아니한 점, 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고를 함에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 2007도4663 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇부동산 명의신탁 약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 명의로 명의신탁등기가 경료된 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하는지 여부(소극)◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나, ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. ☞ 이 사건 부동산의 소유자인 A로부터 B를 통하여 위 부동산을 명의신탁해달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 C 몰래 C 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 이 사건 공소사실에 관하여, C 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다고 본 사례. 2007도6712 사문서위조 등 (차) 파기환송 ◇대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)◇ 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ☞ 피고인이 세무사 사무실 직원으로부터 그가 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위를 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율한 원심에 대하여, 세무사법상 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 이와 같이 비밀을 누설받는 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 대향범으로서 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다는 이유로, 무죄취지로 파기한 사례. [특 별] 2005후2526 취소결정(실) (마) 파기환송 ◇개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것) 시행 전에 출원된 등록실용신안의 경우, 그 정정명세서 등의 보정의 허용 범위◇ 개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 시행일 이후에 실용신안기술평가를 함에 있어서, 그 시행일 이후에 출원된 등록실용신안의 경우에는 개정 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제140조 제2항의 규정에 의하여 정정명세서 등에 대한 보정을 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있음에 반하여, 위 시행일 전에 출원된 등록실용신안의 경우에는 정정명세서 등에 대한 보정을 무제한적으로 허용하는 것은 동일한 법률(개정 실용신안법)에 의하여 비로소 정정명세서 등의 보정이 가능하게 된 출원인들을 불합리하게 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반하는 결과를 낳게 되고, 또한 기술평가절차에 있어 정정청구는 심사관의 등록취소사유에 대한 의견서 제출기간 이내에만 가능하도록 정정청구의 기간이 제한되어 있는바{종전 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제25조 제3항}, 정정청구 취지의 요지를 변경하는 정정명세서 등의 보정을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 정정청구가 가능하도록 하는 것으로 이는 정정청구의 기간을 제한한 법의 취지를 몰각시키는 결과가 되며, 한편 심사관은 보정된 명세서 등을 대상으로 하여 재심사를 하더라도 정정을 다시 인정하지 않는 경우 다시 의견서 제출의 기회를 주기 위하여 정정을 인정하지 않는 사유를 기재한 통지서를 발송하고 출원인은 또다시 정정명세서 등의 보정서를 제출하는 등 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 큰 낭비를 초래하고 심사업무를 혼란케 할 가능성이 있다. 나아가 개정 실용신안법 부칙 제3항 단서 제1호는 위 법 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정이라는 절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데에 입법취지가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에 있어서도 개정 특허법 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다. 2005후3307 등록무효(의) (차) 파기환송 ◇디자인의 유사 여부를 판단하는 방법◇ 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양 뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다. ☞ 공지의 족구공 형상에 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 디자인과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙이되 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놓아 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 다만 단일의 진한 감색을 입히고, 영문으로 ‘TRIUMPH' 등의 문자가 포함되어 있는 비교대상 디자인이 유사하다고 본 사례. 2005두8924 법인세등부과처분취소 (카) 상고기각 ◇1. 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것인지 여부(소극)◇ 1. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권을 표창하는 증권을 가리키는 것인 반면 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합하여 고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적규제를 가하는데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관하다고 해석할 것이므로, 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항의 규정내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 유가증권매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 ‘증권회사의 유가증권매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15’에서 ‘증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)’로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>

대법원 2007. 1. 31.자 2006모656 결정【접견신청불허처분취소결정에 대한 재항고】 (자) 재항고기각 ◇1.변호사의 진실의무의 내용, 2. 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자에 대한 변호인의 접견교통권의 제한 사유◇ 1. 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. 2. 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. <끝>

법무사가 법무사 아닌 자에게 자신의 사무실과 명의를 대여, 법무사업무를 하게하고 돈을 받았다면 변호사법위반죄에 해당한다는 판결이 나왔다. 전주지법 제1형사부(심준보 부장판사)는 21일 법무사 아닌 자에게 자신의 사무실 일부와 명의를 이용해 개인회생 및 파산신청에 관한 법률사무를 취급하도록 하고 그 대가를 받은 혐의로 불구속 기소된 A(27) 법무사에 대한 항소심 선고공판(☞2005노1588)에서 벌금 1000만원 및 추징금 3750만원을 선고했다. A(27)법무사는 B(36)씨에게 자신의 사무실과 명의를 대여, 그로 하여금 '개인회생 및 파산' 업무를 할 수 있도록 하고 그 대가로 이익금의 절반을 받기로 했으며, B씨는 2004년11월부터 2005년10월까지 99차례에 걸쳐 8,683만원을 받고 파산 및 면책에 관한 대리를 비롯하여 법률상담과 법률관계 문서작성 등 법률사무를 취급해 변호사법위반 혐의로 기소됐다. 1심인 군산지원은 지난해 11월 A 법무사에게 변호사법위반죄를 적용, 벌금 1000만원 및 추징금 3,756만원을 선고했으며 B(35)씨에 대해서는 징역 10월에 집행유예 2년 및 추징금 3,200만원을 선고했다. 이에 A 법무사는 "B씨에게 개인회생 및 파산업무만을 독립채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 하더라도 이는 법무사법 제21조제2항 자격증대여금지에 해당할 수는 있을망정 변호사법 제109조제1항 위반죄가 아니다"며 항소했다. 이날 재판부는 "이른바 소극적 신분을 가진자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로 법무사인 A씨가 직접 개인회생 및 파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 B씨와 공모해 이 같은 행위를 한 이상 변호사법 위반에 해당한다"고 설명했다. 이 판결은 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 교사범 또는 종범으로 가담한 때에는 공범이 된다는 이론을 적용시켰다는데 그 의의가 있다 하겠다.