대법원 제1부 판결 【사건】 2016다200538 약정금 【원고, 상고인】 이AA, 소송대리인 변호사 김양환 【피고, 피상고인】 ◇◇◇◇아파트 입주자대표회의, ○○시 ○○○○로 ** (○○동, ◇◇◇◇아파트생활지원센타), 대표자 오○○, 소송대리인 변호사 정기명 【원심판결】 서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2014나2031224 판결 【판결선고】 2019. 8. 14. 【주문】 원심판결의 원고 패소부분 중 소송비용 및 하자진단비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고는 이 사건 아파트에 관한 세대전수하자조사를 게을리 하였고, 이를 이유로 피고가 이 사건 위임계약을 해지한 것은 정당하다고 판단하였다. 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해나 심리미진 및 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소송위임계약과 관련하여 위임사무 처리 도중에 수임인의 귀책사유로 신뢰관계가 훼손되어 더 이상 소송위임사무를 처리하지 못하게 됨에 따라 계약이 종료되었다 하더라도, 위임인은, 수임인이 계약종료 당시까지 이행한 사무처리 부분에 관해서 수임인이 처리한 사무의 정도와 난이도, 사무처리를 위하여 수임인이 기울인 노력의 정도, 처리된 사무에 대하여 가지는 위임인의 이익 등 여러 사정을 참작하여 상당하다고 인정되는 보수 금액 및 상당하다고 인정되는 사무처리비용을 지급할 의무가 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다32460 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다52584 판결 등 참조). 나. 원심은, 피고가 정당한 이유 없이 이 사건 위임계약을 해지하였기 때문에 원고에게 이 사건 아파트의 하자에 관하여 사업주체 등을 상대로 제기된 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다) 관련 비용을 지급하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 위임계약을 해지한 것은 정당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 인용한 제1심 판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피고는 2012. 4. 4. 원고와 이 사건 선행소송을 제기하기 위하여 원고에게 위 소송을 수행하는 업무를 위임하는 내용의 소송위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라고 한다)을 체결하였다. (나) 이 사건 위임계약 제3조 제1항은 ‘위임사무를 처리하는 데 소요되는 인지대, 송달료, 법원 검증 및 감정료, 보증공탁금, 집행비용 및 기타비용 등 소송관련 비용 일체를 원고가 대납하되, 원고가 대납한 위 소송비용 등은 성공보수에 포함되지 않은 금원으로서 승소금에서 우선 환수한다’라고 규정하고, 제6조는 ‘피고가 임의로 위임계약을 해지하는 등의 사정이 발생한 경우에는 피고가 승소한 것으로 보고, 원고에게 보수 전액과 대납한 소송관련 비용 전액을 지급한다’라고 규정하고 있다. 또한 제10조 제1항은 ‘△△△△△△에서 실시하는 하자진단은 세대전수조사를 실시하고 하자진단비용은 3,000만 원(부가세 별도)으로 하며, 원고가 선지급하고 승소금액에서 정산한다’라고 규정하고 있다. (다) 원고는 이 사건 선행소송을 수행하기 위하여 인지대 459,000원, 송달료 183,600원, 교통비, 도서인쇄비 등 기타비용 2,200,020원 합계 2,842,620원을 지출하였고, 입주민 1,084세대 중 847세대로부터 손해배상채권을 양도받는 절차를 진행하였다. (라) 원고는 2012. 4. 24. 하자진단조사업체로 선정된 △△△△△△ 주식회사(이하 ‘△△△△△△’라고 한다)에 하자진단비로 3,300만 원을 지급하였고, 이후 △△△△△△는이 사건 아파트 세대 중 668세대에 대한 세대전수하자조사를 실시한 다음 하자조사보고서를 작성하여 피고에게 제출하였다. (마) 피고는 2013. 5. 3. 원고에게 세대전수하자조사 미흡 및 하자조사보고서 부실 작성 등을 이유로 이 사건 위임계약을 해지한다고 통보하였다. (2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (가) 이 사건 위임계약 제3조 제1항, 제6조 및 제10조의 규정들은 하자진단비용 등 소송비용의 부담주체가 피고임을 전제로 하여 원고가 우선 부담을 하고 소송 종료 후 승소금에서 이를 비용으로 공제하여 상호 정산하기로 한 취지로서 승소를 조건으로 한 정산약정이 아니라 피고에게 소송비용 상환채무가 있음을 전제로 하여 그 비용 상환의 시기와 방법을 정한 것에 불과한 것으로 보인다. (나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 위임계약이 비록 수임인인 원고의 귀책사유로 위임사무 처리 도중에 해지되어 종료되었다 하더라도, 원고가 이 사건 선행소송의 수행을 위해 입주민 847세대(전체 세대의 약 78%)로부터 손해배상채권을 양도받았고, 세대하자전수조사를 실시한 세대가 668세대(전체 세대의 약 61.6%)에 이르는 등 위임사무 처리를 위하여 기울인 노력이 상당하며, 위와 같이 처리된 사무가 피고에게도 상당한 이익인 것으로 보이므로, 위 소송비용 합계 2,842,620원 및 하자진단비 3,300만 원은 원고가 이 사건 위임계약 종료 당시까지 이행한 사무처리를 위하여 필요한 상당한 비용으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 민법 제688조 제1항에 의하여 원고에게 이를 지급할 의무가 있다. (3) 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고에 대하여 위 소송비용 및 하자진단비를 청구할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 계약의 해석 및 수임인의 비용상환청구권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 소송비용 및 하자진단비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 권순일, 이기택(주심), 박정화

서울고등법원 제4행정부 판결 【사건】 2019누30074 업무정지처분취소 【원고, 피항소인】 A 【피고, 항소인】 국토교통부장관 【제1심판결】 서울행정법원 2018. 12. 7. 선고 2018구합54910 판결 【변론종결】 2019. 4. 30. 【판결선고】 2019. 6. 25. 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고가 2017. 1. 24. 원고에 대하여 한 업무정지 6월의 처분을 취소한다. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 부분 이 법원이 ‘1. 처분의 경위’, ‘2. 이 사건 처분의 적법 여부’ 중 ‘가. 원고의 주장’, ‘나. 관계 법령 등’, ‘다. 절차상 하자의 존부에 대한 판단’ 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분 일부를 다음과 같이 변경하는 이외에는 제1심판결의 이유 중 제1 내지 제2의 다항(제1심판결 제2쪽 제2행 내지 제11쪽 제10행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다음 가. 제2쪽 제3행의 “임의경매(2012타경51694)”를 “임의경매(2012타경51694, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)”로, 제6행의 “지상 건물”을 “지상 건물(이하 ‘이 사건 건물'이라 한다)”로 각 고친다. 나. 제5쪽 제3행의 “2016.”을 “2016. 12. 6.자 피고의 징계의결 요구에 따라 2016.”으로 고친다. 다. 제5쪽 제9행의 “제4항”을 “제1항”으로 고친다. 라. 제10쪽 제3행과 제4행 사이에 아래 내용을 추가한다. “이에 대하여 원고는 위와 같이 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우에 해당한다고 하더라도 이 사건 처분 시 행정절차법 제21조 제6항에 따른 통지절차를 거치지 아니하였으므로 위법하다고 주장한다. 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 제1항 규정에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있다고 정하면서도, 같은 조 제6항은 ‘제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다’고 정하고 있다. 앞서 본 관련 규정 및 사실들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 행정절차법 제21조 제6항은 같은 법이 2014. 12. 30. 법률 제12923호로 개정되면서 신설된 규정인데, 이는 당사자 본인에게 사전통지가 이루어지지 않은 이유를 추후에라도 알려 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정 구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하기 위한 취지인 점, ② 원고는 징계위원회의 심의 이전에 피고로부터 의견제출 기회를 부여 받아 질의 내용에 대한 의견을 제출하였고, 또한 징계위원회에 출석하여서도 자신의 의견을 진술하였으며, 이를 반영하여 징계위원회에서 징계결의가 이루어졌는데, 이러한 과정을 거치면서 원고도 이 사건 처분의 경위에 관하여 잘 알고 있었으므로 이로 미루어 징계위원회의 의결에 따른 이 사건 처분 시 별도의 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있다는 점에 관하여도 알 수 있었을 것으로 보이고, 이 사건 처분 시 행정절차법 제21조 제6항에 따른 통지가 이루어지지 않았다고 하더라도 원고가 행정구제절차에서 적절히 대응하는데 장애가 발생하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 설령 피고가 행정절차법 제21조 제6항에 따른 통지를 하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 처분을 취소하여야 할 정도의 위법 사유가 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.” 마. 제11쪽 제10행의 “있고”를 “있다고”로 고친다. 바. 제15쪽 이하 별지 ‘관계 법령 등’에 별지 기재와 같은 법령을 추가한다. 2. 당심에서 새로 쓰는 부분 - 제1심판결의 이유 중 제2의 라항 부분 라. 처분사유의 존부에 관한 판단 1) 이 사건 각 토지를 일단지로 평가한 것이 위법한지 여부 가) 앞서 인정한 바와 같이 피고는 이 사건 처분사유로서 원고가 비교표준지 선정, 개별요인 비교치 산정, 그 밖의 요인 보정치 산정, 감정평가액 산정 등을 함에 있어 전문가로서의 주의의무를 해태하였다고 주장하면서 그 판단의 전제로서 이 사건 각 토지를 일단의 토지로 평가한 것이 위법하다는 점을 들고 있으므로, 이 점에 관하여 먼저 살펴본다. 나) 구 부동산공시법 제31조는 “토지 등의 감정평가에 있어서 그 공정성과 합리성을 보장하기 위하여 감정평가업자가 준수하여야 할 원칙과 기준은 국토해양부령으로 정한다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따른 구 감정평가에 관한 규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제508호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항은 “평가는 대상물건마다 개별로 행하여야 한다. 다만 2개 이상의 대상물건이 일체로 거래되거나 대상물건 상호 간에 용도상 불가분의 관계가 있는 경우에는 일괄하여 평가할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 2개 이상의 토지 등에 대한 감정평가는 개별평가를 원칙으로 하되, 예외적으로 2개 이상의 토지 등에 거래상 일체성 또는 용도상 불가분의 관계가 인정되는 경우에 일괄평가가 인정된다. 여기에서 ‘용도상 불가분의 관계’에 있는지 여부는 일단의 토지로 이용되고 있는 상황이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이고 그 토지의 가치 형성적 측면에서도 타당하다고 인정되는 관계에 있는 경우를 뜻하고(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8824 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005두1428 판결 등 참조), 2개 이상의 토지가 용도상 불가분의 관계에 있는지 여부를 판단하는 데 일시적인 이용상황 등을 고려해서는 안 된다(같은 취지의 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두940 판결은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 감정평가에 관한 것이지만 일반적 감정평가의 경우에도 참조할 수 있다). 다) 앞서 본 증거에 갑 제1, 5, 9호증, 을 제16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 토지가 일체로 거래되거나 상호간에 용도상 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없어 이 사건 각 토지에 대한 평가는 구 감정평가에 관한 규칙 제15조 제1항 본문에 따라 토지별로 개별적 평가가 이루어졌어야 하고, 따라서 원고가 이 사건 감정평가 과정에서 이 사건 각 토지를 일단지로 평가한 것은 위법하다. ① 이 사건 제1토지는 그 지목이 이 사건 감정평가 시부터 지금까지 ‘답’으로 되어 있고, 그 용도지역은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제6조 제3호의 농림지역에 해당하며, 용도구역은 농지법 제28조 제2항 제1호의 ‘농업진홍구역’에 해당한다. 국토계획법 제76조 제5항 제3호, 농지법 제32조 제1항 본문에 따르면 농업진흥구역에서는 ‘농업 생산 또는 농지 개량과 직접적으로 관련되지 아니한 토지이용행위’가 원칙적으로 허용되지 않고, 농지법 제32조 제1항 본문 및 같은 법 시행령 제29조 제4호는 농업진흥구역에서 허용되는 농업생산 또는 농지개량과 직접 관련되는 토지이용행위로서 축사 설치를 들고 있는데, 이 사건 제1토지상에 위치한 이 사건 건물(이 사건 감정평가 당시 바닥면적 193.16㎡인 건물과 191.18㎡인 건물의 두 동으로 이루어져 있었으나, 그 후 바닥면적 191.18㎡인 건물이 철거되어 2014. 12. 4. 그에 관한 건축물대장이 말소되었다)에 관한 건축물대장상 구조는 ‘시멘블럭조스레이트’ 용도는 ‘축사’로 되어 있으므로, 이 사건 감정평가 당시 이 사건 제1토지의 적법한 이용상황은 축사용지로 보는 것이 타당하다. ② 반면 이 사건 제2토지는 그 지목이 이 사건 감정평가 당시 ‘전’이었다가 2015. 12. 28. ‘공장용지’로 변경되었고, 그 용도지역은 국토계획법 제6조 제2호 및 제36조 제1항 제2호 다목의 ‘계획관리지역’에 해당한다. 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제19호 및 별표 20에 따르면 계획관리지역에서는 일정 조건을 만족하는 근린생활시설, 공장, 창고, 자동차관련시설 등의 건축이 허용되는데, 이 사건 감정평가 당시 이 사건 제2토지상에는 적법한 건축물이 존재하지 않았으므로{이 사건 건물 중 철거된 건물의 일부와 타인 소유의 ○○시 ○면 ○○리 ***-* 지상 건물의 일부가 이 사건 제2토지의 경계를 일부 침범하고 있었다}, 이 사건 감정평가 당시 이 사건 제2토지의 적법한 이용상황은 공장용지 등으로 전환이 가능한 농경지(나지 상태)로 보는 것이 타당하다. ③ 이 사건 감정평가 당시 실제로는 이 사건 건물이 고물상 창고·사무실로, 이 사건 각 토지가 위 건물 부지 및 고물상 적치장으로 이용되고 있었다고 하더라도, 이 사건 건물의 합법적인 용도는 축사이고, 또한 농림진흥구역에 해당하는 이 사건 제1토지에 대하여는 농업 생산 또는 농지 개량과 직접적으로 관련되지 아니한 토지이용행위가 금지되므로, 적어도 이 사건 제1토지를 고물상 건물의 부지 등으로 사용한 것은 적법한 사용이라 볼 수 없어 본래의 용도가 아닌 용도로 일시적으로 이용하는 것이라고 보아야 한다. ④ 이와 같이 이 사건 제1토지의 실제 이용상황은 국토계획법 및 농지법에 위배되므로 이 사건 제2토지와 함께 고물상 건물의 부지 등으로 이용되는 상황이 사회적·경제적·행정적 측면에서 합리적이라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 각 토지가 함께 거래되어 1996. 1. 12. 주식회사 B으로, 2002. 7. 8. C으로, 2013. 12. 17. D로 각 소유자가 순차 변경되었으나, 그러한 사정만으로 이 사건 각 토지가 일체로서 거래가 이루어지는 일단의 토지였다고 볼 수는 없고, 실제로도 그 후 이 사건 각 토지가 분리되어 거래됨으로써 이 사건 제1토지에 관하여는 2015. 8. 24. E로, 이 사건 제2토지에 관하여는 2016. 1. 11. F으로 각 소유자가 변경된 바 있다. 2) 이 사건 처분사유가 인정되는지 여부 앞서 본 여러 사정 및 증거들과 갑 제8, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 감정평가 과정에서 ‘신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하지 아니하고, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가’를 하였으므로, 구 부동산공시법 제37조 제1항이 정한 감정평가사로서의 의무를 위반하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분사유가 부존재한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 각 토지는 일체로 거래되거나 상호간에 용도상 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없어 개별로 평가가 이루어져야 하므로 이 사건 각 토지 별로 비교표준지를 선정하여 감정평가를 하였어야 하고, 또한 감정평가에 있어 비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시지역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시지역 외에서는 현실적 이용상황에 따른 실제 지목을 우선으로 선정하여야 하는데(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결 참조), 이러한 현실적 이용상황을 판단할 때에는 일시적 이용상황을 고려하여서는 아니 된다. 이 사건 각 토지 인근에는 그 이용상황이 이 사건 각 토지와 유사(앞서 본 바와 같이 이 사건 제1토지의 용도는 농림지역 내의 축사용지로, 이 사건 제2토지의 용도는 계획관리지역 내의 나지 상태의 농경지로 봄이 타당하다)한 표준지들이 존재함에도, 원고는 당시 이 사건 각 토지가 고물상 건물의 부지 등으로 사용되고 있다는 사정만으로 그와 같은 사용이 관계 법령에 위배되지 않는 적법한 사용인지 여부 및 일시적 사용인지 여부에 관하여 검토하지 아니한 채 이 사건 각 토지를 일단의 토지로 보아 농림지역에 위치한 단독주택 부지인 ○○시 ○면 ○○리 ***대 500㎡(이하 ‘이 사건 비교표준지’라고 한다)를 비교표준지로 선정하였는데, 이는 감정평가의 기본원칙을 위반한 것이다. ② 또한 원고는 이 사건 각 토지와 이 사건 비교표준지를 비교함에 있어 개별요인이 모두 동등 내지 유사하다고 보아 이에 관한 보정치로 ‘1.00’을 적용하였다. 그러나 이 사건 비교표준지는 그 용도지역이 농림지역이고, 공부상 지목은 ‘대’이며, 실제 이용상황은 단독주택 부지로서, 농림지역 내 지목이 ‘답’이고 합법적인 이용상황은 축사용지인 이 사건 제1토지와 계획관리지역 내 지목이 ‘전’이고 합법적인 이용상황은 나지 상태의 농경지인 이 사건 제2토지와는 그 용도지역, 지목, 이용상황 등이 상이하여 개별요인이 동일하다고 보기 어렵고, 그 외 가로조건, 접근조건 등에 있어서도 이 사건 비교표준지와 이 사건 각 토지 사이에 차이가 있을 것으로 보이는데, 이러한 점에 관하여 적절한 판단이 이루어지지 아니하였다. ③ 원고는 이 사건 감정평가 시 평가선례 가격을 표준지공시지가로 나누어 그 밖의 요인 비교치를 산정하여 그 밖의 요인 보정을 하였는데(이에 따를 경우 평가선례 가격에 따라 이 사건 각 토지의 평가가격이 좌우되고, 실제로도 이 사건 감정평가 결과 이 사건 각 토지의 l㎡당 단가는 평가선례의 l㎡당 단가와 동일한 280,000원으로 평가되었다), 그 과정에서 계획관리지역 내 공장용지인 ○○시 ○면 ○○리 ***-* 공장용지 4,300㎡에 관하여 2011. 9. 7.자로 이루어진 매매사례를 평가선례로 선정하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1토지는 농업진흥구역 내에 위치하여 공장용지로 전용이 불가능하였고, 또한 이 사건 비교표준지는 농림지역에 위치한 단독주택 부지였다는 점에서 이와 조건이 상이한 위 평가선례의 선정은 타당하다고 볼 수 없다. ④ 원고는 이 사건 각 토지의 단가를 l㎡당 280,000원으로 평가하였으나, 다음 항에서 보는 강제경매절차에서 선행한 감정결과에 따르면 이 사건 제1토지의 단 가는 농림지역으로서 l㎡당 171,000원으로, 이 사건 제2토지의 단가는 계획관리지역으로서 l㎡당 230,000원으로 각 평가되었고, 이 사건 감정평가 이후 2015. 8. 5. 이 사건 제1토지가 l㎡당 151,000원에 매매되기도 하였다. 또한 이 사건 각 토지 인근의 농림지역에 속한 농지의 거래사례나 평가사례의 가격수준은 l㎡당 200,000원 이하인 경우가 대부분이다. 그럼에도 이 사건 감정평가에서 이 사건 제1토지의 가격이 l㎡ 당 280,000원으로 평가된 것은, 이 사건 제1토지가 공장용지로 사용될 수 없는 토지임에도 이 사건 제2토지와 일단의 공장용지를 이루는 것으로 보아 그 밖의 요인을 보정하는 과정에서 계획관리지역 내 공장용지의 매매사례를 평가선례로 선정함으로써 사실상 이 사건 제1토지를 계획관리지역 내 공장용지로 평가하였기 때문으로 보인다. (5) 의정부지방법원은 채권자 G 주식회사의 신청에 의하여 2012. 4. 12. 이 사건 각 토지에 관한 강제경매개시결정(2012타경15360)을 하였고, G 주식회사는 2012. 8. 16. 위 신청을 취하하였는데, 위 강제경매절차에서 2012. 4. 20.을 평가시점으로 하여 감정평가가 이루어진 결과 이 사건 제1토지는 농림지역으로서 l㎡당 171,000원으로, 이 사건 제2토지는 계획관리지역으로서 l㎡당 230,000원으로 각 평가되었다. 원고는 위와 같이 이 사건 각 토지를 일단지로 평가하지 않은 감정결과(이하 ‘선행경매 감정결과’라 한다) 가격이 부당하게 낮아 단일가격으로 재평가해 달라는 경매법원의 요청에 따라 이 사건 각 토지를 일단지로 감정하게 되었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 강제경매 사건과 원고가 감정평가 업무를 수행한 이 사건 경매 사건은 신청인을 달리하는 별개의 절차이고, 원고의 주장에 부합하는 듯한 이 사건 감정평가서 말미의 ‘단일가격으로’라는 자필기재(갑 제5호증 제18쪽) 부분은 이 사건 감정평가에 대한 한국감정원의 타당성조사 이후에 원고가 부기한 것이어서 믿을 수 없으며, 달리 원고의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다. 그뿐만 아니라, 설령 원고 주장과 같은 경매법원의 요청이 있었다고 하더라도 원고는 국가가 인정한 전문자격자인 감정평가사로서 자기의 책임으로 감정 업무를 수행하여야 하므로, 위와 같은 사정만으로 위법한 감정결과에 따른 책임을 면할 수 없다. 3. 당심에서 추가 판단하는 부분 - 제1심판결의 이유 중 제2의 마항 추가 마. 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단 1) 구 부동산공시법 제42조의2는 허위·부실 감정평가에 따른 사회적인 문제를 해소하고 감정평가에 대한 신뢰를 제고하기 위해 감정평가사가 위법한 행위를 한 경우 엄정한 절차에 따라 징계처분을 하도록 규정하고 있는데, 위 징계처분과 같은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두 6946 판결 참조). 징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이나, 그 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두23637 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2014두45734 판결 등 참조). 2) 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 처분사유가 인정되어 원고에 대하여 징계처분을 하여야 할 필요성이 있다고 하더라도 업무정지 6월의 처분을 하는 것은 그 비위 정도에 비하여 지나치게 과중하여 비례의 원칙에 어긋나는 것으로서 징계재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 이 사건 징계위원회에서 적용한 감정평가관리·징계위원회 운영 및 징계 양정에 관한 규정(이하 ‘이 사건 징계규정’이라 한다) 제13조는 ‘감정평가사의 자격등록 취소, 업무정지 등에 관한 기준은 별표 1과 같다’고 정하고 있고, 이에 따른 별표 1 제9항 아목은 ‘업무를 행함에 있어 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하지 아니한 경우 업무정지 6월’을 할 수 있다고 정하고 있다. 그리고 이 사건 징계규정 제14조는 ‘사안이 경미하거나 고의성이 없음이 인정되는 경우(제2호)’, ‘기타 정상을 참작할 만한 사유가 있는 경우(제3호)’에 양정기준을 낮추어 징계의결을 할 수 있다고 정하고 있다. ② 이 사건 감정평가는 이 사건 각 토지에 대한 보상액 산정을 위한 것이 아니라 임의경매 절차에서 매각부동산을 평가하여 최저매각가격을 결정하기 위한 것에 불과하고, 이 사건 각 토지의 매각대금은 최저매각가격에 의하여 결정되는 것이 아니라 매각기일의 입찰에 참가하는 사람들이 최저매각가격을 참작하여 최고가매수인이 되기 위해 각자 판단한 입찰가격을 기재한 뒤 이러한 입찰가격의 상호경쟁을 통하여 정하여 지는 것이므로, 이러한 임의경매절차에서 매각부동산에 대한 감정평가를 담당한 원고가 실제 가치보다 부당하게 높은 가격으로 감정평가를 하여야 할 특별한 이유를 찾아볼 수 없다. 또한 이 사건 경매사건은 별다른 문제없이 이 사건 각 토지와 그 지상 건물의 매각이 이루어졌고 위 경매사건의 이해관계인 중에서 이 사건 감정평가에 대하여 이의를 제기하거나 민원을 제기한 사람이 없었다. 그렇다면 이 사건 감정평가의 경우 비록 원고의 과실 자체가 경미하였다고 볼 수는 없다고 하더라도 ‘사안이 경미하거나 고의성이 없음이 인정되는 경우’에는 해당한다고 볼 수 있다. ③ 선행 경매절차가 취소되었던 사정 및 감정평가서 말미에 ‘2012. 11. 13. 10:05 채권자 이의신청건, 평가전례 있으나 평가가격 낮음. 재평가요망’이라고 기재된 자필메모(을 제9호증 제3쪽 참조)에 비추어 경매법원으로부터 이 사건 각 토지에 대하여 일단지로 평가하여 달라는 요청까지는 없었더라도 평가전례가 있으나 그 평가가격이 낮아 재평가를 요망한다는 취지의 채권자의 이의제기가 전달되었을 가능성이 있고, 원고는 이와 같은 요청에 따라 이 사건 감정평가를 진행하면서 이 사건 처분사유와 같은 잘못을 범한 것으로 보이므로, 이와 같은 사정은 ‘기타 정상을 참작할 만한 사유’에 해당한다고 볼 수 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 하는데, 제1심판결은 그 이유 설시는 적절하지 아니하나 그 결론에 있어서는 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이승영(재판장), 박선준, 한소영

서울중앙지방법원 제15민사부 판결 【사건】 2018가합558755 손해배상(기) 【원고】 어AA, 소송대리인 변호사 정호진 【피고】 송BB, 소송대리인 법무법인 한마루, 담당변호사 안성범 【변론종결】 2019. 5. 22. 【판결선고】 2019. 7. 17. 【주문】 1. 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2018. 7. 4.부터 2019. 7. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 서울 ○○구 ○○로**길, 1층에서 ‘◇◇헤어 ○○점’이라는 상호의 미용실(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고는 위 미용실에서 부원장 직함으로 근무하다가 ‘□□□헤어살롱’이라는 상호의 미용실을 개업하여 이를 운영 중인 사람이다. 나. 원고는 2017. 11. 1. 피고와 사이에, 피고가 이 사건 미용실에서 고객에 대한 헤어디자인 및 그에 관련된 시술, 디자이너 홍보, 고객 응대 등의 업무를 수행하고, 원고는 위와 같은 업무수행에 대한 대가로 피고에게 매출액에 일정 요율을 곱하여 산정한 대금을 지급하기로 하는 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 위 도급계약의 주요 내용은 다음과 같다. 다. 원고와 피고는, 이 사건 미용실의 운영 방식, 피고의 근무 시간, 대금 등 근무 조건 등에 관하여 갈등을 빚던 중인 2018. 5. 31. 이 사건 도급계약을 해지하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의해지’라고 한다). 라. 피고는 위와 같이 도급계약을 해지한 후인 2018. 6. 15.경 이 사건 미용실에서 약 450m 떨어진 거리에 ‘□□□헤어살롱’ 미용실을 개업하였는데, 원고는 2018. 7. 3.경 피고에게 위와 같은 미용실 개업이 이 사건 도급계약 제13조를 위반한 것이라고 주장하며 손해배상을 청구하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 도급계약 제13조(이하 ‘이 사건 경업금지 약정’이라 한다)는 피고가 위 도급계약의 종료 내지 중도 해지 후에 미용실과 동종의 영업을 할 수 없도록 경업금지의무를 설정하고 이를 위반한 경우에 대한 손해배상액을 예정한 것이라고 해석되는바, 피고가 2018. 5. 31. 원고와 위 도급계약을 해지하기로 합의한 후에 이 사건 미용실로부터 1km 이내의 장소에 새로운 미용실을 개업함으로써 위 경업 금지 약정을 위반하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 약정에서 정한 바에 따라 원고에게 손해배상예정액인 1,000만 원 및 이에 대하여 원고가 피고에게 위 손해배상액을 청구한 다음날인 2018. 7. 4.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고가 이 사건 경업금지 약정을 위반한 날인 2018. 6. 15.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 계약 위반을 이유로 하는 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 이행의 청구를 받은 다음날부터 지체책임을 지는바, 앞서 인정한 범위를 넘어서는 원고의 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다). 3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 주장의 요지 1) 이 사건 합의해지로 이 사건 도급계약의 효력이 소멸함으로써 이 사건 경업금지 약정 또한 효력을 상실하였고, 원고는 위 합의해지 당시 위 약정에 따른 손해배상 청구권을 유보한다는 의사표시를 하지도 않았다. 한편 위 약정에서 정하고 있는 ‘계약 종료 내지 계약의 중도해지’는 위 도급계약상의 계약종료나 피고의 귀책사유를 원인으로 한 계약해지를 의미하는 것으로 한정적으로 해석되어야 한다. 결국 위 도급계약이 합의해지 된 경우에는 피고에게 경업금지의무가 발생하다고 볼 수 없다. 2) 피고는 이 사건 도급계약의 명칭과 다르게 실상은 이 사건 미용실에 고용된 근로자에 해당하고, 이 사건 경업금지 약정은 피고의 직업선택자유를 과도하게 제한하는 것으로서 민법 제103조를 위반하여 무효이다. 나. 판단 1) 이 사건 경업금지 약정의 해석 위 기초사실에 앞선 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 경업금지 약정은 문언상 계약이 종료되거나 중도해지 된 경우 피고에게 경업금지의무가 발생한다고 규정하고 있을 뿐 피고의 귀책사유로 인하여 계약관계가 소멸한 경우에 한하여 경업금지의무가 발생한다고 규정하고 있지는 않은 점, ② 이 사건 도급계약 제2조 제2항과 제11조 제3항은 계약당사자의 귀책사유를 묻지 않고 계약종료 내지 해지일로부터 60일(또는 2개월) 전의 서면통보로써 당사자 일방에 의한 계약관계의 소멸을 인정하고 있고, 이 사건 도급계약의 문언 및 구조상 위와 같은 계약종료 내지 해지의 경우에도 피고에게 경업금지의무가 발생한다고 해석되며(피고 역시 제2조 제2항에 따라 계약관계가 종료되는 경우 피고에게 경업금지의무가 발생한다는 점을 인정하고 있다), 한편 위 조항에서 규정된 ‘60일(또는 2개월)’과 ‘서면통보’는 계약종료 내지 해지를 통보받는 상대방의 이익을 보호하기 위하여 일정한 기한과 방식을 규정한 것이어서 종료 내지 해지통보를 받은 상대방으로서는 위와 같은 이익을 포기할 수 있다고 봄이 타당한바, 계약이 합의해지 된 경우를 위 도급계약 제2조 제2항 내지 제11조 제3항에 따른 계약의 종료 내지 해지에 있어 이를 통보받은 상대방이 기한과 방식의 이익을 포기한 경우와 달리 취급할 만한 근거가 없는 점, ③ 아래 2) 나) (1)항에서 인정하는 바와 같은 미용업계의 특성을 고려하면, 원고는 자신이 운영하는 미용실을 유명 프랜차이즈에 가입하고 그에 따른 인테리어 및 설비, 광고·홍보에 적지 않은 비용을 투자함으로써 유치된 고객들이 위 미용실에 소속되어 있던 미용사의 퇴사로 인하여 함께 이탈하는 것을 방지하는 차원에서 이 사건 경업금지 약정을 체결한 것으로 볼 수 있어 피고의 귀책사유나 도급계약 관계가 해소된 원인 여하에 불구하고 위 경업금지 약정을 유지시킬 실익이 인정되고, 동종 업계에 종사하는 피고로서도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 도급계약이 합의해지 된 후 이 사건 미용실 인근에 다른 미용실을 개업한 것에 대하여 2018. 7.경 원고가 항의하자 피고는 이 사건 경업금지 약정이 민법 제103조를 위반하여 무효라는 취지로 다투었을 뿐 위 약정 역시 합의해지로 인하여 효력이 소멸하였다고 다투지는 않았던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 도급계약은 원고와 피고 사이의 계속적 계약관계가 해소될 경우 이 사건 경업금지 약정에 따라 피고에게 경업금지의무를 부담시키고, 피고가 이를 위반하는 경우 일정한 손해배상의무를 지울 것을 예정하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 합의해지에 따라 원고와 피고 사이의 계약관계가 도중에 해소됨으로써 피고가 경업금지의무 및 그 위반에 따른 손해배상의무를 부담하는 것은 당초 이 사건 도급계약이 예정하고 있었던 사항이 발현된 것에 불과하고, 이 사건 합의해지 당시 이 사건 경업금지 약정에 따른 손해배상청구권을 유보하는 별도의 의사표시를 했어야만 이를 행사할 수 있다고 볼 것은 아니므로. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 민법 제103조의 위반 여부 가) 관련 법리 사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재한다고 하더라도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 한다. 이와 같은 경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 여기에서 말하는 ‘보호할 가치 있는 사용자의 이익’이란 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 ‘영업비밀’뿐만 아니라 그 정도에 이르지 아니하였더라도 사용자만이 가지고 있는 지식 또는 정보로서 근로자와 이를 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것이거나 고객관계나 영업상의 신용유지도 여기에 해당한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결 참조). 나) 판단 피고가 원고에게 고용되어 이 사건 미용실에서 근무한 근로자에 해당한다고 전제하더라도, 위 기초사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 피고에게 이 사건 경업금지 약정에 대한 별도의 대가를 지급하지 않은 사실은 인정되나 그것만으로 이 사건 경업금지 약정이 사회질서에 반하는 법률행위로서 민법 제103조를 위반하여 무효라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. (1) 보호할 가치 있는 원고의 이익 미용실 이용자는 미용사의 실력, 서비스 품질, 이용료 등의 정보를 바탕으로 미용실 또는 미용사를 선택한다. 그러나 미용실 이용자가 이와 같은 정보를 얻는 데에는 한계가 있어서 미용실의 위치, 해당 미용실이나 미용사의 일반적인 평판이나 인상, 인테리어와 설비, 접근성 등을 종합적으로 고려하여, 미용실이나 미용사를 선택한다. 이와 같은 미용실 이용자의 성향에 따라 미용실을 운영하는 사람은 상당한 비용을 들여 접근가능성이 높은 곳에 미용실을 마련한 다음 고급 자재를 이용하여 인테리어나 각종 설비를 갖추고 우수한 미용사를 고용하는 방법으로 미용실의 평판을 높이려고 노력한다. 경우에 따라 상당한 입점료를 지급하고 유명 프랜차이즈 미용실에 가입하기도 하고, 광고·홍보 등을 통하여 고객을 유치하려고 하며, 상당한 노력과 비용, 시간을 들여 소속 직원을 교육하는 방법 등으로 미용사의 미용 실력과 서비스의 질을 높이려고 노력한다. 소속 미용사의 입장에서도 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자에 힘입어 유치된 고객에게 서비스를 제공함으로써 그에 상응하는 소득을 얻기도 하고 미용기술을 연마하기도 한다. 다른 한편 미용실 이용자는 신뢰관계가 형성되었거나 선호하는 미용사에게 종속하는 경향이 있어서 위와 같은 미용사가 해당 미용실에서 더 이상 근무하지 않는 경우 쉽게 미용실을 바꾸기도 하고, 주거지 또는 근무지 등 일정한 생활반경 내에 있는 미용실을 이용하는 경우가 적지 않는 등 인적·장소적인 영향에 민감하다. 결국 미용실 운영자의 상당한 노력과 투자를 통하여 유치된 고객에게 미용 서비스를 제공함으로써 고객과의 신뢰관계가 형성된 것을 빌미로 소속 미용사가 퇴사 직후에 미용실 운영자의 영업장소 인근에 새로운 미용실을 설치한다면 미용실 운영자로서는 고객이 퇴사한 미용사의 미용실로 이탈함으로써 상당한 손해를 입을 수도 있다. 이는 미용실 운영자의 노력과 투자로 얻은 결실을 대가 없이 이용하는 것이라는 점이나 미용실 운영자의 투자의욕을 저하시켜서 종국적으로 소속 직원의 경제적 불이익으로 이어질 수 있다는 점에서 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자나 노력은 제한된 범위 내에서 보호할 필요가 있다(피고가 이와 같은 고객유인 또는 이 사건 미용실을 이용하였던 고객의 이탈을 기대하지 않았다면, 굳이 이 사건 미용실에서 직선거리로 불과 약 450m 정도밖에 떨어지지 않은 곳에 피고의 미용실을 설치할 이유도 없었을 것이다). 이 사건 미용실이 유명 프랜차이즈 소속 미용실이었다는 점, 원고가 미용사의 미용 실력이나 서비스 향상을 위하여 상당한 노력을 기울였을 것으로 보이는 점(이 사건 도급계약 제8조 제3항), 피고가 이 사건 미용실에서 근무하였던 기간(약 7개월) 등을 고려하면, 원고의 미용실 운영 능력, 원고가 피고를 비롯한 소속 미용사에게 교육한 미용기술이나 정보 역시 보호할 필요가 있다. (2) 경업 제한의 기간·지역 이 사건 경업금지 약정에 따르더라도 피고는 이 사건 미용실에서 반경 1km를 벗어난 지역에서는 아무런 제한 없이 미용실을 개업할 수 있고, 퇴직 후 1년이 지나면 반경 1km 이내에서도 얼마든지 미용실을 개업할 수 있다. 결국 이 사건 경업금지 약정으로 피고가 더 이상 미용 업무에 종사할 수 없게 되었거나, 생계를 유지하는 데 중대한 위협을 받게 되었다거나, 경쟁을 통해 경제적 이익을 얻을 기회를 본질적·영구적으로 상실하는 손해를 입는 것도 아니다. 위와 같은 장소적·시간적 제한을 일률적으로 적용하여 경업금지 약정의 위반 여부를 따질 수는 없지만 적어도 위와 같은 약정된 범위 내에서 이 사건과 같이 동일한 상권이 형성된 곳에 동일한 고객층을 대상으로 하는 경쟁업체를 설치하는 행위는 어느 정도 제한할 필요가 있다. (3) 피고의 퇴직 경위 앞서 든 증거에 의하면, 원고가 피고에게 먼저 계약관계의 단절을 통보한 것으로 보이기는 하나 위 증거에 나타난 원고와 피고 사이에 갈등이 생긴 원인이나 경과, 피고가 실제 이 사건 미용실에서 근무한 기간 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 악의적인 목적으로 계약관계의 단절을 통보하였던 것으로는 보이지 않는다. 3) 손해배상예정액의 감액 다만 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있는바(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결 등 참조), 위 기초사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 당초 이 사건 도급계약 기간은 1년이었으나 피고는 7개월 정도만을 근무하고 이 사건 미용실을 그만 둔 점, ② 이 사건 경업금지 의무와 관련하여 피고에게 별도의 대가가 지급되지 않은 점, ③ 이 사건 미용실과 피고가 새로 개업한 미용실 사이의 거리가 매우 가까운 것으로 보이지는 않아(직선거리와 달리 도보거리는 약 574m이다) 피고 미용실의 개업이 이 사건 미용실의 운영에 큰 차질을 줄 정도라고 보이지 않고, 피고가 미용실을 개업함으로 인하여 이 사건 미용실의 매출에 큰 영향을 주었다는 사정을 인정할 자료도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 경업금지의무 위반으로 인한 위약금 1,000만 원은 부당하게 과다하다고 판단되므로 이를 500만원으로 감액함이 타당하다. 4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 500만 원 및 이에 대하여 2018. 7. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2019. 7. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 유석동(재판장), 나우상, 이진규

창원지방법원 판결 【사건】 2018가단114467 손해배상(기) 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 더킴로펌, 담당변호사 김형석, 나유신, 서경리, 조재혁, 이정기, 전철우 【피고】 1. B, 2. C협회, 소송대리인 변호사 신익철, 허다은, 소송복대리인 변호사 손호관, 김도형 【변론종결】 2019, 5. 15. 【판결선고】 2019. 6. 12. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 41,000,000원 및 이에 대하여 피고 B는 2019. 5. 10.부터, 피고 C협회는 2019. 5. 9.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금액을 지급하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. D는 별지 표시 기재 부동산(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다)의 소유자이고, 피고 B는 공인중개사이며, 피고 C협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다)는 피고 B가 부동산 중개행위 과정에서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상해 주는 내용의 공제계약(공제기간 2015. 11. 8.부터 2016. 11. 7.까지, 공제금액 100,000,000원)을 체결한 공제사업자이다. 나. 피고 B는 사실은 D로부터 이 사건 오피스텔에 관한 임대차계약의 체결 및 보증금 수령 권한을 위임받은 바 없음에도 불구하고 그 권한을 위임받은 대리인인 것처럼 행세하면서 원고를 기망하여 2015. 12. 9. 원고와 이 사건 오피스텔에 관하여 보증금 60,000,000원, 기간 2015. 12. 17.부터 2017. 12. 17.까지로 정한 임대차계약을 체결하고, 원고로부터 보증금 60,000,000원을 송금받아 이를 편취하였다. 다. 원고는 2018. 8. 16. D 및 피고들을 상대로 공동불법행위를 원인으로 한 보증금 60,000,000원 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 라. 이 사건 소송 진행 중 원고와 D 사이에 “원고는 D로부터 19,000,000원을 지급받음과 동시에 D에게 이 사건 오피스텔을 인도하고, D는 원고로부터 이 사건 오피스텔을 인도받음과 동시에 원고에게 19,000,000원을 지급한다”는 취지의 조정을 갈음하는 결정이 확정되었다. [인정근거] 기록상 명백한 사실, 갑 1, 3 내지 6, 8호증, 을가 1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 B는 불법행위자로서, 피고 협회는 피고 B의 공제사업자로서, 특별한 사정이 없는 한 공동하여 원고에게 피고 B가 편취한 60,000,000원 중 원고가 구하는 41,000,000원을 배상할 의무가 있다. 나. 피고 협회의 주장에 대한 판단 (1) 중개행위 피고 협회는, 원고가 입은 손해는 피고 B의 개인적인 불법행위로 인하여 발생한 것이지 부동산중개행위로 인하여 발생한 것이 아니므로, 피고 협회가 보상하는 손해에 해당하지 않는다고 주장한다. 어떠한 행위가 공인중개사법의 규율대상인 중개행위에 해당하는지 여부는, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 법률의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정하여서는 아니 되고, 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다550088 판결 등). 이 사건에서 피고 B는 외형상 원고와 D 사이의 이 사건 오피스텔에 관한 임대차계약 체결을 중개하는 과정에서 원고로부터 보증금 60,000,000원을 송금받아 이를 편취하였는바, 피고 B의 위와 같은 행위는 그 주관적 의사와 관계없이 객관적으로 보아 사회통념상 부동산임대차의 알선·중개를 위한 행위로 인정된다. 따라서 피고 협회의 주장은 이유 없다. (2) 공제약관 제7조 제5항에 의한 면책 피고 협회는, 원고가 입은 손해는 공제약관 제7조 제5항 및 공인중개사법 제33조 제4호에 의해 ‘보상하지 아니하는 손해’에 해당한다고 주장한다. 을다 1호증의 기재에 의하면, 피고 협회의 공제약관 제7조 제5항은, ‘법 제33조의 규정에 의거 개업공인중개사의 금지행위로 정하고 있는 중개행위 등으로 발생한 손해’를 보상하지 아니하는 손해로 규정하고 있고, 공인중개사법 제33조 제4호는 ‘당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위’를 공인중개사의 금지행위로 규정하고 있다. 그러나 이 사건에서 피고 B의 기망행위는, 공인중개사가 부동산임대차 중개과정에서 진정한 임대차계약 체결을 중개할 의사나 능력이 없이 단순히 중개의뢰인을 기망하여 보증금을 편취하였다는 것으로서 ‘중개대상물의 임대차에 관한 위임권한’에 관한 것이지 ‘중개대상물의 권리관계 등 거래상 중요사항’에 대한 기망행위 또는 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고 협회의 주장은 이유 없다. [피고 협회의 공제사업은 중개업자의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보증하는 보증보험적 성격의 제도이고(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다77870 판결 등), 공인중개사법 제30조는 “개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 개업공인중개사는 업무를 개시하기 전에 위 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다”고 규정하고 있으며, 거래당사자들도 공제계약을 신뢰하여 중개업자의 중개행위에 따라 부동산거래를 하는 경우가 보통이다. 이러한 공제사업의 목적과 성격, 공인중개사법 제30조의 취지, 거래당사자들의 공제계약에 대한 신뢰와 그에 따른 부동산거래의 안정성 확보 필요성 등을 고려하면, 공인중개사가 공인중개사법 제33조 제4호의 금지행위를 한 경우를 피고 협회가 보상하지 않는 손해로 정하고 있는 공제약관 제7조 제5항은 공인중개사법 제30조와 이를 명확히 한 공제약관 제6조(‘공제가입자가 공인중개사법에서 정하고 있는 부동산중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 손해’를 보상 대상 손해로 명시하고 있다)에 반하고, 피고 협회의 손해배상책임을 사실상 대부분 면제하여 공제계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 본질적 권리를 제한하는 것으로 그 효력을 그대로 인정하기 어렵고, 그 효력을 인정한다 하더라도 이를 제한적으로 해석함이 타당하다.] (3) 공제한도 피고 협회는 공제금액 100,000,000원의 한도 내에서만 배상의무를 부담한다고 주장하나, 원고의 피고 협회에 대한 이 사건 청구금액 41,000,000원이 공제금액 한도 내인 점은 명백하므로, 피고 협회의 주장은 이유 없다. 다. 소결론 피고들은 공동하여 원고에게 41,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2019. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날인 피고 B는 2019. 5. 10.부터, 피고 협회는 2019. 5. 9.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[피고 협회는 이 사건 소장부본 송달에 의한 공제금 청구일로부터 60일이 경과한 날부터 지체책임을 진다고 주장하는바, 위 2019. 5. 9.은 피고 협회에 대한 이 사건 소장부본 송달일(2018. 9. 4.)로부터 60일이 경과한 이후의 날임이 역수상 명백하다]. 3. 결론 원고의 청구는 모두 이유 있으므로 이를 모두 인용한다. 판사 강종선

서울중앙지방법원 제2민사부 판결 【사건】 2018나58549 손해배상(기) 【원고, 피항소인겸항소인】 박AA, 소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 이수완 【피고, 항소인겸피항소인】 대한변호사협회 【피고, 피항소인】 김BB, 피고들 소송대리인 법무법인 현정 담당변호사 김진아, 천정환 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 22. 선고 2017가단5243733 판결 【변론종결】 2019. 7. 9. 【판결선고】 2019. 7. 23. 【주문】 1. 원고와 피고 대한변호사협회의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 항소로 인한 부분은 원고가, 피고 대한변호사협회의 항소로 인한 부분은 피고 대한변호사협회가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게 15,829,520원 및 이에 대하여 2017. 10. 18.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게 피고 김BB은 15,829,520원, 피고 대한변호사협회는 피고 김BB과 각자 위 돈 중 12,829,520원과 위 각 돈에 대하여 2017. 10. 18.부터 2018. 8. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고 대한변호사협회 : 제1심판결 중 피고 대한변호사협회의 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결의 ‘1. 기초사실’ 기재 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 항소이유의 요지 가. 원고의 주장 1) 제1심판결은 이 사건 등록거부 안건의 회부로 변호사 등록이 지체되었음을 인정하면서도, 일실수입 상당의 손해배상 주장을 인정할 자료가 제출되어 있지 않다는 이유로 이 부분 주장을 받아들이지 않았다. 그러나 원고는 2006. 3. 9. 피고 협회에 변호사로 등록을 한 이래 2015. 9. 22. 변호사 등록이 취소될 때까지 변호사 업을 영위하다가 변호사 등록취소 이후에는 기존에 근무하던 법무법인 수에서 일반직원으로 재직했고, 2017. 12. 12. 변호사 재등록이 되자마자 같은 법무법인의 구성원 변호사로 변호사 업을 재개한 사실이 있으며, 제1심 판결이 이러한 점에 대해 석명도 구하지 않은 채 청구기각 판결을 한 것은 부당하다. 2) 피고 김BB이 원고의 변호사 등록신청을 등록심사위원회로 회부한 것이 피고 협회의 장으로서 조직 내부에서 행한 대내적인 행위라도 그 행위가 위법하고, 원고의 보호법익을 침해하였다면 행위자책임원칙에 의해 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 나. 피고 협회의 주장 1) 협회 규칙 제14조 제2항에 의하면, 협회장은 등록여부의 심사를 함에 있어서 필요한 때는 소관 위원회 등으로 하여금 필요한 조사를 하게 할 수 있고, 같은 조 제4항에서 협회장이 그 조사 결과 등록거부사유에 해당한다고 ‘의심되는’ 때에도 등록심사위원회에 등록거부에 관한 안건을 회부하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 협회장에게는 등록신청 사건을 등록심사위원회에 회부할지 여부에 대해 폭넓은 재량권이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 등록거부 안건 회부가 법령에 정한 요건을 갖추지 못한 것으로 위법하다는 제1심판결의 판단은 부당하다. 2) 변호사법 제8조 제3항은 피고 협회가 등록신청을 받은 날부터 3개월까지 등록을 하지 아니하거나 등록을 거부하지 아니할 때는 등록간주되도록 하는 등록간주 규정을 두고 있는데, 이는 피고 협회의 변호사 등록신청심사기간에 대한 재량의 한계를 정한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 결국 피고 협회가 원고의 등록신청으로부터 3개월 내에 변호사 등록신청을 받아들인 이상, 여기에 손해배상을 해야 할 등록신청업무의 지체가 있다고 할 수는 없다. 3. 판단 가. 피고 협회의 손해배상 책임 성립여부 1) 위자료 지급의무의 성립여부 앞서 본 사실 및 관련 법령의 규정을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 점을 종합하면, 피고 김BB이 법에 정한 변호사 등록거부 요건에 해당되지 않음에도 단순한 의심만으로 이 사건 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부한 과실이 인정되고, 그로 인해 원고는 위원회 출석, 의견진술, 자료제출 등이 수반되는 등록심사절차에 응하여야 했던 사실이 인정된다. 그 과정에서 원고가 정신적으로 고통을 겪었을 것은 경험칙 상 명백하므로 피고 협회는 그 손해에 대해 위자할 의무가 있다. ① 변호사법 제7조 제4항, 제8조 제1항에 의하면 피고 협회는 지방변호사회를 경유한 등록신청을 받으면 지체 없이 신청인을 변호사 명부에 등록하여야 하고, 다만, 같은 법 제8조 제1항 각호에 정한 등록거부의 사유가 있는 경우에 한하여 등록심사위원회의 의결을 거치도록 되어 있다. ② 이 사건에서 피고 김BB이 어떤 사유에 근거하여 이 사건 등록거부 안건을 회부하였는지 안건회부서 자체만으로 명확하지 않으나, 이 사건 변론 과정에서 제출된 피고들의 주장에 의하면 피고 김BB은 원고에게 변호사법 제8조 제1항 제2호(변호사법 제5조에 따른 결격사유에 해당하는 자), 제5조 제1, 2, 3호(금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자)의 등록거부사유가 있다고 의심하였다는 것으로 보인다. ③ 협회 규칙 제14조 제4항은 협회장은 심사결과 등록거부사유에 해당한다고 인정될 때뿐만 아니라 ‘의심되는 때’에도 지체 없이 등록심사위원회에 등록거부에 관한 안건을 회부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 변호사법 제8조 제1항 제3호(심신장애로 인하여 변호사의 직무를 수행하는 것이 현저히 곤란한 자), 제4호(공무원 재직 중의 위법행위로 인하여 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 자로서 변호사 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자)와 같이 등록거부 사유 해당여부를 판단하기 위해 가치평가가 개입할 수밖에 없는 경우를 상정한 규정으로 보아야 할 것이다. 이와 달리 볼 경우 협회장이 신청인에게 어떤 다른 결격 사유가 있을 수도 있다는 막연한 의심만으로도 모든 등록 신청을 등록심사위원회에 회부할 수 있다는 결론에 이르는데, 이러한 해석은 지방변호사회를 경유한 변호사 등록 신청에 대해 원칙적으로 지체 없이 등록절차를 이행하되, 법에 구체적으로 명시된 거부사유에 해당될 경우에만 등록심사위원회의 심사를 거치도록 한 변호사법의 규정 취지에 반한다고 할 것이다. ④ 형의 선고 및 집행 이후의 특정 기간의 도과 여부와 같은 것은 단순한 사실에 관한 사항으로, 피고 김BB은 직접 혹은 협회규칙 제14조 제2항에 의하여 소관 상임이사 등으로 하여금 원고로부터 범죄경력조회 및 수사경력조회 등을 제출받아 이를 조사하게 하는 등으로 이를 쉽게 확인할 수 있었음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 않았다. 더군다나 이 사건에서 원고가 공문서변조죄로 선고유예판결을 받았다는 사실 외에 달리 원고에게 관련된 여죄로 인해 등록거부의 사유가 있다거나, 그럼에도 원고가 이를 은폐한 채 이 사건 변호사 등록신청에 이르렀다고 의심할 만한 합리적 근거나 특별한 사정도 없었다고 보인다. 2) 일실수입상당의 손해배상의무 성립 여부 변호사법 제7조 제4항은 피고 협회에게 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하고 그 사실을 신청인에게 통지하여야 할 의무를 부과하고 있다. 다만, 변호사법 제8조 제3항은 피고 협회가 등록신청을 받은 날부터 3개월까지 등록을 하지 아니하거나 등록을 거부하지 아니할 때는 등록간주되도록 하는 등록간주 규정을 두고 있는데, 이는 등록신청의 처리 기간이 부당하게 지연되어서는 안 된다는 취지에서 피고 협회의 변호사 등록신청심사기간에 대한 재량의 한계를 정한 것인 동시에 적어도 그 기간까지는 변호사의 지도 및 감독에 관한 사무를 위탁받은 피고 협회가 그 업무를 제대로 수행하는 데 필요한 시간을 보장해주려는 데에도 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 그렇다면 결국 피고 협회가 원고의 등록신청으로부터 3개월 내에 변호사 등록신청을 받아들인 이상, 여기에 일실수입 상당의 배상책임을 부담해야 할 등록신청업무의 지체가 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3) 인정되는 위자료 액수 원고가 초기부터 피고 협회에 안건회부의 명확한 근거를 밝혀달라고 요청하였음에도 피고 협회는 명확한 답변을 하지 않았던 점, 피고 협회는 특별한 사정이나 합리적 근거 없이 원고에게 다른 여죄가 있을 것이라는 예단을 갖고 등록심사를 진행한 것으로 인정된 점, 등록심사위원회의 심사내용과 그 과정 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 위자료의 액수를 3,000,000원으로 정한다. 나. 피고 김BB의 손해배상책임 성부 피고 김BB의 이 사건 등록거부 안건회부 행위는, 변호사의 지도 및 감독에 관한 사무처리권한을 변호사법에 의해 위탁받은 피고 협회의 장으로서 한 업무상의 행위이므로 원칙적으로 이에 대해 개인적인 책임을 추궁할 수 없다. 피고 김BB이 이 사건 등록거부 안건을 회부한 것은 피고 협회의 장으로서 조직 내부에서 행한 대내적인 행위이고, 원고에 대해서는 위와 같은 안건 회부로 인하여 피고 협회가 원고로 하여금 불필요한 등록심사절차에 응하게 함으로써 원고의 보호법익을 침해하는 관계가 되는 것이다. 따라서 원고는 피고 김BB의 위와 같은 행위가 통상적인 업무 행위의 범위를 넘어선 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 보호법익을 직접 침해한 당사자인 피고 협회 이외에 그 대표자에 대해서는 별도로 손해배상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. 소결 따라서, 피고 협회는 원고에게 위자료 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고의 피고 협회에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구 및 원고의 피고 김BB에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로, 원고와 피고 협회의 각 항소를 모두 기각한다. 판사 박영호(재판장), 구태회, 백주연

광주지방법원 판결 【사건】 2018고단350 변호사법위반 【피고인】 강AA (7*****-1), 변호사 【검사】 박철우(기소), 김대철, 방준성(각 공판) 【변호인】 변호사 하재욱, 강성문, 손성훈, 법무법인 감동으로, 담당변호사 장정희, 김수지, 김성익 【판결선고】 2019. 7. 4. 【주문】 피고인을 징역 3년에 처한다. 피고인으로부터 100,000,000원을 추징한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2007. 2.경 춘천지방검찰청 검사로 임용되어 2009. 2.경부터 2011. 2.경까지는 광주지방검찰청 ○○지청에서, 2011. 2.경부터는 광주지방검찰청에서 각 검사로 재직하던 중 2013. 6.경 면직되었고, 2014. 1.경부터 현재까지 변호사로 활동하고 있는 사람이다. 1. 피고인은 2016. 11.경부터 광주 □□경찰서에서 내사를 진행하던 안BB, 이CC 부부의 의료법위반 등 사건의 변호인으로 선임되었고, 2017. 1. 25.경 광주지방검찰청에서 같은 혐의로 압수수색을 실시한 사건에도 변호인으로 선임되었는데, 위 안BB에게 ‘담당 검사는 내가 안에 있을 때에 시보로 있어서 잘 안다'라는 말을 수차 하던 중, 2017. 1. 25. 이후 2. 중순 사이 광주 ○구 ○○로 **, *층에 있던 강AA 법률사무소와 1층 커피숍 등지에서 안BB에게, ‘주임검사에게 인사이동 전에 선물 하나 주고 가시라고 했다’라고 말하고, ‘그 일을 보려면 돈이 얼마나 필요하냐. 돈이 없다’라고 묻는 안BB에게 ‘대출을 해서라도 스탠바이 해놓으시죠’라고 말하였다. 피고인은 이CC에 대한 검찰 1회 조사가 있던 2017. 2. 13. 저녁 무렵 안BB에게 전화로 “그때 말씀드렸던 부분 이제 책상에 다 올려놓고 시작하시죠”라고 말하였고, 다음날인 2. 14. 밤 위 법률사무소 앞 인도에서 검찰 1회 조사를 받고 나와 ‘그 일 보시는데 얼마가 필요하냐’라고 묻는 안BB에게 검지를 치켜 올리며 1억 원을 요구한 다음, 2017. 2. 16.경 저녁 무렵 위 안BB의 주거지가 있는 광주 ○구 ○○○○로 ** ○○○○○*** 아파트 상가 CU 편의점 앞에서 안BB으로부터 현금 5,000만 원을 전달받았다. 2. 피고인은 2017. 3. 10. 안BB, 이CC가 운영하던 상무로 병원에 대한 검찰의 2차 압수수색이 있은 이후 광주 ○구에 있는 ○○웨딩홀 커피숍에서 2차 압수수색에 대해 항의하는 안BB에게 “내가 검사장님을 모신 적이 있다. 가시기 전에 선물 하나 주시라고 하겠다”라면서 나머지 5,000만 원을 달라고 요구하고, 2017. 4. 4.경 저녁 무렵 광주 ○구 ○○○○로 ***에 있는 스○○○ 커피숍 2층에서 안BB으로부터 현금 5,000만 원을 전달받았다. 이로써 피고인은 검사에게 제공하거나 그와 교제한다는 명목으로 형사사건의 피의자였던 안BB으로부터 1억 원을 받기로 하고 이를 수수하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서 1. 증인 안BB, 이CC의 각 일부 법정진술(각 피고인 이외의 자의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술에 해당하므로 제외) 1. 안BB, 이CC, 김DD, 서EE에 대한 각 일부 검찰 진술조서(안BB에 대한 제1회 검찰 진술조서는 원진술자인 안BB의 법정 진술에 의하여 그 형식적, 실질적 진정 성립이 인정되었을 뿐만 아니라, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 인정되므로 증거능력이 있다.1)안BB, 이CC에 대한 각 검찰 진술조서 중 피고인 이외의 자의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술을 기재한 서류에 해당하므로 제외) [각주1] 피고인 및 변호인은, 제4회 공판기일에서 안BB이 한 일부 진술을 근거로 위 조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 실질적 진정성립을 포함한 조서의 진정성립은 증거능력의 문제로서, 원진술자의 법정진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법에 의하여만 인정되거나 부인될 수 있다. 그런데 안BB은 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여, ‘수사기관에서 사실대로 진술하였고 진술한 대로 조서가 기재되었음을 확인하고 서명, 무인하였냐'는 검사에 질문에 “예”라고 대답한 바 있다. 비록 안BB이 변호인의 반대신문 과정에서 ‘죄송합니다’, ‘틀렸습니다’, ‘제가 저렇게 진술하였다는게 당황스러운 데’ 등의 진술을 한 바 있으나, 전체적인 답변 내용이나 그 태도에 비추어 이는 변호인의 신문에 당황한 나머지 상황을 모면하기 위하여 내뱉은 것으로 보일뿐만 아니라, 설령 안BB의 일부 진술 태도에 애매한 점이 있다 하더라도, 그가 제11회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여 약 30분에 걸쳐 위 조서를 한 장씩 천천히 살펴본 후, 자신이 조사과정에서 한 부연설명 중 일부가 조서에 기재되어 있지 않은 부분은 있으나, 본인이 진술한 내용과 다르게 조서에 기재되어 있거나 자신이 하지 않은 말이 기재되어 있는 부분은 없으며, 조사는 편안한 상태에서 이루어졌다는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 안BB이 위 조서의 실질적 진정성립을 부인하였다고 볼 수는 없다. 1. 안BB, 이CC의 각 진술서 중 일부 진술기재, 심FF의 진술서(안BB, 이CC의 진술서 중 피고인 이외의 자의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술을 기재한 서류에 해당하므로 제외) 1. 검찰 압수조서 1. - 법조인 검색 1부, - 2017 형제4379호, 11741호, 35863호 공소장 사본, 수사보고 [안BB, 이CC 사건 진행경과 및 변호인 확인], - 사건조회 자료 10매, - 2017형 제4379 수사기록 표지 사본, - 2017형제4379호 범죄인지서 사본, - 2015수제69호 사건수리 표지, - 2017형제4379호 기록목록, - 변호인선임서 3부, 수사보고 [사건관계인 안BB과의 전화통화], - 2017고합314 판결문 사본, 수사보고 [안BB 면담 경위 및 면담 중단상황 발생 보고], 수사보고 [참고인 이CC 검찰 1회 조사 종료시각 확인 및 관련 피신 사본 첨부], - 이CC 피의자신문조서(1회) 사본(1쪽), - 이CC 피의자신문조서(1회) 수사과정확인서 사본, - 이CC 명의 기업은행 계좌거래내역, - 안BB 휴대폰 수신내역(2018. 1. 5.) 사진, - 이CC 휴대폰 통화내역(2018. 1. 5.) 사진, - 이CC 휴대폰 통화내역(2018. 1. 8.) 사진, 수사보고 [지급정지 계좌 해제 내용 확인], - 지급정지 의뢰(2017. 2. 8.) 공문 사본, - 금융거래정지 일시해제신청서 3부, - 지급정지 해제 의뢰(2017. 2. 17.) 공문 사본, - 지급정지 해제 의뢰(2017. 3. 6.) 공문 사본, - 지급정지 해제 의뢰(2017. 3. 20.) 공문 사본, - 휴대폰 문자메시지 사진 1장, 수사보고 [이CC 면담 및 자필진술서 첨부], 수사보고 [약정서 첨부 및 특약사항 검토], - 약정서(2017. 2. 1.) 사본 1부, - 변호인선임서(2017 형제4379호) 사본(2017. 1. 25.) 1부, 수사보고 [1억원 교부장소 사진 첨부], - 약도 및 전경사진(스○○○ 커피숍) 각 1부, - 약도 및 전경사진(CU 편의점) 각 1부, 수사보고 [1억원 자금출처 확인 및 관련 거래내역 첨부], - 입출금거래내역서(신협) 사본 1부, - 입출금거래내역서(기업은행) 사본 1부, 수사보고 [김DD 명의 광주은행 계좌 거래내역 첨부], - 입출금거래내역서(광주은행) 사본 1부, 수사보고 [피의자 선임 형사사건 수임료 지급 형태 확인], 수사보고(2017. 2. 현금 전달 일시 특정), - 지난 날씨 검색 결과(광주 서구 2017년 2월), 수사보고(2017. 2. 피의자의 동선 관련 통화내역 등 첨부), - 강AA 발신내역, - 안BB→ 강AA 역발신내역(2017. 2. 13. ~ 2. 17.), - 이CC → 강AA 역발신내역(2017. 2. 13. ~ 2. 17.), - 피의자신문조서 사본(안BB), - 수임사건부(2015. 6. 24.부터 2017. 1. 17.까지), - 수입금액명세서(2015년 하반기부터 2017년 하반기), 수사보고(계좌 영장 집행 결과-참고인 안BB 3억 원 차용 내역 확인), - 대체거래 전표 3매, - 김GG 명의 ○○축산농협계좌(3**-****-****-**) CIF 자료 및 거래 내역, 수사보고(2016. 11. 작성 약정서 첨부), - 약정서(2016. 11. 18.) 사본, 수사보고(피의자의 다른 약정서 사례 비교), - 약정서 (이CC, 강AA), 수사보고(2017. 4. 3. ~ 4. 4.피의자 등 통화내역 분석), - 강AA → 김HH 통화(2017. 4. 3. ~ 4. 4.), - 김HH → 김GG 통화내역(2017. 4. 3. ~ 4. 4.), - 김GG → 김HH 통화내역(2017. 4. 4. ~ 4. 4.), - 김HH → 강AA 통화내역(2017. 4. 3. ~ 4. 4.), - 강AA → 안BB, 이CC 통화내역(2017. 4. 4.), - 이CC → 강AA 통화내역(2017. 4. 4.), 수사보고(피의자 성공보수금 수수 사례 검토 보고), - 2017년 수입금액 명세서 중 성공보수금 관련 내역 1부, - 성공보수금 지급받은 사건 검색 출력물 각 1부, - 진정서, - 내사보고(사건 인수), - 압수수색 검증영장 (2017. 1. 25.자), - ☆☆☆병원 불법행위(허위입원)에 대한 제보자 면담 결과, - ☆☆☆병원 제보자 면담 보고, - ☆☆☆병원에 대한 사무장병원 혐의 등 제보자 진술청취, - 수사첩보보고서, - 내사결과보고, - 압수수색검증영장(2017. 3. 10.자), 수사보고(안BB, 이CC 접견 녹취록 중 피의자 강AA과 관련된 부분 녹취), 각 녹취서 작성보고, 녹취서 16부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 변호사법 제110조 제1호(포괄하여), 징역형 선택 1. 추징 변호사법 제116조 후문 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인 및 그 변호인은, 피고인이 판시 일시, 장소에서 안BB으로부터 1억 원을 교부받은 사실은 있으나, 이는 ① 안BB, 이CC가 당시 운영하던 의료법인 ○○의료재단 및 그 명의로 개설한 ○○○병원의 매각과 ② 안BB, 이CC가 2014. 3.경 경매로 낙찰받은 전북 ○○군 ○○면 ○○리 ***-* 외 2필지 지상 9층 건물(이하 ‘▣▣병원'이라 한다)에 대한 공사, 양도, 자금조달 등과 관련한 전반적인 컨설팅을 해주고 추후에 정산을 하자는 취지에서 예치금 명목으로 받은 것일 뿐, 수사기관 등에 대한 교제·청탁 명목으로 받은 것이 아니라는 취지로 주장한다. 2. 인정되는 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다. 가. 안BB, 이CC는 2014. 7. 31.경 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘○○재단'이라 한다)을 설립한 다음, 2014. 10. 6.경 광주 ○구 ○○○○로 **에서 위 의료법인 명의로 ☆☆☆병원(2015. 12. 29.경 ○○○ 요양병원으로 명칭이 변경되었다, 이하 개명 전후 위 의료기관을 통칭하여 ‘○○○병원'이라 한다)을 개설하였다. 나. 광주지방검찰청(이하 ‘광주지검'이라 한다)은 2015. 11. 9.경 안BB이 ○○재단 명의로 개설한 ○○○병원을 영리 목적으로 운영하고 있다는 금융감독원, 국민건강보험공단의 제보에 따라 2015수69호로 안BB에 대한 의료법위반 혐의에 관한 수사에 착수하였다. 그와 비슷한 시기 광주 □□경찰서 역시 안BB, 이CC가 운영하는 ○○○병원이 의료법을 위반한 영리 목적의 속칭 ‘사무장병원’에 해당한다는 의료법위반 혐의와 관련하여 ○○재단의 이사장인 이CC를 내사(이하 ‘경찰 내사사건’이라 한다)하고 있었다. 다. 광주지검은 병원 설립 관련 자료 등의 조사를 통해 혐의점을 확인한 후 2017. 1. 23.경 2017형제4379호로 안BB과 이CC를 의료법위반 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 피의자로 정식 입건(이하 입건된 위 검찰 피의사건 및 그 후 추가 인지되어 병합된 사건을 ‘검찰 피의사건’이라 한다)하였다. 위 검찰 피의사건의 주임 검사 이CC는 2017. 1. 24. 광주지방법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받아 2017. 1. 25. ○○○병원에 대한 압수수색을 실시(이하 ‘1차 압수수색’이라 한다)하였다. 라. 피고인은 1차 압수수색이 있었던 2017. 1. 25.경 광주지방변호사회를 경유하여 광주지검에 위 피의사건에 관한 선임계를 제출하여 안BB, 이CC의 검찰 피의사건 변호인으로 정식 선임되었다. 마. 광주 □□경찰서는 안BB, 이CC에 대한 강제수사가 시작된 이후인 2017. 2. 1.경 검찰 피의사건의 주임검사 이CC의 요구에 따라 진행중이던 경찰 내사사건을 종결하고, 기록 일체를 검찰에 송부하면서 이CC에게 ‘우리서 경찰서 수사 중인 의료법위반 사건에 대해 광주지검 이CC 검사의 요구로 사건 기록 송부하고, 내사종결하였기 알려드립니다- 광주 □□경찰서 지능팀 경위 최II-'이라는 문자메시지를 발송하였다. 바. 이CC는 2017. 2. 13., 안BB은 2017. 2. 14. 각 광주지검에 출석하여 1차 조사를 받았는데, 피고인은 그 각 피의자 신문과정에 변호인으로 참여하였다. 안BB은 1차 조사를 받은 직후인 2017. 2. 16. 저녁 무렵 광주 ○구 ○○○○로 ** ○○○○○*** 아파트 상가의 CU 편의점 앞에서 피고인을 만나 쇼핑백에 든 현금 5,000만 원을 전달하였다(이하 위 5,000만 원을 ‘1차 교부금원'이라 한다). 사. 안BB과 이CC에 대한 1차 조사 이후인 2017. 2. 20.경 검찰의 정기인사로 인하여 검찰 피의사건이 광주지검 조JJ 검사에게 재배당되었는데, 조JJ 검사는 2017. 3. 9. 광주지방법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받아 2017. 3. 10. ○○○병원에 대하여 다시 압수수색을 실시(이하 ‘2차 압수수색’이라 한다)하였다. 아. 안BB과 이CC는 2017. 4. 4. 저녁 무렵 광주 ○구 ○○○○로 ***에 있는 스○○○ 커피숍 2층에서 피고인을 만나 피고인에게 현금 5,000만 원을 교부하였다(이하 위 5,000만 원을 ‘2차 교부금원’이라 하고, 1, 2차 교부금원을 통칭하여 ‘이 사건 금원' 이라 한다). 자. 그 후 이CC는 2017. 4. 6.(2차) 및 2017. 4. 11.(3차)에는 피고인의 입회하에, 2017. 5. 19.(4차)에는 피고인 입회 없이 각 검찰 조사를 받았고, 안BB은 2017. 4. 10. 피고인 입회 없이 2차 검찰 조사를 받았다. 한편 안BB과 이CC는 2017. 5. 16. 법무법인 율우, 2017. 6. 2.경 법무법인 이우스를 각 검찰 피의사건의 변호인으로 추가 선임하였는데, 이CC는 2017. 7. 3.경 피고인이 아닌 법무법인 이우스 소속 봉KK 변호사의 입회하에 5차 검찰조사를 받았다. 차. 검찰 피의사건의 주임검사는 이CC에 대하여 광주지방법원에 구속영장을 청구하여 2017. 7. 24.경 광주지방법원으로부터 이CC에 대한 영장을 발부받아 이CC를 구속하고, 2017. 8. 2.경 광주지방법원에 안BB, 이CC에 대한 공소를 제기하였다. 공소 제기된 주요 범죄사실은 안BB, 이CC가 영리의료기관을 개설하였다는 의료법위반의 점과 국민건강보험공단 등으로부터 요양급여 등을 편취하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점, 이CC가 ○○재단의 자금 12억 9,750만 원을 임의로 소비하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 및 안BB이 함께 기소된 정LL과 함께 사무장병원인 ☆☆☆☆☆의원을 개설하고, 요양급여를 편취하였다는 의료법위반과 사기의 점이다. 카. 위 사건을 심리한 법원은 2017. 12. 22. 안BB과 이CC에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 안BB에 대하여 징역 4년을 선고하면서 법정구속하였고, 이CC에 대하여는 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하여 같은 날 이CC가 석방되었다. 3. 관련 법리 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’는 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 등 참조). 4. 판단 가. 이 사건 금원의 성격에 관하여, 피고인은 위 피고인 주장의 요지와 같이 컨설팅 예치금 명목으로 지급받은 것이라고 주장하는 반면, 안BB과 이CC는 피고인이 검사 또는 검사장에게 청탁하여 자신들에 대한 유리한 처분을 받을 수 있게 해주겠다며 그 교제비 명목으로 지급한 것이라고 상반된 주장을 하는바, 결국 이 사건의 쟁점은 공소사실에 부합하는 직접적인 증거인 안BB, 이CC의 각 진술에 신빙성이 있는지 여부이다. 나. 위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 안BB, 이CC의 각 진술은 충분히 신빙성이 있다. 1) 먼저 피고인이 주장하는 수임료의 총액과 관련한 피고인의 주장(안BB과 이CC는 수사과정에서부터 일관되게 이 사건 금원을 포함하여 피고인에게 지급한 수임료 등 금전의 합계액이 2억 1,000만 원이라고 주장2)하는 반면, 피고인은 1억 4,500만 원만을 지급받았다고 주장3)한다)은 다음의 사정에 비추어 믿기 어렵다. [각주2] 이들은 피고인이 자신들로부터 총 2억 1,000만 원을 받았는데, 그 중 경찰 내사사건의 착수금은 피고인 주장과 달리 1인당 1,500만 원씩 합계 3,000만 원, 검찰 피의사건의 착수금은 1인당 1,000만 원씩 합계 2,000만 원이며, 경찰 내사사건이 내사종결 처분으로 끝난 것에 대한 성공보수금으로 피고인에게 3,000만 원을 별도로 지급하였고, 검찰 피의사건 수사 당시 압수수색의 대상이 되어 지급정지된 ○○재단 법인계좌의 해결을 위하여 3,000만 원을 피고인에게 지급하였으며, 검사 또는 검사장에게 청탁하여 자신들에 대한 유리한 처분을 받을 수 있게 해주겠다며 그 교제비 명목으로 1억 원을 지급하였다고 주장한다. [각주3] 피고인은 안BB과 이CC로부터 1억 4,500만 원을 지급받았는데, 그 중 경찰 내사사건의 착수금은 안BB과 이CC를 합하여 1,500만 원이고, 검찰 피의사건의 착수금은 합계 1,000만 원이며, 피고인은 위 피고인 주장의 요지와 같이 컨설팅 예치금 명목으로 1억 원을 지급받았고, 검찰 피의사건이 불기소 등으로 종결될 것에 대한 성공보수 예치금 명목으로 2,000만 원을 수령하였다고 주장한다. 가) 이CC는 수사 당시 ‘피고인에 대한 수사착수 이후 피고인으로부터 만나자는 연락을 받고 2018. 1. 11.경 병원 근처에 있는 ○○웨딩홀 커피숍에서 만난 사실이 있는데, 당시 피고인으로부터 ‘1억 원 중 3,000만 원을 이미 돌려줬으니 나머지 7,000만 원을 돌려드리겠다’며 돈을 가져왔다는 말을 들었고, 피고인에게 ‘내가 변호사님에게 준 것은 2억 1,000만 원이다’라는 취지로 말하자 피고인이 ‘아, 그래요 사모님이 말한 것이면 다 맞을 겁니다'라고 답변했다'고 진술한 바 있다(수사기록 248쪽). 그런데 피고인 역시 이CC에게 그와 같은 말을 한 사실 자체를 부인하지 않는다(수사기록 382쪽). 다만, 피고인은 당시 계약서를 보고 가지 않아 그렇게 이야기하였다는 취지로 주장하는 듯하다. 하지만 피고인이 그 주장과 같이 선임계약서를 보고 가지 않았다면 이CC에게 수임료 총액을 정확히 이야기하기 어려웠을 것으로 보임에도 피고인 스스로 이CC와의 대화 과정에서 수임료 총액에 대하여 1억 4,500만 원으로 주장하였다고 진술하고 있는 점이나, 이CC가 이 사건과 관련하여 1차 참고인 진술을 한 2018. 1. 10.경 이전에 이미 피고인의 사무실에 가 선임계약서를 복사해 왔으며(수사기록 192쪽), 그와 관련하여 피고인이 이CC에게 전화하여 “사모님 제가 이렇게 말하면 좀 그런데 그거 몇 푼이나 된다고 그럽니까”라고 항의하기도 한 것으로 보이는 점(수사기록 193쪽)에 비추어 피고인은 당시 이CC 주장의 선임료 액수에 수긍했던 것으로 보인다. 나) 뿐만 아니라 수임료의 세부적인 내역에 있어서도, ① 피고인은 안BB, 이CC와 사이에 작성된 경찰 내사사건의 선임약정서에 ‘총4)1,500만 원'으로 기재되어 있으므로, 이는 안BB, 이CC의 수임료를 합친 액수로 보아야 한다고 주장하나, ㉠ 안BB은 경찰 내사사건의 선임계약 체결 당시 피고인이 앉아있는 자신과 처(이CC)에게 손가락 하나로 가리키면서 ‘1,500, 1,500씩입니다’라고 말하였으며, 그에 따라 피고인에게 경찰 내사사건의 착수금으로 3,000만 원을 지급하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 405쪽), ㉡ 이CC는 이 법정에서 ‘한 사건인데 안BB 따로 이CC 따로 이렇게 변호사 선임을 해야 한다고 하기에 불만을 가지고 있었다’는 취지로 진술한 바 있으며[증인신문 녹취서(제6회 공판기일에서의 것, 이하 해당 진술자의 법정증언 인용시 ‘녹취서’라 하고, 공판기일을 특정할 필요가 있는 경우에는 ‘녹취서(6회)’와 같이 표시한다) 10쪽], 착수금 전달 경위에 관하여 한 진술5)역시 몹시 구체적이고도 안BB의 진술과 모순되지 아니하는 점, ㉢ 당시 작성된 약정서에 안BB, 이CC의 각 자필 서명이 있는 점(수사기록 693쪽)에 비추어 이들이 피고인과의 경찰 내사사건 약정서 작성 당시 동행하였다는 안BB, 이CC의 진술은 사실로 보이는 점, ㉣ 위 약정서 선임금액란의 필적이 그 이면에 적혀있는 안BB이나 이CC의 필적과 상이한 점에 비추어 안BB, 이CC가 ‘총 1,500만 원’이라는 문구를 명확히 인지한 상태에서 약정서에 서명, 날인하였는지도 명확치 아니할 뿐만 아니라, ㉤ 피고인이 경찰 내사사건의 변호인 선임서를 실제 수사기관에 제출하지도 아니하였으며, 피고인이 운영하던 법률사무소의 수임사건부(수사기록 574쪽 이하)나 세무신고를 위한 수입금액 명세서(수사기록 611쪽 이하)에도 위 경찰 내사사건의 수임내역이 누락되어 있는 것으로 보이는 점, ㉥ 피고인이 이 사건 수사 과정에서 이 사건과 동종의 사건에 관하여 지급받은 수임료의 수준을 가늠케 할 만한 수임 관련 일체의 서류를 은닉하였거나 파기한 것으로 보이는 점(수사기록 459쪽) 등을 종합하면, 피고인은 경찰 내사사건 착수금으로 3,000만 원을 지급받은 것으로 보이고, 이와 다른 피고인의 주장은 그대로 믿기 어렵다. ② 피고인은 같은 논리로 안BB, 이CC로부터 지급받은 검찰 피의사건의 착수금이 1,000만 원에 불과하다고 주장하나, ㉠ 안BB, 이CC가 수사단계에서부터 일관되게 검찰 피의사건 착수금이 합계 2,000만 원이었다는 취지로 진술6)하고 있으며, ㉡ 이들이 진술하는 선임경위7)나 착수금 지급 내역8)에 관한 설명이 구체적일 뿐만 아니라 서로모순되지 않는 점, ㉢ 위 검찰 피의사건은 법정형이 중하여 합의부의 심판대상에 속하였고, 결과적으로 안BB에 대하여 징역 4년의 중형이 선고되었으며, 그 판결서를 통하여 알 수 있는 사건의 쟁점과 그 난이도 등을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 1인 당 착수금 500만 원은 수사과정에서 확인된 피고인의 다른 의뢰인들로부터 지급받은 검찰단계 착수금 액수에 비하여 적은 것으로 보이는 점9), ㉣ 피고인은 자신이 운영하던 법률사무소의 세무신고를 위한 수입금액 명세서(수사기록 633쪽 이하)에는 검찰 피의사건의 착수금을 부가세 포함 330만 원으로 축소하여 기재하였고10), ㉤ 경찰 내사사건과 마찬가지로 피고인이 수사 과정에서 수임 관련 일체의 서류를 은닉하였거나 파기한 것으로 보이는 점(수사기록 459쪽) 등을 종합하여 보면, 검찰 피의사건의 착수금과 관련한 피고인의 주장 역시 그대로 믿기 어렵다. ③ 안BB과 이CC는 주임검사에 의하여 지급이 정지된 ○○재단의 법인명의 계좌의 지급정지 해제와 관련하여 피고인에게 그 대가로 3,000만 원을 지급하였다고 주장하는 반면, 피고인은 이들로부터 그러한 명목으로 3,000만 원을 받은 사실이 없다고 주장하나, ㉠ 이CC11)와 안BB12)이 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 이를 진술하고 있으며,13)㉡ 이러한 진술은 검찰 피의사건의 수사기록에 첨부되어 있던 신청서나 지급정지 관련 서류에 의하여 알 수 있는 당시 계좌동결 및 해제과정, 즉 [1] 검찰 피의사건의 주임검사였던 이MM가 1차 압수수색 이후인 2017. 2. 8. 금융기관에 ○○재단 명의 금융계좌의 지급정지를 의뢰하는 공문을 발송하여 그 무렵 ○○재단의 예금 인출이 불가능한 상태에 빠졌고, [2] 피고인이 2017. 2. 13.경 ○○재단 및 이CC 명의의 금융계좌 6개의 거래정지 해제를 신청하였지만 주임검사로부터 신청을 거부당하였으며, [3] 이에 피고인이 2017. 2. 15.경 ○○재단 명의 계좌 2개(농협은행, 기업은행)를 특정하여 거래정지 해제를 신청하여 그 무렵 위 2개 계좌에 대한 거래정지가 해제되었고, 2017. 3. 17.경 다시 ○○재단 명의 광주은행 계좌 1개를 특정하여 거래정지 해제를 신청하여 그 무렵 위 광주은행 계좌의 거래정지가 해제되었는데, [4] 위 각 거래정지 해제 사이인 2017. 3. 6.경 검찰 피의사건의 재배당 후 주임검사인 조JJ이 ○○재단 명의의 농협 계좌 1개에 대한 지급정지 해제요구를 한 사실과 일치할 뿐만 아니라, ㉢ 피고인 역시 검찰 조사 과정에서 이 사건에서 문제된 1억 원의 지급 명목과 관련하여 지급정지된 계좌의 동결 해소를 위하여 지급받은 측면이 있다고 진술한 바 있는데(수사기록 377쪽),14)한편 피고인은 검찰 조사과정에서 ‘계좌동결 해소 대가로 3,000만 원을 받았다면 그 다음날 바로 5,000만 원을 받을 이유가 없다’는 취지로 진술하기도 하였는바(수사기록 378쪽), 피고인이 3,000만 원을 교부받지 아니하였다면 교부일시와 교부사실이 명확한 5,000만 원과 연관지어 그와 같은 진술을 하기는 어려워 보이는 점15)등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 진술 또한 그대로 믿기 어렵다.16)④ 안BB, 이CC는 피고인에게 경찰 내사사건의 성공보수 명목으로 3,000만 원을 지급하였다고 주장하는 반면, 피고인은 2017. 2.경 안BB, 이CC로부터 검찰 수사사건의 성공보수 예치금 명목으로 2,000만 원을 수령17)하였을 뿐, 경찰 내사사건의 성공보수 명목으로 이들로부터 돈을 받은 사실은 없다고 주장하나, ㉠ 피고인의 주장에 의하더라도 피고인이 경찰 내사사건이 이첩 종결된 2017. 2.경 안BB, 이CC로부터 2,000만 원 이상의 돈을 지급받은 사실은 있는 것으로 보이고, 다만 그 명목이 경찰 내사사건의 성공보수인지 검찰 피의사건의 성공보수 예치금인지가 문제되는바, 경찰 내사사건의 약정서에 ‘사례금은 추후 약정하기로 함’이라는 내용의 문구가 기재되어 있는 사실은 인정되지만, ㉡ 안BB18)과 이CC19)가 수사과정에서부터 일관되게 경찰 내사사건의 성공보수 지급 경위에 관하여 동일한 취지의 진술을 하고 있고, 뒤에서 살펴볼 바와 같이 서로 진술을 짜 맞출 기회가 없었던 이들의 진술이 구체적이고도 상호 모순점을 찾기 어려운 점, ㉢ 실제 경찰 내사기록에 의하면 이들이 설명하는 것과 같은 이유로 그 무렵 내사종결 처분이 내려졌으며, ㉣ 피고인이 영장을 청구하지 않는 조건으로 김TT으로부터 2,000만 원을 받았다고 주장한 사례(수사기록 391쪽)20)이외에는 성공보수 예치금 명목으로 사건에 대한 처분 이전에 금전을 수령한 사례를 확인하기 어려운 점,21) ㉤ 피고인의 변호인은, 검찰에서 동일한 사건을 수사하고 있는 도중에 어떻게 경찰 내사사건의 기록이 이첩되었다는 이유로 성공 보수를 받았겠느냐는 전제 하에서 안BB에 대한 반대신문을 한 바 있으나, 피고인이 1차 압수수색 당일 검찰 피의사건에 대한 선임계를 제출하고 검찰청에 들어가 사건 내역을 확인하였다면, 변호사인 피고인은 최소한 그 단계에서는 경찰 내사사건과 검찰 피의사건이 동일한 사건이며, 경찰 내사사건에 대한 선임약정의 효력이 검찰 피의사건에도 미치는 것임을 충분히 인지할 수 있었다고 봄이 상당한데,22)그럼에도 피고인이 이미 지급받은 검찰 피의사건의 착수금을 반환하는 등의 조치를 취하지 아니하였다면, 피고인은 최소한 안BB, 이CC를 상대로는 위 두 사건이 동일 사건이므로 검찰 피의사건에 대한 별도 선임약정이 불필요함을 알릴 생각이 없었던 것으로 보이고, 여타 형사사건에서도 의뢰인들로부터 약정된 성공보수금을 받아온 피고인으로서는 경찰 내사사건이 어떻게든 종결된 이상 약정서 기재와 같이 ‘추후 사례금을 약정하여 지급받았다'고 보는 것이 자연스러운 점을 종합하여 보면 피고인의 성공보수 예치금 주장 또한 믿기 어렵다. [각주4] ‘총'은 선임약정서 양식에 부동문자로 인쇄되어 있다(수사기록 692쪽). [각주5] 이CC는 ‘집에 가지고 있던 현금을 꺼내어 쇼핑백에 이를 포장하는 방법으로 착수금 3,000만 원을 마련하였고, 3,000만 원을 줄 때 돈을 챙겨 피고인을 만나 같이 이야기를 하였는데, 변호사 사무실에는 원탁이 있었고 그 안에 피고인의 개인 집무실이 따로 있었으며, 남편(안BB)이 돈을 들고 혼자 들어가서 준 것으로 기억한다’는 취지로 진술하였다[녹취서(6회) 12쪽]. [각주6] 특히 안BB은 수사과정에서 ‘저희는 부부이고 한 사건이니까 하나로 봤으면 좋겠는데, 피고인은 저희 부부를 항상 ‘껀낀이’ 봤습니다’라고 진술한 바 있다(수사기록 405, 406쪽) [각주7] 이CC는 수사과정에서 ‘1차 압수수색 직후 피고인에게 문의하자 피고인이 ‘검찰에 들어가 알아보니 검찰에서도 사건을 진행하고 있었더라’, ‘검찰 사건은 따로 선임을 해야 한다’는 취지로 말하여 안BB과 함께 피고인의 사무실로 가 선임 약정을 하였다’(수사기록 184쪽)고 진술한 바 있고, 안BB 역시 이 법정에서 위와 동일한 취지로 진술한 바 있다 [각주8] 이들은 일치하여 위 검찰 피의사건 약정 무렵 검찰 피의사건의 착수금 2,000만 원과 경찰 내사사건의 성공보수 3,000만 원을 지급하였다고 진술한 바 있다. [각주9] 피고인은 검찰 조사 과정에서 ‘검찰 전관은 통상 검찰수사단계와 법원 공판단계를 별도로 취급하여 각각 수임계약을 체결하나, 자신은 99.9% 법원 공판단계까지 한꺼번에 약정한다'는 취지로 진술하기도 하였다(수사기록 375쪽). [각주10] 위 법률사무소의 경리를 담당한 서EE는 수사단계에서 위 330만 원은 피고인이 불러준 대로 적은 것이라는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 481쪽) [각주11] 이CC는 수사 당시 ‘이MM 검사가 수사할 당시 1차 압수수색 직후 ○○재단 법인거래를 동결시켜 병원 운영에 막대한 지장이 있었고, 이에 피고인에게 문의하고 계좌동결을 풀어달라고 하였더니 피고인이 계좌 1개 푸는데 1,000만 원을 달라고 하여 계좌 3개를 풀고 3천만 원을 주었다는 취지로 진술하였고(수사기록 191쪽), 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘압수수색 후 병원 계좌가 다 묶여 직원 급여를 줄 수 없게 되자 ○○웨딩홀 커피숍에서 안BB과 함께 피고인을 만나 계좌 지급정지 해제를 부탁하였고, 피고인이 계좌 1개당 1,000만 원씩 달라고 하여 계좌 동결이 풀리고 3,000만 원을 지급하였다’[녹취서(6회) 23, 24쪽] [각주12] 안BB은 수사 당시 계좌 동결 해소와 관련하여 ‘이CC로부터 3,000만 원을 받아 피고인의 집무실에서 직접 이를 교부하였다’고 진술한 바 있다(수사기록 398쪽) [각주13] 다만 이CC는 ‘처음에 계좌를 2개 풀었는데, 쓰고 있는 계좌를 푼 것이 아니라 안 쓰고 있는 계좌를 잘못 풀어 다시 계좌를 풀게 된 결과 동결 해제가 된 계좌는 3개이다’라고 진술하면서도[녹취서(6회) 24쪽], 잘못 푼 것까지 합하여 3,000만 원을 준 것인지, 아니면 먼저 계좌 2개의 지급정지를 해제한 후 추가로 1개의 계좌 지급정지를 해제하려다 엉뚱한 계좌가 해제되자 다시 계좌 한 개를 해제한 것인지는 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 진술한 바 있다. [각주14] 뒤에서 살펴볼 바와 같이 그 주장은 철회된 것으로 보인다. [각주15] 피고인을 조사한 검사 역시 이 부분을 추궁하였으나, 피고인의 부인으로 인하여 추가적인 문답이 오가지는 아니하였다 [각주16] 피고인은 이CC의 진술과 같이 최초 이CC, 안BB의 요구에 따라 ○○재단 법인계좌 2개의 동결해제 신청을 하였고, 이들의 추가적인 요구에 따라 지급정지 해제신청을 하여 ○○재단 명의 농협 계좌(2017. 2. 17. 지급정지 해제를 요구한 계좌와는 다른 별도의 계좌이다)에 대한 지급정지가 해제되었으나, 잔고가 얼마 없는 등의 이유로 피고인이 재차 ○○재단 명의 광주은행 계좌에 대한 지급정지 해제신청을 하여 결과적으로 ○○재단이 실질적으로 사용하던 계좌 3개가 해제되었으며, 피고인은 그 대가로 3,000만 원을 지급받았다고 봄이 상당하다. 피고인의 변호인은 2019. 3. 5. 제출한 변호인 의견서에서, 피고인이 2개의 계좌를 풀고 다시 1개의 계좌를 풀 때까지는 약 1개월간의 시간적 간격이 있었는데, 2개의 계좌를 풀고 나서 그에 대한 보수를 전혀 요구하고 있지 않다가 1개월 후에 나머지 1개 계좌를 풀고 비로소 앞서 풀었던 2개의 계좌까지 포함하여 보수를 요구하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않는다(위 의견서 10쪽)고 주장하나, 최종 지급정지 해제일인 2017. 3. 17. 이전인 2017. 3. 6. 이미 세 번째 계좌(이는 이CC가 잘못 특정한 계좌에 대한 동결해제이다)에 대한 동결해제 조치가 있었고, 그 각 동결해제 사이의 간격이 18일(또는 19일)정도인 점에 비추어 보면, 변호인의 주장과 같이 마지막 동결 해제일에 동결 해제에 따른 보수를 요구하였다는 이CC, 안BB의 진술이 사리에 맞지 않다고 보기는 어렵다. [각주17] 피고인은 검찰 조사 당시 착수금을 받고 2주 정도 안에, 안BB이 이CC와 함께 사무실로 찾아와 ‘너무 불안하다’고 하면서 집무실에서 ‘미리 성공보수금을 예치해 놓겠다’며 2,000만 원을 주고갔다고 진술(수사기록 375쪽)한 바 있다. [각주18] 안BB은, 검찰 피의사건 약정 직후 광주 □□경찰서에서 이CC의 휴대전화로 경찰 내사사건이 내사종결처리 되었다는 문자가 왔고, 피고인에게 이에 대하여 묻자 피고인이 ‘아, 그거 내가 종결시켰어요, 내가 이MM 검사한테 찾아가서 검찰에서 하는 사건과 □□경찰서에서 진행하는 사건이 같은 사건이니 □□서 사건은 종결시켜달라고 부탁을 해서 그렇게 잘 처리가 된 것입니다’라고 하면서 ‘□□서 사건은 잘 처리되었으니 약정한 5,000만 원을 주세요’라고 하였는데, 이를 깎아 3,000만 원만 지급하게 되었다고 진술한 바 있다(수사기록 133쪽). [각주19] 이CC는 이 법정에서, 안BB의 요구에 따라 안BB에게 집에 보관하고 있던 현금 3,000만 원을 피고인에게 줄 경찰 내사사건의 성공보수로 건네준 사실이 있다고 진술한 바 있다[녹취서(6회) 22, 23쪽]. [각주20] 다만, 피고인도 이 사건과 관련한 수임내역을 신고하지는 아니하였다고 진술한 바 있다. 따라서 피고인이 위 돈을 받은 사실이 과연 있는지, 받았다면 이를 실제 성공보수의 예치금 명목으로 받은 것인지, 아니면 다른 목적 하에 받은 것인지를 확인할 방법은 없다. [각주21] 특히 피고인이 이 사건 금원을 교부받은 2017년에는 성공보수금을 미리 받은 사례가 없는 것으로 보인다(수사기록 719쪽). [각주22] 형사소송법상 수사의 최종적인 책임은 검사에게 있으므로, 경찰의 송치 내지 불송치 처분은 종국처분일 수 없다. 따라서 동일한 피의사실에 대한 경찰과 검찰의 수사를 별건으로 취급하는 것은 형사소송법의 원칙에도 맞지 않을뿐더러, 피고인은 앞서 본 바와 같이 자신은 99.9% 법원 공판단계까지 한꺼번에 약정한다는 취지로 진술하기도 하였다 2) 다음으로 이 사건 금원이 컨설팅 예치금23)명목으로 받은 것이라는 피고인의 주장은 다음과 같은 점에 비추어 역시 이를 믿기 어렵다. [각주23] 안BB, 이CC에 대한 증인신문 과정에서 이들은 공통적으로 피고인이 사용하는 ‘컨설팅’ 또는 ‘예치금’이라는 용어에 대하여 처음 듣는다는 표정을 지으며 거부감을 표시하였다. 피고인 역시 2019. 3. 5. 변호인의견서에서 ‘컨설팅이라는 용어를 정확하게 사용한 사실은 없다’(의견서 20쪽)고 인정한 바 있다. 다만, 피고인이 서면 및 증인신문 과정에서 ‘컨설팅 예치금’이라는 주장을 계속적으로 하고 있으므로, 편의상 판시 1억 원에 관한 피고인의 주장을 ‘컨설팅 예치금’으로 칭하여 판단한다. 가) 피고인은 검찰조사 당시, 이 사건 1억 원의 지급 명목과 관련하여 ① 안BB의 계좌 동결을 해소하고, ② 압수된 안BB의 휴대전화에 들어있는 녹음파일과 관련된 충실한 변론을 도모하며, ③ 고창에서 추진 중인 요양텔 사업과 관련하여 검찰 수사가 진전되면 병원 운영에 문제가 있으니 3억 정도 조달해 줄 사람을 소개해 주고, ④ 검찰 수사가 진행되면 추징금액이 더 늘어날 수 있으니 ○○○ 법인과 요양병원을 매각하려고 하는데 얼마에 내놓으면 될지를 실사해주고 매수인을 소개해달라는 명목이라고 진술한 바 있다(수사기록 377쪽). 피고인은 위 검찰조사 당시 안BB, 이CC로부터 지급받은 수임료와 관련하여 미리 선임계약서를 확인한 내용을 바탕으로 진술한 바 있고[수사기록 373쪽, ‘최근에 확인해 보니, (중략) 이렇게 약정했습니다.’], 특수부 검사로 재직한 경력이 있는 피고인이 자신에 대한 수사착수 사실을 알고 피의자 신분으로 검찰에 출석하여 진술한 내용은 위와 같이 나름의 준비가 된 것이라 할 수 있는데, 위 조사 이후 피고인이 이 법정에 이르기까지 한 주장과 위 진술을 비교해 보면 ④를 제외한 나머지 주장은 사실상 철회된 것으로 보이는바,24)다음의 각 사정에 비추어 위와 같은 지급 명목에 관한 진술 변화는 단순히 피고인의 착오진술을 바로잡은 것이라기보다는 조사 과정에서 미리 만든 주장이 객관적 사실관계와 모순되는 점이 드러나자 이를 번복한 것으로 봄이 상당하고, 결국 변경 전후의 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. [각주24] 수사기록에 편철된 2018. 1. 22. 제출된 변호인의견서 13쪽(수사기록 788쪽) “즉, 위 1억 원은 피의자가 다른 형사사건보다 더 신경을 써주며, ○○○ 요양병원의 매각 등에 관하여 전반적인 컨설팅을 해주고 나중에 정산을 하는 조건으로 지급받았던 것입니다”, 피고인의 변호인이 이 사건 재판과정에서 2018. 4. 3. 제출한 변호인의견서 27쪽도 동일한 내용(“피고인은 ○○○ 요양병원의 매각 및 고창 병원의 공사가 진행될 수 있도록 하여 주고, 그 후 매각될 수 있도록 하는 등 전반적인 컨설팅을 해주기로 하고 그에 대한 비용으로 우선 1억 원을 예치해 놓은 다음, 나중에 병원이 매각되었을 경우 위 1억 원 외에 좀 더 생각해 주거나, 매각되지 아니하였을 경우에도 이를 위해 피고인이 들인 노력과 경비 등을 정산해 주기로 하고 총 1억 원을 예치를 받기로 하였던 것입니다”)이다. ① 일단, 피고인은 검찰 조사 당시, 이 사건 1억 원을 지급받게 된 이유 중에 하나로 ○○재단의 계좌 동결문제 해결을 들고 있다. 그러나 피고인은 안BB, 이CC로부터 1차로 판시 5,000만 원을 교부받기 이전인 2017. 1. 25. 이미 이들과 검찰 피의 사건에 대한 구두 선임약정을 체결하여 검찰에 선임계를 제출하였고, 계좌 동결이 선임약정 체결 이후인 2017. 2. 8. 이루어졌으나, 그 이후인 2017. 2. 11. 이들과 사이에 선임약정서를 작성하고 착수금을 지급받았으며(수사기록 374쪽), 위 1차 5,000만 원 교부 전인 2017. 2. 13. 검찰 피의사건의 주임검사에게 금융거래정지 일시해제 신청서를 제출한 점(수사기록 215쪽), 수사단계에서 검사가 몰수, 추징의 실효성 확보를 위하여 행한 처분의 해제에 관한 사항은 형사사건 수임 범위에 당연히 포함되는 것으로 보임에도, 앞서 본 바와 같이 피고인은 ○○재단 법인계좌 3개의 지급정지가 해제되자 안BB, 이CC로부터 그 대가로 3,000만 원을 지급받은 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 계좌 동결의 해제가 이 사건 금원의 지급 사유 중에 하나라는 피고인의 최초 주장은 객관적 사실관계와 부합한다고 보기 어렵다. ② 다음으로, 피고인은 1억 원의 지급 명목과 관련하여 압수된 안BB의 휴대 전화에 들어있던 녹음파일과 관련된 충실한 변론 도모를 들고 있다. 피고인은 검찰 피의사건 재배당 이후 2차 압수수색(2017. 3. 10.) 당시 안BB의 휴대전화가 압수되었는데, 그 안에 의료법인 컨설팅업자와의 통화녹음 파일이 나오면서 불구속 수사가 어렵겠다는 말이 나오면서 법인 양도하고 재산손실을 적게 하는 방향 등에 이야기하면서 그렇게 이야기했다는 취지로 진술(수사기록 383쪽)한 바 있다. 그러나 피고인은 2차 압수수색 이전인 2017. 2. 16.경 이미 안BB으로부터 1차 교부금원을 지급받았고, 무엇보다도 안BB은 수사 당시 ‘위 휴대전화를 압수당한 것은 1차 압수수색 때의 일이었으며, 제2차 검찰조사 당시 검사로부터 위 휴대전화 통화녹음파일을 처음 제시받고 몹시 당황하였다’는 취지로 진술하고 있는바(수사기록 399쪽), 인정사실에서 본 것과 같이 안BB에 대한 위 2차 검찰조사는 안BB이 피고인에게 이 사건 금원을 모두 지급한 이후인 2017. 4. 10. 있었던 점에 비추어, 녹음파일로 인하여 안BB이 1억 원을 지급하기로 하였다는 피고인의 위 주장 역시 객관적 사실관계와 부합한다고 볼 수 없다. ③ 세 번째 이유인 자금 조달 알선에 관하여 살피건대, 피고인은 고창 병원 공사와 관련하여 수사가 더 진행될 경우 병원 운영에 문제가 있으니 3억 원 정도의 자금을 조달해 줄 사람을 소개해 달라는 명목으로 위 돈을 받았다고 주장한 바 있다. 그러나 안BB, 이CC가 일치하여 검찰 피의사건의 선임약정 직후인 2017. 2. 7. 피고인에게 교부할 위 1억 원 마련을 위하여 목포신협으로부터 2억 원을 대출받았다고 진술하고 있고, 실제 위 일시에 이들이 목포신협으로부터 위 금액을 대출받았으며, 그 중 5,000만 원이 자금세탁 과정을 거쳐 피고인에게 교부된 것으로 보이는 점, 3억 원을 융통하기 위하여 피고인에게 대출까지 받아가며 1억 원을 지급한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 1차 교부금원의 전달 당시 금융기관 담보대출이 가능하였던 안BB, 이CC가 1개월 남짓 만에 굳이 높은 금리의 사채를 사용할 필요가 있었다고 보기는 어려운 점에 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장 역시 신빙성이 떨어진다. 나) 무엇보다도 피고인은 이 사건 1억 원과 관련하여 약정서 등 일체의 근거서류를 작성하지 아니하였다. 피고인은 재판 과정에서 자문 내용에 불법적 내용이 포함되어 약정서를 작성하지 않았다는 주장25)을 하고 있다. 그러나 피고인의 위 주장과 같이 ○○재단 매각 컨설팅에 정말로 불법적 내용이 포함되어 있었다면, 피고인은 검찰 조사 당시부터 그와 같이 주장하였을 것임에도, 피고인은 검찰 조사 과정에서 ‘서로 믿었기 때문에 약정서를 작성하지 않았다’고 진술(수사기록 379쪽)하였을 뿐 컨설팅의 불법성에 관한 주장을 한 바 없다.26)또한 피고인은 검찰 조사 과정에서 ‘종국적인 수령이라 생각하지 않고, 일이 성사되거나 잘 되지 않으면 돌려주는 것으로 서로 묵시적인 합의가 되었기 때문에 약정서 없이 1억 원을 지급받았다’고도 진술27)한 바 있으나(수사기록 379쪽), 정산이 예정된 1억 원에 달하는 거액의 돈을 현금보관증과 같은 최소한의 안전장치 없이 형사사건의 의뢰인으로부터 ‘임시로’ 보관하였다는 피고인의 주장은 법률가가 아닌 일반인의 상식에 비추어 보아도 믿기 어렵다. 위와 같은 점과 함께 피고인이 이와 유사한 학교법인의 양도 자문을 하면서는 정식의 수임계약서는 아니지만 의뢰인 자필로 된 약정서를 작성하기도 하였던 점(수사기록 697쪽)을 종합하여 보면, 약정서를 작성하지 아니한 경위에 관한 피고인의 주장은 이를 믿기 어렵다. [각주25] 제11회 공판기일에서 피고인이 한 최후진술 참조. 피고인은 그와 같은 전제 하에 제4회 공판기일에서 한 안BB에 대한 증인신문 과정에서 안BB을 상대로 ‘당시 민사사건을 맡고 있었는데 요양병원 양도는 관할관청의 허가가 없으면 위법이고 원인무효이기 때문에 정식 계약서를 쓸 수 없어 양도 자체도 구두 상으로 이루어 질 수밖에 없어 구두로 한 것이 아니냐’는 내용의 질문을 한 바 있다[녹취서(4회) 60쪽]. [각주26] 다만 피고인은 ‘양도 양수 과정에서의 불법성 등을 피고인 본인이 할 수 있다고 생각했다’고 진술하기도 하였으나, 이는 전후 맥락에 비추어 피고인이 법인처분 과정에서 위법사항이 발생하지 않도록 말끔하게 처리할 수 있다고 판단하였다는 내용으로 보일 뿐이다 [각주27] 안BB은 그와 달리 수사과정에서 ‘담당검사 등에게 말을 하여 사건을 불기소로 처리하게 해주겠다는 명목으로 받아간 1억 원에 대해서는 피고인이 “우리끼리만 아는 것으로 하자”라고 말해서 별도의 약정서를 작성한 것도 없다는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 128쪽). 다) 피고인은 이 사건에서 주장하는 것과 같은 매각자문에 관한 전문성을 가지고 있지 않으며, 실제 피고인이 자문 결과물이라고 주장하는 것 역시 전문가가 작업한 수준의 결과물로 보기 어렵다. 피고인은 ○○재단의 부채나 수익률이 공개되어 있으므로, 숨어있는 부채나 양도 과정에서 발생할 수 있는 법률상 쟁점을 자신이 처리할 수 있다는 취지로 진술한 바 있고(수사기록 379쪽). 실제 피고인의 직원인 이PP나 김HH이 ○○○병원 등을 방문하여 사진을 촬영하고 비품 목록을 작성하는 등의 행위를 한 사실은 있는 것으로 보인다. 그러나 피고인은 검찰조사 당시, 검사 재직시절 수사를 위한 목적으로 회계감사(auditing)를 해 본 경험은 있으나, 변호사로 일하면서 기업가치의 평가를 위한 실사(due diligence)를 해본 적은 없다고 진술한 바 있어(수사기록 378쪽), 스스로 관련 분야에서 실무를 해본 경험이 없음을 자인하고 있다.28)뿐만 아니라 피고인이 그 주장의 컨설팅과 관련하여 의료재단 매각에 실질적인 도움을 줄 만한 ‘실사’를 한 것으로 보이지도 않는다. 실제 피고인이 이PP, 김HH을 시켜 작성하였다는 실사보고서(수사기록 489쪽)는 단순히 의료기구 등 비품의 구입일자, 구입가격 및 산정 근거를 알 수 없는 현시세액이 적혀있는 것에 불과하고, 그나마도 피고인이 ○○재단의 매수희망자였다고 주장하는 정OO에게 제공된 것과는 다른 것으로 보인다.29) [각주28] 피고인은 자신이 송무 이외의 기업법무에 관심을 갖고 이를 추진하고 있었다면서 계약서 등을 피고인에게 유리한 증거로 제출한 바 있다. 그러나 피고인이 제출한 서류는 공연기획이나 부동산 개발에 관한 것으로 보일 뿐[그나마도 외국인투자관련 사무처리 위임계약서(증 제73호증의 1)는 위임자가 공란으로 비워져 있다], 의료법인 또는 그 소유 재산 매각이나, 자산 매각을 위한 실사와 관련이 없는 것으로 보인다. 또한 피고인이 김HH에 대한 증인신문(피고인측 증인이다) 당시 “2017. 5. 민·형사사건 한계가 있어 기업법무 쪽으로 확장을 해서 그쪽에 집중해야겠다고 하면서(후략)”라고 직접 질문한 점에 비추어 그마저도 이 사건 범행 이후에야 그와 같은 업무영역에 관심을 가졌음을 알 수 있다. [각주29] 피고인이 신청한 증인인 정OO은, 자신이 받은 실사자료에는 비품 구입가격 정도만 적혀 있었으며, 피고인이 이 법원에 제출한 실사보고서에 적혀있는 현시세액도 의료계에서 통용되는 일반적 잔존가치 산정방식과 거리가 있다는 취지로 증언한 바 있다(녹취서 10~12쪽). 피고인은 수사 및 재판과정에서 매각 컨설팅 약정을 체결하고 이에 따른 용역을 수행하였다는 위 피고인의 주장에 부합하는 듯한 증거로 문QQ, 김HH의 진술서를 제출하고, 이들을 증인으로 신청하여 신문하였다. 그러나 이들은 모두 피고인의 법률사무소에서 일하던 사람들로, 이들과 피고인 사이의 인적 관계나 문QQ이 이 사건 재판에 출석하여 증언하던 중 사건기록을 미리 숙지하고 온 사실이 밝혀지기도 한 점(녹취서 10쪽) 등에 비추어, 이들의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 라) 피고인과 그 변호인은 컨설팅 예치금을 ‘1억 원’으로 정한 이유와 관련하여, ‘통상 컨설팅 비용으로 매각 대금에서 3~5%를 받는데, 이 사건 매매 규모는 최대 100억 원까지 될 수 있어 우선 1%인 1억 원을 예치하기로 한 것’이라고 주장한다(2018. 4. 3. 변호인의견서 28쪽). 그러나 피고인이 수사과정에서는 그와 같은 산정 근거를 제시한 바도 없을 뿐만 아니라, 매매계약의 성사 여부가 불투명한 상태에서 매각 중개 내지 자문 수수료를 미리 지급하는 거래관행이 있는지도 의심스럽다.30)또한 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 2017. 3.경 정RR에게 고창 병원 건물을 담보로 3억 원의 융통을 부탁하였으나, 이미 건물에 30억 원의 담보가 설정되어 있어 거절당하였다는 것인데(2018. 4. 3. 변호인의견서 22쪽), 잔존 담보가치가 부족하여 3억 원의 대출조차 어려운 건물을 처리하는 컨설팅 비용으로 그와 같은 거액의 돈을 ‘선불로’ 지급하기로 하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다. 뿐만 아니라 피고인은, 안BB이 당시 ○○재단을 3, 40억 원 수준에 매매하기 희망하고 있었다고 주장한 바 있다(위 변호인의견서 19쪽, 피고인은 위와 같은 가격에 매매를 희망하던 안BB이 돌연 매도희망가격을 8, 90억 원으로 올리는 바람에 매매가 성사되지 않았다고 주장한다). 위 주장대로라면, 피고인이 지급받은 판시 1억 원은 이미 그가 주장하는 컨설팅의 종국적 대가(매각 대금의 3%)에 근접하여, 안BB과 이CC가 ‘선불’로 컨설팅을 맡겼다는 말이 된다. 이러한 점을 종합하면, 피고인과 안BB이 그와 같은 금액을 매각 자문 또는 컨설팅에 관한 예치금으로 정하였다고 보기는 어렵다. [각주30] 피고인이 주장하는 매각 컨설팅이란, 결국 부동산 중개에 가까운 것인데, 공인중개사법은 별도의 약정이 없으면 중개수수료를 후불로 지급하는 것을 원칙으로 하고 있다(공인중개사법 제32조 제3항, 공인중개사법 시행령 제27조의 2). 마) 피고인은 위 ○○재단 매각 컨설팅에 ▣▣병원의 폐기물처리 및 매각에 관한 컨설팅 업무가 포함되어 있는데(2018. 4. 3. 변호인의견서 29쪽), 피고인은 위 컨설팅 약정에 따라 인테리어, 건설업자와 함께 현장을 살펴보고 리모델링 공사가 불가능하다고 판단한 바 있고, 그 과정에서 폐기물 처리를 대행해 준 사실도 있다고 주장한다. 그러나 피고인이 제출한 증거(증 29호증)에 의하더라도, 피고인의 직원 김HH이 건축폐기물 처리업자를 소개시켜 준 것 이외에 폐기물 처리와 관련하여 어떠한 일을 하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 피고인이나 김HH이 건축폐기물의 처리 과정에서 이득을 취한 처리업자로부터 소개비 등을 받는 것은 몰라도, 처리비용을 지불한 이CC나 안BB으로부터 소개에 관한 비용을 지급받을 이유는 없어 보인다(피고인 스스로도 김HH에게 별도의 경비를 받지 말고 도와주라고 지시한 바 있다고 주장한 바 있다). 바) 안BB 역시 자신에 대한 수사 초기 ‘○○○병원이 사무장 병원으로 수사받고 있으니 지금이라도 이사장 명의를 의사로 변경하라'는 피고인의 말을 들은 적이 있으며, 그 이후 ○○재단을 청산하는 것이 좋겠다는 말을 듣고 ○○○병원의 매각을 추진해 보려고 한 사실은 있으나, 실제 진행된 것이 거의 없었고, 매각 의뢰에 대하여 피고인과 사이에 구두로도 약정한 바는 없다. 다만 피고인이 매수자를 알아봐주겠다고 제안하여 이CC가 한 번 알아봐 달라고 한 적은 있지만(수사기록 1015쪽), 그 과정에 서 피고인이 대가를 요구하거나 안BB 자신이 먼저 비용을 주겠다고 한 사실은 전혀 없다는 취지로 진술하였는데(수사기록 1018쪽),31)이 역시 피고인이 ○○재단 매각과 관련하여 하였다는 일련의 행위들과 판시 1억 원 사이에 연관성이 없다는 점을 뒷받침한다. [각주31] 안BB은 이와 관련하여, ‘법인 청산은 시청의 허가사항이라 어려운 문제였고, 의사로 이사장을 바꾸는 문제는 수사를 받는 상황에서 누가 나설 것 같지 않아 실효성에 의구심이 들었으며'(수사기록 1015쪽), ‘시에서 법인 양도를 허가해주지 않을 것으로 생각하여 크게 신경 쓰지 않았다’(수사기록 1018쪽)고 진술한 바 있다. 피고인측 증인으로 법정에서 진술한 정OO은, 피고인이 ○○재단의 매수희망자였다고 주장하는 사람으로, 그 주장에 의할 경우 매수자문을 의뢰한 사람에 해당하는데, 위 정OO 조차도 그와 같은 행위에 대하여 비용을 별도로 지불할 이유가 없다는 취지로 진술하기도 하였고(녹취서 8, 9쪽)32), 역시 피고인측 증인이자 정OO의 지인으로 병원 매각에 관여하였다는 김NN는 이 법정에서, 피고인으로부터 ‘팔아달라고 부탁한 사람이 성사되면 (후불로) 보상을 해주겠다’는 취지의 말을 들었다고 진술하기도 하였다(녹취서 9쪽). [각주32] 정OO은 피고인으로부터 매수알선과 관련하여 예치금 등의 명목으로 돈을 요구받은 적도 없다고 진술한 바 있다 사) 피고인은 안BB과 이CC로부터 컨설팅 예치금으로 1억 원을 지급받기로 하였는데, 이들의 사정이 어렵다고 하여 우선 2017. 2.경 5,000만 원을 예치 받았고,2017. 4. 4. 나머지 5,000만 원을 예치 받았으며, 그에 따라 매수자를 알선하는 등의 컨설팅 업무를 수행하였다고 주장하면서, ▣▣병원의 공사비 조달이 어렵다는 안BB, 이CC의 부탁을 받고 2017. 4. 3.경 자신의 보증 하에 3억 원을 융통할 수 있게 해주었다고 주장한다. 그런데 2차 교부금원은 피고인 주장과 같이 피고인이 알선하여 융통한 고리의 사채자금이다. ▣▣병원 공사비 조달조차 어려운 안BB, 이CC가 그 공사에 관련 컨설팅을 맡기기 위해 고리의 사채 빚을 3억 원이나 융통하여 그 중 1/6에 해당하는 5,000만 원을 피고인에게 교부하였다고 보기는 어렵다. 아) 안BB은 앞서 본 바와 같이 검찰 피의사건 수사 초기 피고인으로부터 병원 매각이 아닌 이사진 교체 정도의 언급만 들은 적이 있으며, 병원매각은 그 이후에 들었다고 진술하고 있다. 피고인이 안BB, 이CC로부터 1차 교부금원을 지급받은 것은 1차 압수수색으로부터 20일 정도가 경과한 뒤의 일이다. 만약 1차 교부금원의 지급 전에 병원매각과 관련한 이야기가 오고간 적이 없다면, 피고인은 컨설팅의 목적조차 명확하게 정하지 않고 일단 의뢰인들로부터 돈부터 받았다는 말이 되고, 위 금원 지급 전에 병원 매각 이야기가 오고간 것이 사실이라면, 피고인은 안BB과 이CC로부터 1차 교부금원을 지급받은 2017. 2. 16.로부터 3개월여가 지나서야 실사 등 매각에 필요한 일을 하였다는 것인데(피고인은 2017. 5. 15.경 김HH, 이PP를 통하여 ○○○병원을 둘러보는 ‘실사’를 진행하였다고 주장한다), 이는 당시의 수사상황에 비추어 쉽사리 이해하기 어렵다. 피고인이 1차로 5,000만 원을 지급받은 것은 ○○○병원에 대한 강제수사가 시작된 이후이다. 만약 피고인이 안BB과 이CC에게 ○○재단 매각이 필요하다고 말하며 컨설팅 약정을 맺었다면, 강제수사가 시작되어 언제 구속 등 신병처리가 이루어질지도 모르는 상황에서 3개월여 동안 고작 폐기물 처리업자 알선이나 사채알선 외에 아무 것도 안했다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵다. 오히려 이는 위 돈이 컨설팅과 무관하다는 점을 뒷받침하는 정황이다. 피고인은 2017. 3.경 ▣▣병원을 방문하는 등 위 병원의 건설 관련 컨설팅을 하였다고 주장하나, ▣▣병원은 이들에 대하여 진행 중이던 수사와 직접적인 관계가 없어 그 처리가 시급하였다고 보기도 어렵고, 그마저도 안BB은 위 방문이 피고인 주장의 건설 컨설팅과 무관하게 피고인이 요구한 검사 교제비 5,000만 원의 마련을 위하여 피고인이 알선해 준 사채업자 김GG이 건물의 담보가치를 평가하기 위해서였다고 진술하고 있다(수사기록 1020쪽). 자) 마지막으로 안BB과 이CC는 자신들에 대한 수사 및 재판 과정에서 ○○재단이 설립한 ○○○병원이 사무장 병원이라는 검찰의 주장을 부인하는 태도를 취하였다. 영업 관련 범죄에서 문제가 된 영업을 정리하는 것은 범죄행위에 더 이상 가담하지 않겠다는 태도를 표현하는 것으로서 유리한 양형요소로 작용하는 것이 일반적인데, 수사단계에서부터 일관되게 사무장 병원임을 부인하면서 무죄를 주장한 것으로 보이는 이들이 수사 도중 돌연 병원을 처분하는 것이 그들의 수사·재판 전략상 합리적인 선택인지도 의문이 든다. 3) 공소사실과 직접적으로 연관된 안BB의 이 사건 금원을 지급하게 된 경위33)및 1차 교부금원의 전달 과정과 관련한 진술은, 그가 검찰에서 그와 같은 진술을 할 당시 실형을 선고받고 법정구속된지 얼마 되지 않은 상태였음에도, 다음에서 확인되는 그 진술에 나타난 목포신협 대출 경위나 금원 전달 당시의 정황, 피고인이 하였다는 언동에 대한 기억이 매우 세세하면서도 자연스럽고, 피고인도 일부 발언에 대하여는 이를 인정하고 있으며, 안BB의 진술취지에 부합하는 통화내역 등이 존재하는 점에 비추어, 피고인을 모해하기 위하여 위와 같이 방대한 진술을 갑작스럽게 꾸며낸 것이라고 보기는 어렵다. [각주33] 안BB은 수사 당시 피고인이 검사에게 잘 말하여 불기소로 처리되도록 주겠다며 ‘그 일을 보려면 책상 위에 돈을 놓고 시작해야 한다'고 하여 1억 원을 주었다는 취지로 진술한 바 있고(수사기록 139쪽), 2017. 2. 초순경 피고인으로부터 “내가 이MM 검사에게 부탁을 해놨으니 걱정하지 말고 계시라, 조만간 검사 인사이동이 있는데 내가 이MM 검사에게 다른 곳으로 가기 전에 선물 하나 주고 가시라고 했다”는 말을 들은 적이 있으며, 이 말을 듣고 ‘피고인이 검사와 친분도 있고 검사에게 사건을 잘 봐달라고 부탁까지 했다면 그 검사에게도 어느 정도 인사도 하고 접대도 해야 하지 않을까’라는 생각을 하였다고 진술한 바 있다. 안BB은 위와 같은 말을 듣고 피고인에게 “그러면 그 일을 보는데 뭐가 필요하냐”고 묻자 피고인이 “그건 나중에 말을 하겠다”고 하여 그 날은 일이 더 이상 진행되지 않았는데, 피고인을 브로커 취급하는 것 같아 돈 이야기를 꺼내지는 않았다는 취지로 진술하였고, 며칠 뒤 피고인의 사무실이 위치한 건물의 1층 커피숍에서 피고인을 만나 “그 일을 보려면 어떻게 돈이 필요합니까?” 라고 물었는데, 피고인으로부터 “일단 스텐바이 해 놓고 계세요”라는 말을 들었다고 진술하는 한편, 돈이 부족하다는 말에 피고인이 대출이라도 받아놓으라는 말을 하였다면서, 그 직후 목포신협에서 안BB과 이CC 명의로 된 ▣▣병원 건물을 담보로 2억 원을 대출받아 두었다고 진술하였다(수사기록 139~142쪽). 먼저 안BB은 수사 및 재판과정에서 일관되게, 피고인으로부터 자신의 검사실에서 당시 사법연수생이던 이MM 검사를 시보로 데리고 있었다는 말을 들은 사실이 있다고 진술하고 있는데, 피고인도 안BB에게 그와 같은 말을 한 사실은 있다고 진술한 바 있고,34)또한 안BB은 2017. 2. 13. 이CC에 대한 검찰 1회 조사 직후 피고인으로부터 “사모님 조사 잘 받으시데요, 우선 제가 검사실에서 먼저 나왔는데 지금 조사는 다 끝났고 검토하고 있으니 30분 후면 사모님 나올 것입니다. 그리고 제가 그 때 말씀드렸던 부분 이제 책상에 올려놓고 시작하시죠”라는 전화를 받았다고 진술하였는데, 실제 피고인이 위 조사가 마무리되기 전 검사실을 떠난 사실 및 그 무렵 피고인과 안BB 사이의 통화가 있었던 사실이 확인된다. [각주34] 피고인은 수사 당시 ‘안BB과 이CC에게 자신이 이MM 검사를 시보로 데리고 있었으며, 이MM에게 찾아가 애로사항을 말할 수 있을 정도는 된다고 말한 적이 있다는 취지로 진술한 바 있다(수사기록 384쪽) 안BB은 위와 같은 말을 듣고 피고인의 로비에 진전이 있는 것으로 생각하고, 구체적인 로비자금의 액수에 대하여 답변을 피하는 피고인을 사무실 입구에서 직접 만나 “일 보시는데 얼마가 필요합니까”35)라고 단도직입적으로 물으니 피고인이 그때서야 검지를 치켜 올려 1억 원임을 확인하였으며,36)주임검사인 이MM가 자신에게 직접 전화로 출석을 통지해 주었을 뿐만 아니라 2017. 2. 14. 피고인의 동석 하에 조사를 받을 당시 이MM 검사가 피고인을 집무실로 불러 10여 분간 환담하는데, 웃음소리가 집무실 밖까지 들리는 등 분위기가 매우 좋아보여 “얼른 돈을 줘야 그 일을 보겠구나”라고 생각하였다고 진술한 바 있다. 이와 같이 안BB이 진술하는 금원 교부를 결심하게 된 경위는 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려울 정도로 세세하고 자연스러우며, 피고인 역시 안BB에 대한 검찰 1차 조사 당시 주임검사 면담사실을 인정하고 있는 점(수사기록 388쪽) 등에 비추어 위 각 진술의 신빙성 또한 인정된다. [각주35] 피고인도 안BB이 자신에게 성공보수 예치금 명목으로 2,000만 원을 지급하면서 “일 보는데 비용이 얼마가 더 필요합니까. 대출을 받아야 하니 미리 말씀해 주십시오”라고 말한 사실은 있다고 진술한다(수사기록 386쪽). [각주36] 안BB은 당시 피고인에게 “1장입니까?”라고 묻자 피고인이 “예, 맞습니다”라고 대답하였고, 이에 자신이 “예, 준비를 하겠습니다”라고 말했다고 진술하였다(수사기록 1434쪽). 계속하여 안BB은, 1차 교부금원을 전달한 2017. 2. 16. 오후 무렵, 피고인에게 전화하여 “대출이 나왔는데 내일 찾아뵙고 돈을 드리겠다”하니, 피고인이 처음에는 그렇게 하라고 하고 전화를 끊었는데, 5분 뒤 다시 전화가 와서 “내가 지금 다른 일을 보려고 안사장님 집쪽으로 가고 있는데 집으로 들리면 안될까요”라고 하여 위 일시에 5,000만 원을 교부하였다고 진술하면서, 1억 원을 한 번에 다주기는 그래서 일단 쇼핑백에 5만 원권 지폐 100장짜리 다발 10개를 광주은행 띠지로 묶여있는 채로 담아 갖다 주었는데, 자신의 아파트 단지에 있는 CU 편의점 입구에서 피고인을 만날 당시 피고인은 우산도 쓰지 않고 있어 돈이 든 가방을 건네며 우산을 씌워줬고, 위 돈을 주면서 “잘 좀 부탁드린다”고 말하였더니, 피고인이 “잘 해볼테니 걱정하지 말라”고 하면서 담배 한 대를 피우고 돌아갔다고 진술한 바 있다. 그런데 ① 휴대전화 기지국 수사 결과 확인되는 피고인의 당시 이동 경로나 통화내역, ② 수협 대출금이 김SS을 통하여 세탁되어 광주은행에서 출금된 사실이 확인되는 점, ③ 위 돈이 수임료와 같이 정상적인 명목의 금원이었다면, 피고인이 지급받은 돈을 입금할 방법도 마땅치 않은 은행 영업시간 종료 이후에 비가 오고 있었음에도 급하게37)안BB, 이CC의 집 앞까지 가서 이를 받아갔을 것으로 보이지는 않는 점, ④ 안BB의 배우자인 이CC도 그 전달 경위에 관하여 안BB과 동일한 진술을 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 1차 교부금원의 전달 경위나 명목에 관한 진술은 모두 신빙성이 있다. [각주37] 피고인에 대한 통화내역 조회 결과 피고인은 위 돈을 교부받은 다음 자신의 주거지가 위치한 광주 ○구 ○○동으로 이동한 것으로 확인된다. 이러한 점에 비추어, ‘다른 일을 보려고 안BB의 집쪽으로 가고 있었다'는 피고인의 말은 사실과 다를 가능성이 크다. 피고인 및 그 변호인은 당시 주임검사인 이MM가 2017. 2. 검찰 정기인사의 대상자였고, 1차 교부금원 지급 당시에는 제1회 피의자신문만을 마친 상황이었으므로, 위 이MM가 안BB, 이CC에 대한 종국처분을 할 가능성이 희박하였기 때문에 위 이MM에게 제공한다는 명목으로 1차 교부금원을 건넸다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 인정사실에서 본 바와 같이 광주지검이 안BB, 이CC에 대하여 내사를 시작한 것은 2015. 10.경의 일로, 이미 1년 이상 수사 또는 내사가 진행된 이상 1차 교부금원의 전달 시점에 검사의 종국처분이 불가능하다고만 단정할 수는 없다. 또한 안BB과 이CC가 원하던 것은 자신들에 대한 유리한 처분일 뿐, 그 처분을 꼭 이MM가 해야하는 것은 아니며, 안BB 역시 이 법정에서 이MM 개인을 보고 준 것은 아니고, 피고인이 후임검사인 조JJ도 잘 안다고 이야기한 적이 있다고 진술하는 점38)에 비추어 보면, 당시 주임검사이던 이MM가 인사대상자이고, 1차 교부금원 전달 이전에 위 이MM에 대한 전보인사가 발표되었다는 사정만으로는 안BB, 이CC가 한 위 진술의 신빙성에 영향을 주기 어렵다. [각주38] 안BB은 이 법정에서 이MM의 전출 후 사건 재배당이 있자 “어떻게 할까요, 조JJ 검사로 바뀌었다는데”라고 물었더니 피고인이 “목포에서 같이 일한 경험이 있으니까 걱정하지 말라”고 말했다고 진술한 바 있다[녹취서(4회) 40쪽]. 4) 안BB은 2차 교부금원과 관련하여, 1차로 5,000만 원을 교부한지 며칠 지나지 않아 피고인이 나머지 5,000만 원을 요구하여 피고인을 상무지구 ○○웨딩홀 커피숍에서 이CC와 함께 만났는데, 자금 사정을 호소하는 이CC에게 피고인이 ‘직원 월급은 나중에 줘도 되니 내 돈부터 먼저 달라’는 투로 이야기하였으나 이CC가 사정을 호소하여 5,000만 원은 나중에 주기로 하였고,39)2017. 3. 10. 2차 압수수색 직후 피고인에게 이를 항의하자 “걱정하지 말라, 내가 한 때 검사장님을 모셨다”라고 하면서 광주지검 검사장과의 친분을 처음 밝혔고, 누구는 검사장님 안모셨냐며 힐난하는 자신에게 “내가 검사장님에게 부탁을 해놨고 가시기 전에 선물 하나 주라고 했다”고 하면서 나머지 5,000만 원을 요구하였다고 진술하였다. 피고인 역시 그 시기에 관하여는 2017. 7.경으로 안BB과 차이가 나기는 하나, 피고인이 광주지검 검사장이 참석한 술자리에 합석하여 함께 술을 마시던 중 사건 이야기를 한 적이 있다는 취지로 진술한 바 있어(수사기록 386쪽), 위와 같이 피고인의 진술이 안BB의 진술에 일부 부합하고, 피고인과 이CC의 대화를 관찰한 안BB의 목격 진술이 매우 구체적이고도 자연스러우며, 이CC의 증언과도 대체적으로 일치하는 점, 피고인을 수사단계에서 선임하여 자신에게 청구된 구속영장이 기각된 적이 있는 김DD은 피고인이 영장기각 당시 ‘내가 부탁할 곳이 딱 한 군데 있었는데 그거 하나 써먹어서 오늘 기각된 것입니다’라고 말한 적이 있다고 진술(수사기록 338쪽)하고 있는바, 피고인이 안BB, 이CC 이외 다른 의뢰인들에게도 정상적인 변론 이외에 로비와 같은 부정한 방법으로 사건을 처리한다는 인상을 풍기는 말을 한 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이들에게 현직 검사나 검사장과의 친분관계를 과시하며 돈을 요구한 사실이 있다는 안BB, 이CC의 진술은 신빙성이 높다. [각주39] 안BB은 위 커피숍에서 이CC가 거의 울면서 사정하였음에도, 피고인이 위와 같이 직원 급여는 나중에 지불해도 된다고 말하자 ‘근로기준법에 걸릴 수도 있다’고 말한 사실이 있는데, 이에 피고인이 ‘그거 나중에 돈으로 해결하면 된다’고 대답하였다고 진술하는 한편, 당시 피고인이 돈이 든 종이가방을 손가락으로 가리키면서 “그러면 그거 다음에 꼭 주세요”라고 말하여 동작이 좀 귀엽다고 느꼈다고 진술한 바 있는데(수사기록 403쪽), 위와 같은 피고인의 특정한 동작에 관한 묘사는 이를 현장에서 직접 목격하지 않고서는 하기 어려운 진술로 보인다. 안BB과 이CC40)는 피고인이 사채를 빌려서라도 나머지 돈 5,000만 원을 달라고 하여, 피고인의 변호사 사무실 사무장의 친구인 김GG으로부터 사채 3억 원을 차용하였고, 위 돈이 이CC 명의 계좌에 입금된 직후 피고인으로부터 5,000만 원을 요구하는 전화가 와 현금으로 5,000만 원을 마련하여 그 다음날인 2017. 4. 4. 상무지구에 위치한 스○○○ 커피숍에서 피고인을 만나 이를 전달하였다고 일치하여 진술한다. 안BB은 위 전달 당시 피고인이 “내가 조JJ 검사하고도 알지만 검사장에게 말을 해 놨으니 걱정하지 말라. 검사장님도 가시기 전에 선물 하나 주기로 하였다고 했다”고 하면서 “아 이거 계약서를 써야 하는데 그냥 우리 이렇게 합시다. 안BB씨 5,000, 이CC씨 5,000, 기소 안되는 조건으로 1억 받는 걸로 합시다.”라고 말한 사실이 있다고 진술한다(수사기록 147, 148쪽). [각주40] 수사기록 258쪽 피고인은 수사 당시 두 번째 5,000만 원을 받은 것은 김GG을 통하여 3억 원을 융통하기 이전이라는 취지로 진술한 바 있으나(수사기록 390쪽), 김GG으로부터의 자금이체 내역과 이체된 자금의 출금 내역, 피고인의 통화내역에 비추어 피고인의 위 주장은 객관적 사실관계와 부합하지 않는다. 이CC와 안BB은, 피고인에게 2차 금원교부 후 며칠 지나지 않은 새벽 2시경, 피고인이 이CC에게 전화하여 “내가 오늘 검사장님과 술 한 잔 했습니다. 검사장님이 떠나시기 전에 저에게 선물을 주신다고 했으니 이제 너무 걱정하지 마세요”라고 말한 사실이 있다고 진술한다. 피고인 역시 전화통화 시기에 있어서는 이들의 주장과 다소 다르나, 이CC에게 전화하여 ‘검사장님께 부탁했으니, 가시기 전에 선물 하나 주시기로 했다. 저를 생각해서 선물 하나 주시지 않겠냐’라고 말한 사실은 있다고 진술한 바 있다(수사기록 385쪽). 피고인은 위와 같이 통화사실을 인정하면서도, 위 통화는 2017년 4월이 아닌 이CC에 대한 구속영장 청구가 임박했던 7월 무렵에 이루어졌다면서, 이들이 주장하는 2017. 4.경에는 검사장 인사 여부를 알 수 없는 상황이었다고 주장한다. 그러나 피고인의 주장과 같이 2017. 2. 검찰 인사는 검사장을 제외한 평검사와 고검검사급 검사를 그 대상으로 하였고, 당시는 대통령에 대한 탄핵결정이 내려져 차기 대통령 선거일까지 공고(2017. 3. 15.)된 상황이었다.41)따라서 검사들에 대한 인사권자인 대통령이 새로 취임하면 검사장급 고위 검사들에 대한 인사를 단행하리라는 것은 누구나 예상할 수 있는 사항으로 보일 뿐이다. 이와 함께 피고인에게 2차 교부금원을 전달한 안BB과 이CC가 일치하여 통화 시점에 대하여 그 직후로 주장하고 있는 점에 비추어 이들의 주장은 신빙성이 있고, 위와 같은 통화시점이나 통화 내용에 비추어 보면, 피고인의 위 언동은 안BB과 이CC가 교부한 교제비가 목적대로 쓰이고 있다는 점을 확인시키기 위한 행동으로 볼 여지가 크다. [각주41] 2018. 4. 3. 변호인의견서 37, 38쪽 5) 안BB은 이CC가 구속된 이후 피고인에게 강하게 항의하며 ‘책상에 올려놓았던 것 다 돌려달라’고 요구하였더니, 피고인이 자신을 만나자고 해 ○○웨딩홀 커피숍에서 만났다고 진술하면서, 피고인이 “얼마요? 얼마를 주라고요?”라고 묻길래 “올려놓은 돈 다 주어야죠”라고 하자 피고인이 “아니 그 돈이 다 어디로 갔겠어요?, 술대접도 하고 인사도 하고 그런 돈으로 다 갔지요”라고 하면서 “일단 3,000 드릴게요”라고 말한 사실이 있으며, 그 다음날 혹은 다다음날 광주 ○○○백화점 최상층에 있는 VIP실에서 피고인을 만나 현금 3,000만 원을 돌려받은 사실이 있다고 진술한다(수사기록 150쪽). ① 이에 대하여 피고인은 이CC의 구속 이후 이CC와 안BB이 1억 원을 돌려달라고 하였는데, 3,000만 원 밖에 준비가 안되어 일단 3,000만 원을 돌려주었고, 이들이 1심에서 무죄 주장을 하였기 때문에 나머지는 나중에 협의하기로 하였다고 진술하여(수사기록 379쪽), 이CC가 구속된 이후 교제비의 반환을 요구하였다는 안BB의 주장과 일부 부합한다. 또한 ② 안BB이 반환요구를 전후하여 피고인이 보인 언동에 대하여 매우 구체적으로 기억하고 있는 점,42)③ 피고인의 주장대로 정산이 필요한 ‘예치금' 명목으로 받은 것이었다면 이를 온전한 상태로 가지고 있거나 최소한 그 사용내역을 확인할 수 있는 상태로 관리하였어야 할 것임에도, 피고인은 당시 수중에 있는 돈이 3,000만 원 밖에 없어 이를 돌려주었다는 취지로 진술하는 점, ④ 피고인 주장과 같이 이 사건 금원이 ‘정산을 전제로 한’ 컨설팅 예치금조로 건네진 것이라면, 안BB의 반환 요구에 따라 피고인은 실제 소요된 금액을 제외한 나머지 돈을 반환하는 정산 절차를 거쳐야 할 것인데, 피고인도 반환요구 당시 컨설팅과 관련한 이 사건 금원의 구체적 사용내역을 설명한 것으로 보이지는 않는 점(피고인이 제출한 자료를 아무리 살펴보아도 이CC의 구속 무렵까지 ○○재단 매각과 관련하여 7,000만 원이 소요될 만한 일을 하지 않았음은 앞서 본 바와 같다), ⑤ 안BB이 당시 전체 선임료가 아닌 위 1억 원만의 반환을 요구한 것은 피고인도 이를 인정하고 있는데,43)검사의 종국처분이 이루어지기도 전에 이CC가 구속되었다고 하여 위 1억 원만의 반환을 요구한 것은 1억 원이 ○○법인 매각이나 법원의 종국재판이 아닌 이CC의 신병처리 등 다른 목적과 결부되어 있는 것을 뒷받침한다고 볼 수 있는 점,44)⑥ 피고인은 안BB이 광주지검 특수부에서 이 사건과 관련한 조사를 받던 2018. 1. 5.경 급히 안BB과의 접견을 신청하여 안BB에게 위 3,000만 원에 대한 반환 확인서를 작성해 줄 것을 요구한 점 등에 비추어 보면, 반환 요구와 관련한 안BB의 진술 또한 신빙성이 있고, 그렇다면 피고인은 안BB의 진술과 같이 이CC의 구속 직후 안BB에게 이 사건 금원 중 3,000만 원만을 돌려주면서 위 돈 중 상당액을 이미 로비자금으로 사용하였음을 이유로 든 것으로 보인다. 그리고 이는 로비 명목으로 안BB으로부터 이 사건 금원을 교부받았다는 공소사실을 직접적으로 뒷받침한다. [각주42] 안BB은 ○○신세계백화점에서 피고인을 만날 당시 피고인이 “안사장님도 여기 VIP 이용 많이 하시죠?”라고 하고는 사건 설명을 하더니 미리 준비한 현금 3,000만 원을 주면서 “내가 앞으로 열심히 하겠다, 어떻게든 사모님을 빼내겠다”고 말하였다고 진술한 바 있다(수사기록 150쪽). [각주43] 다만 피고인은 2018. 4. 3. 제출한 변호인의견서에서, 안BB이 당시 ‘경제적으로 어려우니 예치해 놓은 1억 원 중 우선 5,000만 원만 반환해 달라’고 하여 3,000만 원을 돌려주었다고 수사단계에서 한 주장을 번복하였다. 그러나 위 안BB, 이CC의 진술 뿐만 아니라, 피고인이 증거로 제출한 안BB, 이CC의 2017. 8. 4. 접견녹취록(증 41호증의 1, 검찰측도 같은 날짜의 녹취서 및 녹음 CD를 증거로 제출한 바 있다)에도 이CC가 안BB에게 “왜 1억 줘야지 3천 주냐고 나쁜 놈아”라고 말한 사실이 있는 점에 비추어 번복된 주장은 이를 그대로 믿기 어렵다. [각주44] 안BB, 이CC와 피고인 사이에 법인매각을 통하여 유리한 결과를 얻겠다는 ‘컨설팅’ 약정이 존재하였다면, 안BB이 피고인에게 1억 원의 반환을 요구한 것은 이들이 검사의 기소도 있기 전에 이러한 전략을 완전히 포기하였다는 것으로밖에는 설명되지 않는다. 그런데 이는 그 이후인 2017. 9. 15.경 ○○재단 매각과 관련하여 정OO과 안BB을 만나게 해주었고, 이와 관련하여 정OO의 지인인 김NN가 이CC 구속 이후에 ▣▣병원을 5회 방문하여 사진을 찍기도 하였다는 피고인의 주장과 모순된다. 6) 이CC는 2017. 7. 검찰 수사과정에서 구속되었다가 2017. 12. 22. 집행유예 판결을 선고받고 석방되었고, 안BB은 불구속 상태에서 형사재판을 받던 도중 위 이CC의 석방 당일 실형을 선고받고 구속되어 현재까지 구금상태에 있다. 이CC와 안BB의 진술뿐만 아니라 피고인의 주장에 의하더라도, 최소한 이CC가 구속되기 이전에는 이CC, 안BB이 피고인을 음해하려고 모의할 정도로 피고인과의 사이가 나쁘지는 않았던 것으로 보인다. 오히려 이들의 법정진술이나 피고인과 사이에 금전이 오고간 내역, 이CC의 수감 당시 안BB과의 접견 녹취록 내용45)에 비추어 보면, 이들은 당시 피고인을 전적으로 신뢰하고 있던 것으로 보인다. [각주45] 이CC가 구속기소된 직후인 2017. 8. 4. 안BB은 이CC과의 접견 과정에서 ‘믿고 왔잖아,. 변호사한테, 변호사 말만 믿고 인자까지 여기 왔는데 대가가 이렇게 돼 버렸잖아. 더 이상 뭘 믿어?'라고 말하고, 이CC는 이에 한숨을 내쉰 바 있다[추가 증거기록 순번 3(녹취서 작성보고)의 24쪽]. 피고인은 이들이 자신에 대한 앙심을 품고 허위 진술을 하고 있다는 취지로 주장한다. 물론 피고인을 변호인으로 선임한 안BB과 이CC가 거액의 선임료를 지급하고도 본인들의 형사사건이 좋지 않은 결과로 끝나게 된 점에 비추어, 이들에게 피고인에 대한 원망의 감정이 없다고 보기는 어렵다. 그러나 이CC가 수사 과정에서 피고인과 접촉한 직후 검찰 조사나 자료제출요구를 회피하는 태도를 보이기도 하였던 점에 비추어, 그와 같은 원망의 감정이 허위 진술을 결행케 할 정도인지는 의문이 든다. 그리고 무엇보다도, 안BB과 이CC는 교대로 구속 상태에 있었기 때문에 접견과정 이외에는 상호간에 진술을 조율할 기회가 있었다고 보기 어렵다.46)그런데 안BB, 이CC에 대한 접견녹취록의 어느 부분을 보더라도, 이들이 피고인을 모해하기 위하여 허위 진술을 공모하였다는 정황을 찾아보기 어렵다. 그렇다면 주요 쟁점에 관하여 수사 및 재판과정에서 주장 및 진술의 일부가 바뀌기도 하였고, 앞서 본 바와 같이 객관적 사실관계와 배치되거나 그 자체로 논리적 모순을 가지고 있는 피고인의 진술과 달리, 위와 같이 교대로 구속되어 있어 상호간에 진술을 짜 맞출 기회가 없었던 안BB과 이CC가 이 사건 금원의 지급 경위나 지급 방법, 그에 관련된 선임비용의 지급 경위나 액수에 관하여 세부적인 사항까지 적극적으로 방대한 내용을 진술하였고 그 각 진술이 상호 모순되지 아니하다면, 안BB과 이CC의 진술은 경험 사실을 그대로 이야기한 것으로 봄이 상당하다. [각주46] 피고인과 변호인은 접견과정에서의 허위진술 모의를 입증하겠다며 이 법원에 사실조회신청을 하여, 교도소측으로부터 안BB과 이CC 사이에 이루어진 접견 녹음 CD를 제출받아 그 중 일부를 증거로 제출하였고, 검찰측도 녹음 CD 전부에 대한 녹취록을 작성하여 증거로 제출하였다. 7) 피고인과 변호인은 안BB과 이CC가 수사당시 및 이 법정에서 한 진술 중 일부가 사실관계와 일치하지 않는다는 이유로 이들의 진술을 신빙할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 부분은 대부분 이 사건의 핵심과 큰 관련성이 없는 부분, 즉 김HH이 하였다는 ○○○병원의 실사시기47), 이CC가 횡령죄로 추가 인지되기 이전에 피고인으로부터 횡령을 남기는 대신 의료법위반죄를 빼주겠다는 조건을 들었다는 부분48), 이CC가 집행유예 판결을 받고 석방 후 피고인을 찾아가 이 사건 금원 반환을 요구한 일시49)와 같은 것으로 그와 같은 부분에서 안BB, 이CC의 진술이 일부 객관적 사실관계에 부합하지 않는다고 하더라도, 이 사건의 핵심 쟁점인 판시 1억 원의 전달 경위 및 그 명목에 관하여 수사과정에서 이 사건 재판에 이르기까지 일관되게 진술하고 있으며, 그 각 진술은 중요한 부분에 있어 상호 모순되지 않고 증거에 의하여 확인되는 사실관계와 부합하는 점, 반면 이들의 주장과 대립되는 피고인의 주장은 수사, 재판과정에서 일부 철회 내지 번복되기도 하여 일관성이 결여되어 있을 뿐만 아니라, 객관적 사실관계와 일치하지 않는 점 등에 비추어 보면, 그러한 사정만으로 이들이 한 이 사건의 핵심 쟁점에 관한 진술들의 신빙성이 흔들린다고 보기는 어렵다. [각주47] 안BB은 피고인의 주장과 달리 김HH이 ○○○병원에 대한 실사를 7월경에 하였다고 진술한 바 있다. 그러나 안BB은 그 진술의 근거로 당시 날씨가 더워 에어컨을 튼 점을 들고 있다[녹취서(4회) 35쪽]. 그런데 한반도 기후 변화로 인하여 5월경에도 에어컨을 틀어야 할 만한 이상고온현상이 종종 발생하며, 피고인이 ○○○병원 매수 희망자인 정OO과 만난 것은 2017. 9.경인바, 매각과 관련한 이야기가 오간 위 시점과 일시를 착각하였을 수도 있었을 것으로 보인다. [각주48] 그러나 피고인이 증거로 제출한 당시 수사기록에 의하더라도, 이 사건 금원교부 이전인 2017. 2. 1. 이미 횡령죄와 관련한 수사가 진행되고 있던 것으로 보인다(증 제52호증의 1 내지 5, 이는 이CC에 대한 형사판결문에서 확인할 수 있는 횡령죄와 관련된 대출내역 등에 관한 수사보고이다). 피고인은 2017. 3. 23.경 수사보고를 근거로 그 이전에 횡령에 대한 조사가 없었을 것이라는 취지로 주장하나, 피고인이 제출한 2017. 3. 28.자 수사보고(증 제58호증의 1)에 계좌추적 결과물로 보이는 다수의 계좌분석 결과가 기재되어 있는 점에 비추어 그보다 훨씬 이전에 횡령의 증거 수집을 위한 계좌압수수색 등이 이루어진 것으로 보일 뿐이다. 설령 1차 교부금원의 전달 이전에 정식으로 횡령죄에 대한 수사가 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 이CC가 피고인으로부터 그 말을 들은 시점을 착각한 것으로 볼 수도 있으며, 설령 이CC가 이에 관한 거짓 진술을 하였다 하더라도, 허위진술로 인하여 이CC가 얻을 이익이 무엇인지 알 수 없다. [각주49] 이는 이 사건 공소사실과 직접적 관련이 없고, 설령 피고인의 주장이 맞다 하더라도, 이는 이CC의 기억 착오 이상의 의미를 가진다고 보기 어렵다. 피고인의 주장에 의하더라도 이CC가 출소 직후 피고인의 사무실에 찾아가 사무장과 금원반환 등에 관하여 이야기한 것은 사실인 것으로 보인다. 다. 이상과 같은 점을 종합하면, 피고인이 공소사실을 부인하면서 내세운 주장은 이를 그대로 믿기 어렵고, 공소사실에 부합하는 안BB과 이CC의 진술은 이를 믿을 수 있으며, 이에 더하여 ① 이 사건 금원의 전달 방법이나 경위가 합법적인 수임료 내지 컨설팅 비용의 지급방법으로 보기에는 너무나 이상한 점, ② 안BB은 위 수사 이전에 이미 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있었으며, ○○재단과 그 산하 사무장병원인 ○○○병원의 규모에 비추어 이들에 대한 수사가 원칙대로 진행되었을 경우 이들이 실제 선고받은 것과 같이 엄한 처벌을 받을 염려가 있었으므로, 안BB과 이CC로서는 소위 검찰전관 변호사인 피고인을 전적으로 신뢰하고 그의 요구에 수동적으로 응할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점,50)③ 피고인이 그 수수 전후로 이 사건 금원 이외에 공여자들로부터 이미 상당한 금액을 수임료 등 명목으로 지급받아 정당한 변호사 업무 수행과 관련하여 공여자들이 추가적인 금원을 제공할 마땅한 이유가 없어 보이고, ④ 위 돈과 관련하여 약정서도 작성되지 않았던 점, ⑤ 이 사건 금원 수수 전후로 피고인이 검사와의 친분관계를 암시하거나 이 사건 금원이 로비에 사용되었다는 등의 언동을 한 것으로 보이는 점 및 ⑥ 피고인이 이 사건과 관련하여 수행한 변론 등 활동내역 등을 종합하여 보면, 피고인이 안BB과 이CC에게 ‘담당검사 등에게 청탁하여 유리한 처분을 받을 수 있게 해주겠다’며 검사에게 제공하거나 교제한다는 명목으로 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실은 판시 각 증거에 의하여 충분히 유죄로 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. [각주50] 증 제82호증의 1, 2 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 5년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 변호사법위반범죄군, 청탁·알선 명목 금품수수 중 제4유형(1억 원 이상) [특별양형인자] 감경요소 : 금품 기타 이익의 반환 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우, 변호사법 제110조가 규정하는 형태의 범행인 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 3년 ~ 5년 3. 선고형의 결정 피고인은 소위 검찰출신 전관 변호사로서, 이미 의뢰인들로부터 사회통념상 상당하다고 보기 어려운 고액을 수임료로 지급받았음에도, 의뢰인들의 궁박한 상황을 이용하여 검사나 검사장에게 청탁하여 유리한 처분을 받을 수 있게 해주겠다며 다시 교제비 명목으로 거액을 교부받아 변호사법을 위반하였다. 이러한 점에 비추어 피고인의 죄질이 매우 불량하고, 이 사건 범행은 이른바 ‘전관예우’를 통하여 죄책에 상응하는 처벌을 피할 수 있다는 그릇된 믿음을 심어주어 우리 형사사법체계에 대한 근본적인 신뢰를 뒤흔들 수 있다는 점에서 비난가능성 또한 매우 크다. 또한 피고인은 위와 같이 변호사법위반의 범죄사실로 이 사건 재판을 받는 도중에, 피고인 본인의 변호를 위하여 자신이 수임사건을 처리하는 과정에서 취득한 것으로 보이는 금전 공여자들의 범죄경력조회서51)를 증거로 제출한 바 있다. 이는 변호사법 제26조가 정한 변호사의 비밀유지의무에 반하는 것으로, 이 역시 비난의 여지가 크다. [각주51] 증 제82호증의 1, 2 이러한 제반 정상에 비추어 보면, 피고인이 공여자 측에 위 교제비 명목의 이 사건 금원을 포함한 1억 4,500만 원을 반환한 것으로 보이고, 피고인에게 아무런 전과가 없다는 등의 유리한 정상들을 감안하더라도 피고인에 대한 엄한 처벌을 통하여 유사 범죄의 재발을 막고 법조직역에 대한 대중의 불신을 해소시켜야 할 필요성이 크다. 한편 위와 같은 점에 비추어 피고인에게 대법원 양형위원회가 정한 변호사법위반죄 양형기준의 하한을 이탈하여 형을 선고할 여지는 크지 않아 보인다. 따라서 위 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 판사 황성욱

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5074347 기타(금전) 【원고】 법무법인(유한) ◇◇◇ 【피고】 김AA 【변론종결】 2019. 5. 2. 【판결선고】 2019. 6. 13. 【주문】 1. 피고는 원고에게 127,778,400원과 이에 대하여 2018. 7. 5부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 갑1 내지 22호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 별지 청구원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 2. 판단 가. 피고의 지급 의무 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 127,778,400원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2018. 7. 5부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는 2013. 10. 28.자 위임계약상의 대법원 2014도13776사건에서 원고가 청구하는 22,000,000원은 형사사건의 성공보수금인데, 형사 사건에서의 성공보수금 지급 약정은 무효이고, 2015고단449사건과 2016노236사건에서의 각 착수금 22,000,000원은 성공보수금을 미리 포함시킨 금액으로서 패소하면 50% 정도 감액 조정을 해주기로 한 것인데 실제로 패소하였으므로 그 중 상당 부분을 감액해주어야 한다고 주장한다. 살피건대, 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무 수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 그리고 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결). 그리고 갑15, 16호증의 각 기재에 의하면 원고가 2014. 10. 2. 피고와 사이에 대법원 2014도13776 사기 사건의 처리에 관한 위임계약을 체결하면서 착수금으로 5,000,000원을, 성공보수금으로 항소심 사건인 2013노5536 사건의 위임계약에서 성공보수금으로 정한 20,000,000원을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 위임 계약은 위 성공보수약정을 무효로 보는 위 대법원 판결이 선고되기 이전에 체결된 것이므로 위 계약상의 성공보수 약정은 유효하다고 할 것이고, 한편 2015고단449사건과 2016노236사건에서의 각 착수금을 22,000,000원으로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나 위 착수금이 성공보수금을 포함하여 책정한 금액이고 패소할 경우에 그 일부를 감액하는 등 조정을 하기로 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유영일

서울행정법원 제3부 판결 【사건】 2018구합78893 등록신청 거부처분 취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 5. 17. 【판결선고】 2019. 6. 21. 【주문】 1. 피고가 2018. 7. 13. 원고에게 한 세무사 및 세무대리업무 등록 거부처분을 취소한다.1) 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 4. 제*회 변호사시험에 합격하였고, 2013. 10. 28. 대한변호사협회에 변호사로 등록하였다. 나. 원고는 2017. 11. 28. 기획재정부장관으로부터 ‘세무사법 제3조 제3호에 따른 세무사의 자격이 있다’는 내용의 세무사자격증을 교부받았다. 다. 원고는 2018. 7. 9. 피고에게 세무사 및 세무대리업무 등록신청을 하였다. 피고는 2018. 7. 13. 원고가 제출한 위 등록신청서 및 첨부서류를 반송(이하 ‘이 사건 거부처분’2)이라 한다)하였고, 원고는 2018. 7. 17. 이를 수령하였다. [각주1] 원고는 청구취지에 처분일자를 ‘2018. 7. 17.’로 기재하였으나, 갑 제7호증에 의하면 피고가 우편물을 반송한 것은 2018. 7. 13.인바, 청구취지의 기재는 오기임이 명백하므로 위와 같이 정정한다. [각주2] 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위해서는 그 처분을 위한 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한 있는 자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 내지 각하되었다는 취지가 신청인에게 오해 없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓인 경우에 한한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 참조). 행정구제로서의 항고소송은 법규상 행정청의 부작위가 신청인의 신청에 대하 거부처분을 하는 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 의부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용된다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91누2168 판결 참조). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 거부처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 피고는 이 사건 거부처분의 사전 통지를 하지 않았고, 처분의 법적 근거와 이유를 제시하지 아니하였으며, 이 사건 거부처분을 문서로 하지 아니하였다. 따라서 이 사건 거부처분은 행정절차법 제21조, 제23조, 제24조를 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다. 2) 세무사 자격을 보유한 변호사인 원고는 ‘홈택스 이용에 관한 규정(국세청고시 제2017-21 호)’ 제2조 제11호에서 정한 ‘세무대리인’에 해당하므로, 피고는 원고가 실질적으로 세무대리 업무를 할 수 있도록 세무사로 등록해주어야 할 의무가 있다. 따라서 이 사건 거부처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다. 3) 세무사법 제6조 제1항, 제20조 제1항 중 ‘변호사’에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 한 헌법재판소 2018. 4. 26.자 2015헌가19 결정의 효력은 이 사건에도 미치므로, 이 사건 거부처분은 헌법불합치 결정의 기속력에 반하여 위법하다. 나. 관계 규정 별지 기재와 같다. 다. 절차적 하자 여부에 관한 판단 1) 행정절차법 제21조 위반 여부 가) 행정절차법 제21조 제1항은 ‘행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 관한 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 그런데 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이러한 경우가 처분의 사전통지대상이 된다거나 이러한 경우에 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두26954 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014두45420 판결 등 참조). 나) 앞서 본 사실관계를 위와 같은 법리와 규정에 비추어 보면, 원고의 세무사 및 세무대리업무 등록 신청을 소극적으로 거부하는 이 사건 거부처분이 원고에게 이미 부여되어 있던 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 거부처분을 하면서 사전통지 절차를 거치지 아니하였다고 하여 행정절차법 제21조를 위반하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부 가) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다.3) [각주3] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조 나) 피고는 이 사건 거부처분을 하면서 원고에게 아무런 근거와 이유를 제시하지 아니한 채 원고가 제출한 서류를 반송하였을 뿐이고, 피고가 이 사건 거부처분의 원인이 되는 사실이나 근거가 되는 법령 등의 내용을 원고에게 제시하였다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 비록 원고가 세무사법 등 관계 법령의 규정과 관련 헌법재판소 결정 등을 참고하여 이 사건 거부처분의 근거와 이유를 개괄적으로나마 추측하여 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도, 이 사건 거부처분 당시 원고가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편 행정절차법 제23조 제1항 제2, 3호는 ‘단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우’라거나 ‘긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하지 않아도 된다고 규정하고 있다. 그러나 이 사건 거부처분은 원고가 보유하고 있는 세무사의 자격에 따른 세무대리업무의 수행 가능성에 관한 것으로서 ‘단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분’에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 ‘긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우’에 해당한다고 인정할 자료도 없다. 따라서 이 사건 거부처분에는 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차상 하자가 인정된다. 3) 행정절차법 제24조 위반 여부 가) 행정절차법 제24조 제1항은 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두26067 판결 등 참조). 나) 피고가 이 사건 거부처분을 하면서 원고에게 이를 문서로 통지하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 이 사건 거부처분이 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있는 경우’ 또는 ‘사안이 경미한 경우’에 해당한다고 인정할 자료도 제출된 바 없다. 따라서 이 사건 거부처분은 행정절차법 제24조를 위반한 절차상 하자가 인정되어 무효이다. 4) 소결론 결론적으로 이 사건 거부처분은 위법할 뿐만 아니라 무효인 처분이고, 위 처분의 취소를 구하는 원고의 청구에는 그 처분의 무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 사건 거부처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박성규(재판장), 강지성, 지선경

서울고등법원 제13민사부 판결 【사건】 2018나2070753 약정금 【원고, 항소인】 법무법인(유한) A 【피고, 피항소인】 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 10. 5. 선고 2017가합544780 판결 【변론종결】 2019. 4. 12. 【판결선고】 2019. 5. 17. 【주문】 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2017. 4. 4.부터 2019. 5. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총 비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 주식회사 C의 주식을 양도하고 채권양도통지 절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 소송에 관한 행위 및 일반 법률사무 등을 하는 것을 그 직무로 하는 법무 법인이고, 원고의 대표이사인 D은 피고로부터 위임받은 사건의 담당변호사였던 사람이다. 2) 피고는 원고에게 본인 및 자신의 처에 관한 형사사건 등에 대하여 고소 및 소송 대리, 법률자문을 의뢰하였던 사람이다. 나. 사건위임계약 및 그 결과 1) 원고는 2016. 4. 8. 피고로부터 피고에 대한 서울중앙지방법원 2016노394 무고 사건(이하 ‘관련 무고 사건’이라고 한다)을 수임하였는데, 위 위임계약(이하 ‘이 사건 제 1계약’이라고 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(갑4). 2) 원고는 2016. 4. 11. 피고로부터 피고의 처 H이 피해자인 서울중앙지방법원 2016노251 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 등 사건(이하 ‘관련 공동상해 사건’이라고 한다)을 수임하였는데, 위 위임계약(이하 ‘이 사건 제2계약'이라고 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(갑9). 3) 원고는 이 사건 제1계약에 따라 관련 무고 사건 항소심에서 변론업무 등을 수행하였는데, 피고는 2016. 8. 11. 제1심에서의 유죄판결(징역 6월)을 파기한 무죄판결을 선고받았고, 이 무죄판결은 2016. 12. 15. 검사의 상고가 기각됨에 따라 확정되었다. 4) 원고는 이 사건 제2계약에 따라 관련 공동상해 사건 항소심에서 피해자 대리 업무를 수행하였는데, 위 사건의 피고인인 E은 2016. 11. 17. 징역 6개월의 실형을 선고 받았다. 원고는 이 사건에 대한 상고심 계속 중인 2016. 12. 29. 피해자 대리인의 지위에서 사임하였다. 다. 그밖에 원고가 피고의 위임을 받아 수행한 업무 원고는 앞서 본 두 사건 외에도 피고 및 피고의 처 H의 위임을 받아 법률사무를 처리하였는데, 그 구체적인 내역은 아래 표 기재와 같다. 라. 피고가 원고에게 지급한 보수 피고는 2016. 4. 6.부터 2016. 10. 31.까지 원고에게 합계 1억 700만 원의 보수를 지급하였다. 마. 원고와 피고가 주고받은 포괄수임약정에 관한 이메일 1) 원고의 직원인 I는 2016. 11. 19. 피고에게 기존 약정내용을 토대로 정리한 것이니 검토를 요청한다면서 포괄수임약정서를 첨부한 이메일을 보냈는데, 첨부된 포괄수임약정서의 주요 내용은 아래와 같다(을2). 2) 피고는 2016. 11. 24. I에게 위 이메일에 대한 답신으로 “무고사건, 공동상해 사건은 각 5,000만원 씩 하기로 한 겁니다.”라고 정정하고 참고하기 바란다면서 첨부문서로 받은 포괄수임약정서를 그 “특약사항” 부분만을 아래와 같이 수정하여 첨부한 이메일을 보냈다(갑23). 바. 원고의 대표이사 D에 대한 징계처분 원고의 대표이사이자 위 각 사건의 담당변호사였던 D은 2015. 8. 31. 대한변호사협회로부터 정직 6개월의 징계처분을 받았으나, 위 처분에 대해 이의하여 2016. 3. 29. 법무부 변호사징계위원회로부터 정직 3개월로 감경을 받았다. 위 징계처분은 서울행정법원 2016구합62689 징계결정취소사건의 판결 선고 시까지 그 효력이 정지되었는데(위 법원 2016아10832 집행정지), 2016. 10. 13. 위 징계결정취소사건에서 청구기각 판결이 선고되고, 이 판결이 항소기각(서울고등법원 2016누71869) 및 상고기각(대법원 2017두71869)을 거쳐 확정되었다. 이로써 위 정직 3개월의 징계처분은 2016. 10. 13. 부터 2017. 1. 12.까지 효력이 발생하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 10, 13 내지 37, 39, 43, 46 내지 48호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심증인 I의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 금원 지급 청구 가) 원고는 피고와 이 사건 제1, 2계약 외에도 H의 횡령 등 5개의 사건(이하 ‘횡령 등 5개 사건’이라고 한다)에 관한 포괄수임약정(이하 ‘이 사건 포괄수임약정'이라고 한다)을 체결하였고, 그 위임사무를 수행하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 포괄수임약정에서 정한 변호사 보수로 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 설령 위와 같은 포괄수임약정이 체결되지 않았다고 하더라도, 피고는 원고에게 아래와 같이 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (1) 피고는 원고에게 이 사건 제1계약에서 정한 수임료 6,500만 원, 이 사건 제2계약에서 정한 수임료 1억 원 중 1억 700만 원만 지급하였으므로, 미지급 수임료 5,800만원(= 6.500만 원 + 1억 원 - 1억 700만 원)을 지급하여야 한다. (2) 원고가 포괄수임약정이 체결되었다고 믿고 피고를 위하여 법률사무를 처리하였으므로, 피고는 그에 따른 부당이득의 반환으로 4,200만 원을 지급하여야 한다. 2) 주식양도 등 청구 피고는 이 사건 제2계약에서 피고 또는 피고의 처가 주식회사 C의 주식과 경영권을 회복하면 전체 지분의 30%에 해당하는 주식을 원고에게 양도하기로 약정하였다. 그런데 위 주식양도조건은 피고 측의 방해로 성취되지 않았는바, 원고는 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 별지 기재 주식을 양도할 의무가 있고, 위 양도의무가 이행불능으로 되는 경우에는 그 가액인 1억 5,000만원을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 금원 지급 청구에 관한 주장 피고는 이 사건 제 1, 2계약 외에 포괄수임약정을 체결한 사실이 없다. 설령 이 사건 포괄수임약정이 체결되었다고 하더라도, 이는 원고의 대표이사인 D이 정직 3개월의 징계처분을 받아 변호사 업무를 적법하게 수행할 수 없는 시기에 체결된 것이어서 효력이 없거나, D의 업무수행이 가능하다는 피고의 착오에 따른 것으로서 취소되었다. 또한, 원고는 일방적으로 이 사건 포괄수임약정을 해지하고 사임하였으므로 이 사건 포괄수임약정에 따른 수임료를 청구할 수 없다. 2) 주식양도 등 청구에 관한 주장 이 사건 제2계약 중 특약사항으로 정한 주식양도약정은 형사사건에 관한 성공보수 약정으로 무효다. 3. 금원 지급 청구에 관한 판단 가. 횡령 등 5개 사건에 관한 포괄수임 여부 1) 청구원인에 관한 판단 가) 앞서 든 증거를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고의 대표이사인 D이 자필로 작성한 사건메모(갑12)에 기재된 업무 내역이 원고가 피고 또는 피고의 처를 위하여 실제로 수행한 법률사무의 내역과 상당부분 일치한다. ② 위 사건메모에 기재된 업무 내역은 원고의 직원 I가 피고와 주고받은 각 포괄수임약정서(갑23-2, 을2-2)에 기재된 “사건의 표시” 내역과도 상당부분 일치한다. ③ I가 원고와 피고 사이에 이미 포괄수임약정이 체결되었음을 전제로 그 내용을 정리하여 보낸 이메일에 대하여, 피고는 이 사건 제1, 2계약에서 정한 변호사 보수가 원고의 주장과 달리 각 5천만 원씩 합계 1억 원이고, 횡령 등 5개 사건에 대하여는 보수청구조건이 존재한다고 다투었을 뿐, 횡령 등 5개 사건의 법률사무를 포괄적으로 원고에게 위임한 사실은 인정하였다. ④ 원고가 피고의 수임인으로서 횡령 등 5개 사건의 법률사무 중 일정 부분을 처리하였다. 나) 위 인정사실에 따르면, 피고가 횡령 등 5개 사건에 관한 법률사무의 처리를 포괄하여 원고에게 위임한 사실이 인정된다. 2) 피고의 무효·취소 항변에 관한 판단 피고가 담당변호사 D의 변호사 업무수행이 정직처분 중에도 가능하다고 착각하여 포괄수임약정을 체결하였다거나 포팔수임약정이 담당변호사의 업무정직기간 중에 체결되었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 앞서 본 D의 업무수행내역에 따르면, 포팔수임약정에 따른 업무수행은 대부분 D의 변호사 업무정직기간 전에 행해진 것으로 보인다. 이와 반대되는 전제에 선 피고의 이 부분 항변은 나아가 살필 필요 없이 모두 받아들이지 않는다. 나. 피고의 변호사 보수 지급의무 1) 보수 지급의무의 발생 가) 피고가 횡령 등 5개 사건에 관한 법률사무를 포괄하여 원고에게 위임한 사실은 앞서 인정하였으므로, 나아가 원고와 피고 사이에 위임사무의 보수에 관한 구체적이고 유효한 약정이 존재하는지에 관하여 살피건대 앞서 든 증거에 따르면 피고가 횡령 등 5개 사건을 원고에게 위임하면서 포괄적으로 1억 원을 지급하기로 약정한 사실은 인정되나, 위 1억 원이 정당한 변호사 보수인지, 아래에서 보는 바와 같이 일정한 조건이 개입되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효인 형사사건에 관한 성공보수인 지에 관하여 다툼이 있고, 원고로부터 들은 이야기에 불과한 제1심증인 I의 일부 증언이나 확정된 계약서로 볼 수 없는 갑 제12호증(사건메모), 갑 제23호증(피고 발송 이메일), 을 제2호증(I 발송 이메일)의 각 기재만으로는 위 1억 원이 원고의 주장과 같이 약정된 정당한 변호사보수라는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 앞서 든 증거에 의하면, 위 1억 원에는 정당한 보수와 무효인 성공보수가 섞여 있고 서로 구분할 수 없어 보인다). 따라서 이 사건의 경우 원고와 피고 사이에 유효한 보수지급약정이 존재하지 않는 것으로 볼 수밖에 없다. 나) 변호사에게 법률사무의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니 하였다고 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 참조). 이 사건의 경우 원고와 피고가 횡령 등 5개 사건에 관한 위임사무를 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없으므로 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 타당하다. 2) 구체적 보수 금액 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 포괄수임약정이 해지된 무렵 원고는 위임사무 중 수원지방검찰청 2016형제6147 사건(피의자 H)에 관한 사무를 종료하였을 뿐, 나머지에 대하여는 일부 주요 사무는 수행하였으나 이를 마치기 못하였다. 이러한 사실에다가 이 사건 포괄수임약정의 체결경위나 그 수임사건의 내용과 난이도, 원고가 수행한 사무의 내용 및 정도 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 포괄수임약정에 따라 수행한 사무의 내용에 따른 정당한 보수 금액은 3,000만 원으로 봄이 상당하다. 3) 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 포괄수임약정이 원고의 일방적인 해지 및 사임으로 종료되었으므로 변호사 보수를 지급할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 제시하였고 이에 대하여 피고가 특별히 다투지 아니한 포괄수임약정서 제11조에 따르면 피고는 위임계약의 해지사유와 관계없이 이미 수행한 사무에 대한 보수를 지급하기로 되어 있을 뿐만 아니라, 을 제3호증의 기재를 비롯하여 앞서 든 증거를 종합하면 이 사건 포괄수임약정은 피고의 보수선급거부로 인하여 해지된 것으로 보이므로 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 소결 1) 피고는 원고에게 이 사건 포괄수임약정에 따른 보수로 3,000만 원 및 이에 대하여 원고의 지급청구가 있은 이 사건 2017. 3. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2017. 4. 4.부터 피고가 그 이행 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 5. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(앞서 든 증거에 의하면, 원고 주장의 제1, 2계약에서 정한 변호사 보수의 잔금은 아래에서 보는 바와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 무효인 형사사건에 관한 성공보수에 해당하여 구할 수 없는 것으로 보인다. 그리고 원고의 수임업무수행은 위임약정에 따른 것이므로 이를 들어 피고에게 부당이득이 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 제1, 2계약에 따른 변호사 보수 잔금청구와 부당이득반환청구는 모두 옳지 않은데, 이는 포괄수임약정이 존재하지 아니함을 전제로 하는 예비적 주장이므로 포괄수임약정사실을 인정하는 이상 따로 판단하지 아니한다). 2) 원고는 이 사건 소장부본이 송달된 다음 날부터의 지연손해금을 청구하나 이 사건 포괄수임약정에 따른 변호사보수에 관하여 지급기일을 정하였다는 사실에 대한 증명이 없으므로 피고의 변호사보수지급채무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 원고의 지급청구가 있은 다음 날부터 이행지체에 빠진다고 봐야 한다. 원고가 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달 전에 이행청구를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없다(원고는 이 사건 소장에서 이 사건 제1, 2계약에 따른 변호사 보수의 잔금을 청구하였다가, 이 사건 2017. 3. 29.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 비로소 이 사건 포괄수임약정에 따른 변호사 보수를 청구하였다). 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 않는다. 4. 주식양도 등 청구에 관한 판단 피고가 2016. 4. 11. 이 사건 제2계약에서 ‘향후 피고 또는 피고의 처가 주식회사 C의 지분과 경영권을 회복하면, 전체 지분 중 30%의 주식을 원고에게 양도한다’는 특약을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있고, 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리에 비추어 앞서 인정한 사실을 살피건대, 이 사건 제2계약은 위 대법원 전원합의체판결이 선고된 후인 2016. 4. 11. 체결된 것으로 형사사건에 관한 성공보수약정에 해당하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되므로 민법 제103조에 의하여 무효라고 보아야 한다. 원고의 이 부분 주위적, 예비적 청구는 모두 옳지 않다. 5. 결론 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 타당하여 인용하고, 나머지 청구는 옳지 않아 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 옳지 않아 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김용빈(재판장), 박재영, 이정훈

서울행정법원 제7부 판결 【사건】 2019구합54030 전문의 자격시험 1차시험 불합격처분취소 【원고】 【피고】 사단법인 대한의학회 【변론종결】 2019. 5. 2. 【판결선고】 2019. 5. 30. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 1. 15. 원고에 대하여 한 제62회 전문의자격시험 1차 시험 불합격처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 당사자 1) 원고는 2015. 3. 3. 의사면허를 취득한 후 2015. 3.경부터 2016. 2. 28.까지 서울 도봉구 소재 ◇◇병원에서 인턴과정을 마치고, 2016. 3. 1.부터 서울 강동구 소재 ◆◆병원에서 ▨▨과 전공의로서 수련을 받았으며 2019. 2. 28. 수료를 앞둔 의사이다. 2) 피고는 의료법 제77조 제4항, 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(이하 ‘전문의 자격규정’이라 한다) 제18조 제2항 및 전문의 자격시험 및 수련관련 업무 위탁에 관한 기준 제2조에 따라 보건복지부 장관으로부터 전문의 자격시험의 시행에 관한 사무를 위탁받아 전문의 자격시험을 시행하는 기관(법인)이다. 나. 원고의 전문의 자격시험 응시 1) 피고는 2019. 1. 7. **대학교에서 제62회 전문의 자격시험 중 필기시험인 1차 시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)을 시행하였고, 원고는 이에 응시하였다. 2) 이 사건 시험은 시험시간이 1교시 09:00부터 11:00까지(120분), 2교시 11:30부터 13:30까지(120분) 총 2교시로 진행되었다. 다. 원고의 행위 1) 원고는 2교시 시험에서 A4용지에 출력된 자신의 수험표 여백에 아래와 같이 시험문제 18번 중 일부를 적은 뒤(위와 같이 원고가 그 여백에 문제 일부를 기재한 행위를 ‘이 사건 행위’라 하고, 그에 따라 문제가 기재된 수험표를 ‘이 사건 수험표’라 한다) 시험시간이 종료되자 시험지, 답안지 및 이 사건 수험표를 시험감독관에게 제출하였다. 2) 위 1) 기재 시험문제 18번의 전체 내용은 다음과 같고, 밑줄을 그은 부분은 원고가 이 사건 행위로 이 사건 수험표에 기재한 내용이다(이하 시험문제 18번을 ‘해당 문제’라 한다). 3) 원고는 귀가 중 피고 소속 팀장 김○○으로부터 이 사건 수험표에 문제가 있으니 시험본부로 와서 사유서를 작성하라는 전화를 받고, **대학교 내 시험본부로 다시 돌아가 ‘저는 부정행위인지를 전혀 인지하지 못하고 이 사건 수험표에 낙서하였습니다. 죄송합니다’라는 취지의 사유서를 작성하였다. 라. 피고의 불합격처분 피고는 2019. 1. 12. 원고에 대한 청문 절차를 거쳐 2019. 1. 15. 전문의 1차 시험의 합격자를 공고하면서 원고를 제외함으로써 원고에 대하여 전문의 1차 시험 불합격처분(수험정지 처분)(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 2019. 1. 27. 원고에 대하여 ‘제62차 전문의 자격시험 1차 시험 중 원고의 행위를 부정행위로 결정하고, 당해 시험을 무효로 하며, 향후 2회에 걸쳐 전문의 자격시험에 응시할 수 없다’는 내용을 이메일로 안내하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 법률유보 원칙 위배1) [각주1] 원고는 이 사건 변론 종결 이후에 법률유보 원칙 위배 주장을 하였으나, 이하에서 직권으로 판단한다. 이 사건 처분의 근거 규정인 의료법 제77조, 대통령령인 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제18조 어디에도 부정행위자에 대하여 응시기회를 박탈하도록 하는 규정이 없는바, 보건복지부령인 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 시행규칙(이하 ‘이 사건 시행규칙'이라 한다) 제14조는 모법으로부터 위임받은 범위를 벗어나 규정된 것으로 무효이다. 결국 이 사건 시행규칙 제14조에 따라 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 2) 처분사유의 부존재 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 행위를 통해 해당 문제를 유출하여 부정행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사긴 처분은 위법하다. ① 원고는 당시 해당 문제의 정답을 고민하다가 문제를 적어보면서 출제 의도를 파악하기 위하여 이 사건 수험표의 여백에 문제를 적었을 뿐이다. 따라서 이것이 부정행위에 해당할 수도 있다는 인식조차 하지 못했을 뿐만 아니라 문제를 유출하려는 부정한 의도 또한 없었다. ② 이 사건 수험표에 기재된 내용은 해당 문제를 해결하는 과정에서 기억을 상기하기 위해 끄적인 낙서에 불과하고, 이를 바탕으로 해당 문제의 구체적인 내용을 파악할 수 없다. ③ 원고가 부정행위를 하려고 하였다면 이 사건 수험표 대신 미리 준비해 가지고 간 예비 수험표 2장 중 1장을 감독관에게 제출하였을 것인데, 원고는 이 사건 수험표를 그대로 감독관에게 제출한 점에 비추어 원고에게는 문제를 유출할 의도가 전혀 없었다. ④ 원고의 이 사건 행위는 문제지 자체 유출, 문제를 옮겨 적은 종이 유출 또는 시험 후 기억에 의존하여 문제를 복원하여 유출한 행위와는 전혀 달라 문제(지) 유출로 볼 수 없다. 3) 재량권의 일탈·남용 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 이 사건 행위는 정답을 고민하는 과정에서 행한 것이고, 원고가 이 사건 수험표를 감독관에게 직접 제출하였으며, 이는 족보를 만들기 위해 시험문제를 유출하는 기존의 부정행위와는 차원이 다른 점, ② 이 사건 처분으로 인해 원고가 2019년을 포함하여 3년 동안 전문의자격시험에 응시하지 못하여 전문의 자격을 취득하지 못하게 되는 점, ③ 이로 인해 원고가 3년 동안 병원에 취업하기 어렵게 되고, 3년 뒤 전문의 자격시험에 다시 응시하더라도 실무 경험이 빈약하여 시험에 합격할 가능성이 매우 낮아지는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 지나치게 과중하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다. 나. 관계 법령 벌지 관계 법령 기재와 같다. 다. 기초 사실 1) 피고가 정한 의사 전문의자격시험 부정행위자 처리 지침의 내용 가) 피고는 2015. 11. 17. 부정행위를 한 자에게 제재를 가함으로써 부정행위가 재발하지 않도록 예방하고 공정한 평가가 이루어지도록 하기 위한 목적으로(제1조) 의사 전문의자격시험 부정행위자 처리 지침(이하 ‘부정행위자 처리지침’이라 한다)을 제정·시행하고 있다. 이에 따르면 ‘부정행위’란 전문의자격시험과 관련하여 응시자 자신의 실력 이외에 타인의 도움 또는 기타 부정한 방법을 이용하여 공정한 시험 평가에 저촉되는 행위를 하는 것을 말한다(제3조). 나) 부정행위자 처리지침은 제5조에서 구체적으로 부정행위자로 처리할 대상으로 ‘문제(지)의 일부 또는 전부를 유출하는 행위’를 하는 사람(제7호)이라고 규정하고 있다. 2) 전문의 1차 시험의 수험자 유의사항 가) 피고가 2018. 10. 10. 인터넷 홈페이지를 통하여 전문의 1차 시험 응시자에게 공고한 ‘2019년도 제62차 전문의자격시험 시행계획 공고’ 중 ‘10. 유의사항’에 따르면, ‘시험문제지 유출을 한 자에 대하여는 관련 규정에 따라 당해 연도 수험을 정지시키거나 합격을 무효로 하고, 향후 2회에 걸쳐 전문의자격시험 응시자격을 제한한다’는 내용이 기재되어 있다. 나) 1차 시험 응시자가 수험표를 출력하기 위하여 피고의 인터넷 흠페이지에서 ‘수험표출력’ 버튼을 누르면 그 상단에 ‘수험표를 출력하시기 전에 아래 안내사항을 숙지하시고, 하단에 있는 체크박스에 체크 후 [수험표 출력하기] 버튼을 클릭하여 주시기 바랍니다’라는 기재와 함께 다음과 같은 내용의 수험자 유의사항이 기재되어 있다. 그리고 위 인터넷 페이지 하단에는 ‘상기 안내사항을 모두 확인하였습니다’라는 문구와 함께 체크를 할 수 있는 체크박스가 있고, 여기에 체크를 하여야만 수험표를 출력할 수 있다. 다) 출력된 수험표 하단에는 이 사건 유의사항이 기재되어 있고, 특히 ‘수험표에 문제 및 답을 기재하는 경우 부정행위자 처리 지침에 의거, 부정행위자로 처리된다’라는 문구가 굵게 표시되어 있다. 라) 피고는 시험 당일 고시장 내 칠판에 이 사건 유의사항을 부착하면서 특히 ‘수험표 및 종이에 시험문제 및 답의 일부 또는 전부를 옮겨 적거나 이를 유출하는 행위는 부정행위자 처리지침에 의거 부정행위자로 처리되오니 반드시 유의해 주시기 바랍니다. 휴식 시간에 옮겨 적는 행위도 부정행위로 처리됩니다’라는 문구를 굵은 글씨로 강조하였다. 마) 피고는 시험 교시별 OMR 답안지에 이 사건 유의사항을 기재하고{여기에서도 위 다)와 마찬가지로 수험표에 문제 및 답 일부를 옮겨 적는 행위가 부정행위에 해당한다는 내용이 굵게 표시되어 있다}, 응시자로 하여금 위 유의사항을 읽고 유의사항 위반으로 발생하는 모든 불이익을 감수할 것임을 서약하도록 하였다. 원고도 1교시와 2교시의 OMR 답안지의 서약 부분에 자필로 서명하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 4, 5호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 법률유보 원칙 위배 주장에 대하여 앞서 본 관계 법령에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 시행규칙 제14조는 의료법 제77조 제4항 및 이 사건 규정 제18조 제3항의 위임에 근거한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 시행규칙이 위임입법의 한계를 일탈하였다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있고(제1조), 이에 따라 의사 등의 자격과 면허(제5조), 국가시험(제9조), 응시자격 제한(제10조), 전문의(제77조) 등에 대하여 규정하고 있다. 한편 의료법 제77조 제4항은 전문의 자격 인정과 전문과목에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고, 대통령령인 이 사건 규정 제18조 제3항은 전문의 자격시험의 방법, 응시절차, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있으므로, 전문의 자격시험의 구체적인 방법, 응시절차 등은 경과조치를 통해 보건복지부장관이 제반 사정을 고려하여 법령의 위임 범위 내에서 재량으로 정할 사항이다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다249769 판결 참조). 그리고 시험의 공정성은 모든 시험의 전제조건이므로, 이 사건 규정 제18조 제3항의 ‘그 밖에 필요한 사항’에 시험의 공정성을 지키기 위한 일련의 규정들이 포함됨은 당연하다. 나) 앞서 본 바와 같이 전문의 자격시험의 공정성을 유지하기 위하여 부정행위자에 대해 일정한 제재가 있을 것이 충분히 예상되고, 여기에 의료법 제10조 제2항 및 제3항은 부정한 방법으로 국가시험 등에 응시한 자나 국가시험 등에 관하여 부정행위를 한 자는 그 수험을 정지시키거나 합격을 무효로 하고, 위와 같이 수험이 정지되거나 합격이 무효가 된 사람에 대하여 처분의 사유와 위반 정도 등을 고려하여 대통령으로 정하는 바에 따라 그 다음에 치러지는 이 법에 따른 국가시험 등의 응시를 3회의 범위에서 제한할 수 있다고 규정하고 있는 점을 더하여 보면, 전문의 자격시험의 부정행위자에 대하여도 의사 국가시험과 마찬가지로 응시자격의 제한 등의 제재가 이루어질 수 있음이 충분히 예측된다. 다) 의료법 제77조 제4항 및 이 사건 규정 제18조 제3항의 순차적인 위임에 따라 규정된 보건복지부령인 이 사건 시행규칙은 시험 시행 횟수 및 공고방법(제12조), 시험 과목 및 방법(제13조) 등과 아울러 부정한 방법으로 전문의 자격시험에 응시한 사람 또는 전문의 자격시험에 관하여 부정행위를 한 사람에 대하여 그 수험을 정지시키거나 합격을 무효로 하고, 위와 같이 수험이 정지되거나 합격이 무효로 된 사람은 그 후 2회에 걸쳐 전문의 자격시험에 응시할 수 없다(제14조)고 규정하고 있다. 라) 의료법(특히 제10조) 및 이 사건 규정의 내용에 시험문제 유출을 방지하여 시험의 공정성을 확보할 필요가 있다는 공익을 종합하여 보면, 이 사건 시행규칙 제14조가 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 내용과 취지에 비추어 관계 법령에서 위임한 재량의 한계를 벗어났다고 보이지 아니한다. 2) 처분사유가 부존재한다는 주장에 대하여 앞서 본 사실, 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 이 사건 행위는 부정행위자 처리지침 제3조, 제5조 제7호가 정한 문제의 일부 또는 전부를 유출하는 행위로서 부정행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 부정행위자 처리지침 제3조의 ‘부정행위’란 전문의 자격시험의 공정성을 해하거나 해할 우려가 있는 시험에 관한 일체의 부정행위를 통틀어 지칭하는 것으로서 그것이 합격 여부에 영향을 미치지 아니하였어도 부정행위에 해당되어 그 합격을 무효로 하는 사유가 된다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누3284 판결 참조). 그리고 부정행위의 유형은 다양하므로, 피고는 기존의 사례를 종합하여 가장 빈번하게 발생하는 부정행위 유형을 사전에 응시자들에게 안내하고 그러한 행동을 하지 말 것을 반복하여 주지시켰다. 그 유형 중 하나가 ‘수험표에 문제의 일부 또는 전부를 옮겨 적지 말 것’인데, 원고는 위와 같은 유의사항을 알고 있었음에도 불구하고 이 사건 수험표에 해당 문제의 일부를 옮겨 적었다. 나) 수험표의 출력에는 제한이 없으므로, 응시자가 여분의 수험표를 준비하여 수험표에 문제 일부를 옮겨 적은 뒤 준비한 여분의 수험표로 바꿔치기를 한다면 문제가 유출될 수 있고 이는 시험의 공정성을 크게 해치게 된다고 할 것이다. 따라서 피고로서는 그러한 가능성을 차단하기 위하여 수험표에 단순한 낙서가 아닌 문제의 일부 또는 전부를 옮겨 적는 것을 부정행위의 하나로 보았는바, 위 방법이 여분의 수험표를 이용한 바꿔치기 가능성을 차단할 수 있는 최소한의 제한으로 보이므로, 그러한 해석에 어떠한 위법이 있다고 보이지 아니한다. 다) 원고는 이 사건 행위로 기재한 내용이 문제의 정답을 고민하는 과정에서 출제자의 의도를 파악하기 위한 낙서에 불과하다고 주장한다. 그러나 원고는 해당 문제의 해결에 있어 필요한 핵심적인 정보 모두를 이 사건 수험표에 기재하였고, 이 사건 수험표에 기재된 내용만으로도 충분히 해당 문제의 전부를 유추할 수 있다고 보인다. 더욱이 수험표에 다른 문제는 전혀 기재되어 있지 않고 해당 문제만이 기재되어 있으며, 해당 문제의 보기 문항 전체가 기재된 것으로 보아 원고가 해당 문제의 정답을 고민하였다기보다는 다른 의도가 있었던 것으로 추측된다. 라) 피고가 수험표 출력 과정, OMR 답안지, 고시장 내 칠판 등을 활용하여 수차례 이 사건 행위가 부정행위에 해당하므로 하지 말 것을 강조하였는바, 원고가 이를 충분히 인식하였음에도 불구하고 이 사건 행위를 한 것으로 보아 부정행위의 고의가 있었다고 추단된다. 마) 원고는 부정행위를 하려고 했다면 여분으로 가지고 간 수험표와 이 사건 수험표를 바꿔치기했을 것이고, 이 사건 행위는 시험 후 기억에 의존하여 문제를 복원하는 행위와 달라 부정행위가 아니라고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 수험표에 문제의 일부 또는 전부를 기재한 것만으로 부정행위에 해당하고, 실제 이 사건 수험표를 바꿔치기하지 않은 채 감독관에게 제출하였다고 하여 그 행위의 평가가 달라지지도 않는다. 3) 재량권의 일탈·남용 주장에 대하여 앞서 본 사실, 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 주장하는 사정들을 고려하더라도 이 사건 처분이 지나치게 과중하다거나 비례의 원칙에 반하여 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 보이지 아니한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 이 사건 시행규칙 제14조 제1, 2항에 의하면, 전문의 자격시험에 관하여 부정행위를 한 사람에 대하여는 합격을 무효로 하고, 이처럼 합격이 무효로 된 사람은 그 후 2회에 걸쳐 전문의 자격시험에 응시할 수 없다. 그리고 피고는 이 사건 행위를 부정행위의 한 유형으로 정하여 이를 응시자에게 수회 고지하고, 부정행위를 하면 위와 같이 합격 무효, 2회 응시자격 제한이 있게 됨을 명확히 밝히고 있다. 나) 과거 2016년 및 2017년에도 시험문제(지) 유출 행위가 있었고 이에 대하여 이 사건과 같이 시험 무효 및 2회 응시자격 제한 조치가 이루어졌으며, 피고는 위 사례 또한 수험자에게 고지하여 부정행위를 하지 말 것을 강조하였다. 더욱이 원고는 반복적으로 이 사건 행위가 부정행위에 해당하여 금지된다는 것을 안내받았고, 그로 인한 불이익을 감수하겠다는 서약까지 하였다. 다) 원고가 위와 같이 전문의 자격시험을 치르지 못함에 따라 전문의 자격 취득이 3년 뒤로 미뤄지나, 의사로서의 직무를 수행하는 데에는 별다른 장애가 없다. 라) 기출문제의 공개 및 유출이 금지된 시험에서 기출문제를 유출하는 행위는 이후 시험에서 응시자 사이의 시험에 대한 공정성을 심히 훼손시키는 행위라고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분으로 원고가 입게 되는 경제적, 사회적 불이익이 위와 같은 부정행위를 방지하기 위한 공익보다 크다고 보기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 함상훈(재판장), 배윤경, 김민철