서울행정법원 제4부 판결 【사건】 2018구합54743 이의신청기각결정 취소청구 【원고】 【피고】 법무부 변호사징계위원회 【변론종결】 2019. 3. 8. 【판결선고】 2019. 4. 5. 【주문】 1. 피고가 2017. 12. 22. 원고에 대하여 한 이의신청 기각결정[2016년 변징 제79호, 원결정 제2016-***호 변호사 징계 결정(과태료 100만 원)]을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 등 원고는 19**. *. ** 제**회 사법시험에 합격하고, 19**. *. **. 사법연수원을 **기로 수료한 후 19**. *. **. ▲▲지방변호사회 소속 변호사로 등록·개업하였으며, 현재 법무법인 △△의 대표자로서 변호사의 직무를 수행하고 있다. 나. 이 사건 처분의 전제가 된 관련 사건들의 소송 진행 경과 1) 박AA은 6. 25. 한국전쟁 당시 배우자 하BB과 혼인하여(1949. *. *. 혼인신고) 자녀 없이 경북 ▶▶군 ▶▶읍 ▷▷리에 거주하고 있었는데, 1950. 7.경 ▶▶보도 연맹사건에서 경찰에 의해 살해당하였다. 하BB은 재혼하여 송CC를 비롯한 자녀를 낳았고, 하BB이 2016. 7. 11. 사망하자 하BB의 상속권자들 중 송CC를 제외한 나머지는 상속을 포기하여 송CC가 하BB의 유일한 상속인이 되었다. 2) 과거사위원회는 ▶▶보도연맹사건에 관한 조사를 통하여 망 박AA이 희생된 사실을 확인하였다. 망 박AA에 대하여는 유족 등의 진실규명신청이 없었지만 과거사위원회는 2009. 9. 15. 직권으로 망인을 희생자로 확인하는 진실규명결정을 하였다. 3) 원고가 대표로 있는 법무법인 △△은 2012. 5.경 위 ▷▷리 이장 하DD를 통하여 대한민국을 상대로 하는 손해배상청구소송에 관한 안내문을 하BB에게 보냈다. 그 안내문을 통하여 법무법인 △△은 하BB에게 ‘소송비용은 법무법인 △△이 대납하고 후에 정산하기로 하며, 변호사 보수는 승소금액의 30%로 한다. 동봉하는 사건위임계약서를 작성하여 구비서류(주민등록표, 호적등본, 망 박AA의 제적등본, 가족관계증명원)와 함께 보내주면 된다’고 설명하였다. 하BB은 2012. 7. 19. 법무법인 △△으로 사건 위임계약서와 구비서류를 발송하여 그 무렵 법무법인 △△이 수령하였다. 4) 원고는 하BB의 소송대리인인 법무법인 △△의 담당변호사로서 2012. 10. 25. 대한민국을 피고로 하여 망 박AA의 사망에 관한 손해배상청구소송(서울▼▼지방법원 20**가합*****호, 하BB 이외에도 ▶▶보도연맹사건 희생자들의 유족들 95명이 원고가 된 사건이다, 이하 ‘제1 관련 사건’이라고 한다)을 제기하여 변론하였다. 대법원은 2013. 5. 16. ▶▶보도연맹사건과 내용이 유사한 진도군 민간인 희생사건의 판결(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체판결, 이하 ‘유사 사건’이라 한다)에서 ‘희생자의 유족이 진상규명결정일로부터 상당한 기간(최대 3년) 내에 권리행사를 하면 국가의 소멸시효 항변이 권리남용으로 허용되지 아니하지만, 상당한 기간 내에 권리행사를 하지 아니한 때에는 손해배상청구권이 소멸시효의 완성으로 소멸한다.’는 취지의 판시를 하였다. 원고는 2013. 7. 28. 제1 관련 사건 담당재판부에 소 취하서를 제출하였고, 2013. 8. 10. 제1 관련 사건은 위와 같은 원고의 소 취하로 종결되었다. 5) 원고는 제1 관련 사건이 종결된 이후인 2014. 2. 17. 위 3)항과 같이 제1 관련 사건과 동일한 소송비용 부담 등의 조건에 따라 하BB의 소송대리인인 법무법인 △△의 담당 변호사로서 대한민국을 피고로 하여 망 박AA의 사망에 관한 손해배상청구소송(서울▼▼ 지방법원 20**가단****호, 이하 ‘제2 관련 사건’이라고 한다)을 제기하였다. 그런데 원고는 제2 관련 사건 제1, 2회 각 변론기일에 출석하지 아니하여 변론하지 아니하였고, 담당재판부에 변론기일 지정을 신청한 후 제3회 변론기일에는 출석하였으나, 다시 제4회 변론기일에는 출석하지 않아 변론하지 않음으로써, 결국 제2 관련 사건은 3회 쌍방 불출석으로 2014. 11. 13. 소 취하간주되어 종결되었다. 다. 이 사건 처분이 이루어진 경위 및 그 내용 1) 송CC는 하BB의 대리인 자격으로 2015. 2. 5. ‘원고가 제1 관련 사건 진행 과정에서 하BB의 동의 없이 소 취하서를 제출하였고, 이에 하BB 측이 항의하자 하BB의 동의 없이 제2 관련 사건의 소를 제기한 후 3회 쌍방 불출석 형태로 역시 위 소를 취하시켰다’는 등의 이유로 ▲▲지방변호사회의 장에게 원고에 대한 징계개시의 청원을 하였는데(이하 ‘이 사건 청원’이라 한다). ▲▲지방변호사회의 장은 2016. 4.경 이 사건 청원을 기각하였다. 2) 이에 송CC는 2016. 4. 5. 대한변호사협회의 장에게 원고에 대한 징계개시 신청의 재청원을 하였고(이하 ‘이 사건 재청원’이라 한다), 대한변호사협회의 장은 2016. 7. 18. 대한변호사협회 변호사징계위원회(이하 ‘변협징계위원회’라고 한다)에 원고에 대한 징계개시를 청구하였다. 3) 변협징계위원회는 2016. 10. 24. 제2016-115호 변호사 징계 결정으로, 원고가 제1 관련 사건 진행 과정에서 하BB의 동의 없이 소 취하서를 제출하고(이하 편의상 ‘이 사건 제1 징계사유’라 한다), 이후 하BB으로부터 임의로 소 취하한 사실에 대해 항의를 받게 되자 하BB의 동의 없이 제2 관련 사건의 소를 제기하였다가 3회 쌍방 불출석으로 제2 관련 사건을 소 취하간주되게 한 것(이하 편의상 ‘이 사건 제2 징계사유’라 하며, 위 각 징계사유를 합쳐서 부를 때에는 ‘이 사건 징계사유’라고만 한다)은 소송대리인으로서 품위유지의무와 성실의무를 위반한 것이라는 이유로 원고에게 과태료 100만 원의 징계 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 징계 결정’이라 한다). 4) 원고는 2016. 11. 29. 2016년 변징 제79호로 피고에게 이 사건 징계 결정에 대한 이의신청을 하였고, 피고는 2017. 12. 22. 원고의 이의신청을 기각하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 하며, 이 사건 청원 이후 이 사건 처분 당시까지 기간을 통칭하여 부를 때에는 ‘이 사건 징계 질차 과정'이라고만 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 처분은, 원고가 제1 관련 사건 진행 과정에서 이 사건 제1 징계사유과 같이 하BB의 동의 없이 소를 취하하였다는 점과 원고가 하BB의 동의 없이 제2 관련 사건의 소를 제기한 후 제2 관련 사건을 소 취하간주의 형태로 종결시켰다는 점들을 징계사유로 보고 있다. 그러나 아래와 같은 이유로 이 사건 처분의 전제가 된 이 사건 징계사유는 존재하지 않는다. 1) 먼저 이 사건 제1 징계사유와 관련하여, 원고는 제1 관련 사건 진행 과정에서 유사 사건의 대법원 판시 내용을 검토해본 결과 위 사건에서의 하BB의 청구가 소멸시효 완성을 이유로 하여 기각될 것으로 판단하였다. 이에 원고는 제1 관련 사건의 소를 취하하는 것이 당사자인 하BB을 위한 최선의 선택이라고 판단하였고, 하BB과 하BB에게 소송을 권유한 ▷▷리 이장 하DD에게 위와 같은 사정을 설명해주었으며, 결국 하BB의 동의를 받아 제1 관련 사건의 소를 취하하게 된 것이다. 따라서 원고에 대한 이 사건 제1 징계사유는 존재하지 않는다. 2) 다음으로 이 사건 제2 징계사유와 관련하여, 하BB과 하DD는 원고에게 제1 관련 사건과 동일한 내용으로 제2 관련 사건의 소를 제기해 달라고 요청하였다. 원고는 하BB의 요청에 따라 제2 관련 사건의 소를 제기하였고, 그 과정에서 유사 사건의 대법원 판시 내용과 다른 취지의 대법원 판시 내용이나 국회의 입법안이 마련될 것을 기대하였으나 결국 그와 같은 바람은 이루어지지 못하였다. 이에 원고는 위와 같은 사정을 하BB과 하DD에게 설명해주었으며, 하BB의 동의하에 제2 관련 사건은 소 취하 간주의 형태로 종결된 것이다.1)따라서 원고에 대한 이 사건 제2 징계사유 역시 존재하지 않는다. [각주1] 다만, 이 사건 제2 징계사유에 원고가 하BB의 동의 없이 제2 관련 사건을 소 취하간주의 형태로 종결시켰다는 부분 자체가 포함된 것인지에 대해서는 다소 불분명하나, 피고는 답변서에서 원고가 제2 관련 사건의 소 취하간주에 있어서도 동의를 받지 않았다는 점을 지적하고 있고, 원고 역시 그에 대하여 동의를 받았다는 취지로 위와 같이 주장하고 있으므로, 아래에서는 원고가 제2 관련 사건을 소 취하간주 형태로 종결시킨 과정에서 하BB의 동의를 받았는지 여부도 함께 살펴보기로 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 인정 사실 아래의 각 사실은 앞서 든 증거들과 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 가) 원고는 이 사건 청원 관련 조사가 진행되던 2015. 3. 6. ▲▲지방변호사회에 ‘제1, 2 관련 사건의 소가 제기된 과정 및 소 취하 내지는 취하간주로 각 관련 사건이 종결된 경위’ 등을 설명한 경위서(작성일시 : 2015. 3. 5.) 1부를 제출하였으며, 그 경위서에는 아래 표와 같이 제 1, 2 관련 사건 진행에 있어 하DD의 동의를 받았다는 취지의 내용이 기재되어 있다. (표 - 생략) 나) 원고는 이 사건 재청원에 따라 이루어진 변협징계위원회의 징계 절차 진행 과정에서 변협징계위원회에 의견서(작성일시 : 2016. 9. 21.) 1부를 제출하였으며, 그 의견서에는 아래 표와 같이 제 1, 2 관련 사건 진행에 있어 하BB의 동의를 직접 받았다는 취지의 내용이 기재되어 있다. (표 - 생략) 다) 또한 원고는 이 사건 징계 절차 과정에서 제1, 2 관련 사건 진행에 있어 하BB의 동의를 받았다는 점을 입증할 자료로 하DD 작성의 아래 표와 같은 내용의 진술서(작성일시 : 2016. 2. 23.) 1부 및 하BB 명의의 제2 관련 사건 소송위임장 1부를 제출하였다. 다만, 하DD 작성의 진술서는 모든 내용이 컴퓨터 부동문자로 작성되어 있고, 하DD의 서명과 도장이 날인되어 있다. (표 - 생략) 라) 한편, 변협징계위원회는 2016. 10. 24. 이 사건 징계 결정을 하면서 이 사건 징계결정문 증거관계 부분에 ‘원고 작성 경위서, 진정인 송CC 작성 진정서, 진정인 송CC 제출 녹취록, 대법원 사건진행내역, 대한변호사협회 조사위원회 작성 보고서’를 적시하였으며, 피고는 2017. 12. 22. 이 사건 처분을 하면서 이 사건 처분서 증거관계 부분에 ‘대한변호사협회장 명의의 징계개시청구서, 이 사건 징계 결정문, 진정인 송CC 작성의 진정서, 진정인 송CC 제출 녹취록, 대한변호사협회 조사위원회 조사보고서, 하DD 작성의 진술서, 주임징계위원 심사조서’를 적시하였다. 마) 원고는 2018. 9. 13. 이 법원에 피고를 상대로 피고가 소지하고 있는 이 사건 처분 관련한 위원회 심의자료를 포함한 일체의 문서와 서류 및 자료 등의 제출을 요구하는 내용의 구석명신청서를 제출하였다. 그런데 피고 소송수행자는 2018. 9. 14. 제2회 변론기일에 ‘구석명신청서에 기재된 서류들 대부분은 이미 제출되었고, 제출되지 않은 법무부 징계위원회 심의 조서는 정보공개법상으로도 비공개 사유에 해당되어 제출하지 못하였다’는 취지로 진술을 하였다. 바) 그런데 피고가 2019. 3. 8. 변론종결 당시 시점까지 제출한 증거자료로는 ‘하DD 작성의 진술서, 원고 작성 경위서, 원고 작성 의견서, 원고 제출 소송위임장, 대한 변호사협회장 명의의 징계개시청구서, 대한변호사협회 조사위원회 조사보고서, 주임징계위원 심사조서, 이 사건 징계 결정문’이 전부이며, 이 사건 결정문이나 이 사건 처분서 상에 증거로 적시된 ‘진정인 송CC 작성 진정서’와 ‘진정인 송CC 제출 녹취록’은 증거로 제출되지 않았다. 2) 구체적인 판단 살피건대, 위에서 인정한 사실들에다가 위 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 제1, 2 관련 사건 진행 과정에서 이 사건 제1 징계사유와 같이 하BB의 동의를 받지 않았음에도 불구하고 임의로 제1 관련 사건의 소를 취하하고, 이후 이 사건 제2 징계사유와 같이 역시 하BB의 동의 없이 제2 관련 사건의 소를 제기한 이후에 다시 그 소를 취하간주시켰다고 인정하기 부족하다. 따라서 원고에 대한 이 사건 징계사유는 존재하지 아니하므로, 이 사건 처분은 위법하다. 가) 먼저 이 사건 처분서 및 이 사건 징계 결정서 각 증거관계 부분 기재 내역과 이 사건 징계 절차 과정에서 작성된 조사보고서 내지 심사조서 내용 등에 비추어 보면, 피고와 변협징계위원회는 ① 원고가 제출한 원고 작성의 경위서 및 의견서와 하DD 작성의 진술서, ② 진정인 송CC가 제출한 진정서 및 녹취록, ③ 대한변호사협회 조사위원회 조사보고서와 주임징계위원의 심사조서 등 징계 절차 진행 과정에서 조사 담당자 등이 작성한 문서들을 토대로 이 사건 징계사유가 존재하는지 여부를 판단한 것으로 보인다. 나) 그런데 징계 절차 진행 과정에서 작성된 문서들의 경우(③번 부분) 원고나 진정인 송CC가 제출한 위 각 자료들을 토대로 이 사건 징계사유 유무를 판단한 문서에 불과하여 그와 같은 문서들이 이 사건 징계사유 판단을 위한 증거 자체에 해당한다고 보기는 어렵다. 또한 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 진정인 송CC가 제출한 진정서 및 녹취록(②번 부분)은 이 법원에 제출되지 않았으며, 이 사건 재청원에 따라 원고의 징계개시 여부를 판단하기 위해 작성된 대한변호사협회 조사위원회 조사보고서(을 제6호증) 상에 기재된 ‘청원 및 재청원 요지’ 부분을 살펴보더라도, 단지 ‘이 사건 징계사유와 같은 원고의 비위행위가 존재하니 원고를 조사하여 징계해 달라’는 취지의 내용 정도가 기재된 자료들에 불과하다고 보여 역시 그 자체로 이 사건 징계사유 판단을 위한 증거 가치가 높은 자료로는 보이지 않는다. 다) 즉, 피고와 변협징계위원회는 원고 작성의 경위서 및 의견서와 하DD 작성의 진술서(①번 부분) 정도만을 근거로 하여 이 사건 징계사유가 존재한다고 판단을 한 것으로 보인다. 그러나 이 사건 징계사유가 존재하지 않는다는 점을 입증하기 위하여 원고가 제출한 위와 같은 자료들만을 근거로 하여 원고 주장과 전혀 반대되며 자칫 사문서위조 등의 형사범죄 행위에 해당할 수 있는 사실인 ‘원고가 하BB의 동의 없이 제1 관련 사건의 소를 취하하고, 다시 제2 관련 사건의 소를 제기하였다’는 사실이 존재 한다고 단정할 수는 없다. 더욱이 이 사건 징계 절차 과정에서 제1, 2 관련 사건의 당사자인 하BB(사망일시 : 2016. 7. 11.)에 대한 조사 역시 어느 정도 가능하였다고 보임에도 불구하고 그에 대한 조사가 전혀 이루어지지 못한 점에 비추어 보더라도, 섣불리 원고 제출 자료만을 근거로 이 사건 징계사유가 존재한다고 판단할 수는 없다. 라) 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1 징계사유와 관련하여 원고가 제출한 ‘경위서’에는 직접 하BB에게 소 취하 동의 여부를 문의한 사실이 전혀 기재되어 있지 않음에도, 원고가 제출한 ‘의견서’에는 ‘원고가 하BB에게 직접 전화로 설명하고 소 취하의 동의를 얻었다’는 취지의 내용이 기재되어 있어 동의방법에 대한 진술이 일관되지 못하여 동의가 있었다고 볼 수는 없다는 취지로 주장을 한다. 실제로 앞서 인정 사실에서 살펴본 바와 같이 원고가 제출한 경위서 및 의견서 기재 내용을 비교해 보면, 피고 주장과 같이 각각의 진술 내용에 차이가 있는 부분은 분명히 존재한다. 그러나 원고 제출 경위서 및 의견서가 약 1년 6개월 정도의 시간적 간격을 두고 작성된 것인 점, 당초 원고는 제1 관련 사건의 총 연락책 역할을 했던 하DD를 통해 제1 관련 사건의 절차 진행이 이루어졌다는 취지로 경위서를 제출하였다가 ‘하BB의 직접적인 동의가 없었다’는 점이 원고의 징계혐의사실로 인정되자(을 제7호증 참조) 이에 대한 반박으로 원고가 하BB으로부터 직접적인 동의 역시 받았다는 사실을 주장하기 위하여 의견서를 제출하였다고도 보이는 점 등의 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 진술 내용의 차이만으로 원고 진술이 일관되지 못한다거나 이를 근거로 원고가 하BB으로부터 동의를 받지 않고 제1 관련 사건의 소를 취하하였다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위와 같은 주장을 받아들일 수 없다. 마) 더욱이 제1 관련 사건의 당사자(원고)는 하BB 이외에도 95명이나 되는바, 다른 당사자들이 원고가 임의로 소를 취하하였다는 점을 문제 삼아 진정인 송CC와 같이 진정 등을 했다는 사정은 전혀 확인되지 않는다. 이와 같은 상황에서 원고가 하BB 이외에 다른 당사자들로부터는 소 취하 동의를 받았음에도 유독 하BB에 대해서는 동의를 받지 않은 상태에서 소 취하서를 제출하였다고 볼 만한 정황도 존재하지 않는다. 바) 또한 피고는, 이 사건 제2 징계사유와 관련하여 원고가 하BB의 동의를 받고 제2 관련 사건의 소를 제기하였음을 입증할 증거로 제출한 위 사건의 소송위임장에는 ‘막도장’으로 찍은 듯한 하BB의 인영이 보이는 점, 법무법인 △△은 제1 관련 사건 역시 하BB을 비롯한 다수의 유족들로부터 일괄 위임을 받아 소송을 수행한 적이 있는 점 등 사정에 비추어, 위와 같은 소송위임장이 존재한다는 점만으로는 이 사건 제2 관련 사건의 소를 제기함에 있어 하BB의 동의가 있었다고 볼 수는 없다는 취지로도 주장을 한다. 그러나 원고가 위와 같은 소송위임장을 제출한 상태에서는 일응 원고가 하BB의 동의를 받고 제2 관련 사건의 소를 제기하였다고 보는 것이 전소인 제1 관련 사건의 진행 경과, 제2 관련 사건의 소송수행 조건 등에 비추어 보다 합리적이라고 보인다. 더욱이 피고는 원고나 하DD가 임의로 위와 같은 소송위임장에 하BB 명의의 도장을 날인하였다는 취지로 주장을 하고 있는 것처럼 보이나, 그와 같은 주장을 뒷반침할만한 구체적인 자료나 사정들 역시 전혀 확인되지 않는다. 따라서 피고의 위와 같은 주장 역시 받아들일 수 없다. 사) 한편 피고는, 만일 원고가 하BB으로부터 제2 관련 사건의 소를 취하하는 것에 대하여 동의를 받았다면 그 즉시 소 취하서를 제출했어야 함에도 불구하고 특별한 이유도 없이 3회 쌍방 불출석 형태로 소 취하간주 되도록 소송을 지연하였기에 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분에 대한 동의가 존재하였다고 볼 수는 없다는 취지로 주장을 한다. 그러나 먼저 이 사건 제2 징계사유는 원고가 동의를 받지 않고 제2 관련 사건의 소를 제기한 후 이를 다시 소 취하간주 형태로 종결시킨 일련의 행위를 징계사유로 보고 있을 뿐이며, 특별히 소 취하간주 부분에 있어 하BB의 동의를 받지 못한 것 자체가 따로 이 사건 제2 징계사유에 해당한다고 보기는 다소 어렵다. 더욱이 원고는 제2 관련 사건의 소 취하간주 부분에 있어서도 하BB의 동의를 받았다고 나름 일관되게 주장을 하면서 취하간주 형태로 소송을 종결시킨 경위 및 이유에 대해서도 위 경위서 및 의견서 기재 내용과 같이 설명을 하고 있는바, 위와 같은 상황에서 다소 이례적인 원고의 소송수행 형태만을 근거로 하여 소 취하간주 부분에 있어 하BB의 동의가 전혀 없었다고 단정하기는 어렵다. 따라서 피고의 위와 같은 주장 역시 받아들일 수 없다. 아) 그 밖에도 피고는, 원고가 이 사건 처분과 관련하여 진정인 송CC에게 보상 금액을 문의하며 합의를 시도한 정황이 존재하기에 이는 이 사건 징계사유와 같이 원고가 하BB의 동의 없어 소송을 수행하였다는 점을 뒷받침하는 사정에 해당하는 취지로도 주장을 하는 듯하나, 원고가 위와 같은 내용으로 합의를 시도하였다는 정황을 확인할 수 있는 자료는 제출되지 않았으며, 가사 그와 같은 합의시도가 존재하였다고 보더라도 이는 진정인 송CC와 사이에 분쟁을 해결하기 위해 원고가 노력한 정황에 불과할 뿐 그와 같은 사정만으로 이 사건 징계사유가 존재한다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조미연(재판장), 한현희, 박영순

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마1208·1227(병합) 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고 중 2. 실무형 문제 출제 위헌확인 【청구인】 [별지1] 청구인 명단과 같음, 청구인들 대리인 법무법인(유한) 동인, 담당변호사 안중민, 이종창, 오상엽, 사해정, 황방모, 김건우 【피청구인】 한국산업인력공단 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 1. 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 안MM, 윤NN의 심판청구를 각 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인은 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항에 근거하여 특허청장으로부터 변리사법 제4조의2에 따른 변리사시험의 관리에 관한 사항을 위탁받아, 변리사시험의 실시를 주관하는 기관이다. 나. 피청구인은 2018. 11. 12. “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호)”를 하였는데, 위 공고는 그 이전의 시험과는 달리 2019년에 시행되는 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 배점 20점의 ‘실무형 문제’를 각 1개씩 출제하도록 되어 있었다. 다. 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시하고자 하는 사람들로, 피청구인의 위 공고 가운데 변리사 제2차 시험 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제하도록 한 부분이 청구인들의 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2018. 12. 24.(2018헌마1208) 및 2018. 12. 31.(2018헌마1227)에 각 위 부분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인이 2018. 11. 12.에 한 “2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(공고 제2018-151호, 이하 ‘이 사건 시행계획’이라 한다)” 가운데 ‘2019년 제2차 시험과목 중 특허법과 상표법 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제’ 부분(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 공고의 내용(밑줄 부분)은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다. [심판대상공고] 2019년도 제56회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고(한국산업인력공단 공고 제2018-151호) 2. 2019년 및 2020년 변경사항 ○ 2019년 제2차 시험과목 중 “특허법”과 “상표법” 과목에 실무형 문제를 각 1개씩 출제 - 다만, 2019년 제2차 시험에서의 실무형 문제 출제범위는 아래와 같고, 배점은 20점으로 함 3. 청구인들의 주장 가. 변리사법 제4조의2 제5항은 “변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여, 아무런 범위도 구체적으로 정하지 않은 채 시험과목 등에 관한 사항을 대통령령에 포괄위임하고 있다. 위 변리사법 제4조의2 제5항은 포괄위임금지원칙에 위배되어 헌법에 위반되고, 따라서 이에 터 잡은 변리사법 시행령 및 이 사건 공고 또한 헌법에 위반된다. 나. 변리사법 시행령 제3조 제2항은 변리사시험 제2차 시험(이하 ‘변리사 제2차 시험’이라 한다)을 ‘주관식 논술시험’으로 실시하도록 하고 있는데, 이 사건 공고가 특허법 및 상표법 과목에 새로이 출제하기로 한 실무형 문제 유형은 위 ‘주관식 논술시험’의 범위를 벗어난 것이다. 다. 변리사 제2차 시험에서 실무형 문제를 출제하게 될 경우 일반응시자[변리사법 제4조의3 제1항, 제2항에 따라 특허청 소속 공무원으로서 특허행정 사무에 일정기간 종사한 경력을 이유로 시험의 일부가 면제되는 응시자(이하 ‘특허청 경력 응시자’라 한다)를 제외한 나머지 응시자를 가리킨다. 이하 같다]로서는 이러한 문제를 준비할 수 없으므로, 특허법 및 상표법 과목에서 과락(40점 미만)을 받아 변리사 제2차 시험에 합격할 수 없게 될 가능성이 커진다. 반면, 일반응시자의 변리사 제2차 시험 합격 최저점(커트라인)이 낮아지게 되는 결과 변리사법 시행령 제4조 제3항이 정한 제2차 시험 일부 면제 응시자의 합격 요구 점수도 함께 낮아지게 되어 이들의 합격자 수가 증가한다. 따라서 이 사건 공고는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유 및 행복추구권을 침해한다. 라. 실무경험이 없는 일반응시자와 특허청 경력 응시자는 실무능력이라는 측면에서 명백히 다름에도, 이 사건 공고는 일반응시자와 특허청 경력 응시자들을 합리적 근거 없이 같게 취급함으로써, 일반응시자인 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 문OO의 보정서에 관한 판단(2018헌마1227) 2018헌마1227 사건 청구인들 대리인은 2018. 12. 31. 심판청구서 및 소송위임장을 제출하였는데, 당시 제출된 심판청구서의 청구인란에 ‘(별첨 목록 참조)’라고 기재하면서도 위 심판청구서에 별지 청구인 목록을 첨부하지 않았고, 소송위임장에는 ‘김LL 외 8명’으로 하여 청구인 김LL, 김◁◁, 안MM, 양○○, 윤NN, 이PP, 이QQ, 조RR, 허SS의 이름만이 기재되어 있었으며, 문OO의 이름은 기재되지 않았다. 또한, 위 대리인이 위 심판청구 당시 제출한 서류 어디에서도 문OO의 이름은 확인되지 않았다. 따라서 문OO가 위 심판청구 당시의 청구인이라고 볼 수 없다. 한편, 위 사건 청구인들 대리인은 위 심판청구 이후인 2019. 1. 2.에 이르러 ‘문OO가 청구인 목록에서 누락되었다’고 하면서 이를 보정하는 내용의 보정서를 제출하였다. 그런데 위와 같이 문OO가 위 심판청구 당시의 청구인이라고 볼 수 없는 이상 이러한 보정서는 청구인의 추가를 구하는 것으로서 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자 변경에 해당하는바, 이는 심판절차의 진행에 혼란을 초래하고 상대방의 방어권 행사에도 지장을 줄 우려가 있어 헌법소원심판절차에서 허용되지 않는다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등 ; 헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97 등 참조). 5. 적법요건에 관한 판단 가. 공권력 행사성 (1) 피청구인이 공권력 행사의 주체인지 여부 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 행위는 국가기관의 공권력 작용에 속하여야 한다. 여기서 국가기관은 입법·행정·사법 등의 모든 기관을 포함하며, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399). 피청구인은 한국산업인력공단법에 근거하여 설립된 공법인으로, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항에 따라 변리사자격시험의 관리에 관한 사무를 특허청장으로부터 위탁받아 변리사시험의 실시를 주관하고 있으므로, 변리사시험 관리사무에 관하여 공권력 행사의 주체가 된다. (2) 이 사건 공고가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부 (가) 헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 ; 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 ; 헌재 2015. 10. 21. 2015헌마214 등 참조). 한편, 공고나 계획 등의 형식으로 이루어지는 공권력의 작용들은 그것이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없고, 개별적인 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(헌재 2007. 5. 31. 2004헌마243). 즉 공고 등이 법령에 근거하여 법령의 내용을 구체적으로 보충하거나 세부적인 사항을 확정하는 것일 때에는 이는 공권력의 행사에 해당하지만(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조), 그것이 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것 또는 대외적 구속력이 없는 행정관청 내부의 해석지침에 불과한 것인 때에는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마29 ; 헌재 2010. 4. 29. 2009헌마399 등 참조). (나) 이 사건 공고의 근거가 되는 변리사법 제4조의2 제5항, 변리사법 시행령 제2조의2 및 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제51조 제1항은 피청구인으로 하여금 변리사시험을 매년 1회 실시하도록 하면서, 시험 실시 90일 전까지 시험의 일시 및 방법, 시험과목 및 시험과목에 포함되는 조약, 합격자 발표의 일시 및 방법, 응시원서의 교부 및 접수장소와 기간, 제2차 시험의 최소합격인원, 그 밖에 시험의 시행에 필요한 사항을 공고하도록 하고 있고, 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제1차 시험은 객관식 필기시험으로, 제2차 시험은 주관식 논술시험으로 하도록 하고 있다. 그런데 위 법령만으로는 변리사 제2차 시험에서 주관식 논술시험의 유형으로 이른바 ‘실무형 문제’가 출제되는지 여부가 정해져 있다고 볼 수 없고, 이 사건 공고에 의하여 비로소 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 ‘실무형 문제’가 출제되는 것이 확정된다. 따라서 이 사건 공고는 법령의 내용을 구체적으로 보충하고 세부적인 사항을 확정함으로써 대외적 구속력을 가진다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 나. 자기관련성 (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조). (2) 이 사건 공고는 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하기로 한 것이므로, 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되기 위해서는 위 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되어야 한다. 일반응시자가 변리사 제2차 시험에 응시하기 위해서는 같은 해 실시된 변리사 제1차 시험에 합격하거나(변리사법 시행령 제3조 제3항 본문), 그 이전 해에 실시된 변리사 제1차 시험에 합격하는 등의 이유로 그 해의 변리사 제1차 시험을 면제받아야 한다(변리사법 제4조의3 제3항, 변리사법 시행령 제3조 제3항 단서 참조). 한편, 변리사시험은 현재 제1차 시험과 제2차 시험의 분리접수를 시행하고 있으므로, 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시하기 위해서는 같은 해 변리사 제1차 시험에 접수한 것만으로는 부족하고, 위와 같은 응시자격을 갖추어 변리사 제2차 시험에 접수하여야 한다. (3) 기록에 의하면, 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 윤NN이 2019. 2. 16. 실시된 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하였으나 불합격한 사실, 청구인 안MM이 제56회 변리사 제1차 시험에 접수하였다가 이를 취소한 사실이 인정된다. 따라서 위 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되지 않으므로, 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. (4) 한편, 기록에 의하면 청구인 김TT, 김UU(2018헌마1208), 배VV, 석WW, 신XX, 윤YY, 이ZZ, 이AB, 임AC, 전AD, 정AF, 조AG, 종AH, 허AI, 황AJ, 황AK, 김AL(2018헌마1227), 양AM, 이PP, 허SS가 2018년 제55회 변리사 제1차 시험에 합격한 사실, 청구인 김AN, 배AO, 정AP, 한AQ, 이QQ, 조RR이 2019. 2. 16. 실시된 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하여 합격한 사실이 인정된다. 위 청구인들은 2019년 제56회 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 인정되므로, 위 제2차 시험에 관한 사항을 정한 이 사건 공고에 관하여 기본권침해의 자기관련성이 인정된다. 다. 소결론 2019년 제56회 변리사 제1차 시험에 응시하지 아니하였거나, 위 시험에 응시하였으나 불합격하여 같은 해 변리사 제2차 시험에 응시할 자격이 없는 청구인 김AA, 김BB, 김CC, 김DD, 신EE, 신FF, 원GG, 이HH, 정II, 정JJ, 황KK, 김LL, 안MM, 윤NN(이하 ‘청구인 김AA 등 14인’이라 통칭한다)의 심판청구는 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 위 제2차 시험에 응시할 자격이 있는 나머지 청구인들의 심판청구는 자기관련성 등 적법요건을 모두 갖추었으므로 적법하다. 6. 본안에 관한 판단 가. 이 사건의 쟁점 (1) 변리사시험에 합격한 사람 또는 변호사 자격을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람은 변리사의 자격이 있다(변리사법 제3조). 청구인들(청구인 김AA 등 14인을 제외한 나머지 청구인들을 가리킨다. 이하 이 6.항에서 같다)은 변리사시험을 통하여 변리사 자격을 취득하고자 하는 사람이고, 이 사건 공고는 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하도록 하고 있으므로, 이 사건 공고는 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 청구인들은 이 사건 공고가 청구인들의 행복추구권을 침해한다고도 주장하고 있으나, 이 사건 공고와 가장 밀접한 관계에 있는 기본권은 직업선택의 자유라고 할 것이므로, 이에 대하여는 따로 살펴보지 않는다(헌재 2018. 6. 28. 2017헌마130등 참조). (2) 청구인들은 변리사시험의 과목과 그 밖에 시험에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 변리사법 제4조의2 제5항이 구체적으로 어떠한 범위도 정하지 않은 채 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위배되고, 따라서 이에 근거한 변리사법 시행령 제3조 제2항 및 이 사건 공고 또한 헌법에 위반되어 무효라고 주장한다. 이 사건 공고는 위임법률이 아니므로 직접적으로 포괄위임금지원칙이 문제되지는 않지만, 청구인들이 주장하는 바와 같이 이 사건 공고의 근거가 되는 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배된다면 이에 근거한 이 사건 공고는 법률유보원칙에 위배된다고 할 것이므로, 이에 대하여 살펴본다. (3) 청구인들은 또한, 변리사법 시행령 제3조 제2항이 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있는데, ‘실무형 문제’를 출제하도록 한 이 사건 공고는 위임명령의 한계와 범위를 일탈한 것이라고 주장하므로, 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되어 법률유보원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (4) 청구인들은 또한, 이 사건 공고에 따라 변리사 제2차 시험에서 실무형 문제가 출제된다면, 이러한 문제를 준비할 수 없는 일반응시자인 청구인들은 변리사시험에 합격할 수 없어 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하므로, 이 사건 공고가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (5) 끝으로, 청구인들은 일반응시자와 특허청 경력 응시자는 실무능력이라는 측면에서 명백히 다르므로 양자는 달리 취급되어야 함에도, 이 사건 공고는 일반응시자와 특허청 경력 응시자를 합리적 근거 없이 같게 취급함으로써 일반응시자인 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다. 나. 직업선택의 자유 침해 여부 (1) 법률유보원칙 위반 여부 (가) 이 사건 공고의 근거법률인 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부 1) 포괄위임금지원칙의 의의 및 심사기준 헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 규정함으로써, 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 여기에서 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 등 참조). 다만, 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바403; 헌재 2018. 6. 28. 2016헌바347등 참조). 또한, 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면, 그 위임조항은 일반적이고 포괄적인 백지위임이라고 볼 수 없다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801; 헌재 2013. 7. 25. 2010헌바51 등 참조). 2) 위임의 필요성 가) 국가전문자격시험을 운영함에 있어 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적인 사항을 어떻게 정할 것인가는 법률에서 반드시 직접 정하여야만 하는 사항이라고 보기 어렵고, 입법자는 시험과목 및 시험실시에 관한 내용을 직접 법률에서 정할지 이를 대통령령에 위임할 것인지를 자유롭게 선택할 수 있다고 봄이 상당하다. 한편, 입법자가 국가전문자격시험의 운영권한을 행정부에 위임한 이상, 행정부로 하여금 해당 자격에서 필요로 하는 자질과 능력을 갖추었는지를 효과적으로 검증할 수 있는 시험제도를 운영·시행할 수 있도록 할 필요가 있는데, 시험과목을 포함한 시험실시에 관한 사항은 시험제도의 구체적 운영·시행과 관련한 전문적·기술적인 사항을 포함하고 있으며, 전문자격시험에서 요구되는 기량을 갖추었는지 여부를 어떠한 방법으로 평가할 것인지 정하는 것뿐만 아니라 평가 그 자체도 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 이러한 사항을 법률로 일일이 세부적인 것까지 규정하는 것은 입법기술상 적절하지 않다. 따라서 시험과목 및 시험실시 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다. 나) 한편, 청구인들은 구 사법시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 폐지되기 전의 것) 또는 변호사시험법이 구체적인 시험과목과 시험방법을 법률에서 직접 정하고 있다는 점에 비추어, 시험과목 및 그 밖에 시험에 관한 사항을 대통령령에 위임한 변리사법 제4조의2 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 위 법률들이 시험과목의 일부, 시험방법, 합격결정의 기본원칙 등을 법률조항으로 직접 규정하고 있다고 하여 위와 같은 사항들이 모든 시험 영역에서 당연히 법률에 정해져야만 한다고 볼 수 없다. 따라서 변리사법이 변리사시험에 관하여 위 법률들과 같이 규정하지 않았다고 하여 그것만으로 변리사법 제4조의2 제5항에 있어 위임의 필요성이 부정되어야 하는 것도 아니므로, 청구인들의 위 주장은 이유 없다. 3) 예측가능성 가) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하는 전문자격인이다(변리사법 제2조). 변리사법은 변리사가 되기 위한 일정한 자격을 규정하고(변리사법 제3조, 제4조), 그 자격을 갖춘 사람에게 국가가 변리사 자격을 부여하여 변리사 업무 수행에 독점적인 지위를 누리도록 하고 있다(변리사법 제21조, 제22조). 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다(변리사법 제8조). 한편, 변리사법은 변리사시험을 제1차 시험과 제2차 시험으로 구분하여 실시하도록 하면서(변리사법 제4조의2 제2항), 특허청 소속 7급 이상 공무원으로서 10년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대해서는 제1차 시험을, 특허청의 5급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로서 5년 이상 특허행정사무에 종사한 경력이 있는 사람에 대해서는 제1차 시험의 전과목 및 제2차 시험 과목 중 대통령령으로 정하는 과목을 면제하도록 하고 있다(변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항). 나) 위와 같은 변리사의 직무범위, 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사로서의 업무를 수행할 수 있는 자질과 능력을 갖추었는지를 평가하고 이러한 능력을 갖춘 사람을 선발하도록 하는 변리사시험 제도의 목적, 변리사법 제4조의3이 특허청 소속 공무원으로서 일정 경력을 갖춘 사람에 대하여 변리사 업무에 관한 어느 정도의 소양을 갖추었다고 보아 변리사시험의 일부를 면제하고 있는 점 등을 종합하면, 변리사시험의 시험과목은 변리사 업무에 필요한 지식과 소양, 즉 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 업무를 수행하기 위한 능력, 그리고 그에 관한 소송대리를 수행하기 위한 능력을 갖추기 위하여 공부하여야 할 과목 등이 될 것임을 예측할 수 있다. 다) 또한, 위와 같은 변리사의 직무범위, 대통령령에 규정될 것으로 예측되는 변리사시험 과목에 더하여, 시험실시 방법, 합격자 결정 기준·방식 등은 시험제도라면 반드시 마련되어야 하는 사항이라는 점 등을 종합하면, 변리사시험을 구체적으로 어떻게 시행할 것인지, 어떠한 방식으로 시험을 시행함으로써 변리사가 갖추어야 할 지식·능력 등을 검증할 것인지, 합격자는 어떠한 기준에 따라 결정할 것인지 등에 관한 사항이 ‘그 밖에 시험에 필요한 사항’으로서 대통령령에 규정될 것임을 예측할 수 있다. 라) 그렇다면 변리사법 제4조의2 제5항에 따라 대통령령에 규정될 내용의 대강에 대한 예측가능성이 인정된다. 4) 이상과 같이 변리사법 제4조의2 제5항은 위임의 필요성과 예측가능성이 인정되므로, 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. (나) 이 사건 공고가 변리사법 시행령 제3조 제2항에 위배되는지 여부 1) 변리사법 시행령 제3조 제2항은 제2차 시험을 ‘주관식 논술시험’으로 하도록 하고 있다. ‘주관식’은 주어진 물음이나 지시에 따라 답안을 작성하게 하는 방식을 의미하는데, 완결형, 단답형, 논문형이 있다. 그 중 논문형은 필기시험 문제형식의 하나로, 제목이나 주제만 제시하고 그에 대하여 자유롭게 생각을 작성하게 하는 형식을 가리키고, 한편, ‘논술’이란 어떤 것에 관하여 의견을 논리적으로 서술하는 것을 의미한다(국립국어원 표준국어대사전 참조). 특허청에 따르면, 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론·학설 등에 대한 이해를 바탕으로, 주어진 사례와 자료에 따라 주장하고자 하는 바를 특정한 관점 및 정해진 양식에 따라 논리적으로 제시할 수 있는지를 묻고 평가하는 유형의 문제를 의미한다. 그렇다면 피청구인이 출제하고자 한 실무형 문제란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 주어진 문제와 자료에 따라 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 신청·청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위를 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위란을 작성하도록 하는 것이므로, 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없다. 2) 청구인들은 변리사법 시행령 제3조 제2항의 ‘주관식 논술시험’은 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론·학설 등에 대한 이해도를 평가하는 ‘단문형 문제’와 그 이해를 바탕으로 제시된 사례에 대한 대응능력을 평가하는 ‘사례형 문제’의 두 가지로 나뉘어지므로, 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’는 개념상 위 ‘주관식 논술시험’에 포함될 수 없는 것이라고 주장하면서, 이는 “시험은 선택형(기입형을 포함한다. 이하 같다) 및 논술형(실무능력 평가를 포함한다. 이하 같다) 필기시험과 별도의 법조윤리시험으로 실시한다.”라고 하여 실무능력 평가를 논술형 필기시험에 명시적으로 포함하고 있는 변호사시험법 제8조에 비추어 보았을 때에도 명백하다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공고가 출제를 예정한 ‘실무형 문제’가 ‘주관식 논술시험’의 범주에서 벗어난다고 볼 수 없고, 변호사시험법 제8조가 논술형 필기시험에 실무능력 평가를 포함함을 법문으로 명시하였다고 하여, 실무능력을 평가하는 내용의 시험이 변리사법 시행령 제3조 제2항이 예정한 ‘주관식 논술시험’의 범주에 포함되지 않는다고 할 수 없다. 따라서 청구인들의 위 주장도 이유 없다. 3) 그렇다면 이 사건 공고는 변리사법 시행령 제3조 제2항의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다. (다) 이 사건 공고는 법률유보원칙에 위배되지 않는다. (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 1) 산업재산권은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작, 디자인 및 상표에 대한 권리이고, 변리사는 이러한 산업재산권을 발생시키는 출원·등록절차와 산업재산권의 발생·변경·소멸 및 그 효력범위에 관한 분쟁해결절차를 대리하므로(변리사법 제2조, 제8조), 그 사무처리에 있어서 고도의 전문지식을 요하고 공정성과 신뢰성이 요구된다(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마1000). 산업기술의 발달로 산업재산권의 중요성은 나날이 강조되고 있고, 산업재산권 분쟁 또한 국내외적으로 심화되고 있다. 뿐만 아니라 과학기술의 빠른 발전은 산업재산권의 내용 자체를 점점 복잡하고 어렵게 만들고 있다. 이러한 현실은 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사에게도 높은 수준의 직무역량을 요구하고 있다. 이 사건 공고가 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 명세서, 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장의 일부를 작성하도록 하는 내용의 이른바 ‘실무형 문제’를 출제하도록 한 것은, 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적 전문지식과 실무능력을 갖추었는지 여부를 평가받도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발‧양성하기 위한 것이다. 이 사건 공고는 목적의 정당성이 인정된다. 2) 이 사건 공고와 같이 변리사 자격시험 단계 중 ‘주관식 논술시험’에서 수험생에게 변리사로서 갖춰야 할 일정 수준의 실무능력이 있는지를 묻고, 평가할 수 있도록 실무형 문제를 출제하는 것은 앞서 본 목적, 즉 장차 변리사가 되고자 하는 사람에게 일정 정도의 실무역량을 갖출 수 있도록 하고, 이를 바탕으로 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 전문성과 실무능력을 갖춘 변리사를 선발‧양성할 수 있도록 하는 적합한 수단이 된다. 이 사건 공고는 수단의 적합성도 인정된다. (나) 피해의 최소성 1) 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 않은 한 원칙적으로 입법부 내지 입법부로부터 위임을 받은 행정부에게 광범위한 형성의 자유가 인정되는 것이고(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마208등 ; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947등 ; 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 등 참조), 나아가 자격제도의 운영 및 시행에 관한 세부적인 사항들은 해당 전문자격에 관한 기술적·전문적인 내용을 포함하고 있을 뿐만 아니라 기술적인 문제에 해당하므로, 입법부로부터 위임을 받은 행정부에 비교적 광범위한 형성재량이 허용된다 할 것이다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 ; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 ; 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 등 참조). 따라서 법령에 따라 변리사시험을 실시하는 권한을 부여받은 피청구인에게는, 어떠한 방식의 문제를 출제함으로써 응시자들이 변리사로서 요구되는 능력을 갖추었는지 여부를 판단할 것인가에 관한 재량이 인정된다. 변리사시험의 시행기관인 피청구인은 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제를 출제하는 것이 그 목적을 가장 효과적으로 달성할 수 있는 수단이 된다고 판단한 것으로, 피청구인의 이러한 판단이 명백히 불합리하다고 보기 어렵고, 이러한 방법 외에 변리사시험을 준비하는 단계에서부터 일정 정도의 실무적 소양을 갖추도록 요구하고 이를 평가할 수 있는 다른 효과적인 수단이 있다고 단정하기 어렵다. 또한, 이 사건 공고가 출제하기로 한 실무형 문제란 법 해석, 판례 동향, 각종 제도·이론 등에 대한 이해를 바탕으로 의견서, 이의신청서, 심판청구서, 소장 중 신청·청구의 취지 또는 그 신청·청구의 타당성을 논리적으로 밝히는 이유를 작성하도록 하거나, 특허에 있어 구체적인 청구범위란을 논리적으로 서술하여야 하는 명세서의 청구범위를 작성하도록 하는 것이므로, 기존의 문제와 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라, 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 출제될 ‘실무형 문제’는 신청·청구취지 또는 그 이유를 서술하거나 명세서의 청구범위를 작성하도록 하는 것인데, 변리사시험 제도는 결국 산업재산권 분야의 전문자격인인 변리사로서의 업무를 수행할 수 있는 자질과 능력을 갖추었는지를 평가·검증하는 데 그 의의가 있는 점, 특허·실용신안·디자인·상표와 같은 산업재산권 분야에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 대한 감정이나 사무를 수행하는 것이 변리사의 직무범위인 점(변리사법 제2조) 등에 비추어보면, 응시자가 장차 변리사시험에 합격한 뒤 변리사로서 실제로 수행할 업무 내용과 일치하는 ‘실무형 문제’의 출제가 명백히 부당하다고 보기도 어렵다. 2) 피청구인은 2015. 11. 25. ‘2016년도 제53회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고’에서 2018년부터 특허법 및 상표법 과목에 실무형 문제가 출제될 것이라는 점을 이미 예고한 바 있다. 또한 피청구인은 2017. 12. 15. ‘2018년 제55회 변리사 국가자격시험 시행계획 공고’에서도 2019년부터 제2차 시험 과목 중 특허법과 상표법에 20점 내지 30점 배점의 실무형 문제 1개를 출제하고, 각 시험시간을 120분에서 140분으로 연장하며, 기술분야별 구분 없이 모든 수험생에게 동일한 문제를 출제할 것을 예고하기도 하였다. 이 사건 시행계획은 이처럼 과거에 이미 공고된 내용과 같이 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 배점 20점의 실무형 문제를 각 1문제씩 출제하도록 하면서, 위 과목의 시험시간을 이전보다 각 20분을 연장한 140분으로 하였다(민사소송법 및 선택과목의 경우 120분으로 전년도와 같다). 이 사건 시행계획이 특허법 및 상표법 과목의 시험시간을 연장한 것은 실무서류의 일부를 작성하는 내용의 실무형 문제에 대한 답안을 작성하는 데 기존보다 더 긴 시간이 요구될 수 있다는 점을 감안한 것이다. 또한, 피청구인 및 특허청은 2017. 12. 15. 특허청에서 제작한 ‘변리사 제2차시험 실무형 문제 안내서’를, 2019. 1. 8. ‘2019년 제56회 변리사 시험 안내 및 2차 시험 실무형 문제 Q&A’를, 2019. 1. 30.에는 ‘변리사 제2차시험 실무형 문제 안내서(수정판)’를 피청구인 홈페이지(Q-Net)에 게시하기도 하는 등 변리사시험을 준비하는 사람들에게 실무형 문제의 의미, 예시문제, 준비방법 등을 제공·안내함으로써, 특허법 및 상표법 과목에서 출제될 실무형 문제에 대비할 수 있도록 하였다. 이처럼 피청구인은 이 사건 공고에 관하여, 실무형 문제의 출제로 인하여 변리사시험 준비생들이 입을 수 있는 피해를 감안하여 일찍이 그 사실을 안내하고, 출제되는 시험문제의 예시나 준비방법을 제시하기도 하였으며, 실제 시행될 시험시간도 20분 연장하고, 또한 그 배점도 전체의 5분의 1인 20점으로 하는 등 변리사시험 준비생들의 부담을 완화할 수 있는 여러 장치를 마련하였다. 그리고 피청구인이 마련한 이러한 장치들에 비추어 보았을 때, 이 사건 공고와 같이 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 ‘실무형 문제’가 출제되더라도 변리사 제2차 시험 응시자들이 이를 준비할 수 없다거나, 그 문제 자체가 응시자로서는 도저히 감당할 수 없다거나, 실무형 문제의 출제로 인하여 실무경험이 없는 일반응시자들이 합격할 가능성이 현저히 떨어질 것이라고 보기 어렵다. 3) 한편, 청구인들은 실무수습의 강화로 변리사의 실무능력 강화가 충분히 가능하므로, 변리사시험 단계에서 실무형 문제를 낼 필요가 없다고 주장한다. 그런데 전문자격을 부여함에 있어 시험단계에서부터 일정한 수준의 역량을 갖출 것을 요구하는 방식과 시험에 합격한 뒤 실무수습을 통하여 일정한 수준의 역량을 갖추도록 하는 방식 중에서, 어느 방식이 직무역량 강화라는 측면에서 더 효과적인지는 일률적으로 단정하기 어렵다. 반면 자격시험과 실무수습 제도 모두를 운용하고 있는 상황에서 자격시험 단계에서부터 일정 수준의 역량을 요구한다면, 변리사시험 합격자는 그 역량을 바탕으로 추후 이루어질 실무수습에서 더 큰 역량 증가 효과를 얻을 수 있을 것이므로, 변리사시험 단계에서의 일정 수준의 실무능력을 요구함으로써 달성되는 효과가 실무수습만을 강화함으로써 달성되는 효과와 동등한 수준이라고 단정하기 어렵다. 또한, 변리사법 제3조는 변리사시험에 합격하여 대통령령으로 정하는 실무수습을 마친 사람에 한하여 변리사자격을 부여하고 있으므로, 변리사시험 합격자가 그러한 실무수습 과정을 성공적으로 이수하지 못한다면 변리사자격을 취득할 수 없게 된다. 따라서 청구인들이 주장하는 바와 같이 변리사시험에서 실무형 문제를 출제하는 방식이 아니라 변리사시험 합격 후 이뤄지는 실무수습 과정을 강화하는 방식을 택하더라도, 그것이 변리사시험 단계에서의 실무형 문제를 출제하는 것보다 기본권을 덜 제한하는 수단이라고 단정할 수도 없다. 4) 이상과 같은 사정들을 종합하면, 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하도록 한 이 사건 공고가 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. (다) 법익의 균형성 1) 앞서 본 바와 같이 산업기술의 발달로 산업재산권의 중요성은 나날이 강조되고 있고, 이에 따라 산업재산권 분쟁 또한 국내외적으로 심화되고 있다. 뿐만 아니라 과학기술의 빠른 발전은 산업재산권의 내용 자체를 점점 복잡하고 어렵게 만들고 있다. 이러한 현실 속에서 전문자격인인 변리사에게도 높은 수준의 직무역량이 요구되고 있다. 이 사건 공고가 변리사 자격을 취득하고자 하는 사람에게 자격시험 단계에서부터 일정 수준 이상의 실무를 공부하고 그 능력을 갖출 것을 요구하는 것은 위와 같은 현실 속에서 변리사의 기술적 전문성, 실무처리능력 등의 역량을 강화하도록 한 것으로, 이 사건 공고가 달성하고자 하는 공익이 작다고 보기 어렵다. 2) 한편, 이 사건 공고로 인하여 특허청 근무 경력이 없는 청구인들로서는 변리사자격을 취득하기 위하여 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 출제되는 실무형 문제를 풀어야 하는데, 위와 같은 청구인들로서는 생소한 방식의 문제를 풀어야 하는 부담을 지게 된다는 점은 인정할 수 있다. 그러나 ① 실무형 문제라는 새로운 방식이 생소한 것은 청구인들뿐만 아니라 대부분의 응시자들도 마찬가지이므로, 청구인들에 한하여 특별히 불리하게 작용한다고 보기 어려운 점, ② 이에 따라 청구인들이 필연적으로 다른 응시자들에 비하여 저조한 점수를 받아 불합격하게 되는 것은 아닌 점, ③ 시험의 합격·불합격 여부는 응시자가 작성한 답안의 여러 가지 요소를 참작하여 채점위원이 부여한 점수에 의하여 결정되는 것인 점, ④ 피청구인은 이 사건 공고 이전부터 2019년에 시행되는 변리사시험부터 실무형 문제를 출제할 것을 예고한 바 있고, 이에 관하여 가이드라인을 제시하여 수험생들로 하여금 실무형 문제를 미리 준비할 수 있는 시간도 부여한 점 등을 종합하면, 이 사건 공고로 인하여 청구인들이 제한받게 되는 사익이 이 사건 공고로 달성하고자 하는 공익보다 크다고 보기 어렵다. 3) 그렇다면 이 사건 공고는 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다. (라) 이 사건 공고는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. (3) 소결론 2019년 제56회 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에 ‘실무형 문제’를 출제하는 내용의 이 사건 공고는 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 다. 평등권 침해 여부 (1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공고가 ‘실무형 문제’를 출제하기로 한 것은 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖추었는지를 평가하도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력 있는 변리사를 선발·양성하기 위한 것이다. 그런데 전문직업인인 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖춰야 한다는 점에 있어 일반응시자와 특허청 경력 응시자가 본질적으로 다른 집단이라고 볼 수 없다. 설령 위 두 집단이 본질적으로 다른 집단이라고 하더라도, 이 사건 공고가 변리사 제2차 시험 중 특허법 및 상표법 과목에서 실무형 문제를 출제하기로 한 것은 변리사가 되고자 하는 응시자로 하여금 일정 수준 이상의 기술적·전문적 지식 및 실무적 소양을 갖추었는지를 평가하도록 함으로써 심화되는 국내외 산업재산권 분쟁에 대응할 수 있는 능력을 갖춘 변리사를 선발·양성하기 위한 것이므로, 이러한 요구에서 모든 응시자에 대하여 똑같이 변리사로서 일정 수준 이상의 기술적‧전문적 지식 및 실무적 소양을 요구하는 것은 합리적인 이유가 있다. (2) 한편, 변리사 제2차 시험 응시자들은 필수과목인 특허법 및 상표법에서 같은 ‘실무형 문제’를 풀어야 한다는 점에서 동일한 위치에 있고, 변리사시험의 합격자는 일반응시자들 사이에서 합격조건을 갖춘 상위 득점자를 최소합격인원에 달하는 인원 이상을 선발하도록 하고 있으므로(변리사법 시행령 제4조 제2항), 시험의 난도 상승은 응시자들 모두에게 동일한 영향을 미친다. 그렇다면 실무형 문제의 출제가 시험의 난도 상승으로 이어진다고 하더라도, 그것이 언제나 일반응시자들에게만 불이익한 결과를 불러온다고 단정할 수 없다. 청구인들은 변리사법 제4조의3 제1항 및 제2항의 특허청 경력 응시자들은 일반응시자들보다 실무형 문제를 더 쉽게 해결할 수 있을 것이므로, 실무형 문제의 출제가 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 변리사법 제4조의3 제2항의 특허청 경력 응시자의 합격자 수는 변리사법 시행령 제4조 제3항에 따라 일반응시자 합격자와 분리되어 결정되므로 일반응시자의 합격 여부에 영향을 미치지 않는 점, 변리사법 제4조의3 제1항의 특허청 경력 응시자가 실무서류에의 접근이 일반응시생보다 용이할 수 있다고 하여 그것만으로 실무서류의 일부 내용 자체의 ‘작성’을 요구하는 실무형 문제를 더 잘 준비할 수 있다거나, 당연히 일반응시자보다 더 높은 득점을 보장하지 않는 점 등에 비추어보면, 실무형 문제의 출제가 오로지 일반응시자들인 청구인들에게만 불이익을 부여한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 공고가 일반응시자인 청구인들에 대하여 특허청 경력 응시자와 같게 취급함으로써 불이익을 주고 있다고 볼 수 없다. (3) 그렇다면 이 사건 공고는 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 7. 결론 청구인 김AA 등 14인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

헌법재판소 결정 【사건】 2018헌마267 변호사법 제5조 제2호 위헌확인 【청구인】 이AA, 대리인 변호사 배준형 【선고일】 2019. 5. 30. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 변호사로서, 변호사가 아닌 사람에게 청구인의 변호사 명의를 대여하여 그로 하여금 개인회생 등 비송사건에 관한 법률사무를 취급하게 함으로써 변호사법을 위반하였다는 이유로 기소되었다. 서울중앙지방법원은 2017. 5. 2. 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고(서울중앙지방법원 2016고단3698), 청구인이 항소 및 상고하였으나 모두 기각되어(서울중앙지방법원 2017노1705, 대법원 2017도15402) 2017. 12. 7. 위 판결이 확정되었다. 청구인은 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없도록 한 변호사법 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2018. 3. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조 제2호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 2. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자 3. 청구인의 주장 변호사의 수가 많지 않았던 과거에는 변호사의 지위 및 역할이 막중하여 그에 따른 고도의 윤리적 책임이 요구되었으나, 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유, 행복추구권을 침해한다. 의료법 제8조 제4호는 특정한 법률을 위반한 경우에 한하여 의료인이 될 수 없다고 규정함에 비하여, 심판대상조항은 그러한 제한 없이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다고 규정하고 있으므로 이는 합리적인 이유 없이 변호사와 의사를 차별한다. 4. 판단 가. 헌법재판소 선례 헌법재판소는 심판대상조항과 같은 내용을 규정한 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2호 및 심판대상조항이 직업선택의 자유와 평등권을 침해하지 않는다고 결정하였다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌마916 참조). 그 결정 이유 중 이 사건과 관련된 내용의 요지는 다음과 같다. 『(1) 직업선택의 자유 침해 여부 변호사는 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하므로, 원활한 직무수행을 위해서는 변호사 개인이나 전체 변호사에 대한 국민 신뢰가 기본 바탕이 되어야 한다. 그런데 변호사가 범죄행위로 처벌을 받으면 당해 변호사에 대한 국민의 신뢰가 손상될 뿐만 아니라 변호사 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하게 된다. 따라서 변호사제도를 보호·유지하고 변호사의 윤리의식 고취를 위하여 일정한 형사 제재의 존재를 변호사 결격사유로 규정한 심판대상조항은 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면 그 사실만으로 사회적 비난가능성이 높다. 사회질서 유지 및 사회정의 실현이라는 변호사의 사명을 고려할 때 변호사의 결격사유인 형벌의 원인이 된 범죄행위가 그 직무와 관련된 범죄로 한정되는 것은 아니다. 심판대상조항은 결격사유에 해당하는 사람의 변호사 활동을 영원히 금지하는 것이 아니라 집행유예 기간에 2년을 더한 기간 동안만 금지하고 윤리의식을 제고하게 하는 것이므로, 이로써 보호하고자 하는 공익은 결격사유에 해당하는 사람이 직업을 선택할 수 없는 불이익보다 크다. 입법자는 변호사가 형사 제재를 받은 경우 국민이 당해 변호사뿐만 아니라 변호사 단체에 대한 신뢰를 회복하기에 충분한 기간을 형법과는 별도의 기준으로 설정할 수 있다. 심판대상조항은 변호사 업무의 높은 공공성 및 윤리성, 이에 대한 국민의 신뢰의 중요성에 비추어 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 사람이 반성의 기회를 가질 수 있도록 변호사 활동 금지기간을 집행유예 기간보다 2년 추가한 것이므로, 이것이 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이라 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (2) 평등권 침해 여부 의사, 약사, 관세사는 그 직무 범위가 전문 영역으로 제한되고 법령에 따라 부담하는 의무도 그 직무 영역과 관련된 범위로 제한되어 있다. 반면 변호사는 기본적 인권 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하며 그 독점적 지위가 법률사무 전반에 미친다. 이에 따라 변호사법은 법률사무의 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 변호사의 품위유지, 공익활동, 독직행위금지 등 의무를 부과함으로써 변호사의 공공성을 강조하고 있다. 변호사 직무의 이런 성격과 범위 등을 감안하여 입법자가 의료법, 약사법, 관세사법과 달리 변호사의 결격사유가 되는 범죄의 종류를 직무 관련 범죄로 제한하지 않았다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반하는 자의적인 것이라고 할 수 없다.』 나. 이 사건의 경우 (1) 한편, 청구인은 이 사건에서 변호사의 대량 배출로 인하여 변호사의 지위 및 역할이 축소되어 가는 현실에서 과거처럼 변호사에게 엄격한 윤리적 책임을 부과하는 것은 비합리적인 규제로서 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우를 결격사유로 정한 것은 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사제도에 대한 국민의 신뢰 및 공공의 이익을 보호하기 위함이며 이는 변호사 수의 많고 적음과는 무관하다. (2) 따라서 이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기는 어렵고 선례의 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항이 청구인의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울남부지방법원 판결 【사건】 2018가단220431 손해배상(기) 【원고】 황CC, 소송대리인 법무법인 A, 담당변호사 이○○ 【피고】 1. 원DD, 2. 하EE, 피고들 소송대리인 법무법인 B, 담당변호사 김○○ 【변론종결】 2019. 1. 24. 【판결선고】 2019. 2. 21. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2018. 1. 19.부터 2019. 2. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 공동하여 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2018. 1. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 ○ 피고 원DD는 서울 ○○구 ○○○로에서 ○○공인중개사사무소라는 상호로 등록한 개업공인중개사이고, 피고 하EE는 피고 원DD의 중개보조원으로 근무하던 자이다. ○ 원고는 2017. 5. 9. 피고들의 중개로 주식회사 A(이하 ‘A’라 한다)와 원고 소유의 서울 송○구 ○○동 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산'이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 매매계약'이라 한다), A로부터 계약금 250,000,000원을 수령하였다. 원고와 A는 위 계약에서 특약사항으로 원고의 배우자인 김FF 소유의 일산시 ○구 ○○동 대지 및 그 지상 건물(이하 ‘일산 부동산’이라 한다)에 관한 매매 계약이 해제될 경우 이 사건 매매계약을 계약금 배액 배상 없이 계약금만 반환하고 이 사건 매매계약을 해제하기로 약정하면서 계약서에 ‘2017. 6월 말이지만 7월 말까지 일산꺼 정리'라고 기재하였다(이하 ‘이 사건 특약사항'이라 한다). ○ 원고는 2017. 5. 10. 이 사건 매매계약의 중개수수료로 15,000,000원을 피고 원DD가 지정한 예금계좌로 송금하였고, 피고 원DD로부터 위 수수료 지급과 관련한 영수증을 교부받았다. ○ 한편, 김FF은 2017. 4. 29. 일산 부동산에 관하여 잔금 지급일을 2017. 6. 29.로 정한 매매계약을 체결하였는데, 계약 당사자 사이의 합의하에 위 잔금 1,787,600,000원의 지급일이 2017. 7. 28.까지로 변경되었다가 다시 중도금과 잔금으로 나누어 중도금 1,000,000,0000원의 지급기일이 2017. 8. 25.로, 잔금 787,600,000원의 지급기일이 2017. 9. 25.로 변경되었다. 위 계약의 매수인인 주식회사 B은 2017. 7. 26. 김FF에게 위와 같이 최종 변경된 지급기일과 관련한 이행각서를 작성하여 주었다. ○ 김FF은 2017. 7. 24. 피고 하EE와 전화통화를 하는 과정에서, ‘7월 말까지 일산 부동산이 무산되면 이 사건 계약이 안 되는 것으로 그렇게 계약을 했는데, 그게(일산 부동산의 중도금 지급기일이) 8. 25.로 늦춰지면서 그 결정하는 시기가 7월 말일에 서 8. 25.로 늦춰졌다', ‘걔네들(일산 부동산의 매수인)이 약속을 못 지킬 경우 이게 모든게 끝나는 것이다'라고 말하며, 이 사건 매매계약의 특약사항으로 정한 일산 부동산의 매매와 관련한 대금지급일이 변경된 사실을 고지하였다. 피고 하EE는 2017. 7. 27. 김FF과 다시 통화를 하였는데, 김FF이 일산 부동산의 매매대금을 8. 25.까지 지급받기로 했음을 언급하자 김FF에게 ‘그건 다 알아들었는데, 이거는 그 분(이 사건 매매계약의 매수인으로서 A 또는 그 대표자를 칭함)이랑 통화로 말할 수 있는 상황이 아니라서 다음날인 2017. 7. 28. 다른 부동산의 잔금을 지급받는 자리에서 어차피 뵐 것이고, 그 때 1차로 얘기하고 월요일날 계약서를 쓸 생각이다'라고 하면서 원고 측의 일산 부동산과 관련한 변동사항을 이 사건 매매계약의 매수인인 A 측에 전달하겠다는 취지로 말하였다. ○ 이후 일산 부동산에 관한 매매계약이 중도금 미지급을 이유로 해지되어 원고는 2017. 8. 25. 피고 하EE에게 이 사건 특약사항에 따라 이 사건 매매계약을 해제할 것을 통지하였으나 피고들을 통한 해제절차가 이행되지 않았고, 이에 원고는 2017. 9. 26. A에 이 사건 특약사항에 따라 이 사건 매매계약을 해제하고, A로부터 기 수령한 계약금을 반환하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다. ○ A는 이 사건 매매계약서에 기재된 2017. 7월 말까지는 일산 부동산의 매매계약이 해제되지 않았으므로 이 사건 특약사항에 따른 원고의 해제의사표시는 효력이 없고, 따라서 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 2017. 12. 13. 원고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다(서울동부지방법원 2017가합******). 이에 원고는 A의 수령거부를 이유로 계약금 250,000,000원을 서울동부지방법원 2017년금제4024호로 변제공탁한 외에 추가로 2018. 1. 19. A에 손해배상금 명목으로 100,000,000원을 지급하였고, A는 같은 날 위 소유권이전등기청구의 소를 취하하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고들의 손해배상책임 가. 손해배상책임의 발생 1) 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 하고(공인중개사법 제29조), 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있으며(같은 법 제30조 제1항), 소속 공인중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다(같은 법 제15조 제2항). 이 사건에 관하여 보건대, 피고 원DD는 이 사건 매매계약의 중개인으로서, 피고 하EE는 피고 원DD의 중개보조인으로서 이 사건 매매계약의 체결을 중개하게 되었는바, 피고들로서는 이 사건 매매계약의 특약사항이 추가된 이유와 계약해제 기한의 중요성을 잘 알고 있었고, 따라서 원고 측의 해제기한 변경 또는 유예요청에 따라 원고에게 손해가 발생하지 않도록 매수인 측에 그러한 사정을 전달함으로써 적어도 매도인과 매수인 사이에 특약사항의 해제기한 변경에 관한 협의를 할 기회를 제공하였어야 함에도 원고의 해제기한 변경요청을 매수인 측에 전달하지 않았고, 원고로 하여금 직접 매수인에게 그러한 사정을 알릴 수 있도록 매수인의 연락처를 알려주어야 함에도 이를 알려주지 않은 잘못이 있다. 피고들의 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고는 이 사건 매매계약의 해제를 위하여 A 측에 계약금의 반환 외에 손해배상금 명목으로 100,000,000원을 지급하는 손해를 입었는바, 피고들은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있고, 피고들 사이의 손해배상책임은 부진정연대관계에 있다. 2) 이에 대하여 피고들은, ① 원고가 2017. 8. 2. 무렵 이 사건 매매계약이 유효하게 존속될 것을 전제로 A의 이 사건 부동산에 관한 건축허가를 동의하여 주었고, ② 중개인에 불과한 피고들로서는 원고와 A 사이의 매매계약 특약사항을 변경할 권한이 없고, 가사 피고들이 원고의 해제기한 변경요청을 매수인 측에 전달하였다고 하여 이 사건 매매계약의 특약사항이 변경되는 것이라고도 할 수 없으며, ③ 이 사건 매매계약의 해제는 원고가 선택한 것일 뿐 그로 인한 책임을 피고들에게 떠넘길 수 없다고 하면서 이 사건 손해배상청구가 이유 없다고 주장하나, 이 사건 매매계약을 중개한 피고들이 이 사건 특약사항의 중요성을 알면서도 계약의 중요한 부분의 변경요청을 매수인 측에 전달하지 않은 잘못으로 원고에 대하여 손해배상책임을 부담함은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 주장하는 사정만으로 위 판단을 뒤집을 수 없으므로 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 손해배상책임의 제한 다만, 앞서 든 증거들에 의하더라도 원고의 해제기한 변경에 관한 요청사항이 매수인 측에 전달되었더라면 이 사건 매매계약의 특약사항이 변경되었을 것이라고 단정할 수 없는 점, 원고도 당초 매수인 측에 매매계약 해제통지를 하면서 그 때까지 매수인이 지출한 건축허가 관련 비용 등을 부담하겠다는 의사표시를 하였고 원고가 A 측에 지급한 손해배상금 100,000,000원에는 그러한 금액이 포함되었을 것으로 보이는 점, 한편 일산 부동산에 관한 매매계약이 매수인 측의 귀책사유로 해제됨으로써 원고가 계약금 상당액을 몰취하였을 것으로 보이는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 손해의 공평한 부담이라는 손해배상제도의 이념과 형평의 원칙에 따라 피고들의 책임범위를 원고가 입은 손해액의 40%로 제한한다. 다. 소결론 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금 40,000,000원(= 100,000,000원 × 40%) 및 이에 대하여 원고의 손해발생일로서 A에 계약해제를 위하여 합의금을 지급한 2018. 1. 19.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결선고일인 2019. 2. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 정의정

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도2167 변호사법위반 【피고인】 신AA (4*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 한울, 담당변호사 김평호, 채성욱 【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018노2362 판결 【판결선고】 2019. 4. 25. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘법률사무’의 의미, 변호사법 위반죄의 고의, 형법 제16조에서 정한 ‘정당한 이유’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

대구지방법원 판결 【사건】 2018가단118609 권리금반환 【원고】 이AA, 대구 ○○구, 소송대리인 법무법인 인강, 담당변호사 김철 【피고】 양BB, 대구 ○구 【변론종결】 2019. 2. 13. 【판결선고】 2019. 4. 3. 【주문】 1. 피고는 원고에게 32,717,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 32,717,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 31.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급 하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2017. 8. 15. 피고와 사이에서 당시 피고가 운영하던 대구 북구에 있는 ‘○○공인중개사사무소'(이하 ‘이 사건 중개사사무소'라 한다)에 관하여 별지 기재와 같이 권리금을 3,300만 원으로 정한 권리(시설) 양수·양도 계약서에 따른 권리양수도계약(이하 ‘이 사건 권리양수도계약'이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고는 이 사건 권리양수도계약에 따라 피고에게 2017. 8. 31. 까지 3,300만 원의 권리금을 지급하고, 그 무렵 이 사건 중개사사무소를 인도받아 그 곳에서 중개업을 해 오고 있다. 다. 피고는 2017. 10. 25.부터 현재까지 대구 북구에서 “■■부동산공인중개사사무소” 내지 “▲▲공인중개사사무소” 상호로 부동산중개업을 영위하고 있다.1)위 장소는 이 사건 중개사사무소에서 약 480m 떨어진 곳에 위치한다. [각주1] 피고는 위 장소는 자신의 배우자의 영업장이며 자신은 이를 도와주고 있을 뿐이라고 주장하나, 관련 사업자명의 및 인터넷 광고 현황 등 사정에 비추어 이와 같이 인정함. 라. 피고의 위 다.항 기재 영업행위가 이 사건 권리양수도계약에 따른 피고의 경업금지의무를 위반한 것임을 이유로 이 사건 권리양수도계약을 해제한다는 취지의 원고의 의사표시가 담긴 소장이 2018. 6. 25. 피고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 이 사건 권리양수도계약은 제2조에서 보듯이 피고가 “모든 시설 및 영업권”을 원고에게 양도하는 내용으로 상법 제41조 제1항의 ‘영업을 양도한 경우’에 해당하는 것으로 판단되고, 위 조항에 따르면 피고는 다른 약정이 없는 한 10년간 이 사건 중개사사무소와 동일한 특별시, 광역시, 시·군과 인접 특별시, 광역시, 시·군에서 동종 영업을 하지 못하는 것이므로, 피고는 위와 같은 경업금지의무를 위반하였고, 위와 같은 경업금지의무위반은 부동산중개업의 특성, 특히 피고가 운영하고 있는 중개사사무소가 이 사건 중개사사무소와 밀접한 거리에 있어 원고의 영업을 저해할 가능성이 높은 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고가 이 사건 권리양수도계약의 목적을 달성하기 불가능한 경우에 해당한다고 판단된다. 따라서, 이 사건 권리양수도계약은 원고의 해제의사표시가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 해제되었으므로, 피고는 원고에게 원상회복으로 원고가 구하는 32,717,000원 및 이에 대하여 지급일인 2017. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를 지급할 의무가 있다(원고의 청구 중 위 인정범위를 넘는 지연손해금 청구 부분은, 이 사건 권리양수도계약이 해제되는 경우 원고 역시 피고에게 위 계약에 따라 인수한 시설, 영업권을 반환할 의무가 있고, 이는 피고의 원고에 대한 위 원상회복의무와 동시이행관계에 있다 할 것인 바, 위와 같은 동시이행관계가 해소되었다는 점에 관한 증명이 없는 이 사건에서 피고의 이행지체가 있다고 판단하기 어려우므로 이를 기각한다). 3. 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 권리양수도계약 당시 피고의 배우자가 이미 “■■공인중개사사무소”라는 이름으로 대구 북구에서 영업을 하고 있었고, 이를 원고에게 고지하였으므로 원고도 피고가 위 장소에서 부동산중개업에 관여하는 것을 용인한 것으로 볼 수 있다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 권리양수도계약 당시 피고가 원고에게 위 “■■공인중개사사무소”의 존재를 언급하였다거나, 피고가 원고의 중개업 관여를 용인하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로(설령 피고가 원고에게 배우자의 영업장이 인근에 있음을 고지하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 권리양수도계약 당시 피고의 경업금지의무를 배제하는 특약이 있었다고 인정하기도 어렵다), 피고의 위 주장을 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 제2항 기재 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김동현

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018고단8554 공무상비밀누설 【피고인】 최AA (8*-*), 공무원 【검사】 전성환(기소), 안재욱(공판) 【변호인】 변호사 김청만 【판결선고】 2019. 3. 19. 【주문】 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 경찰공무원으로 서울○○○경찰서 생활안전과 ○○지구대에서 근무하는 자이다. 수사 중이거나 재판 중에 있는 사건으로 지명수배가 되었는지 여부는 그것이 대상자 등 외부로 누설될 경우 대상자가 증거의 조작, 허위진술의 준비, 도주 등의 방법으로 범죄 수사 또는 공정한 재판 진행에 장애를 초래할 위험이 있다. 피고인은 병역법위반죄로 재판 중에 있던 고등학교 친구 은BB로부터 지명수배 여부를 확인해 달라는 요청을 받고, 2017. 3. 2. 21:30경 서울 이하 불상지에서 업무상 지급 받은 경찰용 휴대폰 단말기(010********)를 이용하여 은BB의 인적 사항을 입력하는 방법으로 은BB의 지명수배 사실을 조회한 다음 그 직후 위 은BB에게 전화로 지명수배가 된 사실을 알려주었다. 이로써 피고인은 공무상비밀을 누설하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 은BB에 대한 검찰 피의자신문조서 1. KICS 자료요청 회신 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제127조(징역형 선택) 1. 선고유예할 형 징역 6월 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(아래 양형이유 등 참작) 양형의 이유 이 사건은 경찰공무원인 피고인이 친구의 부탁을 받고 그 직무상 지득한 정보를 만연히 누설한 사안으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피고인의 행위로 인하여 경찰관의 법집행에 관한 공정성과 신뢰가 훼손된 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 재판 진행에 지장을 초래하는 결과가 발생하지는 아니한 것으로 보이는 점, 피고인이 이 사건 범행과 관련하여 금품을 수수하였거나 기타 부정한 목적이 개입된 것으로 보이지는 않는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 위와 같은 각 정상, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건 변론에서 보여진 피고인의 태도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 안재천

대법원 제2부 판결 【사건】 2015도1900 변호사법위반 【피고인】 1. 박AA (7*년생), 2. 김BB (6*년생) 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 오종석(피고인 박AA을 위하여), 법무법인 로텍 담당변호사 김동국, 윤광기, 서범석, 조경윤, 김윤석(피고인 김BB를 위하여), 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형, 정원, 강원일, 이승현, 황인영, 이소영, 정철(피고인 김BB를 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2015. 1. 16. 선고 2013노3460 판결 【판결선고】 2019. 3. 14. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 박AA의 상고이유에 대하여 가. 녹음파일의 증거능력에 관한 주장에 대하여 (1) 통신비밀보호법 제2조 제7호는 “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조 제1항은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 전기통신의 감청을 하지 못한다고 규정하고, 제4조는 제3조의 규정에 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있다. 이에 따르면 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다. 그리고 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). (2) 원심은 2010. 9. 8.자 녹음파일의 대화당사자는 피고인 김BB와 김CC, 김DD이고, 당시 김CC과 김DD이 위 3인 간의 대화를 녹음하였다고 인정하여, 위 녹음파일은 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’를 녹음한 경우에 해당하지 않고, 이들이 이EE의 권유 또는 지시에 따라 녹음을 하였다고 하더라도 김DD과 김CC이 녹음의 주체이므로 제3자의 녹음행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) (가) 원심은 다음과 같은 이유로 2010. 9. 9.자 통화내용 녹음파일의 증거능력을 인정하였다. 김CC과 김DD이 피고인 박AA과의 통화내용을 녹음하기로 합의한 후 김CC이 스피커폰으로 피고인 박AA과 통화하고 김DD이 옆에서 이를 녹음하였으므로 녹음을 하는 사실행위는 김DD이 하였다고 하더라도 위 녹음에 대하여 독립된 경제적 이해를 가지는 대화당사자인 김CC이 녹음의 주체로서의 지위를 상실하는 것은 아니다. 따라서 위 대화는 통신비밀보호법 제3조 제1항에서 규정한 ‘타인 간의 대화’에 해당하지 않는다. (나) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 2010. 9. 9.자 전화통화는 피고인 박AA과 김CC 사이에 이루어진 것이므로 전화통화의 당사자는 피고인 박AA과 김CC이고, 김DD은 위 전화통화에 있어서 제3자에 해당한다. 따라서 김DD이 전화통화 당사자 일방인 김CC의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다고 하더라도 전화통화 상대방인 피고인 박AA의 동의가 없었던 이상 김DD이 이들 간의 전화통화 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반한 ‘전기통신의 감청’에 해당하여 제4조에 의하여 그 녹음파일은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다. 피고인 박AA이 제1심에서 위 녹음파일 및 이를 채록한 녹취록에 대하여 증거동의를 하였다 하더라도 마찬가지이다. (다) 따라서 원심이 2010. 9. 9.자 녹음파일 및 그 녹취록의 증거능력을 인정한 것은 피고인 박AA이 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하더라도 피고인 박AA에 대한 공소사실을 인정하기에 충분하다. 결국 원심이 피고인 박AA에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 나. 나머지 상고이유 주장에 대하여 피고인 박AA의 나머지 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하거나, 피고인 박AA이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 의하여 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제113조, 제37조의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 김BB의 상고이유에 대하여 가. 변호사법 제110조 제1호는 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위를 처벌하고 있고, 제111조 제1항 전문은 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하면 처벌하도록 하고 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다(변호사법 제2조). 변호사의 위와 같은 지위, 사명과 직무를 감안하면, 정식으로 법률사건을 의뢰받은 변호사라 하더라도 의뢰받은 사건의 해결을 위한 접대나 향응, 뇌물의 제공, 사적인 연고관계나 친분관계를 부정하게 이용하는 등 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법을 내세워 공무원과 직접·간접으로 접촉하거나 공무원에게 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받기로 하는 등, 금품 등의 수수 명목이 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 평가할 수 있을 때에는 변호사법 제110조 제1호 위반죄 및 제111조 제1항 위반죄가 성립한다. 그리고 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목 또는 청탁 내지 알선 명목으로 받은 것에 해당하는지는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임서 제출 여부, 구체적인 활동내역, 그 밖의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12127 판결 등 참조). 나. 원심은 제1심이 인정한 사정 등을 포함한 다음과 같은 이유로 피고인 김BB가 김DD으로부터 수수한 5,000만 원은 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수라고 보기 어렵다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 피고인 김BB의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. (1) 5,000만 원의 수수경위에 관한 김DD, 김CC의 진술에 신빙성이 있고, 피고인 김BB는 김DD에게 위 5,000만 원을 요구할 때부터 당시 검사이던 피고인 박AA과의 사적인 관계를 이용하여 경찰 송치사건을 무마해 주겠다는 약속을 한 것으로 보인다. (2) 피고인 김BB가 김DD으로부터 수수한 위 금품의 액수는 그가 다른 사건에서 평소 받아오던 변호사 선임료 액수와 비교하여 다액이다. 또한 이미 검찰 인지사건과 관련하여 거액의 착수금을 받은 상태였고, 경찰 송치사건은 검찰 인지사건에 비하여 경미한 내용이다. 위 5,000만 원은 경찰 송치사건에 대한 정상적인 변호활동의 대가로서는 지나치게 거액이라고 판단된다. (3) 피고인 김BB는 경찰 송치사건에 관하여 김DD에게 기소유예 처분 등을 받게 해주겠다며 자백하고 수사에 협조할 것을 당부하였을 뿐, 의견서나 증거 제출 등 별다른 변호활동을 한 사실이 없다. 피고인 김BB는 검찰 인지사건 및 경찰 송치사건에 대하여 검찰에 변호인선임서를 제출하지 않았고, 경찰 송치사건에 대하여 피고인 박AA에게 전화로 “김DD이 선처 받을 수 있도록 잘 조사해서 잘 처리해 달라”고 이야기하였을 뿐이다. 또한 경찰 송치사건에 대하여 변호인 선임 약정서를 작성하지 않았고, 소속 법무법인이나 지방변호사회에 아무런 신고도 하지 않았다. (4) 이러한 피고인 김BB의 행위를 경찰 송치사건에 대하여 형사사건을 수임한 변호사로서의 정상적인 활동이었다고 보기는 어렵고, 오히려 담당 검사와의 사적인 연고관계에만 기대어 부당하게 유리한 수사결과를 얻고자 하는 행태로 볼 수밖에 없다. (5) 피고인 박AA은 2010. 9. 6. 김DD의 경찰 송치사건을 재배당 받은 뒤, 2010. 11. 3. 김DD을 한 차례 소환하여 조사하였을 뿐, 별다른 수사를 진행하지 않다가 2011. 1. 24. 자신이 직접 검찰수사관 안FF 명의로 김DD에 대한 경찰 송치사건에 대하여 기소유예 처분을 함이 상당하다는 취지의 수사보고서를 작성하고 기소유예 처분을 함으로써 피고인 김BB가 김DD으로부터 금품을 수수한 취지와 일치하는 사건 처리가 이루어졌다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변호사법 제111조 제1항 위반죄의 구성요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 변호사법 제111조 제1항의 청탁 또는 알선 명목에 해당하는 금품 액수의 산정을 다투는 취지의 주장은 피고인 김BB가 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 관련 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희, 김상환

서울행정법원 제5부 판결 【사건】 2018구합70653 의사면허자격정지처분취소 【원고】 【피고】 보건복지부장관 【변론종결】 2018. 12. 6. 【판결선고】 2019. 1. 24. 【주문】 1. 피고가 2018. 6. 20. 원고에 대하여 한 의사면허 자격정지 2개월 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ☆☆시 ☆☆구 ▲▲로 **, △△프라자 *층에서 ‘▶▶▶산부인과의원’이라는 상호로 의료기관(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 개설·운영하고 있는 의사이다. 나. 원고는 2016. 9. 28. ▼▼지방법원 ▷▷지원으로부터 ‘원고가 2015. 6.경부터 2016. 1.경까지 3차에 걸쳐 주식회사 ◀◀◀컴퍼니(이하 ‘◀◀◀컴퍼니’라 한다)에서 운영 중인 ‘◀◀◀블로그’를 통해 체험단을 모집하여 ▶▶▶산부인과 프로그램 체험 후 홍보글을 올린 체험자에게 리뷰 지원금을 제공함으로써 영리를 목적으로 환자를 유인하는 행위를 하였다’는 범죄사실로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받았고(▼▼지방법원 ▷▷지원 20**고약*****), 그 무렵 위 약식명령이 그대로 확정되었다. 다. 피고는 2018. 6. 20. 원고에 대하여 ‘원고가 위 나항 기재 범죄사실과 같이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선, 그 밖에 유인하거나 이를 사주하는 행위를 하였다’(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)는 이유로 의료법 제66조 제1항 제10호 및 제27조 제3항을 근거로 2개월(2018. 7. 31. ~ 2018. 9. 30.)의 의사면허 자격정지 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 금품 등을 제공하는 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하거나 이를 사주하는 행위라 함은, 환자를 특정 의료기관에 데려오는 것과 결부되어 금품 등이 수수되는 것을 말하는 것이지, 의료기관이 의료광고 과정에서 환자의 유치 여부와 결부됨 없이 단순히 광고비를 지급하는 경우를 의미하는 것이 아니다. 그런데 원고는 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니와 광고계약을 체결하고 블로그 광고 대가로 광고비를 지급하였을 뿐 환자를 유치하는 과정에서 금품 등을 제공한 바 없고, 블로그 광고 내용도 이 사건 병원의 체험 후기라는 점에서 의료시장 질서를 현저하게 해친다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 행위는 의료법 제27조 제3항에서 금지하고 있는 행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 않은 위법이 있다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 배우자 ***을 통해 2015. 5. 11.경 온라인 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니와 사이에, ◀◀◀컴퍼니가 운영하는 ‘◀◀◀ 블로그’ 홈페이지에 이 사건 병원에서 제공하는 산모를 위한 프로그램을 체험할 체험단을 10명(1회 모집인원)씩 5회(광고 횟수) 모집하고, 체험단이 이 사건 병원에서 산모를 위한 프로그램(운동, 출산정보)에 참여한 뒤 자신의 블로그에 체험 후기를 게시하면, ◀◀◀컴퍼니가 체험단에게 미리 정해진 ‘◀◀◀ 블로그’ 홈페이지 활동 포인트를 지급하는 방식으로 이 사건 병원을 홍보하고, 원고는 그 대가로 240만 원을 지급하는 내용의 광고계약을 체결하였다. 2) ◀◀◀컴퍼니는 세 차례 체험단을 모집하였는데, 체험단은 임산부가 아니라도 가능하였고, 체험단은 이 사건 병원에서 무료로 제공하는 산모를 위한 요가, 출산 정보 제공 프로그램에 참여하였다. 3) ◀◀◀컴퍼니는 위 프로그램에 참여한 뒤 자신의 블로그에 후기를 게시한 1차 체험단 10명에게 각 30,000포인트, 2차 체험단 2명과 3차 체험단 3명에게 각 100,000포인트를 지급하였다. 위 포인트는 일정 금액 이상 적립되면 회원의 요청에 따라 현금 출금이 가능하고, ◀◀◀컴퍼니는 위 포인트 지급비용을 ***으로부터 체험단에게 지급하는 교통비, 식대 등의 실비 명목으로 별도로 지급받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5, 8호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사정을 종합하면, 이 사건 행위는 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지하는 ‘영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 부존재하여 취소되어야 한다. 1) 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 의료광고는 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지니므로, 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 ‘알 권리’를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로, 의료광고에 대한 관계에서는 위 법 규정에서 금지하는 환자유인행위를 제한적으로 해석할 필요가 있다. 의료법 제27조 제3항에 규정된 환자 유인행위 금지조항의 입법 취지와 관련 법익, 의료법 제56조 등에 규정된 의료광고 관련 조항의 내용 및 연혁·취지 등을 고려하면, 의료광고행위는 그것이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있거나 또는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 것인 등의 특별한 사정이 없는 한 의료법 제27조 제3항에서 정하는 환자의 ‘유인’에 해당하지 아니하고, 그러한 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 ‘소개 알선’ 또는 그 ‘사주’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010도6527 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도1763 판결 등 참조). 2) 의료법 제27조 제3항의 ‘소개·알선’이라 함은 환자와 특정 의료기관 또는 의료인 사이에서 치료위임계약의 성립을 중개하거나 편의를 도모하는 행위를 말하고, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말하며, ‘이를 사주하는 행위’라고 함은 타인으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 특정 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인할 것을 결의하도록 유혹하는 행위를 말한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도 1126 판결 참조). 위 조항의 입법취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품 수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하려는 데에 있는바, 환자의 유치를 위하여 광고를 하는 것은 환자에게도 광고된 의료서비스를 이용할 것인지 여부 등을 생각할 기회를 부여한다는 점에서 일반적으로 위 법조항의 입법취지에 반한다고 할 수 없다. 3) 의료법은 당초에는 의료광고를 원칙적으로 금지하는 태도를 취하고 있었으나, 이에 대하여 ‘특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고금지조항이 헌법상 비례의 원칙을 위배하여 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한다’는 이유로 위헌결정이 내려졌고(헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2003헌가3 결정), 이에 따라 2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정된 의료법은 의료광고를 원칙적으로 허용하되 일정한 유형의 의료광고를 예외적으로 금지함으로써 의료광고가 일반적으로 허용되기에 이르렀다. 그리하여 의료법 제56조 제2항은 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고, 다른 의료기관, 의료인의 기능 또는 진료방법과 비교하는 내용의 광고를 비롯하여 그 규정에서 열거된 것 외에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고 등을 금지하고 있다. 또한 같은 조 제4항은 광고방법과 관련하여서도, 방송법에 의한 방송 등 열거된 것 외에 국민의 보건과 건전한 의료경쟁의 질서를 유지하기 위하여 제한할 필요가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 방법에 의한 광고를 금지하는 등 일반규정을 두어 규제한다. 그뿐만 아니라 제57조 제1항은 신문·정기간행물 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하는 경우에는 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부 장관의 심의를 받도록 하고 있다. 이와 같이 의료광고는 일반적으로 허용되는 것이고, 다만 그로 인하여 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 법률상 제한하고 있는 것이므로, 의료광고 행위에 대하여는 이러한 입법경위, 입법취지를 고려하여 해석하여야 할 것이다. 나아가 의료기관이 제3자에게 광고를 의뢰하는 경우 광고비를 지급하는 것이 일반적인 점을 고려할 때, 환자를 소개·알선·유인하거나 이를 사주하는 것과 결부되어 금품 등이 제공된 것이 아니라 단순히 광고 행위에 대한 대가로 지급된 것에 불과하다고 볼 수 있는 경우라면 의료법 제27조 제3항 본문에서 금지한 금품을 제공하는 등 영리를 목적으로 환자를 소개·알선·유인하거나 이를 사주하는 경우라고 쉽게 단정할 것은 아니다. 4) 원고는 광고 회사인 ◀◀◀컴퍼니를 통해 체험단을 공모하여 체험자로 하여금 이 사건 병원에서 제공하는 무료 프로그램을 체험하고 체험 홍보글을 자신들의 블로그에 게시하도록 하였는바, 이는 불특정 다수인을 상대로 한 이 사건 병원을 홍보하는 의료광고에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 원고는 ◀◀◀컴퍼니에게 지급한 광고대가와 별도로, 체험 후기를 블로그에 게시한 체험자에게 ‘◀◀◀ 블로그, 홈페이지에서 사용할 수 있는 30,000 내지 100,000 포인트를 ***을 통하여 지급하였고, 위 포인트는 일정 금액 이상 적립되면 현금으로 출금이 가능하므로, 금품 등이 제공된 경우로 볼 수 있다. 그러나 체험단 모집이 ’◀◀◀ 블로그’ 내에서 이루어지므로 체험단으로 참여하여 후기를 작성하고 포인트를 지급받을 수 있는 것은 1회성에 그치고, 체험자가 작성한 블로그 게시글의 내용이 체험자의 이 사건 병원에서의 체험담을 불특정 다수인에게 알리는 것을 넘어, 블로그 게시글을 보고 방문한 환자에 대하여 진료비를 할인하는 등 후기 게시자로 하여금 환자가 이 사건 병원과 치료위임계약을 체결하도록 유도하도록 하였다거나, 또는 블로그 게시글을 보고 방문한 환자가 있는 경우 해당 후기를 작성한 체험자에게 환자 유치에 대한 대가를 별도로 지급하거나 지급하기로 약정하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다(이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과에 따르면, 당초 체험자에게 30,000포인트만을 지급하였으나 ***이 그 결과가 만족스럽지 않다고 하여 체험자의 수를 줄이고 100,000포인트를 지급하게 되었다는 것이나, 위와 같은 사정만으로 체험자의 후기 작성 조건이나 내용에 어떠한 변경이 있었는지 알 수 없다). 나아가 체험단이 후기를 작성함에 있어 특정 정보를 포함해야 한다거나 이 사건 병원에 유리하게 작성하도록 원고나 ◀◀◀컴퍼니가 개입하였다고 볼 만한 사정도 없고, 오히려 이 법원의 ◀◀◀컴퍼니에 대한 각 사실조회결과에 따르면 ‘체험자는 솔직한 후기를 작성하고 후기 내용에는 누구도 개입할 수 없다’는 것이다. 이에 비추어 보면, 체험단의 블로그 게시 내용이 의료법 제27조 제3항 본문에서 명문으로 금지하는 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 수 있다거나 또는 의료시장의 질서를 현저히 해하는 것이라 볼 수 없고, 또한 원고가 체험단에게 포인트를 제공한 것을 두고 일반적인 광고 대가를 지급한 것을 넘어, 일반인을 기준으로 볼 때 금품을 제공하여 체험단으로 하여금 영리를 목적으로 환자를 이 사건 병원으로 유인할 것을 결의하도록 유혹한 것으로 보기도 어렵다. 5) 원고가 이 사건 행위로 벌금 100만 원의 약식명령이 확정되기는 하였으나, 일정한 법규위반사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편, 이와 동시에 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수도 있는 것으로, 원고에 대하여 의료법 제27조 제3항 위반죄로 약식명령이 확정되었다고 하여 이 사건 처분사유의 존재 여부를 달리 판단할 수 없는 것도 아니다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박양준(재판장), 김선아, 최선재

대법원 제2부 판결 【사건】 2018다273165 수임료 반환청구의 소 【원고, 상고인】 김AA 【피고, 피상고인】 조BB 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 12. 선고 2018나23666 판결 【판결선고】 2019. 1. 31. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 기록에 의하면 이 사건은 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에 정한 소액사건인데, 상고인이 상고이유로 주장하는 바는 소액사건심판법 제3조 각 호에 정한 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환