서울고등법원 제5형사부 판결
【사건】 2019노2075 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 나. 조세범처벌법위반
【피고인】 1. 가. 김FF (6*-1), 2. 가.나. 하GG (6*-1), 3. 나. 구HH (5*-2), 4. 나. 구II (6*-1), 5. 나. 구JJ (4*-1), 6. 나. 구KK (7*-2), 7. 나. 구LL (68-2), 8. 나. 구MM (3*-2), 9. 나. 구NN (4*-2), 10. 나. 김OO (7*-2), 11. 나. 김PP (5*-2), 12. 나. QQ김, 13. 나. 이RR (6*-1), 14. 나. 이SS (6*-1), 15. 나. 이TT (6*-1), 16. 나. 이UU (6*-2)
【항소인】 검사
【검사】 최호영(기소), 성대웅, 정유리, 신도욱(공판)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 6. 선고 2018고합932, 1217(병합) 판결
【판결선고】 2020. 12. 24.
【주문】
검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지1)
가. 조세채무 성립 여부에 관한 사실오인 및 법리오해
1) 피고인 김FF, 하GG이 ☆그룹 재무관리팀(이하 ‘재무관리팀’이라 한다)에 근무하면서 거래소시장의 경쟁매매 시스템을 이용하여 체결한 특수관계인 사이의 주식거래(이하 검사가 장내 경쟁매매 시스템을 이용한 특수관계인 사이의 주식거래라고 특정하여 기소한 주식거래를 ‘이 사건 주식거래’라 한다)는 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문이 실행되었고, 그 매도, 매수주문의 체결번호가 동일하므로 실질과세의 원칙에 따라 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당한다고 보아야 한다.
[각주1] 항소이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 서면에서 주장하는 내용은 이를 보충하는 범위 내에서만 판단한다.
2) 특수관계인 간 주식거래에 있어서는 상속세 및 증여세법 상 할증평가 규정이 예외 없이 적용되어야 하므로 그에 따라 ‘시가’를 산정해야 하고, 위 시가를 기준으로 하여 양도소득세를 납부해야 함에도, 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래에 관하여 위 할증평가 규정을 적용하지 아니한 채 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부하였다.
나. 사기나 그 밖의 부정한 행위 여부에 관한 사실오인 및 법리오해2)
1) 피고인 김FF, 하GG이 ① 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한)금액으로 매도, 매수 주문을 하고, ② 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 구 주식회사 ☆증권3)(현 C 증권 주식회사, 이하 ‘증권회사’라 한다) 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권 회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성하는 방법(이하 ‘그 밖의 행위’라고 한다)은 조세범처벌법상 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다.
[각주2] 검사는 2020. 4. 23.자 의견서에서 이 사건 주식거래가 조세회피 목적의 시장질서 교란행위 내지 부정한 기교를 사용하여 이루어진 부정거래행위에 해당한다는 취지의 새로운 주장을 하였다. 그러나 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있을 뿐이므로, 이 부분은 항소심 심판의 대상이 되지 아니한다. 뿐만 아니라, 설령 위 주장이 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 대한 보충적 주장이라고 보아 심판대상에 포함한다 하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 주식거래는 조세 회피 목적으로 이루어지지 않았고, 특정 주주들 사이에 매매가격이나 수량에 관하여 사전 합의한 사실도 없으며, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 하여 시장거래의 공정성 등을 해쳤다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
[각주3] 주식회사 ☆중권은 2004. 5.경 ☆그룹에서 계열 분리되어 같은 해 12.경 우리금융그룹 계열회사로 편입되었고, 2014. 6.경 NH농협금융지주의 자회사로 편입되었다.
2) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 증권회사의 의무라 하더라도, 재무관리팀의 지시로 인해 증권회사가 위와 같은 의무들을 이행하지 아니한 것이므로, 증권회사의 의무위반도 피고인들의 부정한 행위로 볼 수 있다. 또한, 공시만으로는 주식거래에서의 통정매매가 포착되지 아니하므로, 공시로써 이 사건 주식거래에 대한 조세부과가 현저히 곤란해진 것이 없다고 본 원심의 판단에는 위법이 있다.
다. 조세포탈의 범의에 관한 사실오인 및 법리오해
피고인 김FF, 하GG이 소속되어 있던 재무관리팀은 세부 전문가 집단으로서 관련 세법 규정들을 잘 알고 있었으므로 ‘할증평가에 따른 양도소득세’의 납세의무가 성립될 수 있으리라는 점을 충분히 인식하고 있었고, 조세포탈 범행을 저지를 동기(승진 등 경제적 이익)도 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 조세포탈의 범의도 인정된다.
2. 이 사건 각 공소사실의 요지
가. ☆그룹의 재무관리팀 역할 및 피고인들의 각 지위 등
☆그룹은 주식회사 ☆, 주식회사 ☆화학 등 계열사 전반의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장이 ☆그룹 계열사 주식 상당량을 보유하고 있는 사주일가를 통솔하는 방식으로 주요 계열사 전체를 지배하는 구조이다.
이러한 지배구조의 특성상 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장은 ☆ 재무관리팀을 두고 자신의 비서실 역할을 하게 하면서 ☆그룹의 계열사들에 대한 지배구조를 유지·관리하는 업무를 맡기고, 그 업무의 일환으로 ☆그룹 사주일가가 보유한 주식의 관리·처분을 포괄적으로 위임받아 의결권의 대리 행사, 주식 매매, 주식 배당, 세금 정산 및 신고 등의 업무를 수행하도록 하였다.
피고인 김FF는 2007년부터 2012년까지, 피고인 하GG은 2013년부터 현재까지 재무관리팀장(전무)으로 근무하면서 구YY 명예회장, 구ZZ 전 회장의 지시에 따라 위와 같은 재무관리팀 업무를 총괄하였다.
☆그룹 사주일가의 관리·처분을 포괄적으로 위임받은 재무관리팀은 예전부터 구YY 명예회장 등의 지시에 따라 사주일가의 전체 주식 수를 일정 수준으로 유지해 왔고, 주가의 급격한 변동 방지 등을 위하여 사주일가가 매도하는 ☆그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다.
그런데 1999. 1. 1.부터 상장기업의 대주주, 그 대주주와 친족 기타 특수관계에 있는 자의 당해 기업 주식 양도로 인하여 발생하는 소득의 경우 양도소득세를 과세하는 것으로 소득세법 개정이 이루어졌고, 나아가 위 주식 양도의 상대방이 특수관계인인 경우 실제 양도가액이 아니라 주식 양도일 전후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 최대주주 할증가액을 가산한 금액을 주식 양도가액으로 삼아 양도소득세를 산정하게 되었다.
이와 같이 대주주 양도소득세 과세 규정이 신설되면서 특수관계인 간 거래의 경우 양도가액이 할증됨에 따라 세금 부담이 더욱 많아지게 되자, 피고인 김FF, 하GG을 포함한 재무관리팀 직원들은 서울 영등포구 여의대로 *** ☆그룹 본사 건물 소재 ☆증권 ○○지점을 통해서만 주식거래를 하면서 위 지점 직원들에게 구체적인 주문 지시를 통해 사주일가 간 장내 통정매매를 하였다. 그 과정에서 피고인 김FF, 하GG 및 재무관리팀 직원들을 위 개인 대주주들의 주문대리인으로 등록하지 아니한 채 증권회사 직원들의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하여 주문내용 녹취를 회피하고, 매매주문 내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 사주일가인 대주주가 직접 위 ○○지점을 방문하여 주문을 한 것처럼 기재한 허위 거래주문표를 작성하는 방법으로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 함으로써 특수관계인 간의 주식거래에 따른 양도소득세 할증액 상당을 포탈하기로 계획하였다.
나. 피고인 김FF의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 피고인 하GG의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점(2018고합932)
1) 피고인 김FF의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)
피고인 김FF는 2007. 7.경 위와 같은 계획 하에 서울 영등포구 여의대로 ***에 있는 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 박VV, 이WW에게 사주일가인 구II, 구MM의 주식회사 ☆ 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 구JJ 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치를 취하도록 지시하였다.
이에 박VV, 이WW는 2007. 7. 10. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 구II, 구MM, 구JJ의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 이XX의 휴대폰으로 연락하여, 구II 및 구MM이 보유한 주식회사 ☆ 주식 매도 주문을 냄과 동시에 그 매도가와 동일한 가격으로 구JJ 명의로 위 매도 주문 주식 수 만큼에 대한 매수 주문을 내도록 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 이XX으로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써 구II이 매도 주문을 낸 주식회사 ☆ 주식 8,000주 중 7,837주, 구MM이 매도 주문을 낸 주식회사 ☆ 주식 3,100주 중 2,665주를 구JJ이 매수케 하였다.
피고인 김FF는 박VV, 이WW와 공모하여 사주일가인 구II, 구MM과 구JJ 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같은 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, 구II, 구MM이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 구II의 양도소득세 10,789,982원, 구MM의 양도소득세 3,882,372원을 포탈하였다.
피고인 김FF는 박VV, 이WW와 공모하여 위와 같은 방법으로 2007. 7. 10.부터 2012. 8. 22.까지 별지 범죄일람표 1-1 기재와 같이 총 45회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 함으로써, 2008. 5. 31. 귀속년도 2007년도 양도소득세 6,211,808,671원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2013. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 1-2 기재와 같이 양도소득세 합계 9,649,387,678원을 포탈하였다.
2) 피고인 하GG의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반
피고인 하GG은 2013. 11.경 위와 같은 계획 하에 위 재무관리팀 사무실에서 재무관리팀 직원인 김XX, 김AC에게 사주일가인 구KK의 주식회사 ☆ 주식을 장내 통정매매를 통해 다른 사주일가인 구ZZ, 구AB 명의로 매수하되, 이러한 통정매매 사실이 드러나지 않도록 조치하고, 특히 금융감독원 등 금융당국의 통정매매 등에 대한 적발을 대비하여 여러 번에 걸쳐 나누어 주문을 내는 등의 방법으로 주주 간 체결률을 낮추라고 지시하였다.
이에 김XX, 김AC은 2013. 11. 11. 위 재무관리팀 사무실에서, 자신들을 구KK, 구ZZ, 구AB의 주문대리인으로 등록하지 아니하고, 거래주문표를 작성하지 아니하면서, 주문 내용에 대한 녹취가 이루어지지 않는 증권회사 직원 배AD의 휴대폰으로 연락하여, 구KK 명의의 주식회사 ☆ 주식 270,000주 중 75,000주를 2013. 11. 11., 71,000주를 2013. 11. 12., 69,000주를 2013. 11. 13., 55,000주를 2013. 11. 14. 등 4일에 걸쳐, 그리고 각 일자 별도로 여러 차례에 나누어 매도 주문을 하고, 그 매도가와 동일한 가격으로 구ZZ 또는 구AB 명의로 매수 주문을 내도록 하는 방식으로 장내 통정매매를 구체적으로 지시하여, 위 배AD로 하여금 위 지시에 따라 통정매매를 하게 함으로써, 2013. 11. 11. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 75,000주 중 24,812주를 구ZZ, 9,353주를 구AB 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 12. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 71,000주 중 28,404주를 구AB, 14,289주를 구ZZ 명의로 각각 매수케 하며, 2013. 11. 13. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 69,000주 중 24,319주를 구AB, 14,966주를 구ZZ 명의로 각각 매수케 하고, 2013. 11. 14. 구KK 명의로 매도 주문한 주식회사 ☆ 주식 53,000주 중 27,903주를 구ZZ가 매수케 하였다.
피고인 하GG은 김XX, 김AC과 공모하여 구KK과 구ZZ, 구AB 사이의 주식거래에 따른 양도소득세 할증분을 포탈하기로 사전 계획하고, 이러한 계획 하에 위와 같이 장내에서 통정매매를 하며, 이러한 통정매매를 숨기기 위하여 주문대리인으로 등록 및 거래주문표 작성을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대폰으로 연락하여 매매주문을 하는 방법으로 이러한 통정매매 사실을 숨기며, 구KK이 장내에서 불특정 제3자에게 주식을 매도한 것처럼 양도소득세 신고를 하는 등의 사기나 그 밖의 부정한 행위로 구KK의 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다.
피고인 하GG은 김XX, 김AC과 공모하여 위와 같은 방법 및 허위 거래주문표를 작성4)하는 방법으로 2013. 9. 13.부터 2016. 12. 21.까지 별지 범죄일람표 2-1 기재와 같이 총 57회에 걸쳐 특수관계인 간 주식거래를 하여, 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 438,891,710원을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 5. 31.까지 별지 범죄일람표 2-2 기재와 같이 양도소득세 합계 6,021,710,158원을 포탈하였다.
[각주4] 거래주문표의 경우, 2015. 2.경 이전에는 거래주문표를 작성하지 않았고, 2015. 2.경 증권회사 직원들로부터 거래주문표를 작성하지 않는 것이 문제가 될 수 있다는 우려를 듣고서 그때부터 개인 대주주들이 직접 증권회사에 방문하여 주문을 넣은 것처럼 기재한 허위 거래주문표를 작성하였다.
다. 나머지 피고인들의 조세범처벌법위반의 점(2018고합1217)
1) 피고인 구HH
피고인 구HH은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구HH의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 1,202,553,660원을 포탈하였다.
2) 피고인 구II
피고인 구II은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구II의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 268,547,346원을 포탈하였다.
3) 피고인 구JJ
피고인 구JJ은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구JJ의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 2,390,857,959원을 포탈하였다.
4) 피고인 구KK
피고인 구KK은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구KK의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 419,314,721원을 포탈하였다.
5) 피고인 구LL
피고인 구LL는 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구LL의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 127,846,426원을 포탈하였다.
6) 피고인 구MM
피고인 구MM은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구MM의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 171,999,281원을 포탈하였다.
7) 피고인 구NN
피고인 구NN는 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 구NN의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 73,092,976원을 포탈하였다.
8) 피고인 김OO
피고인 김OO은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 김OO의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 9,964,623원을 포탈하였다.
9) 피고인 김PP
피고인 김PP은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 김PP의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2017. 5. 31. 귀속년도 2016년도 양도소득세 67,927,484원을 포탈하였다.
10) 피고인 QQ김
피고인 QQ김은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 QQ김의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 4,938,324원을 포탈하였다.
11) 피고인 이RR
피고인 이RR은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이RR의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 355,440,634원을 포탈하였다.
12) 피고인 이SS
피고인 이SS은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이SS의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2014. 5. 31. 귀속년도 2013년도 양도소득세 19,576,989원, 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 85,561,056원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 141,700,327원 등 합계 246,838,372원을 포탈하였다.
13) 피고인 이TT
피고인 이TT은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이TT의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 425,227,032원을 포탈하였다.
14) 피고인 이UU
피고인 이UU은 하GG에게 양도소득세 신고·납부 업무를 위임하였고, 피고인 이UU의 대리인 하GG은 위 업무에 관하여 위와 같이 2015. 5. 31. 귀속년도 2014년도 양도소득세 156,968,224원, 2016. 5. 31. 귀속년도 2015년도 양도소득세 100,193,096원 등 합계 257,161,320원을 포탈하였다.
3. 조세채무 성립 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
조세범 처벌법 제3조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세 요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결 등 참조).
나. 검사 및 피고인들의 각 주장 요지
1) 검사는, 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래가 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당함을 전제로 하여 이 사건 주식거래에 대하여는 소득세법상 부당행위계산 부인에 관한 규정, 즉 소득세법 제101조 제1항5), 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항6), 상속세 및 증여세법 제60조 제1항7), 제63조 제1항제1호, 제3항8)등이 적용되므로, 위와 같은 부당행위계산 부인 규정에 따라 실지거래가액이 아닌 할증평가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여야 한다고 주장하고 있다.
[각주5] 제101조(양도소득의 부당행위계산)
① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.
[각주6] 제167조(양도소득의 부당행위계산)
③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억 원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우로 한정한다.
1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때
2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산 시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때
⑤ 제3항 및 제4항을 적용할 때 시가는 「상속세 및 증여세법」 제60조부터 제66조까지와 같은 법 시행령 제49조, 제50조부터 제52조까지, 제52조의2, 제53조부터 제58조까지, 제58조의2부터 제58조의4까지, 제59조부터 제63조까지 및 「조세특례제한법」 제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.
[각주7] 제60조(평가의 원칙 등)
① 이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액을 시가로 본다.
[각주8] 제63조(유가증권 등의 평가)
① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.
1. 주식 등의 평가
가. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식 등 중 대통령령으로 정하는 주식 등(이하 이 호에서 “상장주식”이라 한다)은 평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소허가를 받은 거래소(이하 “거래소”라 한다) 최종 시세가액(거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액.
③ 제1항 제1호, 제2항 및 제60조 제2항을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그의 특수관계인에 해당하는 주주 등(이하 이 항에서 “최대주주 등”이라 한다)의 주식 등에 대해서는 제1항 제1호 및 제2항에 따라 평가한 가액 또는 제60조 제2항에 따라 인정되는 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 해당 법인의 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다.
이에 대하여 피고인들은 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매는 그 거래의 개방성 및 가격조정의 곤란성 등에 비추어 특수관계인 간의 거래에 해당하지 아니하므로, 애당초 ‘특수관계인 간의 거래’를 전제로 하는 소득세법상의 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없다고 다툰다.
2) 결국 검사와 피고인들은 이 사건 양도소득세의 과세요건, 즉 ① 특수관계인 간의 거래, ② 저가 양도9)), ③ 경제적 합리성 결여10)중 특히 ‘특수관계인 간의 거래’에 해당하는지 여부에 대하여 다투고 있으므로, 이를 중심으로 조세채무의 성립 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
[각주9] 이와 관련하여 소득세법 제167조 제5항에 의하여 준용되는 상속세 및 증여세법 제60조 제1항 후문의 법적 성격에 관하여 다툼이 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 2011년 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 관한 대법원 판례가 우선적용설을 취하였다는 평가가 있다.
[각주10] 소득세법 제101조에서 말하는 부당행위계산의 부인이란 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 95누8751 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003두15287 판결 등 참조).
다. 판단
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었다거나 그 성격이 특정인 간의 매매로 전환되었다고 보기도 어렵다. 결국 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 거래에 해당한다고 보기는 어려우므로 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
1) 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간(특히 위탁자 간)의 매매로 볼 수 있는지
가) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제393조의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 제22조 제2항11), 제24조12), 제81조 및 그 업무규정의 위임에 따른 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제108조에13)의하면, 거래소시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 그 거래 상대방과 거래 가격이 가격우선원칙, 시간우선원칙 등 거래소 시스템을 통하여 자동적으로 정해지고, 매도 주문과 매수 주문의 각 내용에 거래 상대방은 포함되어 있지 않다. 이에 따라 거래주문표에도 종목, 수량, 가격 등만 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재 사항이 아니다(증거기록 제954 내지 978쪽, 원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽).
[각주11] 제22조(경쟁매매의 원칙)
② 개별경쟁매매에 있어서의 호가의 우선순위는 다음 각 호에 정하는 바에 의한다.
1. 낮은 가격의 매도호가는 높은 가격의 매도호가에 우선하고, 높은 가격의 매수호가는 낮은 가격의 매수호가에 우선한다. 다만, 시장가호가는 지정가호가에 가격적으로 우선하되, 매도시장가호가와 하한가의 매도지정가호가, 매수시장가호가와 상한가의 매수지정가호가는 각각 동일한 가격의 호가로 본다.
2. 동일한 가격호가 간의 우선순위와 시장가호가 간의 우선순위는 호가가 행하여진 시간의 선후에 따라 먼저 접수된 호가가 뒤에 접수된 호가에 우선한다.
[각주12] 제24조(복수가격에 의한 개별경쟁매매)
① 제23조 제1항 각호 외의 정규시장의 매매거래시간 중 가격의 결정은 복수가격에 의한 개별경쟁매매에 의한다.
② 제1항의 규정에 의하여 가격을 결정하는 경우 시장가호가는 그 수량이 전량 매매될 때까지 다음 각 호의 가격으로 호가한 것으로 본다.
1. 매도시장가호가의 경우 다음 각목의 가격 중 가장 낮은 가격
가. 매도지정가호가가 없는 경우에는 직전의 가격, 매도지정가호가가 있는 경우에는 당해 지정가호가중 가장 낮은 지정가호가보다 1호가 가격단위 낮은 가격(하한가를 한도로 한다)
나. 가장 높은 매도지정가호가의 가격
2. 매수시장가호가의 경우 다음 각목의 가격 중 가장 높은 가격
가. 매수지정가호가가 없는 경우에는 직전의 가격, 매수지정가호가가 있는 경우에는 당해 지정가호가중 가장 높은 지정가호가보다 1호가 가격단위 높은 가격(상한가를 한도로 한다)
③ 제1항의 규정에 의한 가격은 매도호가와 매수호가의 경합에 의하여 가장 낮은 매도호가와 가장 높은 매수호가가 합치되는 경우 선행호가의 가격으로 하며, 제22조 제2항의 규정에 의한 호가의 우선순위에 따라 합치되는 호가 간에 매매거래를 성립시킨다.
[각주13] 제108조(수탁의 내용)
규정 제81조에서 “세칙이 정하는 내용”이란 다음 각 호의 내용을 말한다.
1. 정규시장, 장 개시 전 시간외시장 또는 장 종료 후 시간외시장의 구분, 2. 종목 또는 종류, 3. 수량, 4. 매도 또는 매수의 구분, 5. 규정 제2조 제5항에 따른 주문의 종류, 6. 가격. 다만, 시장가주문, 최유리지정가주문, 최우선지정가주문, 목표가주문, 경쟁대량매매주문, 시간외종가매매를 위한 주문 또는 기 제출한 주문을 취소하는 주문의 경우에는 그러하지 아니하다. 등
이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서14)에도 각 계좌별로 매도의 경우 매도수량과 매도단가, 매수의 경우 매수수량과 매수단가 및 수수료, 증권거래세 등만 기재되어 있을 뿐, 거래 상대방은 기재되어 있지 않았다(증거기록 제2466쪽, 증 제26호증).
[각주14] 양도소득세 신고 시 첨부서류로 사용하는 것으로 보인다(증거기록 제196 내지 446쪽)
자본시장법 제147조15), 제149조16), 제173조17)에 따른 보고 및 공시 사항에도 거래 상대방은 포함되어 있지 아니하다(증 제5호증의 1 내지 9, 증인 김AE 증인신문 녹취서 제12쪽).
[각주15] 제147조(주식 등의 대량보유 등의 보고)
① 주권상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유 상황, 보유 목적, 그 보유 주식 등에 관한 주요계약내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유 주식 등의 수의 합계가 그 주식 등의 총수의 100분의 1 이상 변동된 경우에는 그 변동된 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다.
[각주16] 제149조(보고서 등의 공시)
금융위원회 및 거래소는 제147조 제1항 및 제4항에 따라 제출받은 보고서를 3년간 비치하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다.
[각주17] 제173조(임원 등의 특정증권 등 소유상황 보고)
① 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 5일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 특정증권 등의 소유상황을, 그 특정증권 등의 소유상황에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날부터 5일까지 그 내용을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 각각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다.
② 증권선물위원회와 거래소는 제1항의 보고서를 3년간 갖추어 두고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다.
증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘장내 경쟁매매에서는 다른 투자자를 배제하고, 주문시킬 수 있는 방법이 없는 것으로 알고 있다. 지정한 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장은 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제40, 41쪽).
이러한 사정들에 비추어 보면, 거래소시장의 경쟁매매는 앞서 본 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방, 거래 가격 등이 자동적으로 결정되는 매매행위로서 그 시장의 비개인성, 거래체결의 무작위성, 거래참여자의 가격수용자성 등을 그 본질로 한다. 따라서 거래소시장의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없다.18)이에 따라 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에서도 검사가 주장하는 ‘체결률’이 100%인 날, 즉 제3자의 거래 참여가 완전히 배제된 채 특수관계인 사이에서만 주식거래가 체결된 날은 전혀 없었다(피고인 김FF가 재무관리팀장으로 근무하던 시절에는 한 번의 동시 매도 및 매수 주문으로 그 주식 전량이 즉시 체결된 경우도 일부 있었다19))(증거기록 제7154 내지 7443쪽).
[각주18] 아래에서 보는 바와 같이 피고인 하GG이 재무관리팀장이던 시절에는 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차가 매우 심했는데, 이는 결국 위와 같은 거래소시장 거래시스템에 의한 우연의 결과인 것이다.
[각주19] 예를 들면, 김AU이 2008. 4. 29. 11:31:25경 83,000원에 1,900주를 매도 주문하고, 김OO이 같은 시간, 같은 가격, 같은 수량으로 매수 주문하여 1,900주 전량이 즉시 체결되었다(증거기록 제7171쪽).
나) 검사는 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였다. 그러나 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 증권회사 전산자료를 바탕으로 특정한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건(총 10,854주)은 오히려 과대계상 된 것이었고, 830건은 체결번호가 일치하지도 않았다(사후에 검찰에서 한국거래소 자료와 대조해본 결과 실제 체결번호가 일치하는 것으로 밝혀졌다).20)
[각주20] 국세청은 체결시간까지 고려하여 특수관계인 간의 거래인지 여부를 판단한 것으로 보이는데, 그 방법 역시 오류가 있었음이 확인된 것이다.
이는 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건(매도 누적체결수량과 마지막 체결번호)으로만 통지하였기 때문인 것으로 보인다(증거기록 제6932 내지 6938쪽, 한국거래소 시장감시위원회 위원장에 대한 2018. 12. 31.자 사실조회 회신).
이러한 사정들 및 ‘자신이나 증권회사의 컴퓨터를 통해 주식을 매도하더라도 거래 상대방은 확인할 수 없다.’는 원심 증인 배AD의 증언(증인신문 녹취서 제40, 41쪽)에 비추어 보면, 증권회사조차도 거래소시장의 경쟁매매의 거래 상대방을 정확히 알 수 없었다고 보인다.
다) ‘상장주식의 대주주가 장내 경쟁매매 방식을 통하여 양도한 이후 양도소득세 신고를 위하여 거래 상대방 정보를 확인하고자 하는 경우 한국거래소에서 위 정보를 제공할 수 있는지’에 관한 질의에 대하여, 한국거래소는 ‘장내 경쟁매매는 불특정 다수인 간의 매매로서, 장내매매 이후 거래 상대방 정보는 확인이 불가능하다.’는 취지로 답변하였다(증 제9호증). 또한, 재무관리팀에서 미A 주식회사, B 증권 주식회사 및 C 증권 주식회사에 ‘장내주식매매를 통해 거래된 상대방의 정보를 확인가능한지’에 대하여 문의한 결과, ‘거래 상대방에 대한 정보는 제공할 수 없다.’는 답변을 받았다(증 제10호증의 1, 2, 3).
라) 검사는 재무관리팀 직원이나 이 사건 주식 매도인들이 컴퓨터를 통하여 주식거래를 할 수 있도록 하는 프로그램(HTS: Home Trading System)이나 모바일 기기를 이용한 주식거래 프로그램(MTS: Mobile Trading System)으로 소위 ‘통정매매(특수관계인 간 주식거래가 이루어진 사실)를 알 수 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 증권회사 직원 이XX, 피고인 구JJ의 이 법원에서의 각 진술에 의하더라도 재무관리팀 직원의 경우 주식 명의자의 공인인증서가 없는 관계로 위 프로그램을 사용할 수 없고, 주주들의 경우에도 위와 같은 프로그램을 사용하여 실시간 거래를 확인한 사정을 찾아 볼 수 없다.
마) 상속세 및 증여세법 제35조 제1항21), 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호22)와 법인세법 제52조 제2항23), 같은 법 시행령 제89조 제1항24)및 소득세법 시행령 제167조 제6항25)등의 규정들(이하 ‘관련 규정들’이라고 한다)은 모두 거래소시장의 경쟁매매가 ‘불특정 다수인 간의 매매’에 해당하거나 적어도 그 거래가액이 ‘시가’에 해당함을 전제로 하는 규정으로 보인다.
[각주21] 제35조(저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 증여)
① 특수관계인 간에 재산(전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산은 제외한다)을 시가보다 낮은 가액으로 양수하거나 시가보다 높은 가액으로 양도한 경우로서 그 대가와 시가의 차액이 대통령령으로 정하는 기준금액 이상인 경우에는 해당 재산의 양수일 또는 양도일을 증여일로 하여 그 대가와 시가의 차액에서 기준금액을 뺀 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.
[각주22] 제26조(저가 양수 또는 고가 양도에 따른 이익의 계산방법 등)
① 법 제35조제1항에서 “전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
2. 자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(제33조제2항에 따른 시간외시장에서 매매된 것을 제외한다)
[각주23] 제52조(부당행위계산의 부인)
② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.
[각주24] 제89조(시가의 범위 등)
① 법 제52조제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정 다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.
[각주25] 제167조(양도소득의 부당행위 계산)
⑥ 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
바) 이 사건 주식거래에 관하여 부여된 체결번호가 일응 거래소시장의 경쟁매매에서 매도인과 매수인을 특정하는 기능을 할 수도 있는 것처럼 보인다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 그러한 체결번호의 근거와 그 제도의 취지가 명백하지 않을 뿐만 아니라 거래소시장의 경쟁매매를 통한 주식거래는 특정물 매매가 아닌 종류물 매매에 해당한다. 검사는 자본시장법 제377조 제1항 제8호 및 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조를 근거로 주장하고 있다.26)그러나 위 자본시장법 제377조 제1항 제8호는 거래소의 업무로서 ‘증권 또는 장내파생상품 매매 품목의 가격이나 거래량이 비정상적으로 변동하는 거래 등 대통령령으로 정하는 이상거래의 심리 및 회원의 감리에 관한 업무’를 규정하고 있을 뿐이고, 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조는 ‘회원(증권회사)은 위탁자가 주문 및 체결내용을 조회할 수 있도록 시스템의 처리내용을 기록·유지하고, 보관하여야 한다.’는 취지로만 규정하고 있을 뿐이다. 위와 같은 체결번호 자체가 어떠한 근거규정에 따라 생성·부여되고 있는지, 그 체결번호로 인하여 거래 당사자가 확정되는 등의 법적 의미가 있는지 등에 관하여 구체적으로 알 수 있는 자료를 찾을 수 없다.
[각주26] 2019. 4. 24.자 검사 모두진술 및 2019. 5. 13.자 의견서
사) 한국거래소 직원인 심AF은 이 법원에서 “당초 한국거래소에서 체결번호 제도를 마련한 목적은 내부 업무 편의와 착오매매의 정정 등 분쟁에 대비한 것이었다. 장내 경쟁매매에서 매도 호가와 매수 호가의 체결번호가 일치한다고 하더라도, 이는 거래소 시장의 경쟁매매 시스템에 따라 자동으로 이루어진 결과인 것이지 사전에 위탁자들이 합의한 결과인 것은 아니며, 또한 매도·매수 체결번호가 같다고 하여 그것이 당사자 간의 동시매매 주문의 결과라고 단언할 수도 없다.”는 취지로 진술하였다.
아) 결국, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 현행법상 이 사건 주식거래와 같은 거래소시장의 경쟁매매를 특정인 간의 매매로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었는지
가) 이 사건 주식거래에서 주문평균가가 항상 고가와 저가 사이에서 형성되었으므로(증 제15호증의 1, 2), 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 있었더라도 그로 인하여 주식가격에 의미 있는 영향을 미치지 않았다. 즉, 이 사건 주식거래는 제3자와의 주식거래와 마찬가지로 당시 일반적인 시가 범위 내에서 거래가 이루어졌으므로, 이 사건 주식거래로 인하여 거래가격이 왜곡되지 않았다(증거기록 제7359, 7389, 7390쪽)27).
[각주27] 이는 당시 재무관리팀에서 거래소시장에서 형성된 ‘시가’에 따라 매도, 매수 주문을 요청하였기 때문인 것으로 보이고, 그에 따라 실제로도 이 사건 주식거래는 시세대로 거래되었다
또한, 피고인들은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 금액과 거래 수량에만 관심이 있었을 뿐이고, 제3자의 주식거래 개입을 막으려고 하지도 않았으며28), 거래소시장의 경쟁매매의 특성상 이를 막을 수도 없었다(거래소시장의 경쟁매매에서는 특정인과의 사이에서 특정 가격 및 특정 수량대로 주식거래가 체결된다는 보장이 없고, 실제로 이 사건 주식거래에서 검사가 주장하는 ‘체결률’이 100%인 날은 없었다).
[각주28] 이 사건 주식거래 과정에서 재무관리팀 직원들이 증권회사에 제3자가 매도 주주의 주식을 매수하지 않도록 처리해 줄 것을 요청하였다거나 이 사건 주식거래 직후 제3자가 주식을 매수한 점을 문제 삼았음을 인정할 자료도 없다
이러한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 주식거래에서는 특수관계인 간의 부당행위의 특징인 ‘거래의 폐쇄성’, ‘특수관계에 기초한 가격결정’, ‘경제적 이익의 분여’ 등의 사정이 발견되지 않는다.
나) 아래 표 기재와 같이 일 거래량 대비 매도 및 매수 수량 비율이나 일평균 발행주식 총수 대비 매수 지분율 등을 고려하여 보면, 이 사건 주식거래는 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 충분히 매도, 매수할 수 있는 물량이었다고 보이므로, 거래수량 측면에서도 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 거래질서를 해할 정도에 이르렀다고 보이지도 않는다.
다) 비록 이 사건 주식거래에서 어느 정도 거래 금액을 예측할 수 있었던 것으로 보이지만, 거래 당시의 시세를 감안하여 매도 또는 매수 주문을 하는 경우에는 대체로 거래 금액의 예측이 가능하므로, 이러한 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해했다고 보기도 어렵다.
라) 이 사건 주식거래에서는 매도, 매수 주문이 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 행하여졌다는 점을 제외하면 앞서 본 거래소시장의 경쟁매매의 성격이 그대로 유지되고 있고,29)달리 이 사건 주식거래가 시세조종행위 등을 금지하는 자본시장법 제176조 제1항30)에 위배된다고 볼 근거도 없다.31)
[각주29] 검사도 2019. 4. 19.자 의견서에서 ‘동시주문의 통정매매의 경우에도 일부 제3자와 체결된 물량이 생기는 것은 주식시장 시스템에서 자연스럽게 발생한다.’는 취지로 주장하였다
[각주30] 제176조(시세조종행위 등의 금지)
① 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 자기가 매도하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매수할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매도하는 행위
2. 자기가 매수하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격 또는 약정수치로 타인이 그 증권 또는 장내파생상품을 매도할 것을 사전에 그 자와 서로 짠 후 매수하는 행위
3. 그 증권 또는 장내파생상품의 매매를 함에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 거짓으로 꾸민 매매를 하는 행위
4. 제1호부터 제3호까지의 행위를 위탁하거나 수탁하는 행위
[각주31] 검사도 이 사건에서 피고인들을 자본시장법위반죄로 기소하지 않았다.
마) 이 사건 주식거래 과정에서 매도 주주와 매수 주주 사이에 직접적으로 거래 금액이나 거래 당사자 등 거래조건에 관한 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라32), 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 이상 위와 같은 합의절차는 불필요하다.
[각주32] 이에 따라 검사도 이 사건 주식거래 당시 대주주 일가에게는 조세포탈의 고의가 없다고 판단하여, 당시 주식 매도를 위임한 주주들에게는 재무관리팀 직원에 대한 관리감독책임만 물어 양벌규정에 따라 기소한 것으로 보인다
바) 특수관계인이 소위 ‘통정매매’ 방식으로 거래소시장의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정이 없다.33)즉, 앞서 본 상속세 및 증여세법 제35조 제1항은 특수관계인 사이의 저가양수나 고가양도를 증여세 과세대상으로 규정하면서 ‘전환사채 등 대통령령으로 정한 재산’을 과세대상에서 제외하고 있다. 그런데, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제2호는 ‘전환사채 등 대통령령으로 정하는 재산’의 하나로 자본시장법에 따라 거래소에 상장되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 증권시장에서 거래된 것(시간외 대량매매 제외)을 규정하고 있다. 이는 오히려 특수관계인을 포함하여 누구든지 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 거래할 수 있다는 점을 전제로 하여 그러한 거래소시장의 경쟁매매를 이용하는 경우에는 특수관계인 간의 거래에 적용되는 제한을 받지 않도록 규정한 것으로 볼 수 있다.
[각주33] 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘검사가 동시에 매도, 매수 주문을 해서는 안 된다고 주장하는 이유에 대해서 잘 모르겠다. 이러한 동시 주문을 하면 안 되는지에 대해서도 잘 모르겠다. 통상적으로 시세조정 목적 때문에 서로 특정되어 있는 당사자끼리 매매하면 안 된다는 정도로만 알고 있다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제67쪽).
거래소 직원인 심AF도 이 법원에서 ‘시세조종 목적도 없고, 시세에 부당한 영향을 주지 않거나 그러한 우려가 없는 경우 동시 또는 인접시각 호가 그 자체가 자본시장법상 금지되는 위법행위는 아니다’는 취지로 진술하였다.
사) 증권회사 직원인 이XX도 이 법원에서 “일단 매도와 매수 지시가 들어오는 경우는 보통 현재가에서 거래가 많이 이루어졌다. 그리고 장내 경쟁매매에서는 매도인과 매수인이 호가를 정하여 주문을 위탁할 수는 있으나, 호가대로 거래가 100% 체결된다는 보장이 없고 제3자의 참여를 배제할 수 없다. 주문을 내는 재무관리팀 직원들도 체결되지 않을 가능성에 대해 충분히 인지하고 있다. 왜 그런 방식으로 매매를 하는지 물어보면 항상 재무관리팀의 대답은 시장에 영향을 주지 않기 위해서 이렇게 매매를 한다고 했고, 나도 그렇게 생각했다.”는 취지로 진술하였다. 한국거래소 직원인 심AF도 이 법원에서 “일반적으로 거래가 풍부한 종목들은 매도 호가, 매수 호가가 쭉 쌓여있으므로, 그런 경우에는 동시에 주문을 내서 체결시킨다는 것은 사실상 불가능에 가깝다.”는 취지로 진술하였다.
아) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’가 있었다는 사정만으로 거래소시장의 경쟁매매의 본질이 침해되었다고 보기도 어렵다.
3) 이 사건 주식거래로 인하여 거래소시장의 경쟁매매가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환되었다고 볼 수 있는지 등
가) 설령 검사의 주장과 같이 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 침해하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당연히 이 사건 주식거래가 특정인(특수관계인) 간의 거래로 전환된다고 볼 근거도 전혀 없다34).
[각주34] 자본시장법상 시세조종 목적의 통정매매가 형사처벌의 대상이라는 사정과 그러한 거래의 법적 당사자가 누구인지 여부는 별개의 문제이다
나) 조세법률주의의 원칙상 조세법규를 엄격하게 해석하여야 하고, 국민의 경제생활에 있어서 법적안정성과 예측가능성이 보장되어야 한다.
이 사건 주식거래에서 하나의 주문에 특수관계인과의 거래와 제3자와의 거래가 혼재되어 있고, 더욱이 매도 주문과 매수 주문의 시차와 제3자 주문의 수량 등 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 매우 심했다.35)이는 피고인들이 의도한 것이 아니라, 거래소시장의 거래 시스템에 의한 우연한 결과이다. 그럼에도 하나의 주문행위 결과로 제3자와 체결된 일부분에 대해서는 정상적인 거래행위에 해당하고, 특수관계인과 체결된 일부분에 대해서는 특수관계인 간의 저가양도로서 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래행위에 해당한다고 판단하는 것은 지나치게 기교적이다.36)
[각주35] 예를 들면, 2015년의 경우 특수관계인 간의 체결률이 97%를 넘는 주식거래가 있는 반면, 특수관계인 간의 체결률이 5%에 불과한 주식거래도 있었다(증거기록 제7384 내지 7401쪽).
[각주36] 할증 과세 대상인지 여부나 그 기준은 객관적으로 명확해야 하는데, 이 사건 세무조사를 담당한 장AH은 검찰 조사에서 그러한 구체적 기준이나 그 법적 근거를 명확히 설명하지 못한 채 단지 ‘이 사건에서 주식거래 당시 특수관계인 간 주문수량 전체에 해당하는 금액이 포탈의 대상이 되겠으나, 납세자의 이익을 위해 실제로 특수관계인 간 주식거래가 체결된 주식에 한정하여 최소한의 포탈 소득 금액을 산정하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10206쪽).
4) 부당행위계산부인 규정의 적용 가능성
가) 부당행위계산의 부인이란 납세자가 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 않고 우회행위, 다단계행위, 그 밖에 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위의 계산을 의미한다. 따라서 소득세법 제101조 소정의 부당행위계산부인 규정을 적용하기 위하여는 특수관계인 간의 거래일 뿐 아니라 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰을 것이 요구된다.
나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식거래는 장내 경쟁매매로 이루어졌으므로 특수관계인 간 매매라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 장내 시가에 따라 매매가 이루어졌으며, 그 밖에 경제적 합리성을 잃은 방법으로 주식거래를 하였다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 주식거래에 관하여는 부당행위계산부인 규정을 적용할 수 없다.
4. 사기나 그 밖의 부정행위 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
1) 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다. 따라서 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조).
그리고 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 등 참조).
2) 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).
나. 판단
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위나 ‘그 밖의 행위’가 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 말하는 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인 김FF, 하GG이 그 밖에 어떠한 부정행위를 적극적으로 하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
1) 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 행위가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부
가) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 납세의무자가 과세대상인 거래행위를 하는 과정에서 또는 그 전·후 단계에서 조세포탈의 수단으로서 그 거래행위나 그 거래행위로 인한 양도소득을 은닉하는 다른 적극적인 부정행위 또는 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 별도의 가장행위가 있는 경우에만 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 있다.
그런데 검사가 주장하는 소위 위 ‘통정매매’ 행위, 즉 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 거의 동시(또는 인접한 시간)에 동일한(또는 유사한) 금액으로 매도, 매수 주문을 하여 체결한 주식거래행위는 그 자체가 과세대상인 ‘양도행위’에 해당한다. 그러므로 이 사건 주식거래가 과세대상인 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 해당한다는 근거가 될 수 있을지언정, 이 사건 주식거래나 그 거래로 인한 양도소득을 적극적으로 은닉하는 별도의 부정한 행위라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 ‘통정매매’ 행위 자체가 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.37)38)
[각주37] 검사 스스로도 원심의 2019. 4. 19.자 의견서에서 ‘이 사건은 재무관리팀이 통정매매를 통해 전체 주문수량에 대해 사주일가 간 주식체결을 의도한 것이다.’고 기재하고, 최종적으로 변경한 공소사실에서 도 ‘위 ②항과 같은 그 밖의 행위로 통정매매 사실을 숨겨, 특수관계인 간의 거래 사실이 드러나지 않게 하였다.’고 기재함으로써, 결국 검사가 주장하는 위 ‘통정매매’가 바로 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 해당하거나 그 수단임을 분명히 하였다
[각주38] 검사는 위와 같은 소위 ‘통정매매’ 행위가 거짓 외관을 작출하여 실질 거래를 감춘 부정행위에도 해당한다고 주장하면서 그 근거로 여러 대법원 판결들을 제시하였으나(2019. 5. 13.자 의견서 및 2019. 8. 13.자 의견서 참조), 검사가 근거로 들고 있는 위 판결 사안들은 모두 실질 거래내용을 감추기 위하여 별도로 허위 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 거래의 실질을 은폐하고 거래의 실질과 다른 외관을 작출하는 ‘별도의 가장행위’가 존재하는 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하므로, 결국 검사가 제시한 위 판결들을 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다.
나) 검사의 이 부분 주장을 당시 피고인 김FF, 하GG이 시간외 대량매매를 할 수 있었음에도 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하고 불특정 다수인과의 주식거래인 것처럼 ‘허위로 가장하기 위한 부정행위’로서 위와 같은 소위 ‘통정매매’ 방식의 거래소 시장의 경쟁매매를 택하였다는 주장으로 선해하여 살펴본다.39)아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사의 주장처럼 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 허위로 가장한 거래에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 점에서도 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
[각주39] 2019. 5. 13.자 검사 의견서 참조
(1) 이러한 주장은 특수관계인 간의 거래조건에 관한 사전 합의가 이루어진 상황에서 이를 특정하여 이 사건 주식거래를 체결하고도 이를 은폐하였다는 점을 전제로 한다. 그런데 쌍방 사이에서 위와 같은 사전 합의가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 소위 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래가 거래소시장의 경쟁매매의 본질을 벗어나 거래 상대방 및 거래 대금 등 거래조건에 관한 합의가 이루어진 것과 동일하게 볼 수도 없다.
(2) 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위해서 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 그것이 가장행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2013두9267 판결 취지 참조). 앞서 본 바와 같이 거래소시장의 경쟁매매는 상장주식의 일반적인 주식거래 방법이고, 특수관계인들이 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식으로 거래소시장의 경쟁매매를 하는 것 자체를 금지하는 규정도 없으며, 특히 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 증거도 없다. 그러므로 피고인 김FF, 하GG으로서는 시간외 대량매매40)를 할 수도 없었고, 특별히 시간외 대량매매를 할 이유도 없었다.41)오히려 이러한 상황에서 시간외 대량매매를 하기 위해서는 재무관리팀으로서는 매도 주주와 매수 주주에게 각각 사전에 거래조건에 대하여 보고하고 승인을 받는 등의 번거로운 절차를 거쳐야만 했을 것이다.
[각주40] 유가증권시장 업무규정 제35조 등에 의하면, 시간외 대량매매의 경우 매도자와 매수자 사이에서 종목, 수량, 가격 등을 정하여 매매거래를 성립시키고자 하는 사전 합의가 필요하다.
[각주41] 아래에서 보는 바와 같이 2007년경 ☆패션 주식회사를 ☆그룹에서 분리하면서 특수관계인 간의 시간외 대량매매가 이루어 졌는데, 그 당시 거래된 주식은 ☆상사 주식 388만 주(지분율 약 10%), ☆패션 주식 292만 주(지분율 약 10%)에 이르는 등 경영권 이전 또는 변동을 수반하는 대량의 주식을 특정 당사자 사이에서 사전 합의한 가격대로 이전할 필요성이 있는 경우였다[피고인 김FF는 검찰 조사에서 ‘당시 구AM이 시간외 대량매매를 제의했다. 당시 ☆상사 주식을 팔고, ☆패션 주식을 매수하는데 구AM 일가가 단일가에 ☆상사 주식을 팔고 ☆패션 주식을 사기를 원했기 때문이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7980쪽)]. 따라서 위 사례는 이 사건과 같이 ☆ 주식의 경우 평균 0.08% 상당, ☆상사 주식의 경우 평균 0.25% 상당에 불과하고, 매도 주주와 매수 주주 사이에 거래조건에 관한 사전 합의가 없었던 경우와는 사안을 달리한다.
(3) 아래에서 보는 바와 같이 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래를 통하여 ‘특수관계인 간의 주식거래’를 의도하였다기보다는 거래 상대방이 누구인지 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다른 대주주 일가가 매수하려고 한 것으로 보일 뿐이고,42)달리 이를 배척하고 특수관계인 간의 거래를 은폐할 목적에서 비롯되었음을 인정할 만한 증거가 없다.
[각주42] ☆ 재무관리팀에서는 세법상 특수 관계인에 해당하는지, 국내 거주자로서 양도소득세 납부의무가 있는지 여부를 불문하고 동시매매 방식의 주식 거래를 위탁하여 왔던 것으로 보인다(증 제47 내지 49호증, 제51호증).
(4) 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래는 대주주의 상장주식 거래에 대한 양도소득세가 부과되기 시작한 1999년 이전부터 계속되어 온 관행이었으므로, 이러한 방식의 주식거래는 애당초 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적과는 아무런 관련이 없는 것으로 보인다.43)피고인 김FF, 하GG이 기존 관행과 달리 새로운 조세포탈의 범의, 즉 특수관계인 간의 주식거래 은폐 목적을 가지고 위와 같은 ‘통정매매’ 방식의 이 사건 주식거래를 하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다.
[각주43] 검사 스스로도 최초 공소장 및 이후 변경한 공소사실에서 위와 같은 ‘통정매매’ 방식의 주식거래는 경영권 확보 및 주식가격의 급격한 변동을 방지하기 위한 목적에서 비롯된 것이고, 이러한 주식거래 방식은 1999. 1. 1. 소득세법이 개정되기 전부터 이미 이루어져 왔음을 명시하였다.
다) 피고인 하GG은 ‘동시 매도, 매수 주문’이라는 이전 거래방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하였고, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하였으며, 더욱이 이 사건 세무조사를 받기 이전인 2016년부터는 매도주문만 하거나44)또는 매도 주문량과 매수 주문량을 서로 일치시키지 아니한 경우45)도 있었다. 피고인 하GG이 부임한 2013년 이후의 거래형태를 일률적으로 규정하기는 어려우나, 당시 재무관리팀 직원이나 증권회사 직원의 진술들을 종합하여 보면, 구체적인 주문시기, 금액 등을 특정했다기보다는 이에 관하여 증권회사에 어느 정도 범위의 재량을 부여해 주기도 한 것으로 보인다46).
[각주44] 당시 대주주 일가가 보유하고 있는 총 지분율이 충분하다는 판단 하에 자금 요청이 들어오면 주식을 매도만 하고, 그 매도수량만큼의 주식을 별도로 매수하지는 않았던 것으로 보이는바, 오히려 이러한 사정은 이 사건 주식거래가 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈할 목적이 아니었음을 보여주는 사례라고 볼 수 있다.
[각주45] 예를 들면, 2015. 12. 7.부터 2015. 12. 22.까지 구NN의 매도 주문 총 수량은 360,000주인 반면, 같은 기간 대주주 일가가 매수 주문한 총 수량은 2015. 12. 14.부터 2015. 12. 22.까지 최AQ의 매수 주문 총 120,000주뿐이다(증거기록 제7397쪽).
[각주46] 당시 재무관리팀 직원인 이AR은 검찰 조사에서 2015. 2. 23.자 거래와 관련하여 ‘아침에 배AD에 게 매도 수량과 매수 수량만 말해주었고, 그 외에는 관여하지 않아 잘 몰랐다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7686, 7687쪽), 다른 재무관리팀 직원인 염AS도 검찰 조사에서 ‘김AE 부장에게 보고한 이후, 매도 또는 매수 날짜가 정해진 날에 증권회사 직원 이XX 또는 배AD에게 전화하여 그날 매도할 매도자 이름, 매도 주식 총수, 매도할 가격 범위를 알려주고, 매수의 경우에도 마찬가지로 매수인 이름, 매수할 주식 총수, 매수할 가격 범위를 알려준다. 주문 시점을 특정하지 않고, 일정 금액 이상 매도, 일정 금액 이하 매수 취지로만 가격범위를 정했다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7076쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김AE도 검찰 조사 및 원심 법정에서 ‘당시 시세에 따라 몇 주를 얼마 이상에 팔아 달라. 몇 주를 얼마 이하에 사달라는 요청만 하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7747쪽, 증인 김AE 증인신문 녹취서 제7쪽). 그리고 증권회사 직원인 배AD도 국세청 조사에서는 ‘중간 중간에 재무관리팀에서 매매가격 밴드를 주었다.’는 취지로 진술하기도 하였고(증거기록 2461쪽), 원심 법정에서는 ‘예를 들면, 10,000주를 시간별로 쪼개어서 내달라고 하였다. 어느 시간 동안 몇 주 팔아달라는 정도의 범위로 지시받았다. 2013년 당시 재무관리팀은 정확한 매도, 매수 가격을 특정하여 지시한 것이 아니라 일정한 가격 범위 내, 보통 당일 시세나 전날 시세의 5% 범위 내에서 매도, 매수하라고 지시했다. 김AE 부장이 중간관리자가 된 이후에는 특정 호가를 찍지 않았던 것으로 기억한다.’는 취지로 진술하기도 하였다(증인 배AD 증인신문 녹취서 제9, 36, 37, 46, 58쪽).
비록 그 기간 주식거래 과정에서 피고인 김FF가 재무관리팀장으로 있던 시기와 동일하게 동시에 동일한 가격으로 매도, 매수 주문이 이루어진 일부 사례도 존재하는 것으로는 보이나,47)이에 대하여 당시 피고인 하GG이 구체적으로 이를 지시하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없다.
[각주47] 2014. 2. 24.자 거래, 2014. 3. 30.자 거래 등 참조(증 제29, 30호증)
이러한 사정들에 비추어 보면, 피고인 하GG이 소위 ‘통정매매’ 행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 하GG이 위 ‘통정매매’ 행위로써 사기나 그 밖의 부정한 행위를 하였다는 검사의 주장은 더더욱 받아들이기 어렵다.48)
[각주48] 검사도 최초 공소장에서는 피고인 김FF와 마찬가지로 피고인 하GG에 대해서도 당시 주식 매도 및 매수 주문을 동시에 하였다고 기재하였다가, 이후 공소장변경허가신청을 하면서 그 해당 부분을 삭제하였다. 다만, 검사는 2019. 5. 13.자 공소장변경허가신청서에서 ‘매도가와 동일한 가격으로’ 매수 주문을 내도록 하는 방식으로 장내 통정매매를 지시하였다고 기재하였으나, 이와 달리 동일한 가격으로 주문이 이루어지지 않은 경우도 있었다(예를 들면, 2015. 12. 14.자 주문내역(증 제33호증)].
2) 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당하는지 여부
가) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 피고인 김FF, 하GG 등 위탁자의 의무에 해당하는지
(1) 자본시장법 제71조 제7호49), 같은 법 시행령 제68조 제5항 제14호50)의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 금융투자업규정 제4-20조 제1항 제11호 다목에서 투자매매업자 또는 투자중개업자가 하여서는 아니 되는 불건전 영업행위로서 증권회사가 계좌명의인 이외의 자로부터 매매거래의 위탁을 받는 행위를 원칙적으로 금지하되, 다만 투자자가 매매 주문을 대리할 수 있는 자를 서면으로 지정하거나 위임장 등으로 매매 주문의 정당한 권한이 있음을 입증할 때에는 예외적으로 이를 허용하고 있다(증거기록 제6471, 6472쪽).
[각주49] 제71조(불건전 영업행위의 금지)
투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다.
7. 그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
[각주50] 제68조(불건전 영업행위의 금지)
⑤ 법 제71조 제7호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
14. 그 밖에 투자자의 보호나 건전한 거래질서를 해칠 염려가 있는 행위로서 금융위원회가 정하여 고시하는 행위
위와 같은 규정의 형식, 내용 및 취지 등을 고려하면, 매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자 또는 주문대리인인지 여부를 확인하는 것은 어디까지나 투자자 보호를 위한 증권회사의 의무이다. 즉, 증권회사로서는 주문대리인 등록이나 위임장 등의 방법으로 정당한 권한이 있음을 입증하지 못한 제3자가 매매거래를 위탁하는 경우 불건전 영업행위로서 이를 거부하여야 할 의무가 있는 것으로 보인다.
또한, 위 규정 단서에서 ‘업무상 통상적인 노력을 기울여 정당한 매매주문자로 볼 수 있었던 자로부터 주문을 받은 경우는 금지에서 제외한다.’고 규정하고 있다. 재무관리팀은 피고인 김FF, 하GG의 재무관리팀장 부임 훨씬 이전부터 대주주 일가로부터 포괄적 위임을 받아 ☆증권 ○○지점을 통하여 주문대리인 미등록 상태에서 계속 주식거래를 해왔고, 그 과정에서 주주들로부터 어떠한 이의제기도 없었다.51)그러므로 증권회사로서는 당시 그러한 업무과정을 통하여 주식거래를 위탁하는 재무관리팀 직원들이 정당한 매매주문자라고 충분히 판단할 수 있었다고 보인다.
[각주51] 증권회사 직원인 배AD는 원심 법정에서 ‘☆ 주식 업무를 처리하는 과정에서 주식의 소유권 귀속이나 위임 여부에 관하여 문제된 적이 없었다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽)
(2) 또한, 자본시장법 제60조 제1항은 ‘금융투자업자는 금융투자업 영위와 관련한 자료를 대통령령으로 정하는 자료의 종류 별로 대통령령으로 정하는 기간 동안 기록·유지하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제62조 제1항 제1호 나목에서 위와 같이 증권회사가 기록·유지하여야 할 영업에 관한 자료로서 주문기록, 매매명세 등 투자자의 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래 관련 자료를 규정하고 있다.
이에 따라 유가증권시장 업무규정 제81조, 제82조 및 그 위임을 받아 제정된 유가증권시장 업무규정 시행세칙 제109조 제1항, 제2항, 제3항52)에서 증권회사는 투자자로부터 문서에 따른 방법과 전화 등의 방법으로 매매거래 주문을 받을 수 있되, 문서로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 위탁자가 작성한 거래주문표에 의하여야 하고, 전화 등의 방법으로 매매거래의 주문을 받는 경우에는 주문의 접수자가 거래주문표를 작성하고, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하도록 규정하고 있다.
[각주52] 제109조(수탁의 방법)
① 규정 제82조 제1항에 따라 회원은 위탁자로부터 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 수 있다.
1. 문서에 의한 방법
2. 전화·전보·모사전송·전자우편 그 밖에 이와 유사한 방법(이하 “전화 등 방법”이라 한다)
3. 컴퓨터 기타 이와 유사한 전자통신의 방법(이하 “전자통신방법”이라 한다)
② 회원이 문서에 의한 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 때에는 위탁자가 규정 제81조에 따른 수탁의 내용을 기재하고 기명날인 또는 서명한 주문표에 의하여야 한다.
③ 회원이 전화 등 방법으로 매매거래의 위탁을 받을 때에는 주문의 접수자는 위탁자 본인임을 확인한 후 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 주문표를 작성하여야 하며, 녹음 등의 방법을 이용하여 주문사항을 입증할 수 있는 자료를 일정기간 보관하여야 한다.
이러한 규정들에 비추어 보면, 결국 ‘주문내역 녹음’이나 ‘거래주문표 작성’도 위 주문대리인 등록과 마찬가지로 투자자를 보호하고, 분쟁 발생 시 증빙자료로 활용하기 위하여 매매 주문 관련 자료로서 증권회사에 일정기간 기록·보관하도록 부과된 의무라고 보일 뿐이고, 달리 위탁자에게 부과된 의무라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다.
(3) 증권회사 직원인 김AG은 검찰 조사에서 ‘고객이 전화로 주식거래 주문을 하는 경우에는 증권회사 사무실 전화로 주문을 받아 자동적으로 녹음이 되고, 직접 방문하는 경우에는 거래주문표를 작성하여 증거를 남긴다. 실제로 주식거래로 손해를 본 고객들이, 자신이 증권회사 직원에게 주식거래를 위탁하지 않았다고 주장하며 분쟁이 발생하는 경우가 있는데, 이러한 경우 증권회사에서는 위 녹음자료나 거래주문표를 증거로 쓸 수 있는 것이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4312쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘매매거래를 위탁하는 자가 정당한 매매주문자나 주문대리인에 해당하는지 확인하는 것은 증권회사의 의무이다. 거래주문표를 작성하거나 녹음 등을 하는 것은 투자자를 보호하고, 분쟁이 발생한 경우 이를 증빙자료로 이용하기 위한 것으로서 이 역시 증권회사의 의무사항이다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51, 52쪽).
(4) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 투자자 보호 내지 분쟁 방지 목적으로 피고인 김FF, 하GG 등 이 사건 주식거래를 위탁한 자 측이 아니라 이 사건 주식거래를 위탁받은 증권회사에게 부과된 의무라고 봄이 타당하다. 따라서 납세의무자도 아닌 제3자인 증권회사의 의무위반 행위나 증권회사가 사실상 지배하는 영역에서 발생한 허위 증빙 등의 결과만을 가지고서 곧바로 납세의무자의 사기나 그 밖의 부정한 행위가 있다고 판단할 것은 아니다.
나) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성이 조세의 부과 및 징수와 관련되어 있는지, 그리고 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’로 인하여 조세의 부과와 징수가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었는지
(1) 주문대리인 등록, 주문내역의 녹음 및 거래주문표 작성은 앞서 본 바와 같이 자본시장법 등 관련 규정상 투자자 보호 등을 위하여 증권회사에 부과된 의무로 보일 뿐, 세법상 납세의무자에게 부과된 의무는 아니고, 과세관청이 이를 과세 근거자료로 활용하는 것도 아니며, 달리 이러한 행위가 조세의 부과 및 징수와 직·간접적으로 관련되어 있음을 인정할 아무런 증거도 없다.
(2) 설령 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 과정에서 주문대리인 등록을 하고, 유선전화 등을 사용하여 주문내역을 녹음하며, 거래주문표53)를 제대로 작성하였다고 하더라도 그 내용에 거래 상대방이 포함되어 있지 않는 이상, 과세관청으로서는 위와 같은 이행 사항 자체만으로 특수관계인 간의 주식거래 사실을 파악할 수도 없었다.
[각주53] 앞서 본 바와 같이 거래주문표에는 종목, 수량, 가격 등을 기재하게 되어 있을 뿐, 거래 상대방을 기재하는 부분은 없다.
(3) 오히려 과세관청은 위와 같은 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성과 관계 없이 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들이 이 사건 주식거래 이후 공시한 내용과 증권회사나 거래소 등을 통하여 제공받은 체결번호 및 체결시각 등 세부 주식거래내역을 파악하여 충분히 거래내용을 확인할 수 있었다고 보인다. 이 사건 세무조사를 담당한 장AH도 검찰 조사에서 ‘당시 증권회사에 2007년부터 2016년까지의 ☆ 사주일가 거래에 대해 주식종류, 주문시간, 주문가격, 주문번호, 체결시간, 체결번호, 체결가격, 매매유형, 처리단말번호, 처리사원번호, 주문수량, 체결수량 등이 포함된 세부 거래내역과 주문증빙을 요청하였으나, 세부 거래내역만 받았다. 그 거래내역을 확인해서 이 사건 특수관계인 간의 주식거래내역을 확인할 수 있었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10200쪽). 이에 비추어 보면 이 사건 세무조사 과정에서도 과세관청이 주문대리인 등록 내용, 주문내역 녹음 내용 및 거래주문표 등 주문증빙 없이도 증권사나 거래소로부터 제공받은 세부 거래내역만으로 특수관계인 간의 거래내역을 확인하여 양도소득세 부과처분을 하는데 아무런 문제가 없었던 것으로 보인다.
(4) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 양도소득세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 볼 수도 없다.
다) 검사 주장의 ‘그 밖의 행위’가 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 볼 수 있는지
(1) 앞서 본 바와 같이 주문대리인 등록, 주문내역 녹음 및 거래주문표 작성 행위만으로는 특수관계인 간의 거래내역을 파악할 수 없으므로, 검사가 주장하는 위 ‘그 밖의 행위’, 즉 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위로 인하여 특수관계인 간의 거래내역이 은닉되었다고는 볼 수 없다.
(2) 재무관리팀 직원인 양AI은 검찰 조사에서 ‘그동안 이 사건 주식거래를 하는 과정에서 위임장이나 주문대리인 등록 등을 생각해 본 적이 없다. 증권회사로부터 아무런 이야기를 듣지 못하다가 이 사건 세무조사 이후에서야 증권회사로부터 내부절차가 엄격해졌다며 주문대리인 등록을 요청받았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7598쪽). 다른 재무관리팀 직원인 이AR도 검찰 조사에서 ‘주문대리인 미등록은 과거부터 문제없이 해온 일로 관행처럼 되어왔다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7690쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김XX도 검찰 조사에서 ‘그동안 주문대리인 등록 자체가 있는지조차 몰랐다. 이 사건 국세청 조사를 받을 때 처음 알았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7720쪽). 다른 재무관리팀 직원인 박AJ도 검찰 조사에서 ‘주문대리인 등록이 필요한지 잘 몰랐다. 이번에 국세청 조사를 받을 때 알게 되었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7777쪽).
이러한 재무관리팀 직원들의 각 진술에 비추어 볼 때, 주문대리인 미등록은 1979년경부터54)약 40년 동안 재무관리팀에서 대주주 일가의 주식관리 업무를 대행해 오면서 별다른 문제의식 없이 관행적으로 해왔고, 증권회사에서도 주문대리인 등록에 관한 별다른 요청을 하지 않았던 것으로 보인다. 달리 검사의 주장처럼 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하기 위한 목적으로 주문대리인 등록을 하지 않았음을 인정할 만한 증거가 없다.
[각주54] 대주주 일가 주주들의 증권회사 계좌는 1979년경부터 개설된 것으로 보인다(증거기록 제7134쪽).
(3) 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘자신이 2003년 ☆ 재무관리팀과 일할 때에는 주문증빙을 남겼다. 2005년까지는 주문증빙을 남겼는데, 2005년 ☆카드 미공개정보 이용사건으로 조사를 받은 적이 있고, 그때 주문증빙이 증거로 사용되어 그 이후부터 주문증빙을 남기지 않기 위해 휴대폰을 사용하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 제3410, 4351쪽). 다른 증권회사 직원인 김AG도 검찰 조사에서 ‘자신이 2010. 1.경 증권회사 ○○지점에서 근무할 때부터 계속 휴대전화로 주문을 하고, 주문전표를 주지 않았다. 이러한 주문증빙을 하지 않는 것은 이전부터 계속되어 왔던 것이었다. 이XX에게 물어보니 “관행적으로 위와 같은 주문증빙 없이 주식거래를 해왔다”고 대답했다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4320, 4321쪽). 또한, 이 사건 세무조사를 담당한 장AH도 검찰 조사에서 ‘주문증빙이 없는 이유에 대하여 증권회사 직원인 이XX을 조사했는데, 이XX은 2005년 이전에는 주문증빙이 있었는데, ☆카드 사건 때 검찰에 주문증빙이 제출되어 ☆에 불리하게 사용되었기 때문에 그 이후로는 재무관리팀에서 휴대전화로 주문을 하는 것으로 알고 있다고 하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10201쪽).
위와 같은 진술들에 의하더라도, 검사의 주장과 달리 양도소득세가 부과되기 시작한 1999. 1. 1.로부터 5년 이상의 기간 동안 주문증빙을 남겨오다가 2005년 ☆ 카드 미공개정보이용 사건으로 조사를 받은 이후에서야 휴대전화를 사용하면서 주문증빙을 남기지 않았던 것으로 보인다.55)56)이러한 사정들에 비추어 피고인 김FF, 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 새롭게 시작했다기 보다는, 2005년경부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보인다.57)달리 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하여 조세를 회피할 의도에서 거래주문표를 작성하지 않거나 휴대전화를 사용하는 등의 방법으로 주문증빙을 남기지 않았다고 볼 만한 증거가 없다.
[각주55] 따라서 ‘1999년경 대주주의 상장주식에 대한 양도소득세가 과세되기 시작하면서 그 세금 부담으로 거래내역을 은폐하기 위해 휴대전화를 사용하고, 주문표를 작성하지 않는 등 주문증빙을 남기지 않았다는 이 사건 공소사실은 사실과 다르다.
[각주56] 더욱이 재무관리팀 직원인 김XX, 박AJ의 각 검찰 조사에서의 진술[이들은 ‘자신이 2001~2002년 주문할 때에는 유선전화와 휴대전화를 반반정도 같이 사용하였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7723, 7777쪽)]에 의하면, 같은 시기에 유선전화와 휴대전화를 동시에 사용하기도 한 것으로 보이는 바, 이는 오히려 휴대전화 사용이 애당초 특수관계인 간의 거래를 은닉하기 위한 목적과는 직접적인 관련이 없음을 보여주는 사례라고 볼 수 있다.
[각주57]재무관리팀 직원인 박AK도 국세청 조사에서 ‘관행적으로 이전부터 계속 휴대전화를 사용하여 주문을 한 것이다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제2993쪽), 다른 재무관리팀 직원인 김XX도 국세청 조사에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 제3034쪽).
(4) 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘2015년 이후에 거래주문표를 작성하였다. 2014년에 팀장으로 와보니 계속 주문증빙을 남기고 있지 않아 재무관리팀이 요청하는 주식거래를 하였는데 아무래도 최소한의 증빙이라도 남기지 않으면 문제가 될 것 같아 배AD 차장과 상의하여 수동 거래주문표를 만들기로 하고 재무관리팀에 협조를 요청하였다. 사실 거래주문표도 거래 건별로 작성해야 하는데, 하루에 1장씩 총 거래량만 써서 작성했다. 감사를 대비하여 최소한의 증빙이라도 있어야 할 것 같아 만들었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4354, 4355쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 검찰 조사 및 원심 법정에서 ‘전임자가 거래주문표조차 남기지 않아서 자신이 거래주문표라도 남기고자 재무관리팀에 이야기해서 거래주문표를 작성하게 되었다. 당일 거래 마감 후 재무관리팀에 거래주문표와 매매보고서를 가져다주면 그 다음날이나 며칠 후에 도장을 받아서 다시 가져다주었다. 허위주문표 작성은 증권회사의 요청에 따른 것이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4375쪽, 원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제51쪽).
위와 같은 증권회사 직원들의 각 진술에 의하더라도 당시 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 필요에 따라 증권회사의 요청으로 2015년경부터 작성된 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인 하GG이 특수관계인 간의 거래내역을 은닉하고자 하는 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 적극적으로 허위 거래주문표 작성이라는 부정행위를 시작했다고 볼 만한 증거가 없다.
(5) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 김FF, 하GG이 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 주문내용에 관한 녹음을 회피하며, 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 허위의 거래주문표를 작성한 행위가 이 사건 주식거래와 그로 인한 양도소득에 대한 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라) 그 밖의 다른 부정한 행위가 있었는지
(1) 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 이후 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부하였음에도, 검사는 이 사건에서 피고인 김FF, 하GG이 소득세법 상 부당행위계산부인 규정에 따라 할증평가액을 시가로 간주한 세무조정금액을 포탈하였다고 기소한 것이다.
그런데 이 사건과 같이 소득세법 제101조 제1항, 같은 법 시행령 제167조 제3항, 제5항, 상속세 및 증여세법 제60조 제1항, 제63조 제1항 제1호, 제3항 등 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항이고 납세의무자가 스스로 판단하여 이를 신고할 것을 기대하기는 어렵다. 그러므로 납세의무자가 과세관청의 부당행위계산 부인에 따라 그 과소신고금액을 기준으로 추가 양도소득세 및 가산세를 납부해야 하는 것은 별론으로 하더라도, 그러한 사정만으로 더 나아가 당시 납세의무자에게 그 과소신고금액에 관한 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’가 있었다고 쉽사리 추단할 수는 없다.
즉, 피고인 김FF, 하GG이 당시 부당행위에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하는 등 과세관청의 세무조정금액에 따른 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 적극적인 부정행위를 하였음이 충분히 증명되지 못하는 이 사건에서, 피고인 김FF, 하GG이 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위로써’ 이 사건 양도소득세를 포탈하였다고 단정할 수 없다.58)
[각주58] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 ‘세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’으로 보지 아니한다는 취지의 규정을 두었다(제9조의2).
(2) 국세청장이 작성한 고발서에는 이 사건 조세포탈을 위한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호(재산의 은닉, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐)를 특정하였다(증거기록 제38, 4032쪽). 검사는 이 사건 공소장에서 이를 명확하게 특정하지는 않았지만, 공소사실 기재 내용 및 2019. 5. 13.자 의견서 등에 비추어 보면 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위'로 조세범 처벌법 제3조 제6항 제4호 또는 제7호(그 밖에 위계에 의한 행위 또는 부정한 행위)를 주장하는 것으로 보인다.
그러나 비록 이 사건 주식거래 이후 거래 상대방 내용이 공시되지 않았다고 하더라도, 법령에 따른 공시사항에는 거래 상대방에 관한 정보가 포함되어 있지 아니하므로, 이 사건 주식거래에 따른 공시는 적법하게 이루어진 것으로 인정된다. 나아가 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 과정에서 거래 상대방에 관한 정보를 제공받지도 않았으며, 더욱이 공시자료에 비추어 보면 상당 부분 특수관계인들이 같은 날 같은 수량의 주식을 매도 또는 매수한 사실을 충분히 알 수 있었다(증 제5호증의 1 내지 9), 이러한 사정에 비추어 보더라도, 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래를 은닉하였다거나 그 밖에 어떠한 위계 또는 부정한 행위를 적극적으로 하였다고 볼 수 없다.
5. 조세포탈 범의에 관한 판단
가. 관련 법리
1) 민사소송법 기타 공법의 해석을 잘못하여 압류물의 효력이 없어진 것으로 착오하였거나 또는 봉인 등을 손상 또는 효력을 해할 권리가 있다고 오신한 경우에는 형벌 법규의 부지와 구별되어 범의를 조각한다고 해석할 것이다(대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결 등 참조).
2) 사기 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니나, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9689 판결 등 참조), 조세포탈죄가 성립하려면 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있어야 한다.
3) 이러한 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대한 인식은 미필적인 인식으로도 족하므로 그 행위 시에 정확히 계산된 포탈세액에 대한 인식까지 필요한 것은 아니나, 이 사건에서 적어도 조세포탈의 범의를 인정하기 위해서는 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 조세포탈의 결과 발생에 대하여 최소한 개괄적인 인식은 있었다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결59)등 취지 참조).
[각주59] 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의5에서 정한 의제 증여세 포탈 범죄의 성립여부가 문제된 사안에서, 위와 같은 조세포탈죄에서의 범의의 내용 및 법리가 그대로 적용되므로 의제증여세 포탈 범죄가 성립하기 위해서는 구 조세범 처벌법에서 정한 조세 포탈 주체가 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’를 할 당시에, ‘합병에 따른 상장 등 이익’에 대한 증여세 납부의무를 염두에 두고 자신의 부정한 행위로 인하여 의제증여세 포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식할 것을 요한다고 판시하였다.
나. 판단
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 김FF, 하GG에게 이 사건 주식거래 당시 소득세법 제101조 제1항의 부당행위계산부인 규정이 적용되어 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 위 부당행위계산부인 규정의 내용 및 그 적용 범위에 대한 인식은 고의의 내용으로서 이를 검사의 주장처럼 단순한 법률의 부지로 평가하기도 어렵다. 따라서 이 부분 검사의 주장도 받아들이지 않는다.
1) 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈 범행을 저지를 만한 특별한 이유나 동기가 있었는지
가) ☆그룹은 창업 이래 다수의 친족들이 주식을 소유하는 지배구조를 가지고 있었고, 그 지배구조 유지 등을 위하여 재무관리팀에서 대주주 일가로부터 위임을 받아 주식매매, 세금신고, 자본시장법상의 보고 및 공시 등 주식관리 업무를 담당해 오면서 ‘거래소시장의 경쟁매매를 통하여’ 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 왔다.
나) 1999. 1. 1.부터 소득세법상 대주주의 상장주식에 대해서도 양도소득세가 부과되었다. 재무관리팀은 위와 같은 주식거래 업무를 대행하면서 대주주 일가 주식의 모든 거래내역을 그대로 공시하고, 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 왔다.
다) 피고인 김FF는 2007년경부터, 피고인 하GG은 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하면서 기존의 관행에 따라 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 그 모든 거래를 공시하고, 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보일 뿐이고,60)그 과정에서 대주주 일가로부터 거래소시장의 경쟁매매를 통한 양도소득세의 포탈을 직접 지시받았거나 이를 승인받았다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.
[각주60] 2007년부터 2016년까지 매도 주주들이 납부한 총 양도소득세는 약 1,158억 원에 이른다.
피고인 김FF, 하GG의 범행 동기와 관련하여 검사는 피고인 김FF 및 구JJ의 각 검찰 조사에서의 진술61)을 근거로 하여 피고인 김FF, 하GG은 대주주 일가의 주식관리를 담당한 재무관리팀의 책임자이자, 회장에게 직접 보고하고 지시를 받은 최측근으로서 대주주 일가 중 경영진의 이익을 위하여 양도소득세를 줄이고 경영진의 지분을 더 확보하고자 이 사건 조세포탈 범행에 이르게 되었다고 주장한다.62)그러나 피고인 김FF 및 구JJ의 진술에 비추어 보면 오히려 당시 경영진의 지시는 대주주 일가 전체의 지분 비율을 유지하라는 취지로만 보일 뿐이고, 구체적으로 특정 주주 사이의 주식거래를 지시한 내용은 아닌 것으로 보이며, 더욱이 이 사건에서 양도소득세를 포탈하였다는 매도 주주들은 대부분이 ☆그룹의 경영에 관여하지도 않은 점까지 고려하여 보면, 단순히 경영진의 이익을 위하여 이 사건 조세포탈 범행을 저질렀다는 검사의 위 주장은 그대로 받아들이기 어렵다.
[각주61] 피고인 김FF는 검찰 조사에서 ‘구YY 명예회장이 자신에게 ☆ 지분 유지를 위해 “주식을 시장에 함부로 내다 팔지 말라. 가급적 내부 매수자금이 생길 때까지 기다려라”고 직접 지시하였다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7965쪽), 피고인 구JJ은 검찰 조사에서 ‘경영권 확보를 위해서는 사주일가의 ☆ 주식을 매도하는 만큼 다른 사주일가가 매수해줘야 한다. 자신의 ☆ 주식을 누가 매수하는지는 구체적으로 모른다.’는 취지로도 진술하였다(증거기록 제9288쪽).
[각주62] 2019. 5. 13.자 검사 의견서 및 2019. 7. 16.자 검사 의견진술서
2) 당시 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 대한 의도가 있었는지63)
가) 당시 대주주 일가 중 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 국세청 및 검찰 조사에서 ‘자신의 주식을 누가 사는지에 대해서 관심이 없었다. 매도 요청할 때에는 언제까지 얼마 자금이 필요하다는 정도만 말한다. 주식거래에 대해서는 자신이 필요한 돈이 마련됐다는 정도와 양도소득세가 얼마 나가는지 정도만 들었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1630, 1635, 2044, 2045, 6853, 6856, 8081, 8590, 9288, 9894, 9897, 9900, 9903, 9906. 9910, 9913, 9916, 9919쪽). 당시 주식매도 업무를 대행한 재무관리팀 직원들도 국세청 및 검찰 조사에서 또는 원심 법정에서 ‘통상 얼마 정도의 자금이 필요하다고만 말하면 자신이 당일 시세를 보고 그 자금에 맞춰 매도수량을 결정하고 사후에 매매결과를 주주에게 보고한다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제1145, 1227, 1235, 1237쪽, 원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제3쪽).
[각주63] 검사는 제2회 공판준비기일에서 ‘피고인 김FF, 하GG의 기본적인 의도는 주식 100%를 특수관계인에게 이전하려는 것이었는데, 국세청에서 납세자의 이익을 위해 상호 체결된 부분만을 과세하고 검찰에 고발했고, 검사도 보수적으로 해석해서 상호 체결된 부분만을 기소한 것이다.’는 취지로 진술하였고, 같은 내용의 2019. 4. 19.자 의견서도 제출하였다.
이러한 진술들에 비추어 보면, 당시 재무관리팀에 주식 매도를 요청한 주주들은 자신의 주식을 누가 매수하는지에 대하여 아무런 관심이 없었던 것으로 보이고64), 달리 거래 상대방을 특정하여 매도를 요청하였다거나 대주주 일가 사이에서 주식거래가 이루어진다고 인식하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 당시 매도 주주들의 의도는 특수관계인 간의 주식거래가 아니라 단지 자신의 주식을 처분하여 일정한 자금을 마련하기 위한 것으로 보인다.
[각주64] 앞서 본 바와 같이 이 사건 매도 주주들은 대부분이 ☆그룹의 경영과는 직접적인 관련이 없는 자들이다
나) 피고인 김FF, 하GG은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘주식을 매도해야 할 때에는 지분율 유지를 위하여 그 매도수량만큼의 주식을 다른 대주주 일가가 매수하였다. 당시 자금 여력이 있는 사람이 주로 샀다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7941, 7966, 7967쪽). 재무관리팀 직원 김AE도 원심 법정에서 ‘주식 매수는 지분율을 유지하기 위한 것이었기 때문에 매도수량 상당의 주식을 매수하기만 하면 되는 것이다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제3쪽). 당시 주식을 매수한 피고인 구JJ도 검찰 조사에서 ‘재무관리팀에서 지분율 유지를 위해 주식을 살 필요가 있으면 자신의 계좌에서 필요한 자금을 인출하여 주식을 매수한다는 사실 정도만 알고 있었다. 경영권 확보를 위해서 ☆ 주식을 사는 것이 꼭 필요한 일이기 때문에 자신의 계좌에 돈이 있으면 그 돈으로 경영권 방어에 필요한 주식을 사는 것은 다 재무관리팀에 일임되어 있었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제9283쪽).
이러한 진술들에 비추어 보면, 결국 당시 매수 주주들의 의도도 특수관계인 간의 주식거래가 아니라 단지 매도수량과 같은 수량의 주식을 매수하여 경영권을 유지하기 위한 것이었다고 보인다.
다) 앞서 본 이 사건 주식의 거래량에 비추어 보면, 매도 주주들은 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 시세에 따라 매도할 수 있었고, 매수 주주들도 거래소시장의 경쟁 매매를 통하여 시세에 따라 매수하려는 수량만큼의 주식을 제3자로부터 매수할 수 있었으며, 굳이 특수관계에 있는 주주들 사이에서 특정 주식거래를 체결해야만 하는 불가피한 사정을 찾을 수 없다.
나아가 앞서 본 바와 같이 매도 주주와 매수 주주 사이에서 직접적으로 거래 상대방, 수량 및 가격 등 거래조건에 관한 사전 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거도 없다.
라) 위와 같이 당시 매도 주주 및 매수 주주가 특수관계인 간의 주식거래를 의도하지 않았을 뿐만 아니라, 특수관계인 사이에서 주식거래가 이루어질 필요도 없었음에도, 당시 피고인 김FF, 하GG이 위와 같은 주주들의 의사와 무관하게 또는 그 주주들의 의사에 반하여 굳이 둘 사이에서 직접 주식거래가 이루어지도록 할 특별한 이유나 동기를 전혀 찾을 수 없다.
마) 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG은 ‘동시 매도, 매수 주문’이라는 이전 거래 방식과 달리 매도 주문과 매수 주문에 시간적 간격을 두어 구분해서 주문하거나, 주문량도 소량으로 나누어서 분산 주문하는 등 주식거래 방식을 변경하였다. 그 결과 오히려 검사가 주장하는 특수관계인 간의 주식거래 체결률이 이전보다 현저하게 감소되었고,65)각 주문방식과 시장상황에 따라 각 체결률의 편차도 심했으며, 심지어 특수관계인이 아닌 제3자와의 사이에서만 주식거래가 이루어진 날도 존재하였다.66)
[각주65] 검사의 주장에 의하더라도 2005년에서 2009년 사이의 체결률이 96.47%, 2010년에서 2012년 사이의 체결률이 93.15%에 이르다가 2013년에서 2016년 사이의 체결률은 65.03%까지 현저히 낮아졌다(2019. 4. 19.자 검사 의견서).
[각주66] 예를 들면, 2013. 9. 11. 이SS이 40,000주를 매도하고 구AB는 35,000주를 매수하였으며, 2013. 9. 12.에는 이SS이 33,000주를 매도하고, 구AB가 40,000주를 매수하였는데, 이 기간 동안 둘 사이에서 직접 주식거래가 체결된 것이 전혀 없었다(증 제11호증의 1, 2, 증인 배AD 증인신문 녹취서 제34, 35쪽).
바) 이와 같은 사정들에 비추어, 피고인 김FF, 하GG으로서는 거래 상대방이 누구인지 상관없이 단지 지배구조 유지를 위하여 주식 시가에 영향을 주지 않는 범위 내에서 대주주 일가의 매도 주식 수량만큼의 주식을 다시 다른 대주주 일가가 매수하려고 했다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식거래 당시 피고인 김FF, 하GG에게 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 관한 의도가 있었다고 보기에 부족하다.67)
[각주67] 이와 관련하여 검사는 최초 공소장에서는 피고인 김FF, 하GG의 주장과 유사하게 ‘경영권 확보 및 주식 가격의 급격한 변동을 방지하기 위하여 사주일가가 주식을 양도할 경우 다른 사주일가가 동시에 그 주식에 상응하는 수량의 양수 주문을 하여야만 했다.’는 취지로만 기재하였다가, 2019. 4. 12.자 공소장변경허가신청서에서 ‘지배구조 유지 및 경영권 승계 작업 등을 이유로 특수관계인인 개인 대주주들 상호간에 주식을 거래할 필요성이 있었다.’는 취지로 ‘특수관계인 간의 주식거래’에 관한 의도를 명시하고, 제6회 공판준비기일에서도 같은 취지로 진술하였다(2019. 4. 24.자 검찰 모두진술 참조). 그런데 앞서 본 최종 공소사실인 2019. 5. 13.자 공소장변경허가신청서에서는 다시 그 부분을 삭제하고 ‘지분 유지 및 주가의 급격한 변동 방지를 위하여 사주일가가 매도하는 ☆그룹 주식의 상당 부분을 다른 사주일가가 매입하는 형태의 장내 통정매매 방식을 활용하였다.’는 취지로 모호하게 기재하였다
사) 따라서 피고인 김FF, 하GG에게 당시 특수관계인 간의 주식거래임을 전제로 하는 이 사건 양도소득세 포탈에 관한 인식까지 존재하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3) ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재에 관한 인식이 있었는지
가) 앞서 본 바와 같이 복잡한 과정을 거쳐 부당행위계산을 부인하고 과세표준을 확정하는 것은 과세관청이 판단할 사항으로서, 과세관청이 구체적으로 부당행위계산을 부인하기 전에는 과세관청이 부당행위로 판단할 것인지, 어느 범위에서 계산을 부인할 것인지에 대하여 납세의무자로서는 알기 어렵다. 그러므로 설령 이 사건 주식 거래가 소득세법상의 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 당시 피고인 김FF, 하GG에게 이에 대한 인식까지 있었다고 볼 수 없다.
나) 더욱이 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 소득세법상 부당행위계산 부인의 대상이 되는지, 즉 그 주식의 시가를 실지거래가액이 아닌 할증평가액에 따른 시가로 의제하여야 하는지에 대하여 대법원은 신고대량매매(2008두477068))및 장외거래(2008두914069))에 관해서는 2011. 1. 13.에서야, 시간외 대량매매(2009두13061, 2010두442170))에 관해서는 2011. 1. 27.에서야 위 할증평가액만이 시가로 간주된다는 취지로 처음 판시하였다. 위와 같이 신고대량매매, 장외거래, 시간외 대량매매에 대해서조차 2011. 1.경 대법원 판결이 나오기 전까지는 하급심 판결이 통일되지 않고 나뉘어 있는 등 이에 관한 판례나 학설이 명확하게 정립되어 있지 않았다. 이 사건과 같은 거래소시장의 경쟁매매에 대해서는 그러한 할증과세의 전례71)나 이에 관한 쟁송 선례조차 없었을 뿐만 아니라, 심지어 현재까지도 거래소시장의 경쟁매매 시 할증과세에 관한 판례도 없다. 2010년 및 2013년에 주식변동조사를 포함하여 ☆그룹에 대한 세무조사 당시에도 이 사건 주식거래의 문제점을 지적받거나 추가로 양도소득세 부과처분을 받은 사실도 없었다.
[각주68] 상장법인의 최대주주가 특수관계인에게 한국증권거래소에서 거래되는 상장주식을 신고대량매매를 통하여 당일 위 상장법인 주식의 1주당 한국증권거래소 시가로 양도한 사안에서, 최대주주 할증가액을 가산하지 않은 비정상적인 거래이므로, 소득세법 제101조 제1항에 따른 양도소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례이다.
[각주69] 주주가 특수관계인에게 협회등록법인 주식을 장외거래를 통하여 거래일 직전일의 협회중개시장 종가로 양도한 사안에서, 위 주식을 양도한 것은 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것이므로 양도소득세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례이다.
[각주70] 최대주주 등이 특수관계인에게 경영권 또는 지배권의 가치가 포함된 한국증권거래소에서 거래되는 주식을 시간외 대량매매의 방식으로 양도하면서 시가보다 현저하게 낮은 가격에 양도한 사안에서, 위 주식양도는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당하여 소득세법 제101조가 적용된다고 한 사례이다.
[각주71] 이 사건 세무조사를 담당한 장AH은 검찰 조사에서 ‘본건과 같이 특수관계인 간 주식거래를 장내에서 한 사례를 본 적이 없기 때문에 국세청 직원 중 누구도 장내에서 특수관계인 간 주식거래를 하였으리라고는 생각하지 못해 본건과 같은 양도소득세 포탈을 발견할 수 없었던 것이다. 앞으로는 조사 사례집 등에 본 사례가 실릴 것 같기 때문에 발견할 수 있을지 몰라도 지난 10여 년간 아무도 이런 사례를 본 적이 없어 당연히 발견할 수 없었던 사례이다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제10203쪽).
다) 앞서 본 바와 같이 피고인 김FF는 위 대법원 판결 선고 이전인 2007년경 재무관리팀장으로 부임한 뒤 기존 관행대로 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 대주주 일가의 주식 매도 및 매수 업무를 대행해 오면서 실지거래가액에 따라 양도소득세를 신고·납부해 왔으므로, 피고인 김FF에게 그 당시 이 사건 주식거래에 대하여 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 발생한다는 점에 관한 인식이 있었다고 보기는 어렵다.
라) 한편, 피고인 하GG은 위 대법원 판결 선고 이후인 2013년경부터 재무관리팀장으로 근무하였으나, 위 대법원 판결은 이 사건과 같은 거래소시장의 경쟁매매에 관한 것이 아니었으므로, 피고인 하GG이 그 무렵 거래소시장의 경쟁매매인 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 발생한다고 명확히 인식하였다고는 단정하기 어렵다.
마) 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG이 재무관리팀장으로 부임한 이후부터 거래방식이 변경되었다. 이에 대하여 검사는, 당시 피고인 하GG이 위와 같은 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하면서 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 대주주 일가 사이의 주식거래 체결률을 낮추려는 의도에서 거래방식을 변경하였다고 주장한다. 그러나 당시 피고인 하GG이 대주주 일가 간의 주식거래 체결률을 낮추라고 지시하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고인 하GG이 당시 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하여 조세를 포탈하고자 하는 의도에서 위와 같이 거래 방식을 변경하였다고 볼 만한 사정을 전혀 찾을 수 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
오히려 당시 증권회사 직원인 이XX과 재무관리팀 직원인 김XX의 각 진술 및 그 당시 공표·보도된 금융위원회 및 금융감독원의 자본시장 불공정거래행위 조사결과 조치 내용을 고려하여 보면,72)이러한 거래방식의 변경은 특수관계인 간 거래를 은폐하여 조세를 포탈하기 위한 목적이었다기보다는 기존의 동시주문 주식거래 방식이 통정매매 등 불공정거래행위로 인한 자본시장법위반으로 오해받을 수 있다는 우려에서 비롯된 것으로 보일 뿐이다.
[각주72] 이XX은 국세청 조사에서 ‘2015년(실제 거래패턴의 변화를 살펴보면 피고인들의 주장처럼 2013년경부터 거래방식이 변경된 것으로 보이므로, 위 2015년 부분은 잘못된 진술로 보인다) 하반기부터는 자본시장법이 강화되어 기존의 통정매매는 줄어들고 대신 매도자와 매수자의 매매가격 밴드를 지정해 주면 그 밴드 안에서 매매가 체결되었다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제2385쪽), 김XX은 검찰 조사에서 ‘2013년경 피고인 하GG이 팀장으로 부임한 뒤 대량으로 동시에 매매할 경우 금융당국으로 부터 불필요한 오해를 살 수 있으니 동시에 매매하지 말고 주식거래를 3-4일에 걸쳐 나누어 매매하라고 지시했다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7726쪽), 2013. 1. 23.자 금융감독원의 보도자료에는 ‘상장기업 대주주 및 경영진이 연루된 불공정거래가 지속적으로 적발되고 있음에 따라 금융당국은 이에 대해 집중적으로 조사하여 엄중하게 조치할 예정’이라고 기재되어 있다(증 제4호증).
바) 한편, 검사는 거래소시장의 경쟁매매와 달리 시간외 대량매매 등의 경우에는 특수관계인 간의 주식거래임이 분명히 드러날 수밖에 없음을 전제로 하여, 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈의 의도로 특수관계인 간의 주식거래를 은폐하기 위하여 거래소시장의 경쟁매매 방식으로 이 사건 주식거래를 계속 해왔다고 주장한다. 그러나 오히려 재무관리팀은 이 사건 범행기간에 포함되어 있는 2007. 1. 30. 주식회사 ☆패션을 계열분리하면서 시간외 대량매매 방식으로 주식회사 ☆상사의 주식에 대한 특수관계인 간의 거래 업무를 수행하고, 2007. 5. 30. 할증평가액이 아닌 ‘실지거래가액에 따라’ 양도소득세를 신고·납부한 사실이 인정된다(증거기록 제4666, 7980쪽, 2019. 3. 25. 검사 의견서 첨부 1).
이러한 사정에 비추어 보면 재무관리팀은 오래전부터 해온 관행대로 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식 거래를 해오면서 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관한 명확한 인식이 없는 상태에서 경쟁매매나 시간외 대량매매를 구분하지 아니한 채 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 온 것으로 보는 것이 합리적이다.
사) 2007년경 특수관계인 간의 주식회사 ☆상사 주식거래에 대하여 강남세무서장은 2013. 4. 18.에서야 할증평가액으로 신고하라는 내용의 경정고지처분을 하였고, 이에 주주들이 불복하였으나 조세심판원은 2013. 11. 22. 주주들의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다(증거기록 제4899 내지 4914쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 1). 이러한 할증 과세 경정처분 및 그 불복과정 등 사실관계에 비추어 보면 당시 대주주 일가로부터 주식관리, 매매 등의 업무를 위임받은 재무관리팀 직원들은 적어도 ‘2013년경까지도 시간외 대량매매에 대해서조차’ 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다.
이에 대하여 검사는, 대주주 일가 중 1인인 구AB가 2007. 8. 28. D 주식회사의 비상장주식을 특수관계인에게 양도하고 할증평가액으로 양도소득세를 신고·납부한 사정(증거기록 제4915 내지 4917쪽, 2019. 3. 25.자 검사 의견서 첨부 2 내지 5)을 근거로 하여 이미 재무관리팀에서는 이 사건 주식거래와 같은 특수관계인 간의 주식거래에 대한 할증 과세에 관하여 명확하게 인식하고 있었다고 주장한다. 그러나 위 사안은 비상장주식을 양도한 사안이므로 위와 같은 사정만으로 당시 이 사건 주식거래와 같은 상장주식 거래에 대한 할증 과세에 관해서도 명확하게 인식하고 있었다고 단정하기는 어렵다.
아) 이 사건 주식거래에 가담한 재무관리팀 직원들뿐만 아니라 증권회사 직원들 모두 당시 이 사건 주식거래가 소득세법 제101조 제1항에 따른 부당행위계산 부인의 대상에 해당하여 할증평가액에 따른 양도소득세 납세의무가 존재한다는 사정을 전혀 알지 못했다는 취지로 진술하고 있다73)(증거기록 제3418, 5110, 7120, 7577, 7654, 7750쪽, 원심 증인 김AE 증인신문 녹취서 제14쪽).
[각주73] 이에 따라 검사도 이 사건 주식거래에 깊이 관여한 증권회사 직원들을 공범으로 기소하지 않았다
자) 검사가 이 법원에 이르러 제출한 증거에 의하면, 재무관리팀은 이 사건 주식 거래에 대한 국세청 조사에 대한 이 사건 주주들을 위한 지침 문서 등을 작성한 것으로 보인다. 위 문서에는 “실제 국세청이 의심하는 바와 같이 장내 주식시장에서 매도, 매수주문을 함께 하더라도 그들간에 주식이 이전되는 것은 아님. 국세청이 무리해서 본건 과세를 시도하는 것임”, “회장님(구JJ) 주식을 매도할 때 매수상대방이 누구인 줄 아는지, 재무관리팀이 상대방을 알려주는지 사실대로 대답하시면 됩니다. 상대방에 대해서는 모르고 관심도 없다. 재무관리팀이 알려주지 않는다(실제 장내매매할 경우 상대방을 알 수 없음)”이라고 기재되어 있다(증 제605, 606호 참조). 이러한 기재내용에 비추어 보더라도 재무관리팀 팀장이었던 피고인 김FF, 하GG을 비롯한 재무관리팀 직원들은 이 사건 주식거래를 단순히 장내 경쟁매매로 인식하였고, 특수관계인 간의 주식거래로서 양도소득세에 대한 할증평가 규정이 적용된다는 점을 알지 못하였던 것으로 보인다. 더욱이 위 증거서류들의 내용만으로는 재무관리팀이 주주들에게 국세청 조사에서 허위 진술을 하도록 유도하였다고 볼 수도 없다.
카) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 과정에서 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
4) 피고인 김FF, 하GG이 조세포탈의 범의를 추단할 만한 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였는지
가) 소득세법 제96조74)의 규정상 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 하여 양도소득세를 산정하여 신고하도록 되어 있고,75)실제로 양도소득세 신고서 양식상으로도 장내거래와 장외거래를 구분하지 아니한 채 실지거래가액을 기재하여 신고하도록 되어 있다. 피고인 김FF, 하GG은 위와 같은 관련 법령 및 양도소득세 신고서 양식에 따라 실지거래가액으로 양도소득세를 신고·납부해 왔던 것으로 보인다.
[각주74] 제96조(양도가액)
① 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실지거래가액에 따른다.
[각주75] 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제96조 제1항은 현행법과 달리 기준 시가에 의하도록 규정하고 있었는데, 이때에도 같은 법 제96조 제2항에서 주식의 양도의 경우에는 실지거래가액에 의하도록 하였다.
나) 피고인 김FF가 재무관리팀장으로 근무하던 시기에는 매도 주문과 매수 주문이 거의 동시에 이루어진 것으로 보인다. 그러나 ① 재무관리팀 직원인 박AK, 박VV, 김XX, 박AJ는 검찰 조사에서 ‘매도, 매수가 시차를 두고 대량으로 나오면 주가가 갑자기 변동되어 시장에 영향을 줄 수 있으니까 비슷한 시간에 하도록 주문했다. 주가에 영향을 미치지 않기 위하여 매도와 매수 주문을 동시에 하라고 이야기했다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 제7630, 7631, 7651, 7715, 7769, 9614쪽), ② 증권회사 직원인 이XX76), 김AG도 국세청 조사에서 ‘동시주문에 대하여 궁금해서 ☆ 측에 물어 봤더니 시장에 영향을 주지 않기 위해서 동시체결을 하도록 지시하고 있다고 들은 적이 있다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 제2386, 2480쪽) 등에 비추어 보면 이러한 동시 주문은 당시 특수관계인 간의 주식거래 체결 자체를 의도하였다기보다는 주식 시장에 영향을 주지 않기 위한 목적에서 비롯된 것으로 보인다.
[각주76] 이XX은 검찰 조사에서 그 이유를 보다 구체적인 예로 설명하면서 ‘예를 들면 매도인이 10만 주를 10억 원에 매도하고, 매수인이 10만 주를 10억 원에 매수하는 경우 전화를 받고 클릭하는 사이에 적어도 몇 초는 걸리는데 그 몇 초 사이에 다른 물량이 끼어들어서 잔량이 크게 남게 되면 가격이 크게 하락하거나 올라서 필요한 수량을 팔거나 사기 위해 큰 손실이 발생할 수 있다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제4358, 4359쪽).
더욱이 재무관리팀 직원인 박AK, 김XX, 박AJ의 각 검찰 조사에서의 진술77)에 비추어 보면, 위와 같은 동시 주문 방식은 당시 피고인 김FF가 어떠한 의도를 가지고 새롭게 시작했다기보다는 오래전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과한 것으로 보인다. 이러한 사정까지 고려하여 보면 소위 ‘통정매매’ 방식으로 주식거래가 이루어졌다는 사정만으로 피고인 김FF의 조세포탈의 범의를 인정하기에 부족하다.
[각주77] 박AK은 검찰 조사에서 ‘자신이 주식매매 담당이었던 2005년에서 2007년 중에 상장주식을 장내에서 거래하고 실지거래금액에 따라 세금을 신고하는 것이 문제가 되는 줄 생각조차 못했다. 비슷한 시간에 매도, 매수 주문을 한 것은 오직 주가에 영향을 주지 않으려는 목적이었으며, 이러한 주문 방식은 자신뿐만 아니라 자신의 전임 또는 그 전임부터 해왔던 방식이다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제7635쪽), 김XX도 검찰 조사에서 ‘자신이 2002년에 주식주문을 할 때나 그 이후의 주식매매 방식은 비슷했다. 증권사 직원에게 전화해서 매도인, 매수인, 수량을 알려주면서 동시매매 주문을 하였다. 2002년경부터 매도, 매수 동시매매 주문을 하는 방식으로 동일하게 주식매매를 의뢰하였다. 따라서 굳이 피고인 김FF에게 동시매매한다고 보고할 필요도 없었다.’는 취지로 진술하였으며(증거기록 제7715, 7716, 8020쪽), 박AJ도 검찰 조사에서 ‘동시매매로 주식을 주문하고 주식거래를 하는 방식은 2001~2002년도나 그 이후나 동일했다..’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7768쪽). 피고인 김FF도 검찰 조사에서 ‘자신이 부임하기 이전의 주식거래방식과 부임한 이후의 주식거래방식은 동일하게 계속 유지되었다. 거래방식이 다를 이유가 없었다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7979쪽).
한편, 과거 ☆화학 재무관리팀장이던 이AL이 미공개정보를 이용하여 ☆카드 주식을 매도하였다는 등의 혐의로 기소된 형사사건에 관한 무죄 판결문(증거기록 제3778 내지 3782, 3863 내지 3908쪽)과 그 무렵 ☆패션 계열분리 과정에서 ☆카드 주식 매도 요청을 한 구AM에 대한 내사결과보고서(피고인들의 변호인이 제출한 참고자료 38) 등의 내용에 비추어 보면, 당시 장내에서 같은 날 다른 주요 주주들로 하여금 ☆ 카드 주식을 매수하게 하였다는 사정 등으로 무죄 또는 무혐의 처분을 받은 사실이 인정된다. 위와 같이 검사가 주장하는 소위 ‘통정매매’ 방식의 주식거래가 계속된 것도 당시 조세포탈의 의도보다는 오히려 위와 같이 미공개정보 이용행위가 아니라고 판단한 사례가 반영된 것으로도 보인다.
그리고 피고인 하GG은 피고인 김FF와 달리 위와 같은 기존의 동시주문 거래방식을 변경하여 시간 간격을 두거나 분할 주문하는 등의 방식으로 이 사건 주식 거래를 해왔음은 앞서 본 바와 같다.
다) 또한, 앞서 본 바와 같이 피고인 김FF, 하GG은 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부과정에서 주문대리인 등록을 하지 아니하고, 증권회사 직원의 휴대전화로 매매 주문을 하여 주문내용에 관한 녹음을 회피하였으며, 매매 주문내용이 기재되는 거래주문표를 작성하지 아니하거나 또는 대주주 일가가 직접 증권회사 지점에 방문하여 주문한 것처럼 허위의 거래주문표를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이러한 행위들이 조세포탈과 직·간접적으로 관련이 있는 사기나 그 밖의 부정한 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 주문대리인 미등록 및 휴대전화를 이용한 매매 주문과 거래주문표 미작성은 당시 피고인 김FF, 하GG이 어떠한 의도를 가지고 재무관리팀 직원들에게 이를 지시하여 새롭게 시작했다기보다는 그들이 재무관리팀장으로 부임하기 훨씬 전부터 계속되어 온 주문관행이 그대로 이어져온 것에 불과하고, 허위 거래주문표는 오히려 증권회사의 요청에 따라 작성된 것으로 보이므로, 앞서 본 사정만으로 쉽사리 피고인 김FF, 하GG의 조세포탈의 범의를 추단하기도 어렵다.
라) 그 밖에 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보더라도 달리 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 조세포탈의 범의를 추단할 만한 새로운 부정행위를 감행하였다거나 이를 하려고 하였다는 사정을 찾을 수 없다.
5) 이 사건 양도소득세 신고·납부 과정에서 피고인 김FF, 하GG에게 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대할 수 있는지
가) 거래소시장의 경쟁매매는 복수의 매도자와 매수자 간의 가격경쟁에 의한 매매로서 거래소 시스템을 통하여 그 거래 상대방이 자동적으로 결정된다. 그러므로 매도자로서는 그 거래 상대방을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 실제로 거래가 이루어진 상대방이 누구인지 알 수 없는 것이 원칙이다.
나) 더욱이 이 사건 주식거래 이후 증권회사에서 재무관리팀에 제공한 매매보고서에도 거래 상대방이나 체결번호 등 특수관계인 간의 주식거래 체결 수량을 알 수 있는 내용은 전혀 기재되어 있지 않았음은 앞서 본 바와 같다.
다) 검사는 이 사건에서 체결번호를 근거로 하여 체결번호가 일치하는 특수관계인 간의 주식거래 내역을 특정하였고, E증권 주식회사78)및 미A 주식회사에 대한 각 사실조회 회신에 의하면 본인의 요청이 있을 경우 증권회사로부터 체결번호를 제공받을 수도 있는 것으로 보인다.
[각주78] E증권 주식회사는 2019. 6. 18.자 회신서에서는 ‘체결번호 제공불가’라고 회신하였다가, 2019. 7. 3.자 회신서에서는 ‘체결번호 정보제공 가능으로 정정한다.’고 회신하였다.
그러나 위 미A 주식회사에 대한 사실조회 회신 및 삼성증권 주식회사에 대한 사실조회회신(2019. 8. 20. 도착)에 의하면, 일반적으로 체결번호는 증권회사 내부 DB에 보관된 정보로서 고객의 요청에 따라 제공하는 주식체결 내역에 관한 정보에는 포함되어 있지 아니하고, 별도로 전산부서에서 조회, 산출할 경우에만 확인이 가능한 것으로 보인다. 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘증권회사는 체결번호를 확인할 수 있지만, 고객에게는 체결번호까지는 알려주지 않았다. 고객에게 체결번호를 확인하여 통지한 적은 없다. 고객에게 제공하는 거래정보에는 체결번호가 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제6, 29, 30쪽).79)나아가 같은 회사 직원인 이XX도 이 법원에서 “체결번호라는 이야기는 제가 이번에 처음 국세청에 갔을 때 처음 들은 이야기다. 체결번호를 부여한다는 것 자체도 이번에 처음 알았다.”는 취지로 진술하기도 하였다.
[각주79] 다만, 이 사건에서는 ☆ 측에서 체결번호가 몇 번인지 물어보면 알려줄 수 있다는 취지로도 진술하였다.
또한, 원칙적으로 본인의 체결번호만 제공받을 수 있고 거래 상대방의 체결번호는 알 수 없으므로, 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로 납세의무자인 매도 주주에게 주식거래 이후에 체결번호를 확인하고 이에 따라 특수관계인 간 체결된 주식량을 특정하여 신고할 의무까지 있다고 인정하기는 어렵다.
비록 재무관리팀은 당시 매도 주주와 매수 주주 쌍방을 대리하여 주문 위탁을 하였다는 점에서 매도 주주의 체결번호와 매수 주주의 체결번호를 모두 확인할 수 있었다고 하더라도, 재무관리팀에서 이 사건으로 조사받기 이전에 ‘체결번호의 존재’ 자체를 인지하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.80)더욱이 증권회사 직원인 배AD의 원심 법정에서의 진술(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제29, 30쪽)에 비추어 보면, 이 사건 주식거래 당시 증권회사 직원조차도 체결번호의 부여 방식이나 의미 등에 관하여 명확한 인식이 없었던 것으로 보인다. 그 당시 거래소시장의 경쟁매매에 대하여 과세관청에서 ‘체결번호’를 근거로 하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여 주식 양도가액을 상속세 및 증여세법에 따른 할증평가액으로 간주한 전례도 전혀 없었던 사정까지 더하여 보면, 당시 재무관리팀에서 증권회사에 체결번호에 관한 확인을 요청할 수 있었는지에 대해서조차 상당한 의문이 든다.
[각주80] 피고인 김FF, 하GG 등 재무관리팀 직원들은 일관되게 이 사건으로 국세청 및 검찰 조사를 받으면서 주식거래에 ‘체결번호’, ‘체결시간’이라는 것이 부여된다는 사실을 처음 알게 되었다고 주장하고 있다.
라) 앞서 본 바와 같이 거래소에서 증권회사에 체결번호를 통지할 때에는 1건의 매도 주문이 여러 건의 매수 주문과 분할 체결된 경우 그 결과를 축약하여 1건으로만 통지함에 따라 증권회사도 원칙적으로 거래소시장의 경쟁매매의 거래 상대방을 제대로 알 수 없었다. 더욱이 국세청이 이 사건 세무조사 과정에서 증권회사 전산자료를 바탕으로 파악한 특수관계인 간의 주식거래 중 3건은 오히려 과대계상 되었고, 830건은 체결번호가 일치하지 않는 등 국세청조차도 증권회사가 제공한 자료만으로는 특수관계인 간 거래체결 내역을 정확히 파악할 수 없었던 것으로 보인다.81)이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 피고인 김FF, 하AN이 당시 증권회사로부터 체결번호를 제공받아 매도 주주와 매수 주주 간의 각 체결번호의 일치 여부를 확인할 수 있었다고 하더라도 특수관계인 간 거래체결 내역을 정확하게 특정하여 신고할 수는 없었을 것으로 보인다.
[각주81] 국세청은 이 사건 고발 이후인 2018. 7. 9. 특수관계인 사이의 양도주식수 감소에 따른 포탈세액이 변경되었다는 이유로 정정내역을 검찰에 통보하였다.
마) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사의 주장처럼 당시 피고인 김FF, 하AN에게 이 사건 주식거래 및 양도소득세 신고·납부 과정에서 체결번호를 통해 특수관계인 간의 거래내용을 특정하여 신고할 것을 기대하는 것은 무리라고 보인다.
6) 그 밖에 검사가 주장하는 사정들만으로 피고인 김FF, 하GG의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있는지
가) 검사는, 피고인 김FF, 하GG이 이 사건 주식거래 당시 시간외 대량매매를 통하여 주식거래가 가능하였음에도 거래소시장의 경쟁매매를 통하여 이 사건 주식거래를 한 것은 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의 외에는 설명이 불가능하다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 당시 피고인 김FF, 하GG으로서는 굳이 사전에 구체적인 거래조건에 대하여 주주들에게 보고하고 승인을 받는 등 매도 주주와 매수 주주 사이의 번거로운 사전합의 절차를 거쳐 시간외 대량매매를 할 특별한 이유도 없었던 것으로 보인다. 당시 이 사건 주식거래를 담당한 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘이 사건 주식거래 당시 신고대량매매, 시간외 대량매매 방식으로 하지 않는 것에 대하여 특별하게 이상하게 생각한 적이 없다.’는 취지로 진술하였다(원심 증인 배AD 증인신문 녹취서 제21쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 검사의 주장처럼 피고인 김FF, 하GG이 당시 시간외 대량매매를 하지 않았다는 사정만으로 바로 피고인 김FF, 하GG에게 특수관계인 간의 거래 은폐 및 조세포탈의 고의가 있었다고 추단할 수는 없다.
나) 당시 증권회사 컴플라이언스팀으로부터 이 사건 주식거래에 대한 문제 지적이 있었던 것으로는 보이나(증거기록 제1001 내지 1013, 4356, 6642 내지 6644쪽), 그 지적 내용은 통정매매에 관한 내용일 뿐,82)이 사건 조세포탈에 관한 내용은 아니었고, 피고인 하GG이 재무관리팀장으로 근무하던 시절에 이루어진 거래에 대한 지적은 전혀 없었다(증거기록 제6642 내지 6644쪽). 또한, 당시 재무관리팀 직원과 증권회사 직원 사이에서 주고받은 대화내용83)이나 증권회사 직원들의 검찰 조사에서의 진술84)등에 비추어 보면 당시 재무관리팀 측이나 증권회사 측 모두 이 사건 주식거래에 관하여 크게 문제가 있다고 인식하지는 않았던 것으로 보인다. 그러므로 앞서 본 증권회사 컴플라이언스팀의 지적만으로 당시 재무관리팀 직원들에게 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재 및 위 양도소득세 포탈의 결과 발생에 대한 인식이 생겼다고 추단할 수는 없다.
[각주82] 다만, 이에 대하여 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘팀장이 된 후 컴플라이언스팀에서 통정매매 가능성이 있다는 통보가 왔다는 이야기를 배AD로부터 들었다. 다만 매도와 매수가 동시에 일어나기는 하지만 시장가격에 영향을 미치려는 의도가 없었기 때문에 통정매매에는 해당이 안 될 것이라고 생각했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4356쪽), 다른 증권회사 직원인 배AV도 검찰 조사에서 ‘자본시장법에서 규정하고 있는 통정매매성 주문이라는 의미가 아니고, 불공정거래 모니터링 항목 중 하나인 ‘가장/통정매매’에 적출되었다는 의미였다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제6594쪽). 다른 증권회사 직원인 배AD도 원심 법정에서 ‘이 사건 주식거래가 통정매매에 해당한다는 것이 아니라, 통정매매의 가능성이 있으니 유의하라는 내용이었다. 자본시장법상 시세조종 목적의 불법적인 통정매매를 알고도 묵인한 적은 없다.’는 취지로 진술하였다(증인 배AD 증인신문 녹취서 제46쪽). 더욱이 검사도 이 사건을 자본시장법상의 통정매매로는 기소하지 않았다.
[각주83] 증권회사 직원인 이XX은 검찰 조사에서 ‘처음 적발된 2007년에 자신이 재무관리팀 박AK에게 알려주었다. 당시 재무관리팀이 더 거래를 못하는지 물어봐서 자신이 1차 경고니 조심하라는 의미이고, 더 거래를 못하는 것은 아니라고 이야기했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4357, 4358쪽), 다른 증권회사 직원인 배AD는 국세청 및 검찰 조사에서 ‘2013년 업무 초기에 컴플라이언스팀에서 통정유의계좌라고 연락이 와서 재무관리팀 김AC에게 이야기 했다. 이후 재무관리팀 김XX이 연락해서 주식거래가 중단되는 것인지 물어봐서 그것은 아니라고 했다. 자체 모니터링 경고조치이기 때문에 거래하는데 크게 지장이 없다고 말했다. 그 이후로 계속 아무런 변화 없이 이전처럼 계속 이 사건 주식거래를 해왔다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제2644, 4375쪽).
[각주84] 증권회사 직원인 김AG은 검찰 조사에서 ‘☆그룹 사주일가의 거래가 모두 금융감독원의 전자공시시스템에 공시되기 때문에 큰 문제가 없다고 생각했다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 제4320쪽), 증권회사 감사실에서 근무하는 홍AT도 검찰 조사에서 ‘이 사건 주식거래는 금융감독원 전자공시사이트에 모두 공시가 되는 내용이라서 그동안 감사업무를 수행하면서 문제가 없다고 보았다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제6601, 6602쪽).
다) 재무관리팀 직원들은 구AO와 구AP의 상속세 신고 및 사주일가 간 상장 주식 증여 당시에는 이 사건과 달리 ‘할증평가액’으로 상속세 및 증여세를 신고한 것으로 보인다(증거기록 제45쪽).
그러나 그 당시는 특수관계인 간의 ‘거래’를 전제로 하지 않는 상속 및 증여가 이루어진 것으로서 과세표준으로 상속세 및 증여세법이 직접 적용된 것인 반면, 이 사건은 거래소시장의 경쟁매매로 인한 양도소득세가 문제된 사안으로서 바로 위 상속세 및 증여세법이 적용되는 것이 아니라 예외적으로 소득세법 제101조 제1항, 소득세법 시행령 제167조 제5항 등에서 정한 ‘특수관계인 간의 거래’로서 부당행위계산부인의 요건에 해당하는지 판단하는 기준으로서 위 상속세 및 증여세법이 준용되는 사안이므로 서로 사안을 달리한다. 즉, 상속세 및 증여세법 제63조 제1항은 기본적으로 상속재산 및 증여재산을 과세대상으로 하여 그 상속세 및 증여세의 과세표준을 결정하기 위한 것이었고, 이 사건과 같이 조세포탈죄로의 형사처벌 또는 양도소득세액 산정의 근거조문으로 제정된 것이 아니었으며, 이 사건에서 위 조항은 단지 소득세법 시행령 제167조 제5항에 의하여 부당행위계산 부인의 요건인 ‘시가’를 판단하기 위한 기준이 된 것에 불과하다.
따라서 앞서 본 바와 같이 상속세 및 증여세 신고 당시 할증평가액으로 신고하였다는 사정만으로 당시 재무관리팀 직원들이 거래소시장의 경쟁매매를 통한 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무의 존재를 인식하였다고 바로 추단할 수는 없다.
라) 피고인 하GG에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인 하GG이 마치 이 사건 조세포탈의 범의를 자백하는 듯한 취지의 진술이 기재되어 있으나,85)피의자신문 당시 전체 진술 내용86)에 비추어 보면 당시 피고인 하GG이 이 사건 주식거래 자체에 관한 조세포탈의 범의, 즉 이 사건 주식거래에 대해서도 ‘할증평가액에 따른 양도소득세’ 납세의무가 존재한다고 인식하였음을 자백한 것으로는 보이지 않는다.
[각주85] 검사가 피고인 하GG에게 ‘피의자는 특수관계인인 사주일가 간에 주식거래가 성립할 경우 시가의 20%를 할증하여 신고하여야 한다는 사실을 알고 있었나요?’라고 질문하자, 피고인 하GG은 ‘예, 알고 있었습니다.’라고 답변하였다(증거기록 제7943, 7944쪽).
[각주86] 피고인 하GG은 그 직후 답변에서는 ‘장중매매인 이 사건 주식거래에 대해서는 상대방을 특정할 수 없기 때문에 할증하여 신고하여야 한다고 생각하지 않았다. 특수관계인 간 주식거래가 체결되었음에도 이에 상응하는 양도소득세를 내지 않은 사실은 인정하나, 당시 조세를 포탈할 목적이나 의도로 그렇게 한 것은 아니다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 제7944쪽).
마) 그 밖에 재무관리팀은 세무, 회계 전문가들로 구성된 조직이고, 그 주요 업무가 대주주 일가의 주식거래 및 이에 대한 세무신고였다는 사정이나 김XX의 사무실에서 압수된 ☆ 주식 매도 관련 자료, 세율표, 특수관계인 범위 비교표, 이자율 변천내용 등의 자료들(증거기록 제4620 내지 4653쪽)만으로는 피고인 김FF, 하GG에게 이 사건 주식거래 당시 조세포탈의 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
6. 피고인 김FF, 하GG을 제외한 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소에 관한 판단
피고인 김FF, 하GG을 제외한 나머지 피고인들은 그 대리인인 피고인 하GG이 조세를 포탈하였음을 전제로 하여 조세범 처벌법 제18조의 양벌규정에 따라 공소제기 되었다. 앞서 본 바와 같이 피고인 하GG의 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 위 양벌규정에 따라 공소제기된 나머지 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실 역시 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
7. 결론
그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
판사 윤강열(재판장), 장철익, 김용하