서울고등법원 제5민사부 판결
【사건】 2019나2058187 부정경쟁행위금지청구
【원고, 항소인】 주식회사 A
【피고, 피항소인】 박B
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 21. 선고 2019가합526830 판결
【변론종결】 2020. 7. 16.
【판결선고】 2020. 10. 22.
【주문】
1. 이 법원에서의 청구의 변경과 추가를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는,
가. ‘A’, ‘G’를 소갈비구이 음식점 영업을 위한 간판, 물품의 포장 및 선전광고물에 사용해서는 아니 되고,
나. 자신의 본점, 지점, 사무실, 창고, 차량에 게시 중인 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰에서 위 각 표장을 제거하고, 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰을 폐기하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제2의 각항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
주위적으로, 주문 제2항과 같다.1)
[각주1] 원고는 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건 등을 폐기하고, 폐기할 수 없는 경우에는 그 부분 표시를 삭제하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 주문 제2항 기재와 같이 물건 등에서 위 각 표장을 제거하고 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건 등을 폐기하라는 취지로 선해하기로 한다.
예비적으로, 피고는 소갈비구이 음식점 영업을 하기 위하여 별지 목록 기재 각 간판을 ‘감자사리’ 메뉴와 함께 사용해서는 아니 된다.
(원고는 이 법원에 이르러 위와 같이 청구취지를 변경하였다.)
【이유】
1. 기초사실
가. 원고 음식점의 현황
1) 원고는 2017. 2. 27. 현재의 대표이사인 윤C에 의해 설립되어 ‘D’(이하 ‘이 사건 영업표지’라 한다)이라는 상호로 식당을 운영하고 있다(이하 원고가 운영하는 식당을 ‘원고 식당’이라 한다). 원고 식당은 부산 해운대구 중동에 위치하고 있는데, 윤C의 부친인 망 윤E(이하 ‘망인’이라 한다)에 의해 1964년경 창업된 이래 윤C을 거쳐 원고에 이르기까지 55년 이상 영업이 계속되고 있다.
2) 원고 식당의 상호인 이 사건 영업표지는 원고 식당이 창업될 때부터 현재까지 55년 이상 사용되어 왔는데, 원고 식당의 운영과 관련하여 이 사건 영업표지와 함께 ‘F’(이하 이 사건 영업표지와 함께 칭할 때는 ‘이 사건 영업표지 등’이라 한다)이 함께 사용되어 왔다.
3) 원고 식당의 대표 메뉴는 두툼한 갈비에 칼집을 내어 구운 생갈비구이, 양념갈비구이다. 원고 식당은 가운데가 볼록하게 솟고 구멍이 있는 불판 위에서 숯불로 갈비를 구워 제공한 다음 오목하고 둥글게 파인 불판 가장자리 부분에 갈비의 양념을 부어 감자사리를 끓여 제공해주고 있다. 원고 식당에서 사용되는 무쇠 불판과 위와 같은 방법으로 요리된 감자사리의 구체적인 모습은 아래와 같다.
나. 피고 음식점의 현황
1) 피고는 2019. 3.경부터 서울 용산구 한남동에서 ‘A’이라는 상호로 영업을 시작하였다(이하 피고가 운영하는 식당을 ‘피고 식당’이라 한다).
2) 피고 식당의 대표 메뉴도 생갈비구이, 양념갈비구이다. 피고 식당은 갈비구이를 제공한 후에는 옆 사진과 같이 오목하고 둥글게 파인 불판 가장자리 부분에 감자사리 면을 끓여 제공하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 17, 56, 66, 67호증, 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 주위적 청구원인
피고가 원고의 상호인 ‘A’(이 사건 영업표지) 또는 그 약칭인 ‘G’(이하 ‘이 사건 약칭표지’라 한다)와 동일한 상호를 사용하여 피고 식당을 운영하는 것은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (나)목 또는 (카)목의 부정경쟁행위[이하 ‘(나)목’ 또는 ‘(나)목 부정경쟁행위’와 같은 방법으로 표시한다]에 해당하거나 불법행위에 해당한다.
따라서 원고는 피고에 대하여 주문 제2항 기재와 같은 사용금지와 폐기를 구한다.
나. 예비적 청구원인
피고가 피고 식당을 운영하면서 이 사건 영업표지 및 이 사건 약칭표지뿐만 아니라 원고의 성과물에 해당하는 원고 영업의 종합적 이미지[간판, 외관 이미지, 시그니처(signature) 메뉴를 비롯한 서비스 제공방식 등 포함]까지도 의도적으로 그대로 모방함으로써 악의적으로 원고 음식점의 ‘분점’인 것처럼 오인·혼동을 초래하는 것은 (카)목 부정경쟁행위에 해당한다.
따라서 원고는 피고에 대하여 예비적 청구취지 기재와 같은 사용금지를 구한다.
3. 주위적 청구 중 (카)목 부정경쟁행위금지청구에 대한 판단
먼저 원고가 주위적 청구의 하나로서 선택적으로 구하고 있는 (카)목 부정경쟁행위금지청구에 대하여 살펴본다.
가. 판단에 필요한 법리
1) 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정의 취지를 반영하여 ‘그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였다. 2018. 4. 1. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 (차)목은 (카)목으로 변경되었다[이하 ‘(카)목’으로 통칭한다].
2) (카)목은 종전 부정경쟁방지법의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설한 것이다. 이는 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다.
3) (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’을 판단할 때에는 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다. 이러한 성과 등이 ‘상당한 투자나 노력으로 만들어진 것’인지는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적·개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 이른바 공공영역(公共領域, public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다282449 판결 참조).
4) 나아가 (카)목이 정하는 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지, 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지, 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 수 있는지, 일반 수요자에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지, 일반 수요자의 혼동가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2016다276467 판결, 대법원 2020. 3. 26.자 2019마6525 결정, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019다282449 판결 참조).
또한 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 요소들에 추가하여 이용의 목적 등 이용자의 주관적 인식 및 악의, 이용의 방법, ‘성과 등’의 취득 경위, 이용(모방)의 정도, 이용까지의 시간적 간격, 투자 동기(인센티브)에 미치는 영향, 공공의 이익, 당사자들 사이의 이익균형2)등을 함께 고려할 필요가 있다.
[각주2] 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하는지를 판단함에 있어, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하고 있다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다77538 판결 등 참조). 또한 하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하고 있다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 등 참조).
5) 한편, 특정인의 행위가 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용한 것’인지를 판단함에 있어서는, 먼저 앞서 본 법리에 따라 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토함과 동시에 침해자의 행위가 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 검토한 이후에, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 평가하는 과정을 거칠 필요가 있다. 여기서 상관적·종합적으로 고찰한다는 것은 ‘성과 등’에 대한 법적 보호의 필요성·강도(정도)가 큰 경우에는 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 작은 경우에도 (카)목 부정경쟁행위에 해당할 수 있고, 반대로 ‘성과 등’에 대한 법적 보호의 필요성·강도(정도)가 작은 경우에도 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 큰 경우에는 (카)목 부정경쟁행위에 해당할 수 있음을 의미한다.
나. 구체적 판단
1) 피침해이익인 ‘성과 등’의 평가 - 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등
먼저 이 사건 영업표지가 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토하기로 한다.
가) 상품·영업표지의 재산적 가치
(1) 일반적으로 상품·영업표지는 상품·서비스의 출처가 특정한 상품·영업주체로부터 나온 것임을 표시해주는 출처표시기능을 수행하고, 동일한 출처에서 제공되는 상품·서비스의 품질이 균일할 것이라는 보증을 해주는 품질보증기능을 수행하기도 한다.
(2) 수요자들은 특정 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스를 이용하면서 얻은 상품·서비스에 대한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 상품·영업표지라는 매개체를 통해 기억하게 된다. 나아가 수요자들은 장래 동일한 상품·서비스의 구매를 결정할 때 위와 같은 가격·품질·평판·명성 등의 과거 정보를 이용하게 될 것인데, 이때 상품·영업표지는 위와 같은 정보가 상기(想起)될 수 있도록 해주는 매개체로 작용하는 것이 보통이다. 즉 수요자들은 상품·영업표지를 통해 특정 상품·서비스 및 그 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 인식·기억하고 떠올린다고 볼 수 있다
한편, 품질보증기능은 상품·영업주체에게는 좋은 평판을 유지하기 위해 상품·서비스의 품질을 지속·개선하려는 노력을 끊임없이 수행할 동기를 부여해주는 효과가 있고, 수요자들에게는 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스는 품질이 균일할 것이라는 기대를 심어줌으로써 장래 상품·서비스를 선택할 때 정보수집의 노력과 비용을 줄여주는 효과가 있다. 좋은 품질이 오랫동안 유지될수록, 좋은 품질에 대한 평판이 높아질수록 품질보증기능이 수요자들에 작용하는 강도는 더욱 커질 것이다. 이러한 효과는 과거에 해당 상품·서비스에 대한 구매를 경험한 적이 있는 수요자들이 재구매(再解買)를 결정하는 데에 긍정적인 요소로 적용할 뿐만 아니라 새로이 구매를 결정하려는 수요자들에게도 구매를 결정하는 데에 긍정적인 요소로 작용할 가능성이 크다. 또한 이와 같은 품질에 대한 신뢰와 높은 평판이 오랜 세월 동안 누적됨으로써 상품·영업주체에 대한 명성·신용 및 고객흡인력도 함께 증대될 것이다.
(3) 결국 상품·영업주체가 상품·서비스와 관련하여 축적한 명성·신용·고객 흡인력, 품질에 대한 신뢰도는 상품·영업표지에 화체된다고 볼 수 있고, 마찬가지로 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 일정한 재산적 가치를 갖는 경우 그 재산적 가치도 상품·영업표지에 화체된다고 볼 수 있다. 따라서 상품·영업표지는 이와 같은 견지에서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당할 수 있다.
나) 상품·영업표지에 대한 재산적 가치의 평가
(1) 상품·영업표지가 어느 정도 법률상 보호할 가치가 있는 ‘재산적 가치’를 갖는지를 판단하는 것은 상품·영업표지에 화체되어 있는 ‘상품·서비스에 대해 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도’가 어느 정도의 재산적 가치를 갖는지를 판단하는 것과 동일한 평면에 있다.
(2) 부정경쟁방지법은 ‘국내에 널리 인식된’ 상품·영업표지에 대해서는 제2조 제1호 (가)목, (나)목, (다)목 등을 통해 특별한 보호를 해주고 있다. 여기서 국내에 널리 인식되었다고 볼 수 있는지를 판단함에 있어, 판례는 주지상표의 경우 “국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지가 일응의 기준이 된다.”(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 등 참조)고 보고 있고, 저명상표의 경우 “국내 전역 또는 일정한 지역 범위 안에서 수요자들 사이에 알려지게 된 ‘주지의 정도’를 넘어 관계 거래자 외에 일반 공중의 대부분에까지 널리 알려지게 된 이른바 ‘저명의 정도’에 이른 것을 의미한다.”(대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 등 참조)고 보고 있는 등 주로 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로 판단하고 있다.
(3) 그런데 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로는 위와 같은 주지성·저명성을 취득하였다고 단정하기 어려운 상품·영업표지의 경우에도, 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 주지성·저명성을 갖춘 상품·영업표지에 못지않은 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’을 갖는 경우가 있을 수 있다. 이와 같은 평가가 가능한 사안에서 그 상품·영업표지의 무단 사용에 대해 행위태양과의 상관적·종합적 고찰 하에 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는 것으로 규율한다고 하더라도, 이러한 규율이 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 한 (카)목의 입법취지에 반한다고 보기 어렵다.
(4) 한편, 이와 같은 상품·영업표지가 갖는 재산적 가치는, 수요자들이 상품·영업표지를 매개체로 하여 해당 상품·서비스와 그에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도를 연결 짓는 과정을 통해 상품·영업표지가 사용된 상품·서비스의 (재)구매를 결정함으로써 구체적으로 실현된다고 볼 수 있다. 따라서 상품·영업표지가 (카)목으로 보호할만한 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’을 갖는 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 상품·영업표지에 화체되고 그 재산적 가치가 구체적으로 실현되는 위와 같은 국면을 주목할 필요가 있다.
(가) 먼저 수요자들이 상품·영업표지를 기억하고 이를 통해 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 떠올림으로써 (재)구매를 결정하는 것을 전통적인 구매결정 과정으로 이해할 수 있다. 이는 수요자들의 객관적인 인식을 기준으로 상품·영업표지의 주지성·저명성을 판단하는 것과 같은 평면에서 이해할 수 있다. 전통적인 구매결정 과정의 측면에서는 상품·영업표지의 재산적 가치는 대체로 상품·영업표지가 객관적으로 널리 알려진 정도(주지성·저명성)에 비례할 가능성이 크다. 결국 전통적인 구매결정 과정의 측면에서 볼 때 상품·영업표지의 재산적 가치는 주지성·저명성을 판단하는 기초자료인 상품·영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 시장점유율, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역, 거래실정 등을 종합하여 상품·서비스와 관련하여 축적된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 재산적 가치를 추단하는 방법으로 이를 판단할 수 있다.
(나) 다음으로 이 사건 변론종결일 무렵에는 수요자들이 인터넷 뉴스나 블로그·SNS·유튜브 등 온라인을 통하여 상품·서비스에 관한 가격·품질·평판·명성 등의 정보(이하 ‘온라인 정보’라 한다)를 얻고 이러한 정보에 기초하여 상품·서비스의 구매를 결정하는 거래실정이 존재한다고 볼 수 있다[특히 음식점 영업의 거래실정에서 이러한 특징이 두드러지게 나타나고 있다(갑 제37호증의 1, 2, 제85호증 등)]. 이와 같은 온라인 정보를 통한 새로운 구매결정 과정에서도 상품·영업표지가 가격·품질·평판·명성 등의 정보와 상품·서비스를 연결시켜주는 매개체로 작용하는 것은 위 전통적인 구매결정 과정에서와 동일하다. 그런데 이러한 새로운 구매결정 과정의 생성·발전은 상품·영업표지의 재산적 가치의 평가에 필연적으로 영향을 줄 수밖에 없다. 즉 전통적인 구매결정 과정에서는 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 범위[위 (가)항 참조]가 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 결정적인 요소로 작용하겠지만, 온라인 정보를 통한 구매결정이라는 새로운 구매결정 과정의 관점에서는 온라인을 통한 ‘상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등의 정보’의 접근·취득 가능성과 접근·취득한 정보의 양과 질이 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 필수적인 요소로 반영되어야 할 것이다. 여기서 필수적인 요소로 반영한다는 의미를 다른 각도에서 이해해 보면, 온라인 정보의 접근·취득을 통해 상품·영업표지를 인식할 수 있는 잠재적인 수요자들의 범위를 가늠하여 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 범위와 함께 재산적 가치를 평가할 때 고려해야 한다는 의미가 된다. 한편, 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하는 수요자들의 경우에도 온라인 정보를 통해 기존에 갖고 있던 상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등의 정보를 확인하거나 새로운 정보를 취득하는 과정을 거쳐 (재)구매를 결정할 가능성이 높고 이러한 경향은 앞으로 더욱 증대될 것이므로, 이러한 측면에서 보더라도 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어 온라인 정보의 접근·취득 가능성과 접근·취득한 정보의 양과 질은 중요한 의미를 가짐을 알 수 있다.
더욱이 이 사건 변론종결일 무렵 우리나라의 유선인터넷 및 ‘스마트 폰 등 무선인터넷 연결이 가능한 스마트 기기’의 보급률과 유·무선 인터넷 사용률을 감안하면 이와 같은 온라인 정보의 접근·취득을 통한 구매결정 과정은 특정 연령·성별·계층·지역 등에 국한된 현상이 아니라 상당히 대중적이고 보편적인 현상으로 볼 수 있으므로, 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어 고려해야 할 필요성과 중요성은 더욱 막중하다고 볼 수 있다. 또한 이러한 거래실정을 통해 특정 지역에서만 집중적으로 알려진 상품·영업표지의 경우에도 온라인 정보의 양과 질에 따라서는 상품·영업표지가 상대적으로 덜 알려진 다른 지역의 수요자들에게도 상품·영업표지에 화체된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 급속히 전파되고 공유될 수 있음을 알 수 있다.
한편, 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가함에 있어서의 ‘온라인 정보의 접근·취득 가능성’과 ‘접근·취득한 정보의 양과 질’의 중요성은 아래와 같은 언론의 보도(갑 제37호증의 1, 2)를 통해서도 확인할 수 있는데, 특히 이 사건 영업표지와 같은 음식점 영업과 관련된 영업표지의 경우에는 더욱 중요한 의미를 갖고 있음을 알 수 있다.
(다) 한편, 전통적인 의사결정 과정과 관련된 판단 기초자료인 ‘광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역’과 온라인 정보를 통한 새로운 의사결정 과정과 관련된 판단 기초자료인 ‘인터넷 뉴스나 블로그·SNS·유튜브 등 온라인 정보’는, 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억·상기(想起)하지 못하는 잠재적 수요자들과의 관계에서 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가하는 국면에서, 잠재적 수요자들이 위 정보들을 통해 상품·서비스의 가격·품질·평판·명성 등에 관한 구체적인 정보를 얻는다는 점에서 유사한 역할을 할 수 있다. 특정 상품·영업표지를 곧바로 기억하고 떠올릴 수 있는 수요자들이 (재)구매를 결정함에 있어서도 양자가 유사한 역할을 할 수 있다.
따라서 위와 같은 정보가 상품·영업표지의 재산적 가치를 평가할 때 긍정적이거나 중요한 역할을 할 수 있는지 여부는 위와 같은 ‘정보의 접근·취득 가능성’과 ‘접근·취득한 정보의 양과 질’과 밀접한 관계에 있다. 결국 각 정보의 출처에 영향력이 높은 언론사·방송사·검색 사이트·소비자들3)이 많이 포함되어 있을수록, 각 정보의 출처에 시청률이나 화제성이 높은 프로그램이 많이 포함되어 있을수록, 온라인 정보의 양이 많을수록, 온라인 정보가 관련 검색 결과에서 높은 순위에 위치할수록, 품질에 대한 평가가 높을수록, 오랫동안 좋은 평가가 누적되어 있을수록 재산적 가치를 평가할 때 긍정적으로 작용할 것이다.
[각주3] SNS 등 온라인을 통한 정보 유통의 경우
(5) 그러므로 상품·영업표지의 재산적 가치는, 상품·영업표지가 해당 사업 분야에서 차지하는 비중 및 경쟁력과 함께, 상품·영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 시장점유율, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 수상 내역, 언론 보도 내역, 온라인 정보의 양과 질, 거래실정 등을 종합하여, 상품·영업표지에 화체된 ‘명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도’의 재산적 가치를 추단하는 방법을 통해 판단할 수 있다.
다) 이 사건 영업고지의 사용기간, 사용방법, 매출액 등
(1) 사용기간
원고 식당은 망인에 의해 1964년경 창업된 이래 55년 이상 동안 망인의 아들인 윤C을 거쳐 윤C이 설립한 원고에 의해 같은 장소에서 같은 메뉴를 판매해 오고 있고, 연 100억 원 이상의 매출을 올리고 있다(갑 제7호증의 1 내지 5, 제21호증의 1, 2, 제56호증). 일반적으로 음식점의 경우 평균 수명이 3~5년에 불과하고 폐업률이 92%에 달하는 점(갑 제87, 88호증)을 감안하면, 원고 식당이 요식업계에서 55년 이상 같은 장소에서 같은 메뉴를 제공하면서 연 100억 원 이상의 매출을 올리는 음식점을 계속 운영해왔다는 사실 자체로부터 원고 식당의 상당한 인지도 및 명성·신용·고객흡인력을 추단할 수 있다.
(2) 사용방법
(가) [간판] 원고 식당의 영업표지는 개업 이래 현재까지 이 사건 영업표지와 ‘F’이 계속 사용되어 왔는데, 이 사건 영업표지 등이 표시된 원고 식당 간판의 모습은 아래와 같이 건물 벽면과 외부 주차장 간판에는 ‘F’이, 출입문에는 이 사건 영업표지가 각 표시되어 있다(갑 제57 내지 58호증).
(나) [무쇠 불판과 메뉴] 원고 식당의 창업자인 망인은 갈빗살 양쪽에 칼집을 낸 이른바 ‘다이아몬드 칼집’ 방식의 갈비 요리법을 선보였다. 이후 위 메뉴는 망인이 특별히 주문제작한 무쇠 불판에 구워 먹는 형태로 서비스되었는데, 원고 식당은 수십년간 같은 방식으로 소갈비 요리를 제공하고 있다. 특히 위 불판은 갈비를 구을 때 육즙이 가장자리로 흐르도록 설계되어 있는데, 망인은 불판의 가장자리 부분에서 육즙과 함께 요리되는 ‘감자사리’ 메뉴를 개발하여 소갈비 요리와 함께 서비스하기 시작했고, 이는 원고 식당의 대표메뉴가 되었다[갑 제6, 12, 13, 16, 28, 38호증(각 가지번호 포함) 등].
한편, ‘감자사리’라는 명칭은 식재료인 ‘감자’와 국수 등을 세는 단위인 ‘사리’의 단순 합성어에 불과하여 표장으로서의 본질적인 식별력이 미약하고 여러 요리에서 자주 등장할 가능성이 있음에도, 포털 사이트에서 ‘감자사리’를 이미지 검색할 경우 대부분의 검색 결과는 원고 식당의 위 ‘감자사리’를 보여주고 있다(갑 제27호증). 원고 식당을 방문했던 수요자들 사이에서 위 감자사리는 원고 식당에서만 맛볼 수 있는 독특한 메뉴로 소개되고 있다(갑 제49호증). 이러한 사정들에 비추어 보면, 위 감자사리 메뉴는 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력을 높이는 데에 기여한 것으로 보인다.
(3) 매출액
원고 식당은 2014년 80억 원, 2015년 94억 원, 2016년 110억 원, 2017년 123억 원, 2018년 119억 원, 2019년 121억 원가량의 매출을 올렸다(갑 제7호증의 1 내지 5, 제81호증).
그런데 2017년 비(非)프랜차이즈 한식 업종 일반음식점의 평균 매출액이 약 1억 5,600만 원이고, 일반음식점 중에서 매출액이 연 5억 원을 넘는 업소는 전체 음식점 중 약 3.9%에 불과하므로(갑 제82호증 2018 외식업 경영실태 보고서), 원고 식당의 매출액 규모와 매출액 증가 추이만으로도 원고 식당에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 상당히 높다는 것을 추단할 수 있다.
(4) 앞서 본 바와 같은 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 매출액 등을 통해 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 이 사건 영업표지에 화체되어 있음을 알 수 있고, 나아가 그 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도는 상당한 정도에 이르렀음을 충분히 추단할 수 있다.
이와 같이 이 사건 영업표지에 화체되어 있는 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도는 원고의 상당한 투자와 노력에 따른 결과로 볼 수 있다(원고는 창업자인 망인과 윤C이 이 사건 영업표지를 오랫동안 사용하여 원고 식당을 운영함으로써 취득한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도를 승계한 것으로 평가할 수 있다).
라) 언론 보도 내역
(1) 원고 식당은 동아일보, 조○일보, 세○일보, 비즈한국, 스○○서울, 부○일보 등 중앙·지방의 유력 일간지·잡지 등을 통해 부산 또는 해운대를 대표하는 유명 맛집, 전국의 대표적인 소갈비 전문점 등으로 소개되었는데, 각 기사에서는 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 다루고 있다(갑 제13호증의 1 내지 19).
(2) 원고 식당은 ○BS 외○○○ 날, tvN P, KBS 2TV의 Y 등 수차례 맛집 소개·탐방과 관련된 TV 프로그램에 소개되었다(갑 제11호증의 1, 2, 제50호증).
(3) 부산광역시청 홈페이지에는 ‘부산관광’ 메뉴의 하위 메뉴로 ‘맛집’ 메뉴가 있는데, 여기에 원고 식당이 40여년 전통의 맛 그대로 최고급 갈비만을 사용하는 맛집으로 소개되어 있다(갑 제8호증의 1).
(4) 이와 같은 언론기사와 방송 프로그램은 영향력이 높은 언론사·방송사에서 공표·방송된 것일 뿐만 아니라 시청률이나 화제성이 높은 프로그램에서 방송된 것이고, 맛·품질·명성 등에 관한 높은 평가가 포함되어 있어, 이 사건 영업표지의 재산적 가치를 평가할 때에 매우 긍정적으로 작용할 수 있다.
마) 온라인 정보의 양과 질
(1) 네이버에서 2019. 4. 기준으로 ‘O’을 키워드로 설정하여 검색하면 3,000건 이상의 블로그 글이 검색되었다. 구글에서 ‘A’을 키워드로 설정하여 검색하면 만 개 이상의 게시물이 검색되었다[갑 제14, 15, 22, 23, 25호증(각 가지번호 포함) 등]. 피고는 을 제22 내지 26호증을 근거로 포털 사이트에서의 검색량은 누가 언제 검색하느냐에 따라 검색 결과가 천차만별이므로 그 결과를 근거로 이 사건 영업표지의 주지성이나 식별력을 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 위 각 증거에 의하더라도 이 사건 영업표지의 검색량은 수만 건에 이를 뿐만 아니라 전국 유명 갈비집에 대한 검색량과 비교해 보더라도 최상위권에 위치하고 있다.
(2) 특히 네이버 광고에 대한 키워드 통계 분석 사이트인 ‘H’에서 원고 식당을 포함하여 I, J, K, L, M, N 등 전국 유명 갈비집에 대한 검색량을 분석한 결과를 보면, 원고 식당은 검색량에 있어 2위를 차지했다(이 사건 영업표지와 ‘O’ 양자를 합한 결과이고, 이 사건 영업표지만을 기준으로 하더라도 3위에 해당함)(갑 제30호증).
(3) 구글과 네이버에서 원고 식당을 포함한 전국 유명 갈비집의 상호를 키워드로 설정하여 검색하면, 검색 결과물의 양에 있어 원고 식당은 2~3위를 차지하고 있다[갑32, 41 내지 43호증(각 가지번호 포함)]. 2020년 상반기를 기준으로 살펴보아도 대체로 유사한 결과를 보이고 있다(갑 제78호증).
(4) 인스타그램에서 특정 단어의 검색을 용이하게 해주기 위해 사용되는 해시태그4)로 인용되는 전국 유명 갈비집의 상호들을 비교해 보면 이 사건 영업표지가 가장 많이 인용되고 있고, 이 사건 영업표지와 ‘O’을 모두 합하면 그 격차는 더욱 커지게 된다(갑 제44, 45호증). 원고 식당은 2020년 상반기를 기준으로 인스타그램의 포스팅 횟수를 살펴보아도 최상위권에 위치하고 있다(갑 제78호증).
[각주4] 해시태그: 특정 핵심어 앞에 ‘#’ 기호를 붙여 식별을 용이하게 하는 메타데이터 태그의 한 형태이다. 해시태그가 불은 단어는 SNS에서 편리하게 검색될 수 있다.
(5) 구글에서 해운대 맛집을 검색하면 ‘O’이 가장 먼저 검색되었다. 카카오 내비게이션에서 2018. 12.경 가장 많이 검색된 부산 추천 맛집을 발표했는데, 원고 식당이 3위로 소개되었다(갑 제38호증의 1, 2).
2020. 3. 네이버 검색 화면에서 ‘소갈비맛집’, ‘부산맛집’, ‘부산소갈비맛집’을 입력하였을 때 각 ‘플레이스’ 부분 검색 결과에서 이 사건 영업표지인 ‘A’을 가장 먼저 보여주고 있다(갑 제79호증의 1 내지 3).
(6) 앞서 본 바와 같이 네이버에서 2019. 4. 기준으로 ‘A’, ‘O’을 키워드로 설정하여 검색하면 3,000건 이상의 블로그 글이 검색되었는데, 다수의 블로그 글에서는 원고 식당을 “P에서 소개된 부산 명물 소갈비집”, “맛집 중의 맛집”, “부산 혹은 해운대를 방문하면 반드시 들러야 할 맛집” 등으로 소개하면서 불판과 함께 대표적인 메뉴로 소갈비·감자사리를 소개하는 등 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 소개하고 있다(갑 제8호증의 3, 제16, 26, 33호증 등). 인스타그램 등 다수의 SNS에서도 위와 유사한 취지로 원고 식당의 오랜 전통과 함께 맛·품질·평판·명성 등에 관해 소개하고 있다(갑 제31, 49, 68호증 등).
(7) 지금까지 살펴본 바와 같이 원고 식당에 관한 온라인 정보의 양이 매우 많고, 원고 식당은 전국의 유명 갈비집들과 비교해 보더라도 검색횟수 및 온라인 정보의 양에 있어 온라인 정보 유통의 큰 축을 담당하는 포털 사이트·SNS 등에서 최상위권을 차지하고 있으며, 원고 식당은 ‘부산 추천 맛집’ 등 맛집·갈비집을 키워드로 하는 관련 검색 결과에서도 최상위권에 위치하고 있고, 온라인 정보들에는 원고 식당의 맛·품질·평판, 명성 등에 관한 높은 평가가 포함되어 있으며, 또한 이와 같은 온라인 정보들은 오랫동안 축적된 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 바와 같은 원고 식당에 관한 온라인 정보들은 그 양과 질의 측면에서 모두 이 사건 영업표지의 재산적 가치를 평가할 때에 매우 긍정적으로 작용할 수 있다.
바) 영업표지가 요식업 분야에서 차지하는 비중과 경쟁력
(1) 위 가)항에서 본 바와 같이 일반적으로 영업표지에는 해당 서비스에 대한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체되어 있다.
또한 앞서 본 바와 같이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질(맛)에 대한 신뢰도는 이 사건 영업표지를 매개체로 수요자들에게 인식·기억되고 상기(想起)되고 있어, 이 사건 영업표지가 요식업 분야에서 차지하는 비중과 경쟁력은 매우 크다고 할 것이다.
(2) 더욱이 요식업 분야에서는 지방에서 명성·신용·고객흡인력을 취득한 맛집들이 백화점에 입점하거나 분점을 개설하는 등의 과정을 통해 서울에서 큰 성공을 거두고 있는 것이 새로운 경향으로 자리 잡고 있고, 이러한 경향과 사례들이 주요 일간지에 다수 보도되고 있다[갑 제39, 40, 54, 64, 65, 84호증(각 가지번호 포함)]. 따라서 이러한 측면에서도 원고 식당이 비록 부산에 위치하고 있지만 이 사건 영업표지에 화체된 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력은 보호의 필요성이 상당히 크다고 할 것이다.
사) 추가적 검토 - 공공의 이익 및 이익균형
현저한 지리적 명칭을 포함하고 있는 이 사건 영업표지를 (카)목의 보호대상으로 보는 것이 공공의 이익 및 이익균형의 관점에서도 정당화될 수 있는지를 살펴보기로 한다.5)
[각주5] 공공의 이익 및 당사자들 사이의 이익균형의 관점은 ‘성과 등’의 무단 사용이 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는지를 판단하는 단계나, 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 평가하는 단계에서 살펴보는 것이 더 적절할 수도 있으나, 이 사건 영업표지의 경우에는 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당하는지를 판단하는 단계에서 살펴볼 필요가 있다.
(1) 공공의 이익의 관점
부정경쟁방지법은 유통시장에서 널리 알려진 상표·상호 등의 영업표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위를 개별·구체적 사안에 따라 금지하여 공정한 경업질서를 유지하고자 하는 행위규제형 입법인데 비해, 상표법은 상품 및 서비스에 관한 상표의 등록이라고 하는 절차적 수단을 통해 독점적인 사권을 창설함으로써 1차적으로 등록상표권자의 사익을 보호하는 권리부여형 입법이라는 차이가 있으며, 이러한 차이는 양법의 보호대상 및 방법에 관한 차이를 수반한다. 상표법은 “상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함”(상표법 제1조)을 목적으로 하며, 부정경쟁방지법은 “국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함”(부정경쟁방지법 제1조)을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 우리 상표법은 특정 표지가 널리 알려진 것인지 여부를 묻지 않고 등록이라는 절차만 밟으면 독점권을 부여하므로 등록대상이 한정된다. 즉, 보호가치에 대한 실질적 심사의 과정 없이 등록이라는 절차만으로 독점적 보호가 가능한 우리 상표법에서 상표의 등록대상이 되려면 식별력이라는 보호요건을 갖춘 것이어야 한다. 이에 비하여 부정경쟁방지법은 주지된, 즉 널리 알려진 표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위 등을 개별적·구체적으로 규제하는 것이기 때문에 보호대상보다는 규제대상을 한정하는 것이 문제로 된다. 그리고 이러한 규제를 통해 부정경쟁방지법이 보호하는 보호대상이 되기 위해서는 등록을 필요로 하지 않는다. 상표법에서는 보호되지 않는 표지도 부정경쟁방지법에 따른 보호는 받을 수 있는 것이다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 99헌바77 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바73 결정 참조).
한편, (카)목의 입법취지는 앞서 본 바와 같이 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항을 마련한 것이다.
이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 현저한 지리적 명칭을 포함하고 있어 상표법상 등록을 받지 못할 수도 있는 영업표지에 대해, 영업표지에 화체된 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 일정한 재산적 가치를 가짐으로써 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당하는지를 검토함과 동시에 침해자의 행위가 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용’한 경우에 해당하는지를 검토한 이후에, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하는 과정을 거쳐 개별적·상대적으로 (카)목에 의한 보호를 인정해주는 것이, 상표법과 충돌되거나 상표법·부정경쟁방지법의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 서비스의 품질이나 출처에 대한 오인·혼동을 방지하고 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 유지하도록 함으로써 공익 증진에 기여할 수 있다.
한편, 부정경쟁방지법 제15조 제1항 “상표법에 제2조부터 제6조까지 및 제18조 제3항과 다른 규정이 있으면 그 법에 의한다.”는 규정이 상표법상 상표로 등록될 수 없는 표지는 부정경쟁방지법의 보호대상도 될 수 없다거나, 상표법상 상표로 일단 등록이 된 표지에 관한 권리 침해 여부에 대해서는 상표법만 적용되고 부정경쟁방지법은 적용될 수 없다는 의미로 해석될 여지는 없다. 나아가, 양법이 다 같이 경쟁법의 테두리 안에 들어간다는 공통점을 가지고 있음에도 불구하고 그 구체적 입법목적과 규율 방법을 달리함으로써 각자 독자적 기능을 발휘하고 있음에 비추어 볼 때, 상표법이 보호하지 않는 표지는 부정경쟁방지법에서도 보호하지 않는 것이 반드시 타당하다고도 할 수 없다(헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 99헌바77 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2013헌바73 결정 참조).
(2) 이익형량의 관점
‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’이 있다고 평가되는 영업표지의 무단 사용을 방치할 경우 수요자로 하여금 서비스의 품질이나 출처에 대하여 오인·혼동을 불러일으킬 뿐만 아니라 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 해치는 결과를 초래할 수 있는 등 중대한 공익을 해칠 수 있다. 반면 현저한 지리적 명칭만으로 구성되어 있거나 현저한 지리적 명칭과 식별력 없는 기술적 표장 등이 결합되어 있는 영업표지(이하 ‘지리적 명칭 영업표지’라 한다)에 대해 (카)목에 의한 보호를 인정해줄 경우 ‘지리적 명칭 영업표지’를 사용하고자 하는 자의 상호 선정의 자유 및 영업의 자유 등을 침해할 우려가 있다.
한편, ‘지리적 명칭 영업표지’의 자유로운 사용이 허용되는 것은 ‘지리적 명칭 영업표지’의 경우 지리적 명칭의 현저성과 주지성 때문에 표장의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 상표법 제33조 제1항 제4호의 입법취지(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014후2283 판결 등 참조)에 따라 위 표지에 대해서는 절대적·독점적 권리로서의 상표권의 등록을 허용하지 않는 것과 밀접한 관련이 있다.
그런데 법률상 보호할 가치 있는 특정한 ‘지리적 명칭 영업표지’에 대해, 절대적·독점적 권리를 인정해주는 것이 아니라, 서비스의 품질이나 출처에 대한 오인·혼동을 방지하고 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 확립하기 위하여 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적으로 고찰하는 과정을 거쳐 개별적·상대적으로 (카)목에 의한 보호를 인정해주는 것은 이익형량의 관점에서도 부당하다고 볼 수 없다.
아) 추가적 검토 - 표장의 식별력과 재산적 가치
(1) ‘F’으로 인식된다는 주장 및 판단
(가) 피고는 “원고 식당은 수요자들에게 이 사건 영업표지가 아니라 ‘F’으로 인식되고 있다.”는 취지로 주장한다. 특히 피고는 “원고 식당 인근에는 ‘R’가 1992년부터 현재까지 약 30여 년째 영업 중인 점(을 제1호증, 갑 제24호증), 과거에도 부산 파라다이스 호텔 인근에 ‘Q’이라는 상호를 사용하는 음식점이 존재했었던 점(을 제21호증), 1972. 9.경에는 ‘북창A’이라는 상표가 등록된 적도 있었던 점(을 제11호증) 등에 비추어 보면, 원고가 사용하고 있는 ‘F’ 중 ‘소문난’ 부분은 부기적인 표현이 아니고 다른 ‘해운대 암소갈비 판매점’과 원고 식당을 구별하는 요부에 해당한다.”는 취지로 주장한다.
(나) 살피건대, 갑 제4, 56, 57호증, 을 제12, 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 식당의 영업과 관련하여 이 사건 영업표지와 함께 ‘F’이 간판·명함·물티슈 등에 사용된 사실은 인정된다.
그러나 위 다)항 내지 마)항에서 든 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고 식당의 영업과 관련하여 ‘F’이 이 사건 영업표지와 함께 사용되어 왔다는 사정이, 이 사건 영업표지가 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’으로서 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당한다고 평가를 받는 데에 장애가 되지 않는다.
① 원고 식당과 관련하여 이 사건 영업표지가 1994. 8. 25.경 상호등기부에 상호로 등재되었고, 현재의 상호등기부에도 동일하게 등재되어 있다(갑 제56호증). 또한 원고 식당의 간판에도 이 사건 영업표지가 사용되고 있다. 또한 원고 식당을 운영하고 있는 원고의 명칭도 주식회사 부분을 제외하고는 이 사건 영업표지와 동일하다.
② 위 라)항의 ‘언론 보도 내역’이나 위 마)항의 ‘온라인 정보의 양과 질’ 부분에서 본 바와 같이, 원고 식당은 ‘F 또는 이 사건 영업표지로 인식·검색되고 있는데, 이 사건 영업표지를 통해 원고 식당을 인식·검색·호칭하는 경우가 더 많은 것으로 보인다.
③ 수요자들은 일반적으로 표장을 간략하게 호칭하려는 경향이 있는데, 이러한 경향에 비추어 볼 때 수요자들이 글자 수가 작은 이 사건 영업표지로 원고 식당을 호칭할 가능성은 더욱 커진다.
④ 또한 위 라)항의 ‘언론 보도 내역’이나 위 마)항의 ‘온라인 정보의 양과 질’ 부분을 통해 알 수 있는 바와 같이, 대다수의 수요자들은 이 사건 영업표지의 출처와 ‘F’의 출처를 동일하게 인식하고 있는 것으로 보인다.
⑤ ‘R’는 원고의 허락을 받아 사용하고 있는 것으로 보일 뿐만 아니라(갑 제24호증) 그 식당의 명성·신용·고객흡인력 등이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 미치는 영향은 미미할 것으로 보인다. ‘해운대 암소갈비’가 포함된 상호를 사용하던 다른 식당의 경우에도 현재는 폐업한 것으로 보일 뿐만 아니라 그 식당의 명성·신용·고객흡인력 등이 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 미치는 영향은 미미할 것으로 보인다.
(2) 이 사건 영업표지가 관용표장에 해당한다는 주장 및 판단
피고는 “이 사건 영업표지가 관용표장에 해당하여 식별력이 없다.”는 취지로 주장하나, 을 제20호증의 1 내지 4의 각 기재 등 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 영업표지가 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로. 위 주장은 받아들이지 않는다.
(3) 이 사건 영업표지가 현저한 지리적 명칭과 기술적 표장으로 구성되어 있다는 주장 및 판단
피고는 이 사건 영업표지가 현저한 지리적 명칭과 기술적 표장의 결합이어서 식별력이 없다는 취지로 주장하나, 아래 자)항에서 보는 바와 같이 이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체되어 있는 재산적 가치를 갖는 것으로서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당한다고 평가할 수 있고, 이러한 판단이 상표법과의 관계를 포함한 공공의 이익 및 당사자들 사이의 이익균형의 관점에서도 정당화될 수 있다고 볼 수 있는 이상[위 (사)항], 피고의 위 주장에 대해 더 나아가 판단할 필요가 없다.
자) 검토 결과의 종합
앞서 살펴본 바와 같은 이 사건 영업표지가 해당 사업 분야에서 차지하는 비중 및 경쟁력과 함께, 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 사용태양, 사용범위, 매출액, 광고·선전의 방법·횟수·기간, 언론 보도 내역, 온라인 정보의 양과 질, 거래실정 등을 종합하면, 이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체된 재산적 가치를 갖는 것으로서 ‘법률상 보호할 가치가 있는 이익’에 해당한다고 평가할 수 있다.
따라서 이 사건 영업표지는 (카)목의 보호대상인 ‘성과 등’에 해당한다고 평가할 수 있으므로, 피침해이익인 ‘성과 등’과 행위태양인 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’을 상관적·종합적으로 고찰하여 (카)목 부정경쟁행위에 해당하는지를 최종적으로 판단하기 위해, 아래 2)항에서는 피고가 피고 식당을 운영하면서 영업표지로 ‘A’을 사용하는 것이 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용’의 측면에서 어떻게 평가될 수 있는지를 살펴보기로 한다.
2) 행위태양인 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 무단 사용
가) 경쟁관계 또는 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성, 수요의 대체 가능성 및 경제적 이익 침해
원고 식당과 피고 식당은 부산과 서울에 위치하고 있기는 하나, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 양 식당은 서로 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있고, 수요의 대체 가능성도 있으며, 피고 식당이 원고 식당의 경제적 이익을 침해하고 있다고 평가할 수 있다.
(1) 맛집 탐방을 위한 국내여행이 증가하고 있는데, 국내여행 중 음식 관광의 비중은 2017년을 기준으로 34.7%이고 연간 10% 이상 크게 증가하고 있다(갑 제37호증의 2).
(2) 더욱이 요식업 분야에서는 지방에서 명성·신용·고객흡인력을 취득한 맛집들이 백화점에 입점하거나 분점을 개설하는 등의 과정을 통해 서울에서 큰 성공을 거두고 있는 것이 새로운 경향으로 자리 잡고 있고, 이러한 경향과 사례들이 주요 일간지에 다수 보도되고 있다[갑 제39, 40, 54, 64, 65, 84호증(각 가지번호 포함)].
(3) 한국갤럽조사연구소에서는 원고의 의뢰를 받아 ‘상호 인지현황 파악을 위한 조사’를 실시하였다. 2020. 7. 3.부터 2020. 7. 5.까지 주말 3일간 원고 식당을 방문한 수요자들 약 540명을 대상으로 실시된 현장조사에서, 응답자 중 약 63.8%가 부산 외 지역에서 원고 식당을 방문하였다고 대답하였고, 피고 식당이 소재한 서울 및 생활권이 겹치는 경기 지역의 방문자는 40%에 이르렀다. 일반 국민 1,005명을 대상으로 실시된 ‘웹(web) 질문지를 이용한 온라인 조사’에서 지방 유명 맛집이 서울에 분점을 낼 경우 해당 음식점을 방문할 의향이 있는지에 관하여는 서울 지역 거주 응답자 503명의 89.1%가 서울 분점을 방문할 의향이 있다고 대답하였다(갑 제76, 77호증).
(4) 수요자들이 피고 식당을 원고 식당의 분점으로 오인하여 원고 식당의 맛과 서비스를 기대하고 방문했던 경우들이 다수 존재한다. 또한 방문자들 중에는 원고 식당의 분점으로 오인하여 방문했다가 피고 식당의 음식 맛이나 품질이 기대에 미치지 못하여 실망했다는 취지의 글들을 작성하여 온라인에 올리기도 하였다[갑 제20, 22, 53, 63, 93호증(각 가지번호 포함)]. 이는 피고 식당이 원고 식당의 수요를 대체하면서 원고의 명성·신용 등의 경제적 이익을 침해하거나 명성·신용 등을 손상하고 있음을 실증적으로 보여주는 정황으로 볼 수 있다.
나) 이용(모방)의 정도
피고 식당의 영업표지는 이 사건 영업표지와 완전히 동일하므로, ‘성과 등’에 대한 모방의 정도는 매우 강하다.
다) 이용의 목적 등 피고의 주관적 인식 및 악의
(1) 이 사건 영업표지의 인지도
앞서 살펴본 이 사건 영업표지의 사용기간, 사용방법, 매출액[위 1)의 다)항], 언론 보도 내역【위 1)의 라)항], 온라인 정보의 양과 질[위 1)의 마)항] 등을 통해 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 영업표지는 피고 식당 개업 당시 수요자들에게 상당히 널리 알려져 있었다.
(2) 간판과 불판 및 감자사리의 유사성
(가) [간판의 유사성]
간판의 경우 영업표지가 표시된 유형물 중 수요자들로부터 가장 주목을 끌 수 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 원·피고 간판의 종합적인 이미지는 매우 유사하다.
앞서 본 바와 같이 원고 식당의 건물 벽면과 외부 간판에는 ‘F’이, 출입문에는 이 사건 영업표지가 각 표시되어 있다(갑 제57, 58호증).
① 원고 식당의 벽면 간판은 ‘해운대소문난’과 ‘암소갈비집’ 두 부분으로 나뉘어져 세로로 기재되어 있는데, 피고 식당의 벽면 간판 역시 원고 간판의 ‘소문난’ 부분이 빠져있는 것을 제외하고는 원고 간판의 위 구조와 동일하게 구성되어 있을 뿐만 아니라 왼쪽 줄 ‘암소갈비집’의 첫 글자 ‘암’이 오른쪽 줄 ‘해운대’의 첫 글자 ‘해’보다 아래쪽에 자리 잡고 있는 구조마저 흡사하다.
② 또한 원고 외부 간판의 경우 직육면체의 입간판에 동일한 서체로 영업표지가 기재되어 있는 것이 특징적인데, 피고 식당의 외부 간판의 경우에도 ‘소문난’ 부분이 빠져있는 것을 제외하고는 원고 외부 간판과 동일한 특징을 갖고 있다.
③ 마지막으로, 원고 식당의 출입문 간판은 어두운 바탕 위에 고전적 서체의 흰색 문자로 이 사건 영업표지가 기재되어 있는 현판의 형태를 취하고 있다. 그런데 피고 식당의 출입문 간판도 어두운 바탕 위에 고전적 서체의 흰색 문자로 ‘A’이 기재되어 있어 세로 현판으로 구성된 것을 제외하고는 원고의 간판과 매우 유사한 느낌을 준다.
(나) [불판 및 감자사리의 유사성] 피고 식당에서 사용되고 있는 불판의 모양·재질뿐만 아니라 곁들임 메뉴로 제공되는 ‘감자사리’의 구성이나 서비스 방식도 원고 식당의 그것과 매우 유사하다.
(3) 피고는 피고 식당 운영과 관련하여 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 사용하게 된 경위에 관하여 납득할만한 설명을 하지 못하고 있다.
이와 관련하여, 피고는 “피고 식당은 주식회사 S에서 운영하는 여러 식당 중 하나이다. 위 회사의 대표 박T은 요식업계의 전문가로서 국내 최초로 U 브랜드인 ‘U 쇼부’를 성공시킨 이래 한남동 일대에서 V, W, X 등 향토색 짙은 여러 음식점을 개설하여 운영하고 있고, 이러한 연장선상에서 피고 식당을 개업한 것이다.”는 취지로 주장하고 있다. 그러나 피고 식당을 개설한 회사의 대표자가 요식업계의 전문가로서 누구 보다 요식업계의 현황에 대해 잘 알고 있었을 것으로 보이는바, 원고 식당의 인지도·명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 정도와 앞서 본 간판·불판·감자사리 메뉴의 유사성 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고 식당에 의거하지 않고 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 채택·사용하였다는 취지의 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(4) 따라서 앞서 살펴본 바와 같은 원고 식당의 인지도·명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도의 정도와 간판·불판·감자사리 메뉴의 유사성 등에 비추어 볼 때, 피고 식당은 원고 식당의 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도에 무단으로 편승하기 위해 이 사건 영업표지와 동일한 영업표지를 사용한 것으로 봄이 타당하다.
라) 수요자들의 혼동 가능성
(1) 수요자들의 혼동
원고 식당의 이 사건 영업표지와 피고 식당의 영업표지는 동일하여 소비자들로 하여금 출처의 혼동을 불러일으킬 것이 명백하다. 또한 피고 식당을 방문한 수요자들이 “G 한남점 생겼대서 점심에 들러먹고 왔는데”, “부산 안 가도 먹을 수 있는 A”, “해운대 그 집 아니라고”, “부산 갈 때마다 못 먹다가 한남동에 생겼길래 가봤는데 두 번은 안 갈 듯”, “간판 폰트도 비슷해서 해운대 암소갈비 분점인 줄만 알았지.”, “부산 소문난 암소 한우갈비인 줄 알고 찾아 갔지만 다른 집이에요.” 등 실제로 원고 식당과의 출처 혼동을 겪은 내용의 글들이 SNS, 블로그 등 온라인상에서 다수 발견된다[갑 제20, 63, 93호증(각 가지번호 포함)].
(2) 신문기사 및 온라인 정보에서의 혼동
원고 식당이 KBS 2TV Y에 소개된 사실을 소개하면서 해당 식당의 위치를 피고 식당의 위치로 잘못 안내해주는 신문기사들도 존재한다(갑 제51호증의 1, 2).
또한 인터넷사이트 등의 온라인 정보에서는 아래와 같이 피고 식당을 원고 식당의 분점으로 오해할 수 있는 내용들이 발견된다.
이와 같은 신문기사와 온라인 정보들은 피고 식당에 대한 수요자들의 출처 혼동을 더욱 심화시킬 것으로 보인다.
마) 상거래 관행이나 공정한 경쟁질서
수요자들에게 상당히 알려진 타인의 영업표지를 이용하기 위해서는 계약 등을 통해 제휴나 협업을 하는 것이 공정한 상거래 관행에 부합함에도 불구하고, 피고가 이 사건 영업표지를 무단으로 이용한 것은 상거래 관행이나 공정한 거래질서에 반한다.
바) 공공의 이익
위 1)의 사)항에서 본 바와 같이 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있다고 평가되는 이 사건 영업표지의 무단 사용을 방치할 경우 수요자로 하여금 서비스의 품질이나 출처에 대하여 오인·혼동을 불러일으킬 뿐만 아니라 건전한 거래질서 내지 공정한 경쟁을 해치는 결과를 초래할 수 있는 등 중대한 공익을 해칠 수 있다.
사) 검토 결과의 종합
앞서 살펴본 바를 종합하면, 피고가 피고 식당을 운영하면서 영업표지로 이 사건 영업표지와 동일한 ‘A’을 사용하는 것은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 타인의 ‘성과 등’을 사용한 것에 해당한다.
3) 피침해이익과 행위태양의 상관적·종합적 고찰
이 사건 영업표지는 원고가 원고 식당과 관련하여 55년 이상 동안 축적한 명성·신용·고객흡인력·품질에 대한 신뢰도가 화체된 것으로서 법적 보호의 필요성이 매우 크고 높은 재산적 가치를 갖는다고 평가할 수 있다. 또한 피고의 영업표지 무단 사용은 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 정도가 큰 경우에 해당한다고 평가할 수 있다.
따라서 피침해이익과 행위태양을 상관적·종합적 고찰하였을 때, 피고의 이 사건 영업표지 무단 사용행위는 (카)목 부정경쟁행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
다. 소결론
그렇다면 피고는 ① 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 따라 ‘A’(이 사건 영업표지)과 그 약칭인 ‘G’를 소갈비구이 음식점 영업을 위한 간판, 물품의 포장 및 선전광고물에 사용해서는 아니 되고, ② 부정경쟁방지법 제4조 제2항에 따라 자신의 본점, 지점, 사무실, 창고, 차량에 게시 중인 ‘A’ 또는 ‘G’를 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰에서 위 각 표장을 제거하고, 표장만을 제거할 수 없는 경우에는 표장을 표시한 물건, 포장, 광고, 정가표, 거래서류, 간판, 표찰을 폐기할 의무가 있다.
이와 같이 선택적으로 청구한 원고의 주위적 청구 중 하나인 (카)목에 기한 부정경쟁행위금지청구를 받아들이는 이상 선택적 관계에 있는 나머지 주위적 청구 및 예비적 관계에 있는 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다.
4. 결론
따라서 원고의 주위적 청구 중 (카)목에 기한 부정경쟁행위금지청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 원고가 이 법원에서 청구취지를 변경·추가하였으므로 이 법원에서 변경·추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김형두(재판장), 박원철, 윤주탁